CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN Jessica Ximena Massy Juan Pablo Godoy Mauricio Piñeros Myriam Stella Gutiérrez Arguello

Bogotá 27 de noviembre de 2012

ESTRUCTURA DE LA CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN MODELO OCDE •

La cláusula es un desarrollo del principio de igualdad

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El principio de no discriminación surge en los tratados como una respuesta por desigualdades originadas en razón de la nacionalidad y la residencia, con ocasión de la creación de los grupos económicos.

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No es una cláusula de Nación más Favorecida

ESTRUCTURA DE LA CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN MODELO OCDE Parágrafo 1 Prohibición de discriminación basada en la nacionalidad Un Estado no debe someter a los extranjeros a impuestos "más gravosos" que aquellos impuestos aplicables a los nacionales que se encuentran "en las mismas circunstancias” en particular respecto de la residencia. La cláusula se aplicará a personas no residentes de uno o ningún estado de los Estados contratantes.

ESTRUCTURA DE LA CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN MODELO OCDE Parágrafo 1 Prohibición de discriminación basada en la nacionalidad •

Nacionales (Personas naturales, jurídicas, asociaciones).

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Aplicable a personas no residentes de uno o de ningún estado contratante.

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En las mismas circunstancias en particular respecto de la residencia.

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Se prohíbe cargas fiscales y formales diferentes o más gravosas.

ESTRUCTURA DE LA CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN MODELO OCDE Parágrafo 2 Establecimientos Permanentes Un Estado no debe someter a los establecimientos permanentes de empresas residentes en estados que son parte en sus tratados, a impuestos "menos favorables" que los impuestos aplicables a las empresas residentes en el mismo dedicadas a las mismas actividades. Busca eliminar discriminación basada no en la nacionalidad sino en el lugar de ubicación de una empresa.

El parágrafo debe ser leído en conjunto con el parágrafo 2 del Artículo 7 del CDI – Beneficios empresariales

ESTRUCTURA DE LA CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN MODELO OCDE Parágrafo 2 Establecimientos Permanentes El propósito de la disposición es eliminar la discriminación en el tratamiento de establecimientos permanentes en comparación con empresas residentes que pertenezcan al mismo sector económico, respecto de los impuestos que graven la actividad y los impuestos que graven las utilidades. El Estado de ubicación del Establecimiento Permanente no estará obligado a conceder a los residentes del otro Estado contratante las deducciones personales o desgravaciones que otorgue a sus residentes en consideración a su estado civil o cargas familiares

ESTRUCTURA DE LA CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN MODELO OCDE Parágrafo 2 Establecimientos Permanentes ¿Qué tratamiento fiscal se le debe aplicar a un Establecimiento Permanente?

ESTRUCTURA DE LA CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN MODELO OCDE Parágrafo 2 Establecimientos Permanentes Efectos del principio de la igualdad en el trato

Cálculo del impuesto • Utilidades • Deducciones • Provisiones • Compensación de pérdidas • No aplican reglas de distribución de utilidades. • Se aplicarán las reglas de precios de transferencia. • Aplican exenciones y beneficios fiscales

Tarifa aplicable • Tarifa general y Tarifas progresivas (considerando parágrafo 2 del Artículo 7 ) • Tarifas de retención en la fuente • Descuentos tributarios

ESTRUCTURA DE LA CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN MODELO OCDE Parágrafo 3 Prohibición de discriminación basada en la residencia Debe permitir a sus propios residentes deducir intereses, regalías y demás gastos pagados a residentes del otro estado contratante "en las mismas condiciones" aplicables cuando se efectúan pagos a residentes en el país.

Debe permitir a sus propios residentes en el cálculo del patrimonio sometido a impuestos deducir las deudas que hayan contraído con residentes del otro estado, en las mismas condiciones que si hubieran sido contraídas con residentes del país.

ESTRUCTURA DE LA CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN MODELO OCDE Parágrafo 3 Prohibición de discriminación basada en la residencia Debe permitir a sus propios residentes en el cálculo del patrimonio sometido a impuestos deducir las deudas que hayan contraído con residentes del otro estado, en las mismas condiciones que si hubieran sido contraídas con residentes del país.

ESTRUCTURA DE LA CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN MODELO OCDE Parágrafo 3 Prohibición de discriminación basada en la residencia •

Concepto DIAN 103513 del 17 de diciembre de 2009

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Concepto DIAN 38998 del 30 de mayo de 2011.

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Concepto DIAN 77842 del 6 de octubre de 2011

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Concepto DIAN 36045 del 6 de junio de 2012

ESTRUCTURA DE LA CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN MODELO OCDE Parágrafo 4 Prohibición de discriminación a empresas extranjeras

No debe someter a las empresas extranjeras a una imposición "más gravosa" que aquella a la que estén sometidas las empresas nacionales.

ESTRUCTURA DE LA CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN MODELO OCDE Parágrafo 5 Impuestos cubiertos

La cláusula de no discriminación es aplicable respecto de cualquier tipo de impuesto independiente de su naturaleza o denominación.

ESTRUCTURA DE LA CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN EN LOS CONVENIOS SUSCRITOS Estructura De la cláusula 1. Prohibición de discriminación basada nacionalidad

España 

Chile

Suiza

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

No prevé aplicación a no residentes

Canadá  No prevé aplicación a no residentes

2. Prohibición de discriminación a establecimientos permanentes

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

3. Prohibición de reglas restrictivas en la contratación con no residentes en gastos y pasivos

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

No se pacto esta previsión

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

4. Prohibición de discriminación de empresas poseídas o controladas por empresas extranjeras 5. Impuestos cubiertos



Trato igual con las demás entidades extranjeras

 Trato igual con las demás entidades extranjeras

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





Todos

Renta y patrimonio

Todos

Renta y patrimonio

ESTRUCTURA DE LA CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN EN LOS CONVENIOS SUSCRITOS Decisión 578 Comunidad Andina de Naciones Tratamiento aplicable a las personas domiciliadas en otros países miembros Ningún País Miembro aplicará a las personas domiciliadas en otros Países Miembros, un tratamiento menos favorable que el que aplica a las personas domiciliadas en su territorio, respecto de los impuestos que son materia de la presente decisión. Impuestos cubiertos: Renta y Patrimonio

CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES Decisión 578 Comunidad Andina de Naciones Ámbito de Aplicación La Decisión es aplicable a las personas domiciliadas en cualquier de los Países Miembros de la Comunidad Andina, respecto de los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio. (…) “ •

Una persona física o natural se considera domiciliada en el país miembro en que tenga su residencia habitual

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Una empresa se considera domiciliada en el país miembro indicado en su instrumento de constitución y en su defecto donde se encuentre su administración efectiva.

CASOS CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN Caso 1

Sociedades nacionales y domiciliadas en Perú, Suiza y Canadá, reciben dividendos gravados de una sociedad colombiana ¿se debe aplicar la tarifa del 33% del artículo 245 o la tarifa del 20%? y si le aplican la del 20% deberían presentar declaración de renta?

CASOS CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN Caso 2 Una sociedad domiciliada en Colombia efectúa un pago a sociedades domiciliadas en Ecuador, Suiza y Canadá que se encargan de prestar servicios de administración desde el respectivo país para la colombiana (tesorería, recursos humanos, contabilidad y marketing), los cuales no se encuentran sometidos a retención en la fuente. ¿Serían los mismos plenamente deducibles en Colombia o su deducibilidad estaría sujeta a la limitación del artículo 122 del estatuto tributario?

CASOS CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN Caso 3 Sociedades nacionales con domicilio en Bolivia, Suiza y Canadá, venden en febrero del año 2012 activos ubicados en el territorio colombiano generando una pérdida en la operación, de igual manera venden en junio del mismo año acciones en una sociedad anónima generando ganancia ocasional. Estarían estas sociedades obligadas a presentar una declaración de renta por cada operación, en qué plazo, reflejando una pérdida y una utilidad de manera independiente, o las sociedades podrían presentar una sola declaración dentro del plazo indicado para las sociedades nacionales compensando la utilidad con la pérdida?

CASOS CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN Caso 4 Una sociedad domiciliada en Perú presta en territorio colombiano un servicio legal (honorarios). ¿Qué tarifa de retención en la fuente debería practicarle el contratante colombiano?

CASOS CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN Caso 5

Personas nacionales de un respectivo Estado Contratante (Perú, Canadá y Suiza) pero no residentes en el respectivo Estado, han celebrado un contrato de trabajo con un empleador residente en Colombia por un término de cuatro meses. Considerando la situación de los empleados, el empleador colombiano debería practicarles retención en la fuente por salarios a la tarifa progresiva del artículo 241 del ET o a la tarifa única del artículo 247 del ET.?

CASOS CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN Caso 6 Personas naturales nacionales del respectivo estado contratante ( Perú, Canadá y Suiza ) residentes del mismo, prestan servicios de asesoría financiera en Colombia a través de un establecimiento permanente ( oficina ), al momento de presentar su declaración de renta cuál tarifa del impuesto de renta les sería aplicable, la progresiva de personas naturales según el artículo 241 del E.T o la aplicable a las sociedades nacionales o extranjeras del artículo 240 del E.T?. En caso de ser la progresiva qué base se utilizaría para su cálculo?

CASOS CLÁUSULA DE NO DISCRIMINACIÓN Caso 7

Una persona jurídica de Perú, Suiza y Canadá, a través de una sucursal constituida en Colombia, con cargo a su capital se dedica a prestar dinero a terceros. A qué tarifa de retención en la fuente deberán someterse los pagos y abonos en cuenta por intereses? Adicionalmente podría esta sucursal aplicar la base gravable especial de ICA y los plazos para la presentación de las declaraciones de ICA, que aplican a las entidades del sector financiero? En qué cambiarían las respuestas si la persona jurídica del respectivo país en lugar de constituir una sucursal actuara en Colombia a través de una oficina?