4M CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente (E): HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá D.C., veintinueve (29) d e julio d e dos mil q u i n c e (2015)

RADICACIÓN: EXPEDIENTE: ACTOR: DEMANDADO REFERENCIA:

680012331000200202796 01 41008 COMPAÑÍA DE TRABAJOS URBANOS S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS CONTRACTUAL - APELACIÓN SENTENCIA

D e c i d e la Sala el recurso d e apelación interpuesto p o r la p a r t e d e m a n d a n t e c o n t r a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo d e Santander, el diecinueve

(19) d e n o v i e m b r e

dos mil diez (2010), m e d i a n t e la c u a l se

dispuso:

"PRIMERO: las razones

DENIEGASE (sic) las pretensiones de la demanda, por expuestas en la parte considerativa de este proveído.

"SEGUNDO: diligencias,

EJECUTORIADA esta previas las anotaciones

providencia respectivas

ARCHIVENSE en el sistema."

las

I. A N T E C E D E N T E S 1. La d e m a n d a .

Mediante

demanda

presentada

el 25 d e n o v i e m b r e

Compañía d e Trabajos Urbanos S.A., por intermedio

d e 2002 por la

d e a p o d e r a d o , en

ejercicio d e la acción c o n t r a c t u a l , se solicitaron las siguientes d e c l a r a c i o n e s y condenas:

"PRIMERA: Que por causas no imputables a la COMPAÑÍA DE TRABAJOS URBANOS S.A., ni al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, se rompió la ecuación económica contractual al momento de la adjudicación y celebración del contrato 233 de 2000, en perjuicio de la sociedad contratista, como consecuencia del incremento no previsible de los precios del asfalto sólido y de

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los combustibles producidos por la Empresa Colombiana Petróleos ECOPETROL. Se dice lo anterior, porque:

de

a. - Posterior a la adjudicación y celebración del contrato 233 de 2000, cuyo objeto fue 'ejecutar para el INSTITUTO por el sistema de precios unitarios fijos, el mantenimiento de la carretera de Barbosa - Oiba' se incrementaron en forma anormal los precios de asfalto sólido y los combustibles producidos por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS ECOPETROL-, los cuales son necesarios para la ejecución del ya mencionado contrato. En razón de lo anterior, a mi poderdante le era imposible calcular ese incremento dentro del precio propuesto, el cual fue base para la adjudicación del contrato referido, lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo. b. - Teniendo en cuenta que el incremento del asfalto sólido constituyó una circunstancia extraordinaria e imprevisible para las partes que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo, sin actualización de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE($277'614.550.ooj lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato. "SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se proceda a la liquidación del contrato judicialmente condenando al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS a restablecer la ecuación económica financiera del contrato pagando a la COMPAÑÍA DE TRABAJOS URBANOS S.A., los daños materiales que sufrió como consecuencia del rompimiento de la ecuación económica financiera del contrato 233 de 2000, daños constituidos por el mayor valor que tuvo que asumir para el cumplimiento del objeto contractual como consecuencia del incremento del precio del asfalto sólido y combustibles los cuales estimó en la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($277'6i4.550.OOJ aproximadamente, de conformidad con los cálculos anexos a la demanda soportados con la contabilidad de la sociedad que represento. " "TERCERA: Que las cantidades que constituyeron un mayor valor en la ejecución del contrato 233 de 2000, y las cuales se ha negado a reconocer el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, como consecuencia del aumento de los precios del asfalto sólido y de los combustibles producidos por ECOPETROL que se utilizaron en las obras ejecutadas, se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído

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deflnltorlo, a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo definitivo, de conformidad con los índices de precios al consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística DAÑE. CUARTA: Así mismo se condene al pago del interés legal, seis por ciento {67o), sobre las sumas históricas desde el momento de la causación del daño hasta la fecha del fallo definitivo, tal como lo ha reconocido el H. Consejo de Estado, a título de lucro cesante. QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS pagará a mi poderdante, intereses tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A. SEXTA: Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS en las costas y gastos del proceso, así como en las agencias en derecho."

2. Los hechos.

En el escrito d e d e m a n d a , e n síntesis, la p a r t e a c t o r a narró los siguientes hechos:

2.1.- En el mes d e marzo d e 2000 Instituto N a c i o n a l d e Vías abrió la licitación pública No. SCV-011-2000 c o n el propósito d e e s c o g e r la mejor propuesta p a r a suscribir el c o n t r a t o d e o b r a pública p a r a el m a n t e n i m i e n t o d e la c a r r e t e r a Barbosa - O i b a .

2.2. El 8 d e m a y o d e 2000, la s o c i e d a d Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. presentó p r o p u e s t a dentro d e l referido p r o c e d i m i e n t o d e selección, e n la cual

proyectó

teniendo

un i n c r e m e n t o

como

fundamento

d e l 3.22% d e l p r e c i o d e l asfalto la

variación

actualización d e precios d e 0.92% mensual.

d e l año

anterior

sólido, y una

C o n base e n ello, d e n t r o d e su

o f e r t a , calculó c o m o valor d e l asfalto sólido la s u m a d e $330 por kilogramo, incluido el transporte y el IVA. I g u a l m e n t e cotizó el Insumo d e emulsión asfáltica e n la suma d e $465 p o r litro.

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2.3. M e d i a n t e Resolución No. 003115 d e l 2 d e a g o s t o d e 2000 el INVIAS adjudicó el c o n t r a t o d e o b r a pública p a r a el m a n t e n i m i e n t o d e la vía Barbosa - Oíba a la s o c i e d a d Compañía d e Trabajos Urbanos S.A.

2.4. C o m o resultado d e lo anterior, el 31 d e a g o s t o d e 2000 el INVIAS y la s o c i e d a d Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. c e l e b r a r o n , p o r el sistema d e precios unitarios, el c o n t r a t o d e o b r a pública No. 233 d e 2000, c u y a plazo se pactó e n c i n c o meses y el valor, e n $1.218'291.923.

2.5. El 2 d e o c t u b r e d e 2000 las partes suscribieron el a c t a d e inicio d e obras.

2.6. Durante la ejecución d e l c o n t r a t o se presentó un alto i n c r e m e n t o e n el p r e c i o d e l asfalto sólido y emulsión asfáltica, el c u a l , según la d e m a n d a , excedió c u a l q u i e r previsión q u e se hubiera t e n i d o e n c u e n t a al m o m e n t o d e presentar la p r o p u e s t a .

2.7. Por escrito d e l 12 d e e n e r o d e 2001 la s o c i e d a d contratista solicitó al INVIAS la revisión d e precios d e algunos d e los ítems d e l c o n t r a t o q u e incluían el asfalto sólido y emulsión asfáltica.

2.8. En comunicación d e l 30 d e abril d e 2001, la e n t i d a d pública manifestó a la d e m a n d a n t e q u e c o n s i d e r a b a inviable la solicitud d e revisión d e precios por c u a n t o los mayores costos por incrementos d e valores d e insumos y m a t e r i a prima eran imprevistos q u e d e b i e r o n ser tenidos e n c u e n t a al c o n f e c c i o n a r la o f e r t a .

2.9. El 2 d e marzo d e 2001 se suscribió el a c t a d e r e c i b o definitivo d e la o b r a en

donde

consta

especificaciones

que

generales

las

obras de

ejecutadas

construcción

y

cumplieron demás

con

las

condiciones

contractuales.

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2.10. A través d e escrito d e l 10 d e julio d e 2001 la contratista n u e v a m e n t e solicitó a la e n t i d a d la revisión d e precios a r g u m e n t a n d o q u e se habían a f e c t a d o c o n s i d e r a b l e m e n t e por circunstancias sobrevinientes

al cierre d e

la Licitación SCV-011-2000.

2.10. En oficio d e l 30 d e n o v i e m b r e d e 2001 reiteró su n e g a t i v a frente a la revisión d e precios solicitada.

2.11. El valor q u e debió asumir el contratista por el a u m e n t o imprevisto d e precios d e l asfalto sólido y la emulsión asfáltica ascendió a $277'614.550.

3. Normas violadas y c o n c e p t o d e la violación.

El d e m a n d a n t e invocó c o m o vulneradas los artículos 4 numeral 8, 5 numeral 1 y 27 d e la Ley 80 d e 1993 y el artículo 868 d e l Código d e C o m e r c i o .

C o m o sustento d e la transgresión d e las normas i n v o c a d a s , el áemanáante argumentó q u e e n el c a s o se habían p r e s e n t a d o circunstancias imprevisibles q u e c o n d u j e r o n a q u e las fluctuaciones d e los precios d e l c o m b u s t i b l e fueran mayores a la registradas d u r a n t e los años anteriores, d e c o n f o r m i d a d c o n los índices d e ECOPETROL.

En esa dirección añadió q u e a pesar d e las previsiones a d o p t a d a s por el contratista p a r a evitar incurrir e n pérdidas c o m o c o n s e c u e n c i a d e l a u m e n t o d e los precios d e los insumos, debió asumir el p a g o d e mayores costos p a r a cumplir c o n las o b l i g a c i o n e s adquirióos.

A d i c i o n a l m e n t e sostuvo:

"En efecto si se revisan los índices de variación del precio del petróleo registradas por Ecopetrol o el Invías durante el año anterior a la presentación de la propuesta, es decir, 1999, se tiene que la variación había sido del 11.037o. Por su parte durante la ejecución del contrato 233 de 2000, la cual tuvo lugar entre los meses de octubre de 2000 y febrero de 2001, la 5

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fluctuación del precio del asfalto conforme a los índices de Ecopetrol

sólido fue superior o del Invías.

a un

68.03%,

Este aumento desbordado en los precios del petróleo y sus derivados se produjo como consecuencia de los aumentos desbordados del petróleo en los mercados internacionales. Lo anterior demuestra claramente que el contratista e n ningún momento podría haber previsto que el aumento de los precios fuera en dicha proporción, ya que el comportamiento del mercado había sido relativamente estable al tiempo en que presentó su propuesta y que este mercado se vio gravemente afectado por hechos extraordinarios e imprevisibles, los cuales llevaron a que el aumento del asfalto sólido sobrepasara los límites previstos por el contratista." 4. Actuación procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo

d e Santander, admitió la d e m a n d a por a u t o

del 5 d e marzo d e 2003.

4.2. Por a u t o d e l 28 d e septiembre d e 2005 se ordenó la a p e r t u r a y práctica d e pruebas.

5. Contestación d e la d e m a n d a .

El Instituto N a c i o n a l d e Vías - INVÍAS-, contestó la d e m a n d a ,

a través d e

a p o d e r a d o d e n t r o d e l término d e ley.

Frente a los hechos q u e le sirvieron d e sustento manifestó q u e la estimación d e precios c o n t e n i d a e n la propuesta no se ajustó a la r e a l i d a d , t e n i e n d o e n consideración q u e la variación d e valores se calculó c o n base e n el i n c r e m e n t o d e l año anterior (1999) a la a p e r t u r a d e la licitación, siendo q u e c u a n d o se presentó la propuesta y a existían incrementos oficiales áel año 2000 q u e m a r c a b a n un a u m e n t o del 34.12%, cuestión q u e reflejaba una t e n d e n c i a al alza. En ese sentido, aávirtió q u e p a r a el año 2000 era d e público c o n o c i m i e n t o los altos incrementos

esperados

p a r a el precio del

asfalto.

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Señaló q u e el 5 d e a g o s t o d e 2003 las partes habían suscrito el a c t a d e liquidación bilateral d e l c o n t r a t o , d e j a n d o las respectivas

observaciones

frente a la presente reclamación.

Así mismo se opuso a las pretensiones d e la d e m a n d a p o r considerar q u e la p a r t e d e m a n d a n t e carecía d e l d e r e c h o r e c l a m a d o . Añadió q u e e n el caso no se había p r e s e n t a d o

u n a ruptura

d e la ecuación económica del

c o n t r a t o p o r c u a n t o la variación d e precios surgida d u r a n t e su ejecución, estuvo a m o r t i z a d a p o r el rubro d e imprevistos.

Sostuvo q u e el AIU d e la propuesta p r e s e n t a d a p o r el d e m a n d a n t e fue del 25% e n d o n d e la administración fue el 18%, los imprevistos d e l 2% y la utilidad del 5%. Según la d e m a n d a d a , el AIU fue n o t o r i a m e n t e alto lo c u a l permitía c o m p e n s a r los incrementos e n los costos referidos p o r el d e m a n d a n t e .

Afirmó q u e el cálculo d e los precios

estimados

e n la propuesta

era

responsabilidad d e l contratista quien h a d e b i d o prever mayores incrementos en el costo d e l asfalto, máxime c u a n d o p a r a la época e n q u e se abrió la licitación y a se o b s e r v a b a n incrementos altos e n el valor d e este p r o d u c t o .

Subrayó q u e e n la cláusula s e g u n d a d e l c o n t r a t o se había e s t a b l e c i d o q u e los precios e r a n unitarios fijos, a lo c u a l sumó q u e según el pliego d e c o n d i c i o n e s los precios propuestos no serían o b j e t o d e ningún tipo d e ajuste, circunstancia q u e se oponía a la existencia d e reclamos p o r mayores costos q u e d e b i e r o n ser previstos e n la propuesta.

Destacó

además

q u e la e n t i d a d c o n t r a t a n t e no había

incurrido

en

i n c u m p l i m i e n t o d e sus o b l i g a c i o n e s y q u e su actuación n o afectó o produjo daño antijurídico al contratista.

Afirmó q u e el contratista no había i n f o r m a d o al interventor d e l c o n t r a t o q u e e s t a b a a f r o n t a d o dificultades

económicas por c a u s a

del aumento d e

precios d e l asfalto, p o r lo q u e las r e c l a m a c i o n e s q u e p o r ese c o n c e p t o se presentaron t o m a r o n p o r sorpresa al INVIAS. 7

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Adujo

q u e , c o n sustento

e n los

Informes

d e ¡nterventoría,

r e l a c i o n a d o s c o n la m e z c l a asfáltica eran m u y representativos

los

ítems

d e n t r o del

valor d e l c o n t r a t o y d e s d e el inicio del p r o y e c t o el contratista equivocó la f o r m a e n la q u e d e b i e r o n ejecutarse, pues insistieron e n rescatar u n a p l a n t a asfáltica q u e se e n c o n t r a b a fuera d e f u n c i o n a m i e n t o y e n e s t a d o d e deterioro, e n vez d e buscar otras alternativas p a r a o b t e n e r la m e z c l a .

Además d e lo expuesto formuló u n a excepción q u e denominó

Inexistencia

del d e r e c h o r e c l a m a d o la c u a l sustentó e n el h e c h o d e a u e e n el expeáiente n o existía algún m e d i o d e convicción dirigido a demostrar los perjuicios sufridos p o r el contratista.

6. Alegatos d e conclusión y concepto del Ministerio Público.

En a u t o d e l 25 d e abril d e 2008, el Tribunal a q u o oráenó áar traslado a las partes

y

al a g e n t e d e l Ministerio Público

para

q u e presentaran

sus

respectivos a l e g a t o s d e conclusión.

En el término c o n c e d i d o la e n t i d a d d e m a n d a d a presentó su respectivo escrito

d e alegaciones

e n el c u a l reiteró los a r g u m e n t o s

d e defensa

expuestos e n o p o r t u n i d a d e s procesales p r e c e d e n t e s .

La p a r t e d e m a n d a n t e y el Ministerio Público g u a r d a r o n silencio.

7. La sentencia

impugnada.

El Tribunal Administrativo

d e Santander

profirió s e n t e n c i a

el día

19 d e

n o v i e m b r e d e 2009 a través d e la c u a l resolvió el litigio e n los términos q u e fueron transcritos al Inicio d e esta p r o v i d e n c i a .

En

primer

lugar

se

pronunció

frente

a la o p o r t u n i d a d d e la acción

c o n c l u y e n d o sobre el particular q u e la d e m a n d a se había p r e s e n t a d o d e n t r o d e los dos años d e c a d u c i d a d ,

pues

el i n c u m p l i m i e n t o

d e la

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obligación d e liquidar venció el 2 d e junio d e 2001 y la d e m a n d a se había p r e s e n t a d o el 25 d e n o v i e m b r e d e 2002.

Luego d e e m p r e n d e r un recorrido normativo y jurisprudencial d e l c o n c e p t o del equilibrio económico d e l c o n t r a t o , consideró q u e e n el caso no se e n c o n t r a b a e n discusión el h e c h o d e l i n c r e m e n t o d e los precios d e l asfalto d u r a n t e la ejecución d e l c o n t r a t o , e n t a n t o e r a u n a circunstancia sobre la c u a l había c o n v e n i d o la e n t i d a d pública e n el escrito d e contestación, cuestión q u e permitía centrar el p r o b l e m a jurídico e n e s t a b l e c e r si d i c h o incremento

había g e n e r a d o la ruptura

d e la ecuación financiera d e l

contrato.

Tras realizar

el c o r r e s p o n d i e n t e

análisis

probatorio,

el Tribunal a q u o

consideró q u e , si bien se había presentaáo un i n c r e m e n t o d e precios d e l asfalto sólido p r o d u c i d o p o r ECOPETROL, n o e r a menos verídico q u e el i n c r e m e n t o p r o y e c t a d o p o r la s o c i e d a d d e m a n d a n t e e n su propuesta se había b a s a d o únicamente e n la variación a n u a l d e l año 1999, sin observar las f l u c t u a c i o n e s q u e y a el p r e c i o d e l asfalto p r e s e n t a b a n p a r a los primeros c i n c o meses d e l año 2000 las cuales reflejaban u n a t e n d e n c i a al a u m e n t o .

Advirtió además q u e si e n g r a c i a d e discusión se a c e p t a r a q u e el p r e c i o d e l asfalto p a r a el año 2000 habría excediáo c u a l q u i e r previsión, lo cierto es q u e el m a y o r valor q u e debió p a g a r el contratista p o r el asfalto sólido n o f u e solo a c o n s e c u e n c i a d e su a u m e n t o , sino d e los atrasos e i n c u m p l i m i e n t o e n la programación d e las obras c o n t r a t a d a s d u r a n t e los primeros meses d e ejecución d e la o b r a lo q u e lo llevó a adquirir mayores

volúmenes d e

material asfáltico p a r a los primeros meses d e l 2001 c o n los nuevos precios d e principio d e año.

Señaló

también

q u e el contratista

no informó

oportunamente

a la

interventoría a c e r c a d e los posibles inconvenientes d e índole económico q u e a t r a v e s a b a e n la ejeución d e la o b r a , omisión q u e impidió determinar o p o r t u n a m e n t e la real afectación en la economía d e l c o n t r a t o p o r c u e n t a d e las alzas d e precios y q u e se a d o p t a r a n d e m a n e r a i n m e d i a t a , e n el caso 9

Expediente: 4i.008 A c t o r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías R e f e r e n c i a : Apelación s e n t e n c i a c o n t r a c t u a l

d e resultar pertinentes, las m e d i d a s tendientes a restablecer la ecuación contractual.

Finalmente

concluyó

q u e el

mayor

valor

q u e tuvo

q u e asumir

el

d e m a n d a n t e p o r c a u s a d e l i n c r e m e n t o d e l p r e c i o d e asfalto sólido, no generó el desequilibrio

económico a l e g a d o , pues tal situación no le fue

a j e n a , d e tal suerte q u e no resultaba viable d a r c a b i d a a la aplicación d e la teoría d e la imprevisión e n q u e la a c t o r a pretendía a p o y a r su reclamación.

8. El recurso d e apelación.

La p a r t e d e m a n d a n t e solicitó q u e se r e v o c a r a la decisión d e l Tribunal a q u o , propósito e n relación c o n el c u a l expuso los siguientes p l a n t e a m i e n t o s :

C o m o sustento d e su apelación, el censor consideró q u e contrario a lo resuelto p o r el a q u o , e n la ejecución d e l c o n t r a t o d e o b r a No. 233 sí se había p r e s e n t a d o la ruptura d e l equilibrio económico, h e c h o q u e le resultó a j e n o al contratista.

Explicó q u e , d e c o n f o r m i d a d c o n el d i c t a m e n pericial r e n d i d o e n el plenario, el i n c r e m e n t o máximo d e l asfalto sóliáo q u e un o f e r e n t e debió prever p a r a presentar u n a p r o p u e s t a en m a y o d e 2000, según los precios d e Ecopetrol era d e l 47.38% y c o n sujeción a los índices d e l Invías, d e l 30.78%.

Sin

e m b a r g o , señaló q u e la perito se había limitado a sumar el i n c r e m e n t o del asfalto d e l año 1999 y d e l año 2000 y lo dividió, operación q u e , e n criterio d e l a p e l a n t e , n o podía realizarse c o n esa ligereza, más a u n c u a n d o lo ocurrido d u r a n t e los primeros c i n c o meses d e l 2000 había o b e d e c i d o a u n a situación c o y u n t u r a l e n el precio del asfalto q u e no m a r c a b a una constante histórica, ni usual y, p o r lo t a n t o , n o era d e esperarse su c r e c i m i e n t o d e s b o r d a d o .

Estimó q u e , p a r a h a c e r u n a previsión d e esta naturaleza, un o f e r e n t e debía t o m a r e n c u e n t a las fluctuaciones d e precios d e los últimos años p o r q u e ello constituye un i n d i c a t i v o áe los c a m b i o s históricos q u e habría p r e s e n t a d o el p r e c i o d e l insumo y n o limitarse a realizar el cálculo c o n base e n los últimos 10

E x p e d i e n t e : 41.008 A c t o r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías R e f e r e n c i a : Apelación s e n t e n c i a c o n t r a c t u a l

meses, pues ello conduciría a realizar un cálculo i n a d e c u a d o . C o n base e n lo a n o t a d o , advirtió q u e el d i c t a m e n p r e s e n t a b a falencias al tener unas bases e q u i v o c a d a s y no ajustadas

a las p r o y e c c i o n e s financieras q u e

debían ser utilizadas p a r a c a l c u l a r el a u m e n t o d e un p r e c i o e n el futuro.

Añadió q u e la d i f e r e n c i a entre lo p a g a d o por el contratista a Ecopetrol por el asfalto sólido y lo r e c i b i d o d e p a r t e d e la e n t i d a d p a r a cubrir ese rubro fue d e $110'816.948, valor q u e debió asumir el d e m a n d a n t e c o n sus

propios

recursos.

I g u a l m e n t e a d u j o q u e el AIU d e la propuesta p r e s e n t a d a p o r la Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. f u e d e l 25% e n el q u e 18% correspondía a administración, 5% a la utilidad y 2% a imprevistos ($19*492.671 J. No obstante lo anterior,

el valor d e l AIU d e la o b r a r e a l m e n t e

e j e c u t a d a fue del

A=$135'432.190, U = $37'620.053 e 1= $15*048.021. De allí desprenáíó q u e el p o r c e n t a j e c o r r e s p o n d i e n t e a imprevistos no alcanzó a cubrir el exceso d e costo q u e generó el a u m e n t o d e precios d e l asfalto.

De

otro

lado,

se opuso

al a r g u m e n t o

d e l Tribunal según el c u a l el

r o m p i m i e n t o d e la ecuación económica se habría p r o d u c i d o p o r los atrasos e i n c u m p l i m i e n t o d e la programación p o r p a r t e d e l contratista. Al respecto consideró q u e tal apreciación se había b a s a d o exclusivamente informe r e n d i d o p o r el interventor,

e n el

el c u a l , e n sentir d e l a p e l a n t e , solo

m o s t r a b a la opinión personal sobre la forma c o m o debía ejecutarse el c o n t r a t o , p e r o ello e n m o d o a l g u n o constituía u n a regla general q u e o b l i g a t o r i a m e n t e d e b i e r a observarse.

Además indicó q u e el i n c u m p l i m i e n t o d e la programación d e las obras por el contratista

f u e un h e c h o s a n c i o n a d o por el INVIAS a través áe la

imposición d e las multas correspondientes, a lo c u a l debía sumarse q u e el plazo

del contrato fue cumplido a c a b a l i d a d ,

d e tal suerte q u e el

i n c u m p l i m i e n t o inicial no llevó a q u e se extendiera el plazo, ni a q u e el p r e c i o d e l asfalto se hubiere i n c r e m e n t a d o d u r a n t e un t i e m p o superior al previsto i n i c i a l m e n t e p o r el d e m a n d a n t e . 11

E x p e d i e n t e : 41.008 A c t o r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías R e f e r e n c i a : Apelación s e n t e n c i a c o n t r a c t u a l

Manifestó q u e n o e r a cierto q u e el contratista hubiera t e n i d o q u e adquirir m a y o r c a n t i d a d d e asfalto e n los primeros meses d e l año 2001 c o n nuevos precios, t o d a vez q u e al revisarse la certificación d e Ecopetrol p r e s e n t a d a por el INVIAS se e v i d e n c i a q u e el precio d e l asfalto se incrementó en o c t u b r e d e 2000 y d e s d e e n t o n c e s se m a n t u v o c o n s t a n t e hasta septiembre d e 2001, mes e n el c u a l se redujo. Por ello estimó q u e resultaba irrelevante q u e el asfalto se hubiere c o m p r a d o e n o c t u b r e , n o v i e m b r e o enero, pues el p r e c i o f u e el mismo d u r a n t e todos aquéllos meses.

9. Actuación en segunda instancia.

9.1. M e d i a n t e a u t o d e l 20 d e m a y o d e 2011, la Sección Tercera d e esta Corporación admitió el recurso d e apelación i m p e t r a d o por la parte a c t o r a .

9.3. En p r o v i d e n c i a d e l 3 d e junio d e 2011, se dispuso el traslado a las partes p a r a presentar alegatos d e conclusión y al Ministerio Público p a r a q u e rindiera concepto.

10. Alegatos d e conclusión y concepto del Ministerio Público.

La p a r t e d e m a n d a n t e , m e d i a n t e escrito a l l e g a d o o p o r t u n a m e n t e , reiteró los a r g u m e n t o s d e i n c o n f o r m i d a d expuestos e n la sustentación d e la a l z a d a .

La e n t i d a d d e m a n d a d a guardó silencio.

Por su p a r t e el Ministerio Público, d e n t r o d e l término d e l traslado especial, rindió c o n c e p t o e n el c u a l solicitó confirmar la p r o v i d e n c i a i m p u g n a d a .

De la revisión d e las pruebas arrimadas

a la actuación, la vista fiscal

concluyó q u e , c o n f o r m e lo expresó la s o c i e d a d interventora, el contratista no había p l a n e a d o a d e c u a d a m e n t e la ejecución d e l n e g o c i o jurídico, d e tal f o r m a q u e p a r a cumplir c o n éste se vio e n la n e c e s i d a d d e extenderse en

12

E x p e d i e n t e : 41.008 A c t o r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías R e f e r e n c i a : Apelación s e n t e n c i a c o n t r a c t u a l

el

tiempo

y adquirir

materia

prima

a precios

d e l año

2001, lo q u e

n e c e s a r i a m e n t e conducía a la afectación d e la economía d e l c o n t r a t o .

En esa línea consideró q u e la a l e g a d a ruptura d e la ecuación económica del

vínculo

contratista

n e g o c i a l , no se sino

que

había

resultaba

presentado

atribuible

a

su

p o r causas falta

de

ajenas

al

diligencia,

circunstancia q u e se oponía a la prosperidad d e las pretensiones d e la demanda.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. C o m p e t e n c i a del Consejo d e Estado.

Previo a analizar y d e c i d i r sobre el asunto q u e h a sido propuesto, resulta necesario e s t a b l e c e r la c o m p e t e n c i a d e la Sala p a r a c o n o c e r d e l mismo, pues sólo d e esta m a n e r a podrá pronunciarse sobre el recurso d e apelación i m p e t r a d o p o r la p a r t e d e m a n d a n t e .

Sea lo primero decir q u e la presente controversia versa sobre la ruptura áel equilibrio económico d e l c o n t r a t o d e o b r a No. 0233 d e 2000, c e l e b r a d o entre la Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. y el Instituto N a c i o n a l d e Vías, cuya

naturaleza

jurídica, e n el último c a s o , c o r r e s p o n d e

a la d e un

e s t a b l e c i m i e n t o público, d e l o r d e n n a c i o n a l , c r e a d o m e d i a n t e D e c r e t o 2171 d e 1992 y, e n esa m e d i d a , tiene el carácter d e e n t i d a d estatal, según lo dispuesto p o r el artículo 2° d e la Ley 80 d e 1993'.

Según el artículo 32 d e l Estatuto d e Contratación Estatal, son c o n t r a t o s estatales a q u e l l o s c e l e b r a d o s por las entióades d e s c r i t a s e n el artículo 2 d e la Ley 80 d e 1993. el c u a l d i s p o n e : "Para los solos efectos de esta ley: 1

o

"lo.

Se denominan

entidades

estatales:

"a¡ La Nación, las reglones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios: los establecimientos públicos, las empresas Industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento ¡50%). así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dlcna participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

13

E x p e d i e n t e : 41.008 A c t o r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías R e f e r e n c i a : Apelación s e n t e n c i a c o n t r a c t u a l

Ahora

b i e n , c o n la e n t r a d a e n v i g e n c i a d e la Ley 80 d e 1993, más

p r e c i s a m e n t e áe las normas q u e regulan c o m p e t e n c i a s , se observa q u e su artículo 75 prescribe, e x p r e s a m e n t e q u e la jurisdicción c o m p e t e n t e p a r a c o n o c e r d e las controversias g e n e r a d a s e n los c o n t r a t o s c e l e b r a d o s por las entidaáes

estatales

es

la Jurisdicción

Contencioso

Administrativa.

Así,

e n t o n c e s , h a b i d a c u e n t a q u e las partes d e l p r o c e s o tienen el carácter d e entidades

estatales,

administrativa,

con

patrimonio

personalidad

jurídica

propio, e n su condición

propia,

autonomía

d e establecimiento

público, resulta d e l c a s o concluir q u e esta Corporación es la c o m p e t e n t e p a r a c o n o c e r d e l presente asunto.

2. Oportunidad d e la acción.

El

artículo 136 d e l Código C o n t e n c i o s o Administrativo, e n su numeral 10)

dispuso a c e r c a d e l término d e c a d u c i d a d d e la acción c o n t r a c t u a l , lo siguiente: 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o d e derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes

contratos,

el término de caducidad

se contará así:

c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea unilateralmente por la administración, a más tardar dentro

efectuada de los dos

"bj El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Flscullu Generüí cié la Nación, la Contrataría Gcnoral do la República, (as rnntrnlnríns departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las u n i d a d e s administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. "{•••)•"

14

E x p e d i e n t e : 41.008 A c t o r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías R e f e r e n c i a : Apelación s e n t e n c i a c o n t r a c t u a l

(2) años, contados desde la ejecutoría del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; En el asunto q u e se s o m e t e a consideración d e la Sala se demandó, por vía de

la acción c o n t r a c t u a l , la d e c l a r a t o r i a

d e la ruptura

d e l equilibrio

económico d e l c o n t r a t o d e o b r a pública No. 0233, c u y o plazo venció el 2 d e marzo d e 2001.

Así pues,

teniendo

e n c u e n t a q u e la d e m a n d a se presentó el 21 d e

n o v i e m b r e d e 2002, resulta viable concluir q u e la acción se ejerció d e n t r o d e los dos años d e c a d u c i d a d .

3. De los hechos probados. De la revisión d e l c a u d a l p r o b a t o r i o q u e reposa e n el e x p e d i e n t e , la Sala encuentra d e b i d a m e n t e acreditado que: -. El 23 d e marzo d e 2000, m e d i a n t e Resolución No. 01047 el INVIAS abrió la licitación pública No. SCV-011-2000 c o n el o b j e t o d e c o n t r a t a r , b a j o el sistema d e precios unitarios, las obras d e m a n t e n i m i e n t o Oiba

-

Barbosa.

correspondiente,

En

el

numeral

d e n o m i n a d o "ajustes

5.19.

del

de precios"

pliego

d e la carretera de

condiciones

se consignó q u e : "Los

precios propuestos n o serán o b j e t o d e ningún ajuste." (fls. 165-267

el).

I g u a l m e n t e e n la lista d e c a n t i d a d e s d e o b r a , precios unitarios y valor total d e la p r o p u e s t a , se requirieron los siguientes ítems y c a n t i d a d e s :

Descripción

Unidad

Cantidad

Imprimación

M2

5,000.0

Mezcla d e n s a en caliente tipo MDC-2

M3

2,065.0

Mezcla d e n s a e n caliente tipo MDC-2

M3

880.0

para b a c h e o

15

'—

E x p e d i e n t e : 41.008 A c t o r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l de Vías

Referencia: Apelación sentencia contractual

-. El 8 d e m a y o d e 2000, la s o c i e d a d Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. presentó p r o p u e s t a d e n t r o d e l anterior p r o c e d i m i e n t o d e selección, e n c u y a o f e r t a económica se calculó c o m o p r e c i o la suma d e $974'633.538.40. y un AIU d e 25%, e n d o n d e A=18%, 1=2$ y U=5%. (fl. 328-357 có) En la p r o p u e s t a económica, el d e m a n d a n t e ofreció los siguientes precios unitarios d e materiales (fls. 61 e l ) : Elemento

Valor

Asfalto sólido

330.00/LT

Asfalto liquido

330.00/LT

Emulsión Asfáltica d e rompimiento lento

465.70/LT

Descripción

Unidad

Cantidad

Valor

Valor Total

Unitario Imprimación Mezcla

M2

5.000

$517

$2'585.000

densa

en

caliente

tipo

M3

2.065

$186.509

$385'141.085

densa

en

caliente

tipo

M3

880

$204.612

$180'085.560

MDC-2 Mezcla

MDC-2 para b a c h e o

-. Para el mes d e m a y o d e 2000, f e c h a e n q u e se presentó la p r o p u e s t a , el p r e c i o d e l asfalto sólido según las tablas d e Ecopetrol era el siguiente: Año 2000, p e r i o d o abril a m a y o . Refinería

Asfalto

Unidad

Precio

IVA

Total

GBC

70/90

$/TON

$191.674

15%

$220.425

GRC

60/80

$/TON

$206.842

15%

$237.868

16

1

E x p e d i e n t e : 41.008 A c t o r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías R e f e r e n c i a : Apelación s e n t e n c i a c o n t r a c t u a l

60/80

Apiay

$/TON

15%

$180'048

$207.055

-. C o m o p r o d u c t o d e la Licitación Pública No. SCV-011-2000, el 31 d e agosto d e 2000 el Instituto N a c i o n a l d e Vías y la Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. c e l e b r a r o n el c o n t r a t o d e o b r a pública No. 233, p o r valor d e $1.225'601.675, incluido IVA y un plazo d e 5 meses, c u y o o b j e t o consistió e n "ejecutar sistema

de precios

Barbosa, presentada

unitarios,

de conformidad

el mantenimiento

con la propuesta

por el CONTRATISTA,

revisada

a c u e r d o c o n las especificaciones

de la carretera

de fecha y aprobada

8 de mayo

por el O/'ba -

de 2000,

por el INSTITUTO, de

suministradas p o r el m i s m o . . . "

En su

a r t i c u l a d o no se pactó fórmula d e reajuste a l g u n a .

-. El 2 d e o c t u b r e d e 2000 se suscribió el a c t a d e iniciación d e obras, por el término d e c i n c o meses, c u y o v e n c i m i e n t o se presentaría el 2 d e marzo d e 2001. -. Durante el período c o m p r e n d i d o entre o c t u b r e y d i c i e m b r e d e 2000, el precio d e l asfalto sólido, según las tablas d e Ecopetrol, f u e el siguiente: Refinería

Asfalto

Unidad

Precio

IVA

Total

GBC

70/90

$/TON

$301.562

15%

$346.796

GRC

60/80

$/TON

$328.247

15%

$377.484

Apiay

60/80

$/TON

$287.979

15%

$331.176

El p o r c e n t a j e d e i n c r e m e n t o d e l precio d e l asfalto 70/90 d u r a n t e el año 2000, d e c o n f o r m i d a d c o n los índices d e Ecopetrol,

se comportó d e la

siguiente m a n e r a , sin incluir el IVA:

17

E x p e d i e n t e : 41.008 A c t o r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías R e f e r e n c i a : Apelación s e n t e n c i a c o n t r a c t u a l

Fecha

Precio / tonelada

% de incremento

Enero 3

$165.000

15,45%

Abril 1

$191.074

10,17%

Junio 1

$220.440

15.00%

Agosto 1

$264.528

20.00%

Octubre 1

$301.562

14.00%

Noviembre 1

$301.562

0

Diciembre 1

$301.562

0

-.El

12 d e e n e r o d e 2001 la Compañía d e Trabajos Urbanos S.A., solicitó al

INVIAS la revisión d e precios d e algunos Ítems, t o d a vez q u e los mismos se vieron alterados por hechos sobrevinientes, consistentes e n un i n c r e m e n t o imprevisible d e l p r e c i o d e l asfalto, i n d i c a n d o al e f e c t o q u e debía ajustarse el c o n t r a t o e n la suma d e $193'829.676.00 :

"En el caso específico de los tres ítems que incluyen asfalto sólido como producto de la base de la elaboración de los concretos asfálticos, en el análisis de precios y dada la consideración anterior, se proyectó un incremento de 3.22% en el tiempo de desarrollo del contrato. A la fecha de elaboración de la propuesta el se comercializa en la refinería de ECOPETROL razón de $189.750.80 la tonelada. A la fecha producto en la misma refinería se comercializa tonelada.

producto asfalto sólido en Barrancabermeja a de octubre de 2000 el a razón de $349.838.00

El incremento del 78.747o desborda cualquier tipo de proyección, adicionando que el establecimiento para el año de 1999 incremento los costos del productor básico en un 11.03%, tendencia estimada para la proyección del costo en el análisis de precios unitarios. El precio incluido el transporte e IVA presentado en la oferta de la licitación fue de $330.00 kilogramo, precio que incluía el Incremento promedio como fue establecido anteriormente del 3.22. Descontado el precio básico el Incremento proyectado (estimado de acuerdo con la tendencia de 1999) del 3.22% se encuentra que el 18

E x p e d i e n t e : 41.008 A c t o r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías R e f e r e n c i a : Apelación s e n t e n c i a c o n t r a c t u a l

precio básico real para el análisis a la fecha de estudio era de $319 37 ($330.00-3.22% =$330.00-10.63 =$319.37) kilogramo de producto en la planta de asfalto, valor que afectado por el Incremento a Noviembre 2000 del 78.747o ($251.47 adicionales por kilogramo) a la fecha arroja un pecio actual en planta de asfalto para el producto de $570.84 kilo. Para el contrato 233/2000 para el Mantenimiento de la Carretera Olba - Barbosa se aplica de manera similar el criterio utilizado para el insumo Emulsión asfáltica cuyo precio en la presentación de la oferta fue ($465.70 li -3.22% =$465.70-$! 5.00=$450.70 litro). El Incremento e n el producto es la suma de $450.70x78.747o=$450.70 +$354.88 =805.58 el litro a octubre de 2000."

La anterior petición f u e sustentada e n este c u a d r o d e valores:

DESCRIPCION

UN

PRECIO UNITARIO ORIGINAL

PRECIO UNITARIO AJUSTADO

% DE INCREMENTO

Imprimación

M3

$517.00

$751.00

31.16%

Mezcla densa en caliente tipo MDC-2

M3

$186.509.00

$254.195.00

26.63%

Parcheo con mezcla densa en caliente tipo MDC-2

M3

$204.612.00

$273.480.00

25.18%

-. La referida solicitud f u e d e c i d i d a n e g a t i v a m e n t e p o r el INVIAS m e d i a n t e d o c u m e n t o d e l 30 d e abril d e 2000 e n el c u a l le recordó al contratista q u e , d e a c u e r d o a lo p l a s m a d o e n el pliego d e c o n d i c i o n e s , los precios d e la propuesta

no serían o b j e t o d e reajuste y q u e "la totalidad

deberán estar presente

incluidos

licitación."

constructor, construcción

en los ítems de pago

Y q u e "el Instituto

por costos,

plazos,

o por

cualquiera

de las obras

no aceptará

falta o escazes

costos

de que trata

ningún reclamo

de materiales

de los eventos

de sus

o elementos

contemplados

en

la del de este

numeral." -. El 2 d e marzo d e 2001 las partes suscribieron el a c t a d e r e c i b o definitivo d e la o b r a o b j e t o d e l c o n t r a t o No. 233 e n la c u a l d e j a r o n

las siguientes

constancias (fl. 12-13 e l ) : "cantidades básico:

totales

de la obra

ejecutada

por ítems y valor total en

19

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Descripción

CANTIDAD UNIDAD

Imprimación Mezcla

densa

BASICO

M2

3.704.00

1.914.968.00

en

caliente

M3

3.661.50

682.902.704.00

en

caliente

M3

594.40

121.621.373.00

tipo M D C 2 Mezcla

densa

tipo M D C 2 p a r a

VALOR

bacheo

(...)

"Total costos básicos = $940'501.392.

4. Análisis del recurso. El a r g u m e n t o esencial

d e la a l z a d a a p u n t a a señalar q u e d u r a n t e la

ejecución d e l c o n t r a t o se presentó un i n c r e m e n t o d e s b o r d a d o d e l precio del asfalto sólido q u e le resultó imprevisible, pues el cálculo c o n base e n el c u a l había estructurado su propuesta económica, correspondía al a u m e n t o q u e m a r c a b a ese p r o d u c t o d u r a n t e el año anterior a la a p e r t u r a d e la licitación (1999), el c u a l f u e r e b a s a d o i n e s p e r a d a m e n t e e n el año 2000, época e n q u e t u v o lugar la presentación d e la p r o p u e s t a y p a r t e d e la ejecución d e l c o n t r a t o .

Para el libelista no resultaba viable c a l c u l a r su fórmula económica c o n sustento e n los i n d i c a d o r e s d e i n c r e m e n t o existentes p a r a los primeros meses del año 2000, e n t a n t o ello no atendía a la v e r d a d e r a metodología q u e debía observar c u a l q u i e r p r o p o n e n t e al elaborar su o f e r t a . En su criterio, una previsión

efectiva

debía

consultar

el c o m p o r t a m i e n t o

d e los

precios

respectivos d u r a n t e los últimos años y no d u r a n t e los últimos meses, c o m o lo sugería el peritazgo.

En o r d e n a resolver los a r g u m e n t o s d e i n c o n f o r m i d a d , la Sala, t e n i e n d o en c u e n t a los f u n d a m e n t o s tácticos q u e q u e q a r o n a c r e d i t a d o s e n el proceso, c o n v i e n e la n e c e s i d a d d e a b o r d a r p r e v i a m e n t e el análisis relativo a la cláusula d e l p l i e g o d e c o n d i c i o n e s e n virtud d e la c u a l se dispuso q u e los 20

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precios n o serían o b j e t o d e reajuste y q u e sirvió d e sustento p a r a q u e la e n t i d a d se negará a la revisión d e precios solicitada varias veces por el contratista, p a r a l u e g o e m p r e n d e r el e x a m e n c o n c e r n i e n t e a la a l e g a d a ruptura d e l equilibrio económico d e l c o n t r a t o No. 0233.

4.1. De la legalidad d e la cláusula contenida en el numeral 5.19. del pliego de

condiciones

correspondiente a la licitación

atinente al "ajusfes d e Recuerda

la

Sala

procedimiento

pública

SCV-011-2000,

precios".

q u e en

d e selección

pliego

de

condiciones

No. SCV-011-2000,

q u e informó

q u e d i o origen

el

a la

celebración d e l c o n t r a t o d e o b r a pública No. 233, se introdujo u n a cláusula según la c u a l "Los precios

propuestos

no serán objeto

de ningún

ajuste."

Fue p r e c i s a m e n t e c o n soporte e n d i c h a previsión p r e c o n t r a c t u a l - q u e por la naturaleza mixta d e l p l i e g o d e conáiciones permite c o n c e b i r l o no solo c o m o el d o c u m e n t o q u e fija las reglas d e l p r o c e d i m i e n t o d e selección sino c o m o p a r t e i n t e g r a n t e d e l clausulado d e l c o n t r a t o p r o d u c t o d e l mismo- q u e la e n t i d a d estatal c o n t r a t a n t e negó las solicitudes d e revisión áe

precios

e l e v a d a s p o r el contratista c o n f u n d a m e n t o e n el alza d e precios d e l asfalto sólido p r e s e n t a d a d u r a n t e el año 2000.

Con

sustento e n la existencia

consideró

que

resultaba

d e d i c h a cláusula, la e n t i d a d

inadmisible

cualquier

reclamo

pública

económico

c o m o q u i e r a q u e e n la propuesta debía c o n t e m p l a r la t o t a l i d a d d e los costos y p o r ello no resultaba viable ajusfar los precios ofrecidos.

Al r e s p e c t o , la Sala considera q u e la cláusula e n mención se e n c u e n t r a v i c i a d a d e n u l i d a d absoluta

por o b j e t o ilícito, e n la m e d i d a e n q u e

c o n t r a v i e n e las normas y principios q u e orientan la contratación estatal, específicamente,

aquellos

relativos

al m a n t e n i m i e n t o

d e la

ecuación

21

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económica d e l n e g o c i o jurídico, por las razones q u e a continuación se expone: Sobre el t e m a

d e l equilibrio económico-financiero

del contrato

se ha

p r o n u n c i a d o esta Sección e n los siguientes términos: "Se recuerda que un principio tutelar del contrato como acuerdo de voluntades generador de obligaciones es el pacta sunt servando, según el cual las estipulaciones acordadas por las partes al celebrar un contrato, deben prevalecer durante todo el término de ejecución del mismo y sólo pueden variarse por un nuevo acuerdo de voluntades; en consecuencia, una de las partes no puede, en principio, unilateralmente, desconocer las condiciones en las que se obligó inicialmente y debe cumplir las prestaciones a su cargo exactamente en los términos en que se comprometió a hacerlo. Manifestación positiva de este principio, es el artículo 1602 del Código Civil, de acuerdo con el cual 'Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales'.

"240. No obstante lo anterior, en consideración de las variaciones que pueden surgir en las condiciones que dieron lugar a la celebración del respectivo contrato y que pueden afectar gravemente su cumplimiento, el pacta sunt servando ha sido morigerado mediante la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, que corresponde a la regla jurídica contractus qui habent tractum succesivum veldependlant de futuro rebus sic stantibus Intelllguntur: todo acuerdo de voluntad, de tracto sucesivo, cuyos efectos se extienden al futuro, obliga a las partes contratantes sólo si las condiciones originalmente previstas se mantienen inalteradas. Con lo cual, surge la figura de la ecuación contractual, como aquella equivalencia entre derechos y obligaciones que existía al momento de contratar, creada a partir d e las precisas circunstancias de índole económica, técnica, fiscal, etc., vigentes a la celebración del negocio jurídico y que fueron tenidas en cuenta por los contratantes al obligarse en la forma en que lo hicieron. Al hablar del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, se hace alusión, precisamente, a la preservación de esa ecuación contractual que surgió al momento de celebrarse aquel. Es claro entonces que, por regla general, esta figura se manifiesta en los contratos de tracto sucesivo, en los que las prestaciones se van realizando en un lapso más o menos largo; por ejemplo, los contratos de suministro, de prestación de servicios o de obra pública, en los cuales, hechos sobrevlnlentes a la celebración del contrato y que se presentan durante su ejecución, que no eran razonablemente previsibles por 22

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las partes cuando se suscribió el acuerdo de voluntades pueden afectar de manera grave el cumplimiento de las obligaciones haciéndolo más gravoso para una de ellas." 2

La d o c t r i n a extranjera c o m o la

relación establecida

de celebrar conjunto

ha c o n c e b i d o el equilibrio financiero d e l c o n t r a t o

el contrato,

por las partes

entre un conjunto

de obligaciones

derecho

de derechos

de este, considerados

Por su p a r t e , algunos tratadistas económica

a la supremacía jurídicas, como

a la órbita patrimonial que ostenta

titular del poder

momento

del contratante

y un

3

como

del contratista,

la Administración de imperlum

en el

equivalentes."

nacionales estiman

d e l c o n t r a t o d e b e entenderse

le otorga

contratantes

q u e la e q u i v a l e n c i a "la

como

Pública

del Estado

garantía

que

el

un justo límite

en sus

y gestora

relaciones del Interés

público."

4

En sus inicios, la institución d e l equilibrio financiero d e l n e g o c i o jurídico se concibió c o m o un privilegio

e n c a b e z a d e l contratista

particular q u e

b u s c a b a s a l v a g u a r d a r sus intereses económicos d e l p o d e r d o m i n a n t e q u e investía a la e n t i d a d estatal c o n t r a t a n t e , p o d e r q u e se traducía e n el ejercicio d e las potestades e x c e p c i o n a l e s o t o r g a d a s a esta última por el o r d e n a m i e n t o jurídico.

No o b s t a n t e ese e n t e n d i m i e n t o sufrió u n a variación al a c e p t a r q u e el restablecimiento d e las c a r g a s económicas d e l c o n t r a t o podía reconocerse en c a b e z a d e c u a l q u i e r a d e los extremos q u e concurrieran a la relación jurídico n e g o c i a l , tal c u a l lo consagró el artículo 20 d e l Decreto-ley 222 d e 1983,

al disponer

q u e c u a n d o p r o c e d i e r a la modificación unilateral del

c o n t r a t o " c ) D e b e guardarse

2

el equilibrio financiero

para ambas

partes".

C o n s e j o d e Estado, Sala d e lo C o n t e n c i o s o Administrativo, Sección T e r c e r a , Subseccíón B, S e n t e n c i a d e

a g o s t o 25 d e 2 0 1 1 , E x p e d i e n t e 14461, C P . Danílo Rojas B e t a n c o u r t h . 3

MARIENHOFF, M i g u e l . " C o n t r a t o s Administrativos Teoría G e n e r a l . " En t r a t a d o d e D e r e c h o T o m o III - A . 4 . C u a r t a Edición. Buenos Aires: A b e l e d o Perrot. P a g . 469.

Administrativo.

4

ESCOBAR GIL, Rodrigo, Teoría G e n e r a l d e los C o n t r a t o s d e la Administración Pública: editorial Legis

Editores, Bogotá. 20000, Pág. 4 0 1 .

23

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Posteriormente,

la Ley 80 d e 1993 n o r m a b a j o c u y o imperio se celebró y

ejecutó el c o n t r a t o d e o b r a pública 233 d e 2000, e n el numeral 8) del artículo 4, contempló c o m o d e b e r d e la e n t i d a d pública la adopción d e las m e d i d a s necesarias

p a r a m a n t e n e r d u r a n t e el desarrollo y ejecución del

c o n t r a t o las c o n d i c i o n e s técnicas, económicas y financieras existentes al m o m e n t o d e p r o p o n e r e n los casos e n q u e se hubiere realizado, o d e c o n t r a t a r e n los casos d e contratación d i r e c t a , e f e c t o p a r a el c u a l señaló q u e utilizarían los mecanismos d e ajuste y revisión d e precios o acudirían a los p r o c e d i m i e n t o s d e revisión y corrección d e tales mecanismos si f r a c a s a n los supuestos o hipótesis p a r a la ejecución. C o r r e l a t i v a m e n t e , el numeral 1) d e l artículo 5 d e l mismo c u e r p o normativo, o

previo q u e el contratista, e n su c a l i d a d d e c o l a b o r a d o r d e la Administración en

la

consecución

de

su

cometido,

tendría

derecho

a

recibir

o p o r t u n a m e n t e la remuneración p a c t a d a y a q u e el valor intrínseco d e la misma no se alterara o m o d i f i c a r a d u r a n t e la v i g e n c i a d e l c o n t r a t o . Siguiendo esa misma dirección, el artículo 27 consagró q u e e n los contratos estatales se habría d e m a n t e n e r la I g u a l d a d o e q u i v a l e n c i a entre derechos y o b l i g a c i o n e s surgidos al m o m e n t o d e p r o p o n e r o d e c o n t r a t a r , según el c a s o , d e tal suerte q u e si d i c h a e q u i v a l e n c i a se llegare a fracturar por causas

no i m p u t a b l e s

a quien

hubiera

resultado

afectado,

las

adoptarían, e n el m e n o r t i e m p o posible, las m e d i d a s necesarias

partes p a r a su

restablecimiento. Así también el artículo 28 d e la Ley 80 enseña q u e e n la interpretación d e las normas sobre c o n t r a t o s estatales, relativas a p r o c e d i m i e n t o s d e selección y e s c o g e n c i a d e contratistas y e n la d e la cláusula y estipulaciones

d e los

contratos, se tendrían e n consideración, entre otros principios, el equilibrio entre prestaciones y d e r e c h o s q u e caracteriza a los c o n t r a t o s c o n m u t a t i v o s . Este p a n o r a m a n o r m a t i v o revela c o m o el principio d e l equilibrio económico del c o n t r a t o constituye un pilar m e d u l a r d e la relación q u e surge entre la Administración y su c o l a b o r a d o r p a r a la consecución d e sus fines, armonía q u e está l l a m a d a a mantenerse d u r a n t e t o d a la v i d a d e l n e g o c i o jurídico y 24

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q u e , por t a n t o , a n t e la o c u r r e n c i a d e circunstancias imprevisibles y ajenas a la v o l u n t a d d e las partes q u e a m e n a c e c o n alterarla, d e b e protegerse a través d e la adopción

d e los mecanismos

previstos p o r los

extremos

c o n t r a t a n t e s o la misma ley p a r a ese propósito, tales c o m o las fórmulas d e reajuste o la revisión d e precios. D e b e a g r e g a r s e también q u e la e q u i v a l e n c i a d e las c a r g a s prestacionales d e b e estar presente e n el c o n t r a t o c o n i n d e p e n d e n c i a d e la m o d a l i d a d d e precios q u e se p a c t e c o m o retribución por la l a b o r e j e c u t a d a . Así, por e j e m p l o , si b i e n la m o d a l i d a d d e p r e c i o g l o b a l se estructura e n u n a suma fija q u e incluye costos p r e d e t e r m i n a d o s p a r a la a c t i v i d a d a desarrollar y c u y a cuantía, n o r m a l m e n t e , incluye

la asunción

d e algunos

riesgos por el

particular, ello n o obsta p a r a q u e si e n la respectiva ejecución sobrevienen circunstancias q u e h a c e n más gravoso el costo d e la o b r a , el suministro del bien o la prestación d e l servicio, las partes a c u d a n a las fórmulas d e reajuste o revisión d e precios p a r a q u e no se a f e c t e la ecuación económica v i g e n t e al t i e m p o d e presentación d e la propuesta o a la celebración d e l c o n t r a t o , según c o r r e s p o n d a al p r o c e d i m i e n t o d e selección q u e le h a y a d a d o origen. C o n m a y o r razón áebe observarse este principio e n el c a s o e n q u e e n el c o n t r a t o se c o n v e n g a p o r el sistema d e precios unitarios, c u y a esencia, según lo h a p r e c i s a d o la jurisprudencia

d e esta Corporación d e m a n e r a

retirada y uniforme, consiste e n q u e a n t e la imposibilidad d e establecer c o n e x a c t i t u d , p r e v i a m e n t e a la ejecución d e l n e g o c i o jurídico, los

montos

totales q u e resultarán d e realizar la o b r a c o n t r a t a d a , la e n t i d a d t a n t o e n los pliegos c o m o e n el c o n t r a t o a p r o x i m a un cálculo e s t i m a d o d e la c a n t i d a d o unidaáes d e o b r a q u e se requerirá e j e c u t a r p a r a q u e el p r o p o n e n t e establezca e n su p r o p u e s t a unos valores unitarios r e s p e c t o d e c a d a unidaá d e o b r a prevista p o r el e n t e c o n t r a t a n t e , d e tal m a n e r a q u e el valor final del c o n t r a t o será el resultado d e sumar todos los p r o d u c t o s q u e a su turno surjan d e multiplicar los precios unitarios definidos e n la p r o p u e s t a - y a c e p t a d o s por la e n t i d a d c o n t r a t a n t e , claro está- por las cantiáaáes d e o b r a final y efectivamente ejecutadas.

25

4^ E x p e d i e n t e : 41.008 A c t o r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías R e f e r e n c i a : Apelación s e n t e n c i a c o n t r a c t u a l

En esta m o d a l i d a d d e fijación d e precio, c o m o la q u e c o r r e s p o n d e al caso q u e o c u p a la atención d e la Sala, por regla, el valor unitario se fija c o n f o r m e las reglas d e la oferta y la d e m a n d a imperantes e n el m e r c a d o al m o m e n t o d e presentar la o f e r t a , pues lo q u e se persigue es u n a m a y o r aproximación al costo real y e f e c t i v o d e la ejecución d e la o b r a r e s p e c t o al tráfico del c o m e r c i o p a r a q u e la e n t i d a d p a g u e lo q u e v e r d a d e r a m e n t e c o r r e s p o n d e . En este escenario i g u a l m e n t e p u e d e ocurrir q u e a lo largo d e la ejecución del c o n t r a t o surjan situaciones imprevistas, o q u e siendo previsibles no habrían p o d i d o ser d e t e r m i n a d a s a n t e l a d a m e n t e c o n e x a c t i t u d e n c u a n t o a las particularidades d e su dimensión o i m p a c t o . Un e j e m p l o claro d e ello podría ser u n a fluctuación a n o r m a l d e los insumos o materiales

q u e se

t r a d u z c a e n un a u m e n t o e x a g e r a d o d e los costos inicialmente previstos y q u e p e r t u r b e la e q u i v a l e n c i a económica d e l c o n t r a t o e n d e t r i m e n t o áel p a t r i m o n i o áel contratista, c a s o e n el c u a l , n e c e s a r i a m e n t e , deberá a d o p t a r las m e d i d a s

necesarias p a r a restablecer

la e n t i d a d

el

sinalagma

prestacional a través d e l reajuste o la revisión d e precios. Es p o r ello q u e la autonomía d e la v o l u n t a d intrínseca e n la relación n e g o c i a l e n m o d o a l g u n o p u e d e erigirse c o m o soporte

válido p a r a la

inobservancia d e la normas d e o r d e n público q u e , e n este c a s o , p r o p e n d e por d e f e n d e r el equilibrio d e intereses q u e c o n v e r g e n p a r a la celebración d e c o n t r a t o , c o m o lo son p o r un l a d o la satisfacción d e l bien público a c a r g o d e l e n t e estatal y, p o r otro, el sano y lícito propósito d e o b t e n e r un p r o v e c h o económico p o r p a r t e d e l contratista. En p a s a d a o p o r t u n i d a d esta Sala se pronunció a c e r c a d e la validez d e una cláusula c o n t r a c t u a l p o r c u y a virtud las partes d e un c o n t r a t o d e obra pública, p a c t a d o b a j o el sistema d e precios unitarios, c o m o el d e l o b j e t o d e debate,

habían

renunciado

expresamente

al

reajuste

de

precios,

o p o r t u n i d a d e n la c u a l la Subsección declaró su n u l i d a d absoluta c o n a p o y o e n las siguientes consideraciones: "La posibilidad de acudir a los instrumentos de ajuste precios refleja, entre otros, el principio de mantenimiento económico del contrato, propio de los contratos

y revisión de del equilibrio conmutativos 26

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onerosos (artículos 1496 a 1498 del C.C.j, a c u y a categoría pertenecen gran parte de los contratos estatales (artículo 28, Ley 80 de 1993), por cuanto están orientados a garantizar que la prestación intrínseca se mantenga inalterable, es decir, que no sea sustancialmente distinta de aquella prevista al momento de acordar el sinalagma funcional (plazo, precio y objeto). Esto significa que las partes no pueden renunciar, antes de que se presente el supuesto de ruptura, a que se restablezca el equilibrio económico- financiero del contrato. Nadie puede renunciar a lo que desconoce; por ende, como los contratantes no saben cuándo, cuántas veces y por qué período se producirá la variación de los precios, no es válido dimitir de los reajustes de precios a través de un acuerdo convencional. Esto implica que la cláusula de renuncia a los reajustes de precios se torne ineficaz al momento de solicitar la revisión de los precios del contrato. Una cláusula contractual así concebida es, además, abusiva, porque propende por el favorecimiento de una de las partes en la relación contractual, sin que exista una justificación constitucional o legal válida. (...) El principio de equilibrio económico del contrato se concreta en mandatos jurídicos de orden imperativo, que fungen como límites de la autonomía de la voluntad de las partes y, por ello, no pueden ser desconocidos por éstas al momento de estructurar el contrato, porque, de lo contrario, se modificaría la naturaleza del mismo (conmutativo, oneroso, sinalagmático perfecto o bilateral perfecto, para convertirlo en aleatorio), de modo que, cuando las partes pactan en el contrato que el contratista renuncia a los reajustes de precios, la disposición contractual surge viciada de nulidad absoluta, porque excede o desborda el marco de libertad que las partes tienen para autorregular la relación negoclal, debido a que, de un lado, no es posible que ellas modifiquen la esencia o la naturaleza del contrato (conmutativo - aleatorio) y, de otro lado, no pueden concebir las disposiciones contractuales en contravía de los preceptos legales imperativos. En ese sentido, las partes sólo pueden renunciar a los derechos económicos derivados de los reajustes y de la revisión de precios cuando conocen realmente el grado de afectación, lo que, dicho en otros términos, significa que sólo pueden renunciar a tales derechos en el acta de liquidación bilateral del contrato, bien sea por la manifestación expresa en tal sentido o bien sea de manera tácita suscribiendo el documento sin salvedad de ninguna clase. El artículo 40 ibídem prevé entidades estatales pueden consideren convenientes, estipulaciones contractuales Constitución, la ley, el orden esta ley y a los de la buena

que en los contratos que celebran las incluirse las cláusulas que las partes pero la misma ley señala que las no pueden ser contrarias "... a la público y a los principios y finalidades de administración" y sucede, precisamente, 27

E x p e d i e n t e : 41.008 A c t o r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías R e f e r e n c i a : Apelación s e n t e n c i a c o n t r a c t u a l

q u e la estipulación contractual analizada desconoce las normas imperativas de los artículos 4 (numeral 8), 5 (numeral l), 27 y 28 de la Ley 80 d e 1993 y el principio de mantenimiento de la ecuación contractual. Por lo anterior, el parágrafo segundo de la cláusula novena del contrato 013 del 24 de marzo de 1994, al Igual que las cláusulas analizadas párrafos atrás, está viciada de nulidad absoluta, por objeto ilícito, conforme a lo dispuesto por los artículos 1519 del C.C. (en armonía con el 1741 ibídemj y 44 de la Ley 80 de 1993. Así lo declarará la Sala en la parte resolutiva de esta providencia. " 5

S u c e d e e n este c a s o a l g o similar a lo a n a l i z a d o e n el p r o n u n c i a m i e n t o e n referencia, pues por c u e n t a d e la inclusión d e la cláusula c o n t e n i d a e n el numeral 5.19 d e l p l i e g o d e c o n d i c i o n e s , e n la c u a l se consignó q u e los precios propuestos no serían o b j e t o d e ningún ajuste, se desconoció por c o m p l e t o el equilibrio económico l l a m a d o a m a n t e n e r s e a lo largo d e la v i d a d e l n e g o c i o jurídico, pues indistintamente d e q u e d u r a n t e u n a e t a p a posterior

a la presentación d e la propuesta sobrevinieran

circunstancias

ajenas a las partes q u e alteraran la economía d e l c o n t r a t o , las vicisitudes d e tal

acontecer que aunque

futuro

e

incierto

podían

ocurrir,

fueron

trasladadas a b s o l u t a m e n t e al contratista q u i e n quedó sin ningún a m p a r o o mecanismo ejecución

d e restablecimiento q u e le permitiera enfrentar d u r a n t e la d e l c o n t r a t o cualquier

situación

desfavorable

a

las

bases

económicas d e su p r o p u e s t a , c o m o p o r e j e m p l o , lo habría d e ser el i m p a c t o c a u s a d o p o r la variación d e los precios d e los insumos.

Sin perjuicio d e lo expuesto, y solo a título d e precisión, la Sala estima necesario advertir, además, q u e las razones esgrimidas p o r la e n t i d a d pública p a r a negarse a la revisión d e los precios solicitada p o r el contratista e n dos ocasiones, n e g a t i v a q u e se fundamentó e n la r e n u n c i a al ajuste d e los mismos prevista e n la cláusula q u e se analiza, carecía d e t o d o sustento no solo p o r g r a c i a d e la i l e g a l i d a d d e d i c h a previsión, sino p o r q u e , incluso en el c a s o d e q u e no se hubiera p a c t a d o e n el c o n t r a t o u n a fórmula d e reajuste d e precios, ello no constituía óbice p a r a q u e p r o c e d i e r a su revisión; al contrario abría paso a la aplicación d e este último m e c a n i s m o .

Subsección A, Sección Tercera d e l C o n s e j o d e Estado, Carlos A l b e r t o Z a m b r a n o Barrera.

5

14 d e m a r z o d e 2013, e x p e d i e n t e : 20524, C P .

28

E x p e d i e n t e : 41.008 A c t o r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías R e f e r e n c i a : Apelación s e n t e n c i a c o n t r a c t u a l

En e f e c t o , no p u e d e perderse d e vista q u e el m e c a n i s m o d e la revisión d e precios o p e r a , p u n t u a l m e n t e , "cuando insuficiente

para

mantener

variación de los precios

el sistema

constante

que Inciden

de ajuste

el equilibrio

resulta inocuo

del contrato

en la relación negoclal

en el contrato

un sistema

frente

o

a la

o cuando

las

partes

no han acordado

de actualización

de

precios

y éstos sufren alteración por los fenómenos económicos anotados

en

precedencia"

6

C o n a p o y o e n t o d o lo expuesto, la Sala procederá a d e c l a r a r la n u l i d a d d e la

cláusula

prevista

en

el

numeral

5.19

del pliego

de

condiciones

c o r r e s p o n d i e n t e a la licitación pública SCV-011-2000, p o r o b j e t o ilícito d e c o n f o r m i d a d c o n lo e s t a b l e c i d o e n los artículos 1519 y 1741 d e l Código 7

8

Civil, e n c o n s o n a n c i a c o n lo n o r m a d o e n el artículo 44 d e la Ley 80 d e 1993, 9

en

cuanto

contenidas

vulneró

normas

áe

derecho

público,

específicamente

las

e n los artículos 4 (numeral 8), 5 (numeral 1), 27 y 28 d e la Ley 80

d e 1993. Resuelto

lo

desequilibrio

anterior,

la Sala

examinará

si

realmente

se

produjo

un

económico d e l c o n t r a t o por c a u s a d e la variación e n los

precios d e l asfalto 4.2. De la ruptura del equilibrio económico del contrato en el c a s o concreto. La Sala r e c u e r d a q u e , d e c o n f o r m i d a d c o n los f u n d a m e n t o s tácticos q u e se a c r e d i t a r o n áentro d e l plenario, el 8 d e m a y o d e 2000 la Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. presentó propuesta d e n t r o la licitación pública No. SVC-011-2000. El valor d e l p r e c i o unitario d e l kilo d e asfalto sóliáo o f r e c i d o e n

6

Ibídem.

ARTICULO 151?. OBJETO ILICITO. H a y u n o b j e t o ilícito e n t o d o lo q u e c o n t r a v i e n e a l d e r e c h o público d e la nación. 7

ARTICULO 1741. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. La n u l i d a d p r o d u c i d a p o r u n o b j e t o o c a u s a ilícita, y la n u l i d a d p r o d u c i d a p o r la omisión d e algún requisito o f o r m a l i d a d q u e las leyes p r e s c r i b e n p a r a el valor d e ciertos a c t o s o c o n t r a t o s e n consideración a la n a t u r a l e z a d e ellos, y n o a la c a l i d a d o e s t a d o d e las personas q u e los e j e c u t a n o a c u e r d a n , son n u l i d a d e s absolutas. 8

Artículo 44°.- D e las C a u s a l e s d e N u l i d a d A b s o l u t a . Los c o n t r a t o s d e l Estado son a b s o l u t a m e n t e nulos e n los casos previstos e n el d e r e c h o común.

9

29

E x p e d i e n t e : 41.008 A c t o r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías R e f e r e n c i a : Apelación s e n t e n c i a c o n t r a c t u a l

la propuesta económica fue d e $330, incluido IVA y transporte - a u n q u e no señaló q u e p o r c e n t a j e d e ese precio correspondía a este último rubro. Afirma el d e m a n d a n t e q u e el precio c a l c u l a d o e n su oferta económica tenía implícito un i n c r e m e n t o a p r o x i m a d o d e l 3.22% r e s p e c t o d e los ítems q u e incluían el asfalto sólido (imprimación, mezcla densa e n c a l i e n t e tipo MDC-2, m e z c l a d e n s a e n c a l i e n t e tipo M D C - 2 p a r a P a c h e o ) t e n i e n d o en c u e n t a el alza q u e , por regla g e n e r a l , sufriría el p r e c i o d e s d e la elaboración d e la p r o p u e s t a hasta la época p r o y e c t a d a p a r a la iniciación d e la o b r a y ejecución d e l p r o y e c t o y t o m a n d o e n consideración un i n c r e m e n t o anual a p r o x i m a d o d e l 11,03 % y mensual d e 0.92% Ahora b i e n , d e la revisión d e l listado d e p r e c i o s

10

suministrado p o r la Empresa

C o l o m b i a n a d e Petróleos - E c o p e t r o l " q u e c o b i j a el período c o m p r e n d i d o entre marzo d e 1995 a d i c i e m b r e d e 2005, se e v i d e n c i a q u e el precio del asfalto sólido 70/90 e n la refinería d e BarrancaPermeja

sufrió las siguientes

variaciones:

Período

anterior

/

precio por

Período

final/precio

por

Aumento

tonelada c o n IVA

tonelada c o n IVA

Diciembre d e 1995/$53.250

Diciembre d e 1996/$ó2.303

17%

Diciembre d e 1996/$62.303

Diciembre d e 1997/$84.564

36,88%

Diciembre d e 1997/$84.546

Diciembre d e 1998/$110.000

30,10%

Folios 291 a 297 d e l c u a d e r n o p r i n c i p a l .

D e c o n f o r m i d a d c o n el artículo I d e l D e c r e t o 1209 d e 1994, La Empresa C o l o m b i a n a d e Petróleos es u n a e m p r e s a industrial y c o m e r c i a l d e l Estado, v i n c u l a d a a l Ministerio d e Minas y Energía, c o n personería jurídica, autonomía administrativa y dispositiva, y c o n p a t r i m o n i o p r o p i o e i n d e p e n d i e n t e . En su organización interna y en sus relaciones c o n terceros continuará f u n c i o n a n d o c o m o u n a s o c i e d a d d e naturaleza mercantil, d e d i c a d a a l ejercicio d e las a c t i v i d a d e s propias d e la industria y el c o m e r c i o d e l petróleo y sus afines, c o n f o r m e a las reglas d e l d e r e c h o p r i v a d o y a las normas c o n t e n i d a s e n sus estatutos, salvo las e x c e p c i o n e s c o n s a g r a d a s e n la ley. Y e n su artículo 2 dispuso q u e La e n t i d a d se d e n o m i n a Empresa C o l o m b i a n a d e Petróleos y p a r a todos los e f e c t o s legales tiene c o m o sigla "Ecopetroi". 11

o

o

30

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Diciembre d e 1998/$110.000

Diciembre d e 1999/$164.349

49,40%

Diciembre d e 1999/$164.349

Diciembre d e 2000/$346.796

111.01%

De c o n f o r m i d a d c o n el mismo d o c u m e n t o se tiene q u e el p r e c i o d e l asfalto 70/90 p a r a el mes d e m a y o d e l 2000, e n la refinería d e

Barrancabermeja,

esto es, c u a n d o presentó la propuesta el d e m a n d a n t e , era d e $220.425 por t o n e l a d a , incluido IVA, es decir, $220 el kilo, mientras q u e el r e p o r t a d o p a r a o c t u b r e d e l mismo año f e c h a e n q u e se suscribió el a c t a d e inicio d e las obras, f u e d e $346.772.77 TN p r e c i o q u e se m a n t u v o p o r el resto q e ese año, lo q u e representó un alza d e l 57,3% e n menos d e 6 meses. La anterior información, p a r a la Sala revela sin lugar a d u d a s q u e d u r a n t e el año 2000, año e n q u e se abrió la licitación No. SVC-011-2000, se suscribió el c o n t r a t o No. 0233 p r o d u c t o d e la misma y se inició su ejecución, el precio del asfalto sólido, c i e r t a m e n t e presentó un alza d e s p r o p o r c i o n a d a

respecto

d e los años anteriores, q u e impedía un a c i e r t o e n c u a l q u i e r cálculo d e aproximación, e n c u a n t o a su posible i n c r e m e n t o . Sin e m b a r g o , las anteriores evidencias p o r si solas n o a c r e d i t a n q u e p a r a el caso c o n c r e t o d e l n e g o c i o jurídico i d e n t i f i c a d o c o n el número 233, el d e m a n d a n t e se hubiera visto a f e c t a d o por el alto i n c r e m e n t o d e los costos del asfalto sólido presentaáo e n el año 2000, pues p a r a la demostración del g r a d o d e i m p a c t o e n la economía d e l referido c o n t r a t o p o r c u e n t a d e l aumento

d e precios, e r a indispensable a c r e d i t a r

el valor real q u e le costó

la adquisición d e ese p r o d u c t o . En otras palabras, no b a s t a b a c o n acreditar, a través d e los listados d e precios oficiales el valor d e l asfalto p a r a esa f e c h a , sino q u e debía demostrarse cuánto pagó el contratista p o r el mismo. En relación c o n este p u n t o observa la Sala q u e e n el plenario reposa un d i c t a m e n p r a c t i c a d o p o r u n a c o n t a d o r a pública, a petición áe la p a r t e 31

E x p e d i e n t e : 41.008 A c t o r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías R e f e r e n c i a : Apelación s e n t e n c i a c o n t r a c t u a l

a c t o r a , c o n el propósito d e demostrar los mayores valores asumidos por el contratista p a r a la adquisición d e l asfalto sólido p a r a el desarrollo d e l o b j e t o contractual. En el análisis a b o r d a d o e n la referida experticia se concluyó q u e el valor unitario d e l ítem d e asfalto sólido o f r e c i d o e n la p r o p u e s t a p r e s e n t a d a por la socieáad Compañía d e Trabajos Urbanos S.A., -la c u a l , si bien o b r a e n el e x p e d i e n t e , e n su c o n t e n i d o n o se discriminó la proporción d e l valor del transporte c o n t e n i d o e n el mismo-, correspondió a $330 pesos/kilogramo d e los cuales $110 correspondieron al c o m p o n e n t e d e t r a n s p o r t e . En esa 12

m e d i d a se c o l i g e q u e el p r e c i o d e l valor áel asfalto sólido o f r e c i d o e n la p r o p u e s t a d e l a c t o r , sin incorporar el transporte, ascendió a $220, incluido IVA.

A h o r a b i e n , a u n c u a n d o la Sala tomará e n c u e n t a los anteriores

datos

suministrados e n la experticia relacionados c o n el valor d e l asfalto sólido c o n t e n i d o e n la p r o p u e s t a , sin incluir el rubro d e transporte ($220/kilo), n o se acogerán las conclusiones finales q u e sobre los mayores valores p a g a d o s por el contratista arrojó el d i c t a m e n por la siguiente razón:

En la p r u e b a pericial se realiza u n a estimación d e l m a y o r valor q u e pagó el contratista p o r la c o m p r a d e l asfalto sólido c o n soporte e n unas facturas e x p e d i d a s p o r ECOPETROL, q u e a u n c u a n d o a n u n c i a q u e son a p o r t a d a s c o m o anexos d e l d i c t a m e n , al revisar el plenario se observa q u e reposan incompletas. 12 C i t a t e x t u a l d e la e x p e r t i c i a : PRECIO P A G A D O POR EL CONTRATISTA A ECOPETROL

$356,70

VALOR DEL TRANSPORTE

$110,00

PRECIO DE M E R C A D O P A G A D O POR KILO

$466,70

PRECIO P A G A D O POR INVÍAS A CTU (Compañía d e Trabajos Urbanos S.A.) PRECIO ASFALTO

$220,00

Transporte

$110,00

TOTAL P A G A D O POR INVIAS POR KILO

$330,00

32

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Además, las facturas q u e o b r a n e n la actuación solo d a n c u e n t a d e la c o m p r a d e 125.470 Kilogramos d e asfalto, mientras q u e según el d i c t a m e n , q u e a su turno frente a este p u n t o se a p o y a e n el a c t a d e r e c i b o definitivo de

la o b r a ,

para

la ejecución

d e l p r o y e c t o se

necesitaron

810.936

kilogramos, es d e c i r u n a c a n t i d a d m u c h o mayor. Sin e m b a r g o , la auxiliar d e la justicia procedió a c a l c u l a r el valor d e c o m p r a d e esa cantidaá total (810.969 kg) c o n base e n las c u a t r o facturas q u e reposan e n el plenario y q u e solo s o p o r t a n la c o m p r a d e 125.470 kilogramos. De ahí q u e no brinda certeza a c e r c a d e l valor e x a c t o q u e le costó al contratista la adquisición d e la t o t a l i d a d d e l asfalto sólido (810.658 kg) y q u e , tal c o m o lo sostiene, se reflejó e n los ítems d e imprimación, mezcla densa e n c a l i e n t e tipo MDC-2, m e z c l a densa e n c a l i e n t e t i p o MDC-2 p a r a b a c h e o .

En c o n s e c u e n c i a , la Sala procederá a revisar las facturas áe c o m p r a del p r o d u c t o e x p e d i d a s p o r el ECOPETROL q u e e f e c t i v a m e n t e militan e n el plenario (fls. 364-367 e l ) , a fin d e establecer, c o n base e n su c o n t e n i d o , el valor q u e pagó el contratista por la c o m p r a d e l asfalto sólido p a r a la ejecución d e l p r o y e c t o . La información q u e reposa e n las facturas e n referencia se e x t r a c t a e n el siguiente c u a d r o : 1 3

No.

de

la

Fecha

de

Descripción

del

Valor

unitario

Cantidad

Valor total

factura

facturación

producto

c o n IVA

e x p r e s a d a e n Kg

487301

4/10/00

Asfalto p a v i m e n t o

355.46

31.850 KG

$11.321.598

355.46

32.240 KG

$11'460.030

355.46

29320 KG

$10'422.087

70/90 693575

15/11/00

Asfalto p a v i m e n t o 70/90

701380

22/12/00

Asfalto p a v i m e n t o 70/90

En estas f a c t u r a s se refleja el valor p a g a d o p o r el p r o d u c t o ( a s f a l t a d o sólido) y el valor d e l IVA p e r o n o i n c l u y e el rubro d e t r a n s p o r t e , d e m a n e r a q u e la operación c o m p a r a t i v a e n t r e lo p a g a d o p o r el c o n t r a t i s t a a ECOPETROL p o r la adquisición d e l INSUMO y lo p a g a d o p o r el INVIAS a las s o c i e d a d d e m a n d a n t e deberá realizarse sin incluir el rubro d e t r a n s p o r t e , a t e n d i e n d o e x c l u s i v a m e n t e a l p r e c i o d e l p r o d u c t o más el IVA. 13

33

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702886

03/01/01

Asfalto p a v i m e n t o

358.55

TOTAL

32.060

$1 T495.113

125.470 KG

$44'698.828

Ahora b i e n , t e n i e n d o e n c u e n t a q u e el p r e c i o d e l asfalto sólido, sin incluir transporte f u e c a l c u l a d o e n la propuesta e n cuantía d e $220 pesos el kilo incluido IVA, p a r a d e t e r m i n a r el m a y o r valor a s u m i d o según las facturas referidas, deberá multiplicarse

p o r el d e m a n d a n t e

la c a n t i d a d d e l asfalto

a d q u i r i d o ($125.470 KG) p o r el p r e c i o unitario e s t i m a d o e n la p r o p u e s t a c o n IVA ($220), p a r a restar ese p r o d u c t o d e l valor t o t a l p a g a d o e f e c t i v a m e n t e según los d o c u m e n t o s cambiarios.

Así pues, se tiene q u e 125.470 kilogramos X $220 = $27'603.400

Entonces, $44'698.828

(valor

efectivamente

pagado)

-

$27'603.400

(valor

que

p r o y e c t a b a p a g a r según el p r e c i o o f r e c i d o e n la p r o p u e s t a ) = $17'095.428. En el o r d e n d e ideas expuesto, surge c o n c l a r i d a d q u e la suma q u e pagó el contratista p o r la c o m p r a d e l asfalto sóliáo - e f e c t i v a m e n t e áemostrada en el p r o c e s o - y q u e excedió el cálculo previsto

e n su oferta económica

correspondió a $17'095.428.

C o n t o d o , lo anterior, e n criterio áe la Sala, no constituye razón suficiente p a r a afirmar q u e d u r a n t e la ejecución d e l c o n t r a t o No. 0233 se presentó la ruptura d e l equilibrio económico áel c o n t r a t o .

Al r e s p e c t o , n o p u e d e pasarse p o r alto q u e , c o m o se d e s p r e n d e d e l a c t a d e liquidación bilateral d e l c o n t r a t o q u e a u n c u a n d o f u e suscrita c o n posterioridad a la interposición d e la d e m a n d a q u e dio origen a este p r o c e s o , f u e a p o r t a d a al e x p e d i e n t e y e n su c u e r p o c o n s t a la respectiva salvedaá

a c e r c a d e la presente

reclamación,

el valor

áe las

obras

e j e c u t a d a s ascendió a $946'144.401.99. Se a g r e g a también q u e e n la propuesta

presentada

p o r la Compañía d e Trabajos Urbanos S.A.,

se 34

E x p e d i e n t e : 41.008 A c t o r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías R e f e r e n c i a : Apelación s e n t e n c i a c o n t r a c t u a l

determinó un AIU e q u i v a l e n t e al 25% d e la anterior suma, e n d o n d e el c o m p o n e n t e d e imprevistos se calculó e n 2%, p o r c e n t a j e q u e , d e c a r a al valor d e la ejecución real d e las obras, ascendió a $18'922.888.

Sin e m b a r g o , n o existe e n la actuación e l e m e n t o p r o b a t o r i o indicativo d e q u e el p o r c e n t a j e d e imprevistos, q u e e n este c a s o f u e más alto del e x c e d e n t e q u e pagó el contratista por c a u s a d e l alza d e p r e c i o d e l asfalto sólido ($17'095.428.) - a l menos por el valor q u e se acreditó-, hubiera sido d e s t i n a d o p a r a cubrir algún otro tipo d e riesgo m a t e r i a l i z a d o e n el desarrollo del p r o y e c t o , distinto al alza d e precios d e asfalto sólido q u e f u e e x p l i c a d a e n p r e c e d e n c i a , a tal extremo q u e se hubiera a g o t a d o y no hubiera a l c a n z a d o p a r a a m p a r a r la circunstancia a n o t a d a .

Resultaba

menester q u e así se demostrara, pues d e lo contrario podría

incurrirse e n el equívoco d e r e c o n o c e r e n favor d e l contratista el m a y o r valor q u e pagó p o r el alza d e l p r e c i o d e l asfalto sólido, sin q u e se llegara a f e c t a r el c o m p o n e n t e d e imprevistos c u y a función es p r e c i s a m e n t e

amortizar,

entre otras, ese t i p o d e c o n t i n g e n c i a s . De ahí q u e e n el supuesto táctico d e no haberse p r e s e n t a d o algún t i p o d e situación q u e a m e r i t a r a cubrirse c o n el f a c t o r d e imprevistos, c o m o ocurre e n este c a s o , p o r q u e no se demostró lo contrario, el h e c h o d e o r d e n a r e n favor d e l contratista el p a g o d e u n a suma a d i c i o n a l a la allí e s t i m a d a , m u y s e g u r a m e n t e económico injustificado

generaría un p r o v e c h o

e n su favor q u e e n m o d o a l g u n o p u e d e ser

p r o h i j a d o p o r esta Sala d e decisión.

Se i m p o n e añadir q u e t a m p o c o existe c o n s t a n c i a d e l costo real d e la t o t a l i d a d d e l asfalto sólido q u e adquirió el contratista p a r a la ejecución d e la o b r a , cuestión q u e , s u m a d a a la anterior, i m p i d e tener por cierta la alegada

fractura

d e l sinalagma

c o n t r a c t u a l , pues

se d e s c o n o c e por

c o m p l e t o cuánáo lo compró y a cuánto ascenáió su valor.

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E x p e d i e n t e : 41.008 A c t o r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías R e f e r e n c i a : Apelación s e n t e n c i a c o n t r a c t u a l

Finalmente, la Sala no se referirá al i n c r e m e n t o d e los precios d e la emulsión asfáltica p o r q u e además d e no h a b e r constituido un p u n t o d e censura e n la a l z a d a , t a m p o c o o b r a n pruebas e n el e x p e d i e n t e q u e p e r m i t a n a c r e d i t a r el costo d e su adquisición p o r p a r t e d e l contratista. En síntesis, es d e concluir q u e a pesar d e haberse e v i d e n c i a d o q u e la cláusula c o n t e n i d a e n el numeral 5.19 d e l pliego d e c o n d i c i o n e s relativa a la i m p r o c e d e n c i a d e l ajuste

d e precios, se e n c u e n t r a v i c i a d a d e nulidad

absoluta y así será d e c l a r a d o , lo cierto es q u e ello no a b r e paso a la p r o s p e r i d a d d e las pretensiones, e n c u a n t o no se demostró q u e se hubiera p r e s e n t a d o la ruptura d e l equilibrio económico d e l c o n t r a t o d e o b r a pública No. 0233, c i r c u n s t a n c i a q u e i m p o n e n e g a r las súplicas d e la d e m a n d a .

5. No hay lugar a c o n d e n a en costas.

Finalmente, t o d a vez q u e p a r a el m o m e n t o e n q u e se profiere este fallo, el artículo 55 d e la Ley 446 d e 1998 i n d i c a q u e sólo h a y lugar a la imposición d e costas c u a n d o a l g u n a d e las partes h a y a a c t u a d o t e m e r a r i a m e n t e y, e n el sub lite, d e b i d o a q u e n i n g u n a procedió áe esa f o r m a , no habrá lugar a imponerlas.

En mérito d e lo expuesto, el Consejo d e Estaáo, e n Sala áe lo C o n t e n c i o s o Aáministratívo, Sección Tercera,

administrando justicia e n n o m b r e d e la

República d e C o l o m b i a y por a u t o r i d a d d e la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia proferida el d i e c i n u e v e (19) d e n o v i e m b r e áe dos mil diez (2010) p o r el Tribunal Administrativo d e Santander, la c u a l quedará así: PRIMERO.- DECLÁRASE la nulidad absoluta de la cláusula contenida en el numeral 5.19 del pliego de condiciones correspondiente a la Licitación Pública SCV'-011-2000, por lo expuesto en la parte motiva.

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SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la TERCERO.- Sin condena

demanda.

en cosías.

En firme esta p r o v i d e n c i a , devuélvase el e x p e d i e n t e al Tribunal d e origen.

C O P I E S E , NOTIFIQUESE Y C U M P L A S E

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