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Coordinación Nacional para la Implementación de Órganos Jurisdiccionales de Flagrancia, OAF y CEE
Ius in Fraganti Revista Informativa REVISTA INFORMATIVA DE ACTUALIDAD JURIDICA AÑO 1 – N° 2
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Coordinación Nacional para la Implementación de Órganos Jurisdiccionales de Flagrancia, OAF y CEE
Dr. Víctor Ticona Postigo Presidente del Poder Judicial Dr. José Luis Lecaros Cornejo Presidente ETI Penal IUS IN FRAGANTI Agosto 2016 Director Dr. Bonifacio Meneses González Coordinador Nacional para la Implementación de los Órganos Jurisdiccionales de Flagrancia OAF y CEE Equipo Laura Quino Peñafiel Norca Ramirez Chavez Marco Chire Villafuerte Miguel Bereche Juárez Martin Cortegana Villegas Edición AGOSTO 2016 Año 1 N° 2 Lima Perú
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
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INDICE INDICE ................................................................................................... 3 PRESENTACIÓN Dr. Víctor Ticona Postigo ............................................................................. 4 EL PROCESO INMEDIATO Dr. Jorge Luis Salas Arenas ........................................................................... 7 EL CUADERNO DE DEBATE JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL ESPECIAL INMEDIATO Dra. Nayko Techy Coronado Salazar .............................................................. 31 LAS GARANTIAS Y LA EFICACIA EN EL PROCESO INMEDIATO Dr. Eduardo Sumire Lopez .......................................................................... 39 CONSIDERACIONES PRACTICAS SOBRE EL PROCESO INMEDIATO Dr. Roger Pari Taboada ............................................................................. 43 EL PROCESO INMEDIATO PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES DE APLICACIÓN Dr. Rene Zelada Flores .............................................................................. 60 EL DERECHO AL SILENCIO DEL IMPUTADO José María Asencio Gallego ......................................................................... 73 LA JUSTICIA RESTAURATIVA MODELO DE RESPUESTA EVOLUTIVA DEL DELITO Dr. Alfredo Araya Vega .............................................................................. 95 LA PRUEBA EN EL PROCESO INMEDIATO UN ENFOQUE METODOLÓGICO Dr. Francisco Celis Mendoza Ayma ............................................................... 100 SENTENCIA DE VISTA 38-2016 ..................................................................... 114 PROTOCOLO DE ACTUACION INTERINSTITUCIONAL PARA EL PROCESO INMEDIATO EN CASOS DE FLAGRANCIA Y OTROS SUPUESTOS BAJO EL DECRETO LEGISLATIVO N°1194 .. 152 ACUERDO PLENARIO N.° 1-2016/CIJ-116 ........................................................ 174 ACUERDO PLENARIO N.° 2-2016/CIJ-116 ........................................................ 183 FUNDAMENTO JURÍDICO PROPIO DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS RODRIGUEZ TINEO, SALAS ARENAS E HINOSTROZA PARIACHI RESPECTO A LA LEGITIMIDAD DE LA INCOACIÓN OBLIGATORIA DEL PROCESO INMEDIATO IMPUESTA AL MINISTERIO PÚBLICO ............... 207 FUNDAMENTOS PROPIOS DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO SALAS ARENAS RESPECTO A LA PROPORCIONALIDAD EN EL PROCESO INMEDIATO, LA INCLUSIÓN DE LOS DELITOS DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR Y LA PRISIÓN PREVENTIVA, EN EL SUPUESTO DE ANULACIÓN DEL PROCESO INMEDIATO ........................................................... 209
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PRESENTACIÓN
Dr. Víctor Ticona Postigo Presidente del Poder Judicial
Esta nueva edición de la revista “Ius In fraganti” coincide con la celebración del día más importante para la judicatura peruana: el “Día del Juez”. Para los jueces del Perú, es un día de reflexión, pero a la vez un día de afirmación. De reflexión sobre el rol que nos ha tocado en la sociedad. De afirmación de nuestro sistema democrático y del Estado Constitucional de Derecho. En cuanto al rol en la sociedad debemos destacar, entre otros aspectos relevantes, por un lado, la independencia
y la imparcialidad que debe guiar nuestro cotidiano actuar. El juez debe desempeñar una alta función exenta de toda influencia o presión interna o externa y, por otro lado, como contrapeso de la independencia, debe actuar con responsabilidad. A los pocos días de la declaración de nuestra independencia política, el 4 de Agosto de 1821 el Libertador José de San Martín, mediante Decreto Protectoral, crea la Alta Cámara de Justicia con sede en Lima, que viene a ser el antecedente más remoto de lo que
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hoy es la Corte Suprema de Justicia. Después de ciento cincuenta años de creada la Alta Cámara de Justicia, y para rememorar esta fecha, el General Juan Velasco Alvarado, por Decreto Ley N° 18918 instituye el día 4 de Agosto de cada año como el “Día del Juez”, reconociendo la necesidad de estimular el desarrollo de la cultura jurídica y solidaridad profesional entre los ciudadanos que por mandato de la Constitución y de las leyes, están encargados de administrar justicia en la República y su finalidad fue enaltecer a la magistratura nacional. Ser Juez no es solo vocación, es convicción y apostolado, puesto que en cada uno de nuestros fallos buscamos la equidad y la justicia con plena independencia, con absoluta autonomía y entera razón de ser. Refiriéndose al Juez, el maestro Fernández Sessarego sostiene que: “… este funcionario no puede ser un hombre cualquiera, tiene que ser uno de biografía útil, ser el parámetro de su sociedad y de su tiempo, tal y conforme la ausculta”. De igual forma, Mario Alzamora Valdez sentenciaba que: “El juez realiza la tarea más noble y a la vez que la más ardua que es dable desempeñar al hombre. Su tarea es impartir justicia para alcanzar la paz perturbada por la violación del derecho”. Una característica que distingue al Juez de nuestros tiempos es la sensibilidad social. Surge así un nuevo reto que ha sido impulsado por el clamor ciudadano, el cual no puede ser ignorado, pues si bien es cierto que contamos con el conocimiento de la ley,
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la legitimidad, la independencia y el desempeño ético de nuestras funciones, no podemos permanecer indiferentes a la realidad pluricultural de nuestro país, a sus diferencias geográficas y económicas, más aún si miles de peruanos en situación vulnerable no tienen acceso a los servicios de justicia que brinda el Poder Judicial. En consonancia con ello, hemos venido impulsando en el último año una serie de medidas para hacer más accesible la justicia a toda la población, ofreciendo herramientas y soluciones útiles que han permitido acercar al ciudadano a una eficaz y eficiente la administración de justicia. Una de estas herramientas es la aplicación del proceso inmediato, que ha encontrado cabida en los procesos de flagrancia delictiva, delitos de omisión a la asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad, y que ha sido impulsado por el Poder Judicial, recibiendo el apoyo y respaldo del Poder Ejecutivo, así como de la ciudadanía, generando confianza a la luz de sus resultados satisfactorios. En los procesos de flagrancia delictiva se aparta la investigación de hechos complejos y aquellos en los que existen motivos razonables para dudar, debido a la simplicidad de los actos de investigación y la rapidez en la tramitación. Respecto al delito de omisión a la asistencia familiar, se exige previamente que la justicia civil se pronuncie acerca del derecho del alimentista, la obligación legal del imputado, el monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo
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incumplimiento del pago, previo apercibimiento al deudor alimentario.
difusión a la comunidad jurídica en general.
El delito de conducción en estado de ebriedad o drogadicción se procesa siempre que se configure la intervención policial del imputado conduciendo un vehículo motorizado en ese estado, con la prueba pericial respectiva, dentro de los marcos y con estricto respeto del artículo 213 NCPP. Deben agregarse al requerimiento de incoación del proceso inmediato las actas y pericias que exige el citado artículo 213.
El Poder Judicial no olvida que para el logro de los objetivos de este nuevo proceso se requiere que tanto policías como fiscales y jueces actúen en conjunto como garantes de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución, respetando el derecho al debido proceso a los justiciables así como las garantías procesales previstas en favor del imputado, tales como la defensa, la inmediación, actuación de pruebas incriminatorias y absolutorias, entre otras, sin olvidar el principio de presunción de inocencia. Además de ello, no debe pensarse que el proceso de flagrancia es, ipso facto, sinónimo de sentencia condenatoria, así como tampoco es sinónimo de penas elevadas, ya que el imputado no es un instrumento del sistema penal, sino que es el sistema penal el instrumento para la consecución de fines disuasorios en la comisión de los delitos.
Conforme a lo señalado en el II Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal Supremo sobre proceso inmediato, el delito flagrante requiere que el imputado esté detenido y que no se necesite realizar, luego de las veinticuatro horas de detención, algún acto de investigación adicional o de confirmación ineludible. El fiscal debe formular el requerimiento y el juez debe realizar la audiencia única de incoación del proceso inmediato dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a dicho requerimiento; siendo importante garantizar un plazo razonable para que el imputado prepare su defensa, el mismo que debe computarse desde que el citado imputado es notificado efectivamente con el auto de citación a la referida audiencia. En la edición de esta Revista se ha tenido el cuidado de incluir la presentación oficial de las conclusiones del II Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal Supremo sobre la materia, para su
Reconocemos el trabajo que ha venido desarrollando la Coordinación Nacional para la Implementación de los Juzgados de Flagrancia, Omisión de Asistencia Familiar y Conducción en Estado de Ebriedad, en la consolidación de esta nueva entrega de la Revista “Ius In fraganti”, que será de inestimable utilidad para los señores jueces, fiscales, abogados y estudiantes de derecho. Lima, 04 de agosto del 2016.
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EL PROCESO INMEDIATO Dr. JORGE LUIS SALAS ARENAS Juez de la Corte Suprema de Justicia _________________________________________________________________________________________________
El Congreso de la República mediante la Ley N.° 30336, delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de seguridad ciudadana, fortalecer la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado; ello permitió la modificación procesal y la inclusión de aspectos particulares en el proceso inmediato con el decidido afán de dar celeridad a los trámites para resolver la demanda de justicia penal.
1. LA ACEPCIÓN DEL TÉRMINO SEGURIDAD CIUDADANA Para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la seguridad ciudadana surge de la obligación del Estado de garantizar este derecho de la persona1 en términos de las siguientes normas fundamentales: el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos2, el artículo 7 de la Convención 1
Mediante el Decreto Legislativo N° 1194, fueron modificados los artículos 446, 447 y 448 del Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N° 957 y varios aspectos merecen atención.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos. OEA/Ser. LN/ll, Doc, 57, 2009, disponible en http://www.cidh.oas.org/countryrep/Seguridad/seguri dadindice.sp.htm 2
Que establece que “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”
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~ 8 ~ IUS IN FRAGANTI Americana sobre Derechos Humanos3, y el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos4; este derecho fundamental se ve reflejado en el inciso 24, del artículo 2, de la Constitución Política del Perú en tanto señala que “toda persona tiene derecho a la seguridad personal” y, de forma más específica, respecto de hechos violentos, en el literal h, al establecer que “nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes”. A consideración de la Comisión Interamericana se exige la protección de los derechos afectados por conductas violentas o delictivas, cuya prevención y control es el objetivo de la seguridad ciudadana e integrado por el derecho a la vida; integridad física; el derecho a la libertad; el derecho a las garantías procesales y el derecho al uso pacífico de los bienes5, lo que guarda relación con la función delegada a la Policía Nacional del Perú en el artículo 166 de la Constitución al considerar que su función es garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y privado, prevenir, investigar y combatir la delincuencia y el servicio que deben brindar las municipalidades establecidas en el artículo 197 de la Carta 3
Que indica que “Toda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales” 4
Al precisar que "Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales”.
5
Marco conceptual sobre seguridad ciudadana, del Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos. OEA/Ser. LN/ll, Doc. 57, 2009, pág. 6 y 7, archivo disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/docs/pdfs/SEGURIDAD% 20CIUDADANA%202009%20ESP.pdf
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Fundamental al considerar que deben brindar servicios de seguridad ciudadana, con la cooperación de la Policía Nacional del Perú. Los derechos comprometidos en la política pública sobre seguridad ciudadana considerados por la Comisión están relacionados con los literales establecidos en el artículo 24 de la Constitución del Perú y sin desconocer la especial protección que merecen las víctimas del delito de omisión a la asistencia familiar, la seguridad ciudadana claramente se refiere a objeto jurídico distinto. La extensión a los casos de omisión a la asistencia familiar bajo tal supuesto coactando al Ministerio Público al inicio obligatorio del proceso inmediato es notoriamente errado. En el caso particular del delito de conducción en estado de ebriedad y drogadicción, al ser un delito de peligro abstracto, de forma directa no puede considerarse relacionado con los derechos mencionados, sino de modo indirecto al estar orientado a la prevención de accidentes y adelantar la protección de la vida y la salud precaviendo resultados lesivos. Así, por ejemplo, no podrán ser considerados delitos relativos a la seguridad ciudadana la usura (artículo 214), el libramiento y cobro indebido (artículo 215), los delitos contra los derechos de autor y conexos (artículos 216 al 221), el abuso del poder económico (artículo 232), el acaparamiento, la especulación, la adulteración (artículos 233 al 236), la
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venta ilícita de mercaderías, los delitos contra el derecho de sufragio (artículos 354 al 360), entre otros.
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intermedia o finalmente devendrán en procesos comunes (en que probablemente procederá la acusación directa).
El legislador dicta las leyes y el Poder Judicial las aplica en tanto razonablemente se ajustan a la Constitución6
1.2. Referencia alimentaria
1.1. Referencia temeraria
Su fuente se halla fundamentalmente en las decisiones de los estrados judiciales civiles que se pronuncian sobre fijación de pensiones alimentarias.
a
la
conducción
Al ser un delito de peligro común de naturaleza abstracta y de mera actividad, este se agota con la conducta, por lo que constatados idóneamente sus elementos, puede ser objeto de concentración selectiva de la actividad probatoria, que no impida el razonable ejercicio defensivo. La inclusión de esta clase de delitos en el nuevo texto del artículo 446 del Código Procesal Penal deviene en un acto legislativo redundante, dado que los casos de conducción temeraria por ebriedad e intoxicación por drogas que son objeto de intervención policial inmediata, son casos de flagrancia delictiva formal o estricta, y los que no fueran objeto de intervención policial inmediata, por ser de flagrancia por identificación o de flagrancia presunta, por confesión del presunto agente o prueba evidente de la realización delictiva solo devendrán en procesos inmediatos pero con un lapso reducido de investigación preparatoria y sin etapa 6
Cabe recordar lo acaecido respecto a los Acuerdos Plenarios N.° 7-2007/CJ—116, N.° 4-2008/CJ—116, N° 1- 2011/CJ-116 y N° 1-2012/0-116 sobre relaciones sexuales con menores
a
la
obligación
Interesa acudir a los criterios para fijar la dimensión material de la obligación alimentaria que se halla en el artículo 481 del Código Civil; en los términos siguientes: “Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe dar/os, atendiendo además a las circunstancias persona/es de ambos, especia/mente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor. No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos”. En consecuencia, la pensión alimentaria que establece el juez de familia, el juez de paz letrado, el juez civil o en su caso el juez penal (en los supuestos de abuso sexual con resultado de embarazo), se fija sin una investigación rigurosa sobre las condiciones económicas del obligado, y acaso, por aproximación o estimación sobre las posibilidades económicas del alimentante.
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~ 10 ~ IUS IN FRAGANTI La liquidación de pensiones devengadas resultante, contiene la multiplicación del monto mensual estimativamente fijado por el tiempo del incumplimiento (número de meses). 1.2.1. El delito asistencia familiar
de
omisión
a
la
Se trata de uno de los delitos más frecuentes en el Perú; y está tipificado en el artículo 149 del Código Penal; se trata de un delito doloso de omisión propia, que el agente perpetra con conocimiento de los elementos que realiza, no admitiéndose, por tanto, perpetración a título de culpa. El bien jurídico tutelado en las conductas de omisión a la asistencia familiar es la prestación de atención al sostenimiento de la prole; y no guarda relación directa ni indirecta con la seguridad ciudadana. En consonancia con el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal relativo a la responsabilidad penal del autor, en cuya segunda parte señala que está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva; y al cobijo de la presunción constitucional de inocencia, se concluye que la resolución que aprueba la liquidación de pensiones devengadas emitida en una causa civil o la que requiere el pago de estas, no puede ser considerada inequívoca (absoluta) y de observación ciega para fundar una condena.
prescindible la razonable actividad probatoria, en particular para deducir válidamente la configuración del dolo. 1.2.2. El lapso de investigación preparatoria en los delitos de omisión a la asistencia familiar, salvo en casos de confesión La innecesariedad de la etapa de investigación preparatoria e intermedia surge de la obtención de elementos de convicción para acudir al juicio oral, hallándose la acusación libre de objeciones trascendentes y con muy alta probabilidad -para el Ministerio Públicode sustentar su postura. Por tanto, se podrá concluir la actividad procesal de investigación en sede penal, cuando el emplazado confiesa el delito, siempre que además existan elementos que respalden la autoinculpación, de lo contrario, se habrá instaurado una suerte de presunción de responsabilidad penal en caso de deudas alimentarias establecidas en sede civil. 2. LOS SUPUESTOS CONTENIDOS EN EL DECRETO LEGISLATIVO N.° 1194 Hay dos tipos o clases de proceso inmediato contenidos en el artículo 446 del Nuevo Código Procesal Penal, de acuerdo a la particularidad de la modificatoria establecida y que guardan relación con la flagrancia y el delito evidente.
Ese mandato civil no es de forma alguna, un título ejecutivo de condena penal; puesto que la responsabilidad penal no se supone o se presume y, por tanto, no es
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CLASE DE PROCESO INMEDIATO
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CASOS DE APLICACIÓN Flagrancia formal o estricta y cuasiflagrancia (incs. 1 y 2 del artículo 259, del NCPP).
1. Sin Investigación Preparatoria formal Detención flagrante en el caso de conducción en ni Etapa Intermedia estado de ebriedad y drogadicción (salvo para los casos de complejidad en la obtención de pericias).
2. Con Investigación Preliminar, Investigación Preparatoria reducida y sin Etapa Intermedia
2.1. Precisiones flagrancia
respecto
de
Confesión de delito. Prueba evidente de delito. Flagrancia por identificación inmediata y flagrancia presuntiva (Incs. 3 y 4 del artículo 259 del NCPP). Omisión a la Asistencia Familiar. Casos de conducción vehicular en estado de ebriedad o drogadicción, con intervención policial inmediata, pero cuya obtención de pericias entrañe complejidad. Casos de conducción vehicular en estado de ebriedad o drogadicción, sin intervención policial inmediata.
la
El artículo 259, del NCPP establece 4 supuestos de hecho considerados flagrantes y que facultan la detención de una persona: la flagrancia formal, la cuasi flagrancia, la flagrancia por identificación inmediata y la flagrancia presunta. Resulta obvio que el ámbito natural del proceso rápido sea compatible con la flagrancia directa o estricta y en menor entidad en la cuasi flagrancia, la discusión se asienta en los casos de flagrancia por identificación inmediata y flagrancia presunta, en tanto en estos supuestos no existe un fuerte vínculo
entre la percepción del hecho y el momento de detención policial, porque no hubo percepción ni persecución por parte del efectivo del orden y por el transcurso del tiempo entre la realización del delito y la detención del presunto autor, adquiriendo incluso lapsos en extremo amplios (24 horas), perdiendo la flagrancia su naturaleza temporal inmediata. Habiéndose extendido sin medida la estimación de la flagrancia, es pertinente acudir a lo que se ha trabajado normativamente en ámbitos comparativos. En el caso de España, en los artículos 490 a 492, de la Ley de Enjuiciamiento
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~ 12 ~ IUS IN FRAGANTI Criminal, se establecen los supuestos de detención de una persona, refiriéndose en el inciso 2, del artículo 490 al delincuente in fraganti, lo que posibilita su detención por cualquier persona y de forma obligatoria a los efectivos policiales; mientras que el inciso 1, del artículo 795 de su ordenamiento procesal establece los supuestos de flagrancia7; a su turno, el Tribunal Constitucional español se pronunció por el concepto de flagrancia en razón de la Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la seguridad ciudadana, que ampliaba el concepto de flagrancia mediante el inciso 2 del artículo 21 de la mencionada norma al considerar como flagrancia un conocimiento fundado que llevaría a una constancia por parte de los efectivos policiales8 y el texto relativo a la 7
La norma española considera la flagrancia cuando “El que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerara delincuente ¡n fraganti a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él”. 8
La ley se dio en los marcos de la seguridad ciudadana y fue llamada “Ley de la patada en la puerta”, puesto que la ampliación de los supuestos de flagrancia habilitaba a los efectivos policiales al ingreso al domicilio ante el conocimiento fundado de la realización de un delito, al establecer que: “[...]será causa legitima para la entrada y registro en el domicilio por delito flagrante el conocimiento fundado por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que les lleve a la constancia de que se está cometiendo o se acaba de cometer alguno de los delitos que, en materia de
flagrancia fue declarado inconstitucional por su tribunal mediante la sentencia 341/1993, de 18 noviembre (publicada en el B.O.E. el 10 diciembre 1993), al considerar el contenido de flagrancia como una situación: “Fáctica en la que el delincuente es —visto directamente o sorprendido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito [...]”, y el conocimiento fundado y constancia descritos por la norma no integra necesariamente un “conocimiento o percepción evidente van notoriamente más allá de aquello que es esencial o nuclear a la situación de flagrancia”9 En el ordenamiento español se establecieron requisitos para calificar los hechos flagrantes, recogidos entre otras en la jurisprudencia del órgano penal supremo de España en la STS 4705/2014 e identificando los supuestos de la siguiente forma: 1) La inmediatez temporal (lo que equivale a que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutar el acto, aunque también se considera cumplido este requisito cuando el
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, castiga el Código Penal, siempre que la urgente intervención de los agentes sea necesaria para impedir la consumación del delito, la huida del delincuente o la desaparición de los efectos o instrumentos del delito”. Crf. http://www.teinteresa.es/espana/Ley-socialistapatada-levanto-ampollas_0_1172884550.html 9
Cfr http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/senten cias/stc_341_1993.pdf
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delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisión). 2) La inmediatez personal (que equivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito). 3) La necesidad urgente de la intervención policial (la necesidad de detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial). En el caso italiano, se considera la existencia de estado de flagrancia según lo establece el artículo 382 de su Código Procesal Penal en caso de detención en el momento de comisión o inmediatamente después, o quien es perseguido o es sorprendido con cosas de donde se desprenda que cometió el delito antes10: En el caso chileno, se encuentran supuestos de situación de flagrancia en el artículo 130 de su ordenamiento procesal11, que guardan parcial similitud 10
Art. 382 (Stato di flagranza) 1. É in stato di flagranza chi viene coito nell’atto di commettere il reato ovvero chi, subito dopo il reato, é inseguito dalla polizia giudiziaria, dalla persona offesa o da altre persone ovvero e sorpreso con cose o tracce dalle quali appaia che egli abbia commesso il reato immediatamente prima. 2. Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non e cessata la permanenza.
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Estos supuestos son: a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona
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al ordenamiento peruano al contemplar las flagrancias extendidas en el tiempo (24 horas para Perú y 12 horas para Chile), en estos casos no existe inmediatez personal y la inmediatez temporal no está presente, por lo que la percepción y hallazgo no pueden tenerse por absolutas, por tanto la aplicación reducida de las garantías que contiene el proceso inmediato modificado no es aceptable. 2.1.1. Proceso sin Investigación Preparatoria formal ni Etapa Intermedia (Flagrancia formal o estricta y cuasiflagrancia incs. 1 y 2 del artículo 259, del NCPP y detención flagrante en el caso de conducción en estado de ebriedad y drogadicción) El legislador en este caso, optó por la formula italiana del giudicio direttisimo, que faculta al fiscal a acudir 12 directamente al juez y de forma similar como autor o cómplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquel o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieran sospechar su participación en el, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato. Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entenderá por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de doce horas. 12
El Giudizio Direttissimo que plantea la legislación italiana, está previsto para los casos de flagrancia inc. 1 del artículo 449 y a elección del acusador al establecer que “1.- Quando una persona e stata arrestata in flagranza di un reato, il pubblico ministero, se ritiene di over procedere, puó presentare direttamente
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~ 14 ~ IUS IN FRAGANTI al modelo costarricense con el procedimiento expedito para los delitos en flagrancia, y en ambos casos los representantes del Ministerio Público deciden la vía a seguir de forma facultativa13. En este caso no están presentes las etapas del proceso penal común lo que deriva en su celeridad, sin embargo la posibilidad de investigación y de recabar las pruebas necesarias tanto de la parte acusadora, como de la parte acusada, se ve restringida de tal forma que la decisión se sustenta sobre la base de la institución de la flagrancia, debiendo restringirse solamente a la considerada flagrancia formal y la cuasiflagrancia que abarcan la materialización de la inmediatez personal, temporal y la urgencia en la actuación policial. Los casos de flagrancia formal y conducción vehicular en estado de ebriedad o drogadicción (entendida como un supuesto especifico de flagrancia formal), se fundan en la percepción directa del hecho mientras se produce y la aprehensión inmediata del sujeto activo en el lugar de comisión, y está
l'imputato in stato di arresto davanti al gíudice del dibattimento.
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contenida en el supuesto del inciso 1, del artículo 259 del NCPP, en el primer caso, mientras que el supuesto del inciso 2, del mismo artículo, considera la cuasiflagrancia, pero en este caso la percepción directa de la comisión del hecho no está presente, sino la percepción inmediata del agente en el lugar de los hechos luego de su realización, lo que vincula aun fuertemente (aunque en menor entidad que la formal), al agente con el hecho, por lo que los supuestos de sobreseimiento de la causa contenidos en el inciso 2, del artículo 344, del Código Procesal Penal, respecto a la realización del hecho, la atribución, tipicidad, extinción de la acción claramente pueden ser descartados y el cuestionamiento de la pertinencia de la prueba que establece el inciso 3 del artículo 351, está superada por la actuación policial, lo que hace innecesaria la etapa intermedia como filtro del proceso, lo que no puede apreciarse de forma clara en los supuestos de flagrancia por identificación y flagrancia presunta como supuestos extendidos de flagrancia que incluso pueden llegar a presentarse en el lapso de 24 horas, siendo cuestionable su existencia como supuestos de flagrancia.
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La regulación costarricense, faculta al fiscal el solicitar la aplicación del proceso expedito de flagrancia en el artículo 426 de su Código Procesal Penal al establecer que: “Cuando el fiscal considere pertinente que el asunto debe ir a juicio y se encuentre constituida la defensa técnica, procederá a solicitar oralmente al tribunal de juicio que realice una audiencia para conocer de su solicitud; el tribunal resolverá de inmediato, oralmente, si concurren los requisitos para aplicar el procedimiento en flagrancia”.
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TRAMITE EN CASO DE FLAGRANCIA FORMAL, CUASIFLAGRANCIA Y CONDUCCION EN ESTADO DE EBRIEDAD Y DROGADICCION CON DETENCION
DETENCION
INCOACION
24 HORAS
3 DIAS
2.2 Evidencia delictiva Según la jurisprudencia italiana respecto de la prueba evidente que da origen al proceso inmediato, esta debe ser entendida en el sentido de que, de los resultados de la indagación preliminar se descarte que del debate entre las partes pueda dar lugar a una “sentenza di non luogo a procederé“14 (cfr. Cass. N. 14
MAX. INICIO DEL JUICIO
Esta sentencia tiene una parcial equivalencia a el auto de sobreseimiento que establece el artículo 347 del NCPP, puesto que el artículo 425 del Código Procesal Penal italiano, establece que esta sentencia tendrá lugar cuando subsistan casusas de extinción del delito, el hecho no está previsto en la ley como delito o cuando el acusado no lo ha cometido “Art..425 sentenza di non luogo a procedere - 1.Se sussiste una causa che estingue i/ reato o per la qua/e lïazione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita, se il fatto non e previsto dalla legge come reato ovvero quando risulla che il falto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o cl7e il fat/o non costituisce reato o che si tratta di persona non punibile per qualsiasi causa, il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere, indicandone la causa nel dispositivo”.
7 DIAS
1245/1998), equivalente a una decisión de sobreseimiento en el proceso penal peruano, lo que hace innecesaria dell’udienza preliminare, en el caso peruano la etapa intermedia, que contiene la audiencia preliminar como filtro del proceso. En ese sentido la evidencia probatoria convierte en superflua dell‘udienza preliminare (Cfr. Cass. Pen., Sez. III, sentenza n. 579/2008), pero debe tenerse en cuenta el presupuesto del interrogatorio del imputado, esto es, este debe haber tenido la posibilidad de defensa mediante la declaración como requisito para el proceso inmediato (Cfr. Cass. Pen., Sez. II, sentenza n. 39334/2010). No se trata por tanto de la constatación de la responsabilidad del imputado (prueba suficiente de su responsabilidad en el suceso), dado que podría convertir en inútil el juzgamiento y afectar la presunción de inocencia, por lo que debe
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
~ 16 ~ IUS IN FRAGANTI constatarse que los elementos de convicción adquiridos durante las diligencias hagan presumir válidamente que el proceso no requiera el filtro de la etapa intermedia y por consiguiente que no se dan los supuestos del sobreseimiento o posibilidad de cuestionamiento a la obtención de los elementos de convicción y no la prueba suficiente de su responsabilidad. 2.2.1. Proceso con investigación Preliminar, Inv. Preparatoria reducida y sin Etapa Intermedia (flagrancia por identificación, flagrancia presunta, confesión, prueba evidente y OAF) El origen del inciso c, del artículo 446, se encuentra en la normativa italiana, siendo extendido en el caso peruano para la confesión y la flagrancia de forma originaria, sin embargo, con la modificatoria del Decreto Legislativo N.° 1194, se separaron los supuestos de tal forma que para la flagrancia es imperativa la incoación y para los supuestos de confesión y suficientes elementos de convicción aún se preserva la discrecionalidad del MP, y así se consideró en la exposición de motivos del Decreto Supremo “En tal sentido, la propuesta normativa se orienta a establecer la incoación del proceso inmediato de manera imperativa para los casos de flagrancia, preservando su naturaleza facultativa para los otros dos supuestos” negrita agregada (exposición de motivos del DS. 1194, pág. 9, segundo párrafo). La particularidad del ordenamiento procesal peruano remite a supuestos extendidos de flagrancia que no pueden
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considerarse para el trámite del proceso inmediato que reduce a extremos excepcionales el proceso, puesto que en los casos de flagrancia por identificación inmediata y presunta contenidas en los incisos 3 y 4 del artículo 259 del NCPP, se establecen hipótesis de identificación en un lapso de veinticuatro horas para el primero y el hallazgo del agente con efectos o instrumentos que indican una probabilidad de autoría o participación, faltando inmediatez personal y temporal, quedando indicios razonables de la actuación del detenido, por lo que en tales casos razonablemente no cabe el recorte del proceso a una mínima expresión y es preciso un lapso para que el investigado pueda cuestionar la identificación no inmediata y la probabilidad atribuida, por lo que es aplicable el proceso inmediato que contiene plazo para efectuar las diligencias requeridas. Lo propio ocurre en los casos de conducción en estado de ebriedad como supuesto especifico de «flagrancia» por identificación o «flagrancia presunta», cuando no exista una detención pero el agente confiese el hecho, también en «delito evidente» y «omisión a la asistencia familiar» como lo establece el artículo 446 del NCPP. El rito del proceso inmediato para estos supuestos se inicia luego de culminadas las diligencias preliminares de 60 días (inc. 2 del artículo 334) o hasta el día 29 de formalizada la investigación preparatoria, lo cual permite al representante del Ministerio Público, no solo contar con los elementos obtenidos durante los supuestos extendidos de flagrancia, la confesión, sino cuando considere se haya encontrado prueba
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evidente luego del tiempo transcurrido y que considere adecuados y con entidad suficiente para sustentar exitosamente su pretensión y el imputado ha tenido un plazo mínimo para preparar su defensa y obtener elementos de descargo sobre la imputación que previamente se le hizo conocer con los requisitos requeridos de la formalización de la investigación preparatoria, aplicándose este supuesto a los siguientes supuestos:
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Confesión de delito. “Prueba evidente” de delito. Flagrancia por identificación y flagrancia presuntiva (incs. 3 y 4 del artículo 259 del NCPP). Omisión a la Asistencia Familiar. Casos de conducción vehicular en estado de ebriedad o drogadicción, sin intervención policial inmediata.
PROCESO INMEDIATO EN CASO DE CONFESIÓN, PRUEBA EVIDENTE FLAGRANCIA POR IDENTIFICACION Y PRESUNTA, OAF y COND. EN ESTADO DE EBRIEDAD Y DROGADICCION SIN DETENCION INMEDIATA
INV PRELIMINAR
INV. PREP.
60 DIAS
89 DIAS
|--------------------------------INCOACION------------------------------|
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3. CUESTIONES CONTROVERTIDAS DEL PROCESO INMEDIATO 3.1. Alcance dela Complejidad 3.1.1. Los casos complejos que se hallan fuera del procesamiento inmediato
EL PROCESO COMPLEJO (ARTÍCULO 342.3 NCPP) a) Requiera de la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación. b) Comprende la investigación de numerosos delitos. c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados. d) Demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos.
Corresponde al Fiscal emitir la disposición que declara complejo el e) Necesita realizar gestiones de carácter procesal proceso cuando: fuera del país. f) involucra llevar a cabo diligencias en varios distritos judiciales. g) Revisa la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado. h) comprenda la investigación de delitos perpetrados por integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma.
3.1.2. Complejidades tácticas previstas normativamente
no
Existen supuestos de complejidad no previstos en la norma procesal que se presentan cotidianamente y son las que provienen de elementos de acreditación que resultan de difícil obtención por razones exógenas: distancia, dificultades materiales, incluso locales; no se trata
de prueba compleja por su naturaleza ni de necesidad de abundancia de medios de acreditación (vg. demora en la entrega de pericias toxicológicas o de alcoholemia; convocatoria de testigos de cargo o de descargo). Tales casos deben ser tomados en cuenta para no generar vacíos y motivadamente dar lugar a la exclusión del
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procesamiento inmediato, pudiendo habilitarse la acusación directa, de ser el caso. 3.1.3. Información insuficiente para definir la situación del presunto agente El brevísimo plazo para acusar de manera solvente y llegar a juicio con información suficiente no solo sobre los hechos sino sobre la persona del acusado para definir su situación no siempre será posible, pudiendo quedar desatendidas algunas instituciones sustantivas y procesales de orden penal. Así, en el caso de la reincidencia, la habitualidad, la revocación de sentencia y la revocación de la suspensión de efectividad de la PPL15. 3.2. Derechos y principios que afecta el Decreto Legislativo N.° 1194 El proceso acelerado previsto para los delitos flagrantes (entiéndase restringido a la flagrancia formal y cuasiflagrancia), reduce de tal forma el trámite que la posibilidad de afectación de derechos y principios orientadores del encausamiento justo, por lo que su aplicación debe ser residual, y discrecional una excepción y no una regla. La actual configuración del Decreto Legislativo N.° 1194 afecta con distinta intensidad diferentes principios y derechos fundamentales apreciados de la siguiente forma: 15
La ausencia de información idónea puede decaer en decisiones judiciales inconvenientes.
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DERECHO
CUERPO NORMATIVO
PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO
Artículo 158 de la Constitución política del Perú.
DERECHO DE PRESUNCION DE INOCENCIA
Literal e, del inciso 24, del artículo 2 de la Carta Magna del Perú
DERECHO AL PLAZO RAZONABLE PARA EJERCER LA DEFENSA
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Inciso 14, del artículo 139, de la Constitución y el artículo IX del Título Preliminar del NCPP.
Artículo VI del NCPP, al considerar que la orden judicial que imponga medidas que limiten derechos fundamentales deberá respetar el principio de proporcionalidad.
TEXTO CONTRARIO AL CONTENIDO DE LA CONSTITUCION Inc. 1 del artículo 446, del NCPP, al considerar obligatoria la incoación del proceso inmediato bajo responsabilidad del fiscal a cargo. Inc. 1, del artículo 446, del NCPP, al considerar a la flagrancia como condición absoluta de su responsabilidad en el hecho, que corresponde ser acreditada o comprobada en juicio. Inc. 1, del artículo 447, del NCPP, al establecer un plazo en extremo recortado al defensor para que pueda preparar la defensa del imputado para un eminente juicio. Al extender el proceso inmediato sin tener en cuenta los supuestos de flagrancia extendida por el plazo de 24 horas contenidos en los incisos 3 y 4 del artículo 259 del NCPP. Al considerar aplicable el proceso para todos los supuestos de flagrancia sin considerar la gravedad del delito en razón a la pena ni el tipo penal, dándose la tramitación inmediata a casos con pena de cadena perpetua.
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Algunas de las afectaciones pueden ser morigeradas por interpretación restrictiva, así lo relativo a la presunción de inocencia y proporcionalidad, mientras que otras por su insalvable contradicción con la Constitución merecen ser inaplicadas en tanto no se produzca su modificatoria legislativa, así los casos de afectación a la autonomía del Ministerio Público y al plazo razonable para ejercer la defensa. 3.2.1 La Público
autonomía
del
Ministerio
El derogado artículo 446 del NCPP, facultaba la tramitación del proceso inmediato de forma potestativa para el representante del Ministerio Público; mientras que en aplicación del Decreto Legislativo N.° 1194 los fiscales están normativamente obligados a iniciar el proceso inmediato16 en casos taxativos; obligación imperativa que afecta la autonomía fiscal de dirección como titular de la acción penal contenida en el artículo 158 y en el inciso 4 del artículo 16
De tal forma que el inciso 1, del artículo 446 establece que el fiscal debe solicitar el procesamiento inmediato, salvo casos de complejidad, cuando: “a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259°; b) El imputado ha confesado la comisión del delito, en los términos del artículo 160."; c) Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. En tanto que en el inciso 4. ° establece que: “Independientemente de lo señalado en los numerales anteriores, el Fiscal también deberá solicitar la incoación del proceso inmediato para los delitos de omisión de asistencia familiar y los de conducción en estado de ebriedad D drogadicción, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 3 del artículo 447 del presente Código”.
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159 de la Constitución, además de ser contraria a la titularidad atribuida constitucionalmente al Ministerio Público, por lo que debe tenerse en cuenta que: En el artículo 5 de la LO del MP se establece que “los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. [...]". El Tribunal Constitucional con motivo del cuestionamiento de la constitucionalidad de los Decretos Legislativos N.° 895 y N.° 897, sobre procesamiento en los denominados delitos de terrorismo agravado, mediante STC de 15 de noviembre de 2001, en la acción de inconstitucionalidad tramitada en la causa 005-2001-Al/TC, se pronunció sobre las potestades inherentes a la independencia del Poder Judicial y a la autonomía del Ministerio Público, al considerar que no pueden ser encasilladas ni recortadas por decisiones legislativas (Cfr. Págs. 8 y 9 de la indicada sentencia). En la STC pronunciada en el EXP. N.° 6204—2006-PHC/TC, de LORETO, teniendo como demandante Jorge Samuel Chávez Sibina; emitida el 9 de agosto de 2006, como se aprecia en el Fundamento 7 (bajo el epígrafe: El control constitucional de los actos del Ministerio Público), se establece que: “La Constitución (artículo 159. °) ha asignado al Ministerio Público una serie de funciones constitucionales, entre las cuales destaca la facultad de ejercitar la
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
~ 22 ~ IUS IN FRAGANTI acción penal ya sea de oficio o a pedido de parte, tal como dispone el artículo 159. °, inciso 5, de la Constitución. Si bien es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio Público, es obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y por ende sometido a la Constitución, no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales”. En el fundamento 13 el Tribunal Constitucional precisó que “si bien la Constitución, en su artículo 138. °, reconoce al Ministerio Público como un órgano autónomo, es obvio que tal autonomía sólo puede tener su correlato en la realidad si es que se garantiza también su independencia. Tal independencia y autonomía, por tanto, deben ser entendidas desde dos perspectivas. En primer lugar, considerando al Ministerio Público como un órgano constitucional independiente frente a las injerencias que pudieran provenir de los demás poderes y órganos del Estado, así como de los poderes privados. En segundo lugar, su autonomía ha de ser entendida en relación con cada uno de los fiscales en tanto representantes de su institución, cualquiera que sea su grado en razón de las facultades previstas y delimitadas en la Constitución y en la ley”. Y en el fundamento 14 se señaló que “los fiscales, individualmente considerados y cualquiera que sea su categoría dentro
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de la estructura organizativa del Ministerio Público gozan de autonomía externa, es decir, en relación con los demás poderes y órganos constitucionales del Estado". Dicha imposición también es contraria al artículo 60 del propio Código Procesal Penal, dado que el fiscal que es el estratega y titular de la acción penal, y conductor de la investigación del delito, debe decidir -y no ser obligado por la leyque tipo de proceso inicia (ALVA MONGE, Pedro; Modificaciones al Proceso Penal Inmediato: ¿Acierto o Error?) Afecta también la independencia de criterio contenido en el artículo 61 del mismo Cuerpo Legal, por lo que es necesario establecer criterios de morigeración para depurar lo que presenta de extralimitada y conservar la norma. Debe primar la facultad racional de decidir del titular de la acción penal, sobre toda forma rígida dirigida a coactar su independencia en la percepción del hecho de acuerdo a la autonomía contenida en el artículo 158 de la Constitución -que establece que el Ministerio Público es autónomo- y a su atribución establecida en el inciso 5 del artículo 159 de nuestra Carta Magna, al precisar que el Ministerio Público ejercita la acción penal de oficio o a petición de parte. De tal forma que aún en el caso de flagrancia existe la posibilidad de inicio del proceso inmediato culminadas las diligencias preliminares, o en su defecto, antes de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria; o no incoarlo, si el fiscal considera
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insuficientes los elementos de convicción obtenidos inicialmente, sin que quepa interpretar de forma irracional que la norma en abstracto considere que todos los casos flagrantes comparten tal identidad que no es preciso afirmar la existencia de matices diferenciadores que pudiera apreciar el representante del Ministerio Público, esto es, que la flagrancia determina indefectiblemente la responsabilidad del procesado, quedando solo pendiente el rito formal de la declaración de condena, puesto que la condición de in fraganti tiene tal entidad que el fiscal debe proceder a acusar sin facultad de discernimiento sobre el hecho o la responsabilidad del procesado, aún cuando existan elementos de prueba no adquiridos durante las veinticuatro horas que duró la detención del imputado. La titularidad de la acción penal atribuida al Ministerio Público está establecida en el Carta Fundamental del Perú, por lo que, el convencimiento sobre la responsabilidad y la materialización del hecho que le corresponde al fiscal, debe primar sobre cualquier forma de imposición normativa que vulnere su autonomía; la norma procesal considera el convencimiento pleno del acusador sobre el hecho, en cuyo supuesto, puede acusar directamente, como lo establece el inciso 4, del artículo 336 del NCPP, pero ello no determina la falta de necesidad de la etapa intermedia, por lo que puede apreciarse que aún su convicción sobre los hechos no prima sobre las garantías del proceso.
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3.2.2. El derecho a la presunción de inocencia Esta potestad fundamental está contenida en el inciso 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos17, en el inciso 2 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos18; y en la Carta Magna19 del Perú en el literal e, del inciso 24 del artículo 2 y este se ve vulnerado en caso de considerarla flagrancia como un supuesto absoluto de responsabilidad del imputado que lleve al juez de investigación preparatoria al análisis de los suficientes elementos de convicción sobre la responsabilidad del investigado, puesto que la materialidad del delito es condición previa, lo que hace que en el análisis de procedencia del juicio se dé por sentado que en el caso existe suficiencia probatoria, esto es, suficientes elementos respecto a la comisión del hecho y de la responsabilidad del imputado necesarios para el vencimiento de la presunción de inocencia durante una etapa no judicializada, por lo que el pronunciamiento en ambos extremos aparenta una condena segura, lo que forzara a las partes a un acuerdo.
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Al establecer que “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.
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Que precisa que “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.
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Al consagrar que “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.
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~ 24 ~ IUS IN FRAGANTI No corresponde al sistema de justicia presumir la responsabilidad sino acreditarla o comprobarla en juicio. 3.2.3. La vulneración del plazo razonable para la preparación de la defensa eficiente El literal c, del inciso 2, del artículo 8, de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece como una garantía judicial la “concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa”, el inciso catorce del artículo 139 de nuestra Carta magna establece como principio de la administración de justicia el de “No ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso [...]" y el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal recoge directamente el principio contenido en la convención y lo coloca como orientador del ordenamiento procesal penal al establecer que toda persona “tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa”, considerando además, que el ejercicio de este derecho se extiende “a todo estado y grado de procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala”. Cabe agregar que los supuestos extendidos de flagrancia no son compatibles con la reducción extrema de los plazos para el procesamiento justo. El tiempo del imputado para la preparación de la defensa se ve recortado de forma notoria, puesto que desde la detención en flagrancia hasta la audiencia de juicio inmediato, como máximo pueden transcurrir siete días, y
los cargos puntuales establecidos en la acusación son conocidos por el imputado el día de la audiencia o 3 días antes de su inicio, lo que evidentemente vulnera el derecho de defensa, por cuanto los términos definitivos de la acusación recién son de su conocimiento. Si fuera convocado al juicio en el día de la acusación, su posibilidad de defensa se resentirá notoria e inconstitucionalmente. 3.2.4. La proporcionalidad contenida en el proceso inmediato La consideración de complejidad de la investigación20, impide la aplicación del proceso inmediato. Es necesario atender a los criterios que dimanan del concepto de proporcionalidad para determinar cuándo es factible establecer limitaciones a la actividad de acoplamiento de elementos de cargo y de descargo en la 20
El inciso 2, del artículo 334 del NCPP, establece que el plazo de las diligencias preliminares es de 60 días, pudiendo exceder este límite cuando se trate de casos complejos y el inciso 3 del artículo 342 del mencionado cuerpo legal establece que la complejidad se debe referir a: La actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; comprenda la investigación de numerosos delitos; involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; involucra llevar a cabo diligencias en varios distritos judiciales, revisa la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado; comprenda la investigación de delitos perpetrados por integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma.
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investigación preparatoria y al control no reducido (extenso, pleno o común) de la acusación. No todas las causas por hechos delictivos flagrantes pueden razonablemente ser objeto de procesamiento inmediato. Tampoco pueden serlo todas las causas en que el sujeto activo confiesa el delito o hay prueba evidente de la realización (en el fondo elementos suficientes de convicción); por la gravedad de la pena, deberán en todo caso ser tramitados bajo los ritos de la acusación directa. Es necesario establecer límites o barreras dimensionales razonables (cuantificadores de sanción), debido a la amplitud del procesamiento inmediato y la evidente afectación de derechos que conlleva una condena rápida, especialmente en los casos de delitos graves para evitar paradojas que desafirman la confianza en el sistema jurídico y resienten a la democracia. Esta respuesta célere debe ser entendida para los casos simples y cuya pena no sea especialmente grave21, sin embargo una de las particularidades del ordenamiento penal es que la respuesta punitiva puede ser sobredimensionada respecto de otros ordenamientos legales, como el de España, especialmente para las formas agravadas de los delitos v.g. el delito agravado de robo en casa habitada del inciso 1 del primer párrafo del artículo 189 del CP prevé una pena privativa de libertad no menor de 12 años ni mayor de 20 años, mientras que el ordenamiento
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español en el inciso 2 del artículo 242, considera la pena de 3 años y 6 meses a 5 años en el caso de robo con violencia en casa habitada. Debe tenerse en cuenta además que en los ordenamientos procesales español y chileno el proceso célere está previsto para los casos de tramitación no complicada y cuya pena sea reducida (penas de prisión no mayor a 5 años en España y delitos con pena de 61 a 240 días en el caso de Chile), limite que no se encuentra en el proceso inmediato modificado —peruano-, por "lo que es necesario encontrar un margen racional de aplicación del proceso sin afectación de derechos en el decurso del proceso. En el ordenamiento procesal penal podemos encontrar reglas sobre la gravedad de un delito, dado que el artículo 427 limita el recurso de casación en el caso de sentencias y autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado más grave tuviera señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de 6 años, de lo que se puede colegir un marco punitivo límite entre un delito considerado grave que a su vez merezca la especial procedencia del recurso de casación, en consecuencia, las penas que fueran inferiores a los 6 años, deben ser consideradas para los delitos menos graves, lo que guarda parcial relación con lo establecido en el inciso b, del artículo 268 del mismo cuerpo legal al considerar la gravedad en razón a que la pena a imponerse deba ser superior a 4 años de privación de libertad.
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Se requiere de un parámetro de dimensión punitiva para la aplicación del proceso inmediato.
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~ 26 ~ IUS IN FRAGANTI En consideración a lo antes mencionado, cabe extraer la apreciación de un hecho grave en función a que el extremo mínimo sea superior a 6 años de pena privativa de libertad. 3.3. Supuesto de desestimación del proceso inmediato El efecto procesal de la desestimación del proceso inmediato es que la causa se reconduzca al proceso común, siendo equivalente el Requerimiento de incoación de Proceso Inmediato a la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria para fines de las medidas de coerción y complementándose con la disposición de Formalización en lo pertinente de acuerdo a lo establecido en el inciso 7 del artículo 447 del Código Procesal Penal, sin modificarse la medida de coerción dictada. 4. MARCO DE LAS EXPERIENCIAS COMPARATIVAS RESPECTO AL PROCESO INMEDIATO 4.1. Italia 4.1.1. El Giudizio Inmediato En la regulación italiana se establece el Giudizio Inmediato contenido en los artículos 453 a 458 de su Código Procesal Penal y actualmente contempla cuatro supuestos de procedencia22: 22
Esquema que se encuentra en la página dela Cámara Penal de Arezzo, y que según referencia de la página, es un extracto del libro ll Giudicio Inmediato de Andrea Claudiani y Mauro Messeri. Pág. 190 a 197. http://www.camerapenalearezzo.it/scheda_document o.php?id=108
A solicitud del Ministerio Público (Ordinario)23 artículo 453 inc. 1. A solicitud del Ministerio Público (Custodiale “prisión preventiva”) artículo 453 inc. 1 bis. A solicitud del imputado artículo 453 inc. 3. A solicitud del imputado con la oposición al Decreto de Condena Penal artículo 461 inc. 3. Esta clase de proceso guarda relación con el supuesto de flagrancia con presencia de diligencia preliminar e investigación preparatoria. 4.1.2. EI Giudizio Direttissimo El Giudizio Direttissimo que plantea la legislación italiana, está previsto para los casos de flagrancia (inc. 1 del artículo 449 del ordenamiento procesal de Italia) y confesión del investigado (inc. 5 del artículo 449 del mencionado cuerpo
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En el caso en mención nuestra legislación no consideró el procedimiento inmediato a pedido del imputado ni en el caso de que el procesado se encuentre en prisión preventiva, por lo que el único supuesto del cual puede hacerse un análisis es el Giudizio Inmediato a pedido del Ministerio Público "ordinario”, del cual en apariencia se recoge la prueba evidente o evidencia delictiva, que describe el inc. 1 del artículo 453 del Codice di Procedura Penale y que se sostiene como presupuesto material del procedimiento inmediato en la interpretación que se hace en nuestra legislación a partir de la modificación del Código Procesal Penal mediante el Decreto Legislativo N.° 1194. El Giudizio Inmediato Ordinario, que establece la legislación italiana se considera como fundamento del proceso la “fevidenza della prova” referida no a la evidente responsabilidad del imputado (Cass. Pen. Sez. III, 07.12.2007 n. 579).
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legal), cuando el representante del Ministerio Público lo considere necesario. “1.- Quando una persona e stata arrestata in flagranza di un reato, il pubblico ministero, se ritiene di over procedere, puó presentare direttamente I'imputato in stato di arresto davanti al giudice del dibattimento". “5.- ll pubblico ministero procede inoltre al giudizio direttissimo, salvo che ció pregiudichi gravemente le indagini, nel confronti della persona che nel corso dell'interrogatorio ha reso confessione” En este caso por decisión propia, el acusador acude directamente al juzgador en el plazo de cuarenta y ocho horas; esta clase de proceso guarda relación con el proceso de flagrancia sin presencia de investigación preparatoria formal ni etapa intermedia contenido en el cuerpo procesal penal peruano. 4.2. Costa Rica Se establece un proceso especial para el caso de delitos flagrantes, según la modificatoria que se realizó a su ordenamiento procesal penal el 4 de marzo de 2009, y cuyo artículo 422 establece que: “Este procedimiento especial, de carácter expedito, se aplicará en los casos en los cuales se trate de delitos en flagrancia e iniciará desde el primer momento en que se tenga noticia de la comisión de un hecho delictivo de tal especie. En casos excepcionales, aun cuando se trate de un delito flagrante, se aplicará el procedimiento ordinario,
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cuando la investigación del hecho impida aplicar aquel. Este procedimiento especial omitirá la etapa intermedia del proceso penal ordinario y será totalmente oral”. La regulación costarricense, faculta al fiscal el solicitar la aplicación del proceso expedito de flagrancia en el artículo 426 de la mencionada norma: “Cuando el fiscal considere pertinente que el asunto debe ir a juicio y se encuentre constituida la defensa técnica, procederá a solicitar oralmente al tribunal de juicio que realice una audiencia para conocer de su solicitud; el tribunal resolverá de inmediato, oralmente, si concurren los requisitos para aplicar el procedimiento en flagrancia". 4.3. España El ordenamiento español también considera la aplicación de un proceso célere para casos cuya pena privativa de libertad no exceda los 5 años, sancionados con otras penas y en determinados delitos, de acuerdo al artículo 795, de su regulación penal y que se trate de delitos flagrantes; se denomina enjuiciamiento rápido. Los delitos en los que será de más aplicación este procedimiento son: Lesiones (Artículo 147, prisión de 6 meses a 3 años). Coacciones (Artículo 172, prisión de 6 meses a 3 años o con multa de 12 a 24 meses).
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~ 28 ~ IUS IN FRAGANTI Amenazas (Inc. 1 del artículo 169, prisión de 1 a 5 años). Violencia física o psíquica habitual en el ámbito familiar o casos de violencia de género. Hurto (Artículo 235, prisión de 1 a 3 años, agravado). Robo (Artículo 241, prisión de 2 a 5 años cuando en su forma agravada). Hurto y robo de uso de vehículos (Artículo 244, 2 a 5 años en su forma agravada por el uso de violencia). Delitos contra la seguridad del tráfico (conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, conducir sin permiso de conducción o habiendo perdido todos los puntos del carnet, negarse a realizar la prueba de alcoholemia, conducir superando determinados límites de velocidad finados en el Código penal). Delitos contra la salud pública que causen grave daño a la salud (por ejemplo tráfico de la sustancia estupefaciente hachís). Delito de daños. Algunos tipos de delitos contra la propiedad intelectual o industrial. Atentado (pegar a un policía, a un Medico/a o Enfermero/a, que trabaje en los servicios públicos de salud, ó a un Profesor/a que desempeñe su trabajo en un colegio o instituto de enseñanza pública o a cualquier otro funcionario público o que desempeña funciones equiparables) Cabe resaltar que este proceso rápido está destinado a la tramitación de delitos menos graves, en los que la sanción no exceda los 5 años de pena privativa de
libertad y que sean flagrantes, instrucción sencilla y fácil24.
de
4.4 Chile 4.4.1 Procedimiento simples delitos
especial
para
El ordenamiento penal chileno prevé un procedimiento especial para los denominados delitos simples en el segundo párrafo del artículo 388 de su Código Procesal Penal, al establecer que: “El procedimiento se aplicará, además, respecto de los hechos constitutivos de simple delito para los cuales el ministerio público requiriere la imposición de una pena que no excediere de presidio o reclusión menores en su grado mínimo”. Entendiéndose como simple delito, según lo establecido por su ordenamiento penal sustantivo: “Artículo 3°. Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del artículo 21". El artículo 21 del Código Penal chileno establece como simple delito aquel que contenga las penas de presidio menor, reclusión menor, confinamiento menor, extrañamiento menor, delegación menor, destierro, inhabilitación absoluta 24
Guía práctica del procedimiento Juicio rápido penal, procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, disponible en: https://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/PA_ WebApp_SGNTJ_NPAJ/descarga/guia%20n%C2%BA3_j uicio_rapido_penal.pdf?idFile=157e9831-8fe1-46cd988d-968824ce5f51
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temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, inhabilitación especial temporal para emitir licencias médicas, suspensión de cargo u oficio público o profesión titular, inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. Las penas menores están previstas para los simples delitos, diferenciándose el presidio de la reclusión y prisión en que según lo establece su artículo 32 el primero está sujeto a la realización de trabajos establecidos mediante reglamento. Según el artículo 56 del Código Penal de Chile las penas de presidio o reclusión en su grado mínimo tienen un plazo de 61 días a 240 días, esto es de 2 a 8 meses aproximadamente, mientras que la prisión en su grado mínimo tiene una pena de 1 a 20 días, siendo únicamente a las penas solicitadas que no excedan estos marcos los casos en que se podrá aplicar el proceso simplificado. 4.4.2 Procedimiento simplificado en caso de falta o simple delito flagrante El ordenamiento chileno también contempla este proceso para los casos de delitos simples flagrantes en el artículo 393 bis, dándole la facultad discrecional al fiscal de poner al imputado a disposición del juez de garantía para efectos de la audiencia de control de detención.
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“Tratándose de una persona sorprendida in fraganti cometiendo una falta o un simple delito de aquellos a que da lugar este procedimiento, el fiscal podrá disponer que el imputado sea puesto a disposición del juez de garantía” Según lo antes mencionado, para el ordenamiento procesal penal chileno el proceso simplificado solo puede realizarse en caso de faltas y los delitos simples y con mayor razón si estos son flagrantes, siendo aún más selectivos en caso de los delitos simples a que se cumpla con la condición de que la pena que se solicite esté en el extremo mínimo previsto normativamente. 5. CONCLUSIONES a) El procesamiento inmediato es necesario y una vía excepcional para evitar el dispendio de los escasos recursos de la administración de justicia (como país del tercer mundo) y asegurar la justicia pronta y aplicable en casos que razonablemente puedan ser de exigencia menos formal. b) Es inaplicable la obligación coactiva de acudir al proceso inmediato impuesta a los representantes del Ministerio Público en tanto afecta su autonomía constitucionalmente reconocida, en todo caso cabe el control difuso. c) Para que exista un plazo razonable de información y preparación para la defensa se debe modificar la norma que autoriza el inicio del
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~ 30 ~ IUS IN FRAGANTI juicio el mismo día del conocimiento de la acusación, señalándose como lapso mínimo único el de 48 horas. d) Los supuestos extendidos de flagrancia (por identificación inmediata de hasta 24 horas y flagrancia presunta), deben ser tramitados como proceso inmediato con etapa de investigación preparatoria de hasta 29 días, al carecer de inmediatez temporal y personal. e) El proceso inmediato debe entenderse aplicable solamente para los delitos simples y cuya pena no exceda los seis (06) años en su extremo mínimo. f) Honrando al principio de presunción de inocencia, la flagrancia no es una condición absoluta de la responsabilidad del investigado, debiéndose analizar ésta en la etapa de juicio oral y no en la audiencia de incoación. g) El sentido del término “prueba evidente” debe entenderse como la falta de necesidad o utilidad de la etapa intermedia, sin analizar la presunta responsabilidad del imputado.
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h) Es preciso distinguir los dos supuestos de procesamiento inmediato contenidos en el artículo 446 del NCPP modificado: uno sin requerir investigación preparatoria formal ni etapa intermedia (flagrancia formal, cuasiflagrancia y conducción en estado de ebriedad y drogadicción con detención), y el otro, con investigación preparatoria formal reducida de hasta 29 días, pero sin etapa intermedia (flagrancia por identificación inmediata, presunta, confesión, prueba evidente, OAF y conducción en estado de ebriedad y drogadicción sin detención). i) En los casos de complejidades materiales o tácticas para el desarrollo de la tramitación, se deberá dar curso a la segunda modalidad de proceso inmediato (con formalización reducida de investigación preparatoria y sin etapa intermedia), o de surgir comunicaciones adicionales, convertir el juzgamiento de procesamiento inmediato en juzgamiento de proceso común. Junio del 2016.
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EL CUADERNO DE DEBATE JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL ESPECIAL INMEDIATO Dra. NAYKO TECHY CORONADO SALAZAR Jueza Penal Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. _________________________________________________________________________________________________
I. INTRODUCCION En el proceso común a nivel de la etapa de Juzgamiento se forman dos cuadernos: El Expediente Judicial propiamente, que se gesta precisamente en esta fase del proceso penal y no antes; y el Cuaderno de Debate, que materializa la audiencia de Juzgamiento a través de las respectivas actas y resoluciones como la sentencia. En el proceso especial Inmediato, teniendo en cuenta las modificatorias introducidas al procedimiento conforme al Decreto Legislativo N°1194, así como las dos partes unificadas en una Audiencia única de Juzgamiento (control de la Acusación Fiscal y Juicio Oral), ¿se debe considerar la formación de un solo soporte documental equivalente tanto al
Expediente Judicial como al Cuaderno de Debate?, y de ser así ¿cuál sería el momento de su formación y cuál su contenido? A continuación trataremos brevemente una propuesta en relación a la formación del Cuaderno que denominaremos de “Debate Judicial”, así como su contenido y la vinculación con los operadores del sistema I. DE LOS CUADERNOS FORMADOS DURANTE EL PROCESO COMUN Y EL PROCESO ESPECIAL INMEDIATO En un proceso común existen tres fases diferenciadas: La Investigación Preparatoria, la Etapa intermedia y el Juzgamiento, y en el marco de cada una de ellas sus respectivos cuadernos como así lo ilustramos:
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~ 32 ~ IUS IN FRAGANTI Fase del proceso
Cuadernos
Juez
Formalización y continuación de Investigación Preparatoria Opcionales: Investigación Preparatoria
Etapa Intermedia Juzgamiento
Prisión Preventiva Tutela de Derechos Confirmatoria de Incautación Constitución en Actor Civil Embargo Terminación Anticipada, entre otros
De Etapa Intermedia (Acusación Fiscal)
Audiencia Única
Juez de Investigación Preparatoria Juez Unipersonal o Colegiado
Expediente Judicial Cuaderno de Debate
En el Proceso Especial Inmediato, conforme a las modificatorias de los artículos 447° y 448° del Código Procesal Penal, mediante Decreto Legislativo N°1194, se diferencian dos Audiencias Únicas durante el desarrollo del procedimiento; encontrándose aquellas
Juez de Investigación Preparatoria
en lo que correspondería a la fase de Investigación Preparatoria y del Juzgamiento, eliminándose (conforme a la naturaleza del proceso Inmediato) la segunda fase o etapa, que corresponde a la Etapa Intermedia:
Contenido
Juez
En su caso (sobre todo por Flagrancia): De Incoación del Proceso Inmediato
De Juicio Inmediato
Incoación del Proceso Inmediato Medida Coercitiva Terminación Anticipada Control de Acusación Juicio Oral
Juez de Investigación Preparatoria
Juez Unipersonal o Colegiado
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Ahora bien, el tema a definir es qué tipo de cuadernos se forman en el Proceso Especial Inmediato. Consideramos que deban ser sólo dos cuadernos: Uno correspondiente a la Audiencia Única de Incoación de Proceso Inmediato y otro correspondiente a la Audiencia Única de Juicio Inmediato, que trataremos en párrafos posteriores. Ello en base a la propia naturaleza del Proceso Inmediato, que es abreviar los actos procesales y la duración del proceso penal para tenerse resultados más eficaces y en el menor tiempo posible, siempre en el marco de un Debido Proceso; sobre todo por ser casos viables de su pronta resolución, sea por Flagrancia, confesión sincera o suficiente evidencia, además de los casos de Omisión de asistencia familiar y Conducción de vehículo en estado de ebriedad, de alta presencia en la carga procesal nacional. II. EN RELACION AL CUADERNO DE INCOACION DE PROCESO INMEDIATO: Sobre el mismo no hay mayor aspecto problemático puesto que dicho Cuaderno es formado por el Especialista de Causa del Juzgado de Investigación Preparatoria a cargo del caso, una vez recibido el Requerimiento de Incoación de Proceso Inmediato, agregándose a aquél las notificaciones a las partes para la Audiencia única o las constancias de comunicación telefónica o por correo electrónica a las mismas; agregándose además los escritos que las partes presenten antes o incluso durante la citada Audiencia única. Este cuaderno está en el ámbito funcional del Juez de Investigación
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Preparatoria, hasta su remisión al Juez Unipersonal o Colegiado, para la Audiencia única de Juicio Inmediato; sin embargo un aspecto problemático es ¿qué hacer con el Requerimiento de Acusación Fiscal presentada por el representante del Ministerio Público? Consideramos que formar un Cuaderno de “Acusación Fiscal” para su sola adhesión y remisión al Juez de Juzgamiento, no es la vía más adecuada, en tanto que si bien en el Proceso común se tiene un cuaderno de “Acusación Fiscal”, que tiene su propio tratamiento como correr traslado de la Acusación Fiscal a las partes para su observación o no, contestar la misma, presentar pruebas, presentar excepciones o temas vinculados a medidas cautelares , etc., mediando notificaciones y presentación de escritos, todo aquello efectivamente amerita la formación de un cuaderno específico para tal efecto; pero no resulta lo mismo para un Proceso Especial Inmediato, pues en estricto sólo se cumple un acto procesal: la presentación del requerimiento de Acusación Fiscal (en el plazo legal, dispuesto por la norma procesal) no así de su traslado para observaciones de las partes, en tanto que ello se da ante el Juez de Juzgamiento. En ese sentido proponemos que el escrito de Acusación Fiscal sea adjuntado a la parte final del Cuaderno de incoación de Proceso Inmediato, entendiéndose que el Juez de Investigación Preparatoria en su resolución oral final emitió el mandato para dicha presentación de requerimiento de Acusación Fiscal en el plazo legal y la consecuente remisión del Cuaderno al Juez de Juzgamiento; de tal manera que conforme a la esencia del
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~ 34 ~ IUS IN FRAGANTI Proceso Especial Inmediato no se forme un cuaderno de “Acusación Fiscal” tal cual no existe una “Etapa Intermedia” en este tipo de procesos. En consecuencia sólo debe remitirse al Juez de Juzgamiento: El cuaderno de Incoación de Proceso Inmediato con todos los actos procesales efectuados, sobresaliendo el Acta de audiencia única y la Acusación Fiscal (salvo en casos que se concluya con Sentencia Anticipada); y además la Carpeta Fiscal que fue remitida en su oportunidad (en el pedido de Incoación) por el Ministerio Público para la revisión de los elementos de convicción, necesarios para la Audiencia única en cuestión. III. EN RELACION AL CUADERNO DE LA AUDIENCIA UNICA DE JUICIO INMEDIATO: Una vez entregado el Cuaderno de Incoación de Proceso Inmediato conjuntamente con la Carpeta Fiscal, al Especialista de Causa de los Juzgados Unipersonales o Colegiado, y aquél dar cuenta al Juzgador, se presenta otro problema de relevancia, y es que ¿debe formarse dos cuadernos tal cual la fase del Juicio Oral? Se considera que formar un Expediente Judicial y un Cuaderno de Debate, conforme al proceso Común, no N° de Documento
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coadyuva al fin de celeridad del proceso inmediato, teniendo en cuenta la corta duración del Juicio; por tanto debe ser un solo cuaderno el que se forme. Dicho único cuaderno debe tener una unificación de lo que correspondería al Expediente Judicial (que conforme al artículo 136° del Código Procesal Penal, contiene entre otros: las resoluciones más importantes emitidas en la etapa de Investigación Preparatoria, la Acusación Fiscal, las pruebas admitidas en etapa intermedia, la declaración del imputado) y del Cuaderno de Debate, que según el Reglamento que la regula, contiene básicamente las Actas de la audiencia de juicio y la sentencia. Pues bien, al margen de su nomenclatura, que puede ser por ejemplo “Cuaderno de Juicio Único”, “Cuaderno de Juzgamiento”, o el que pueda resumir la conjunción de ambos términos (Expediente Judicial y Cuaderno de Debate) como un “Cuaderno de Debate Judicial”, es importante proponer un contenido en la fusión de ambos tipos de cuadernos y sin perder el mismo lineamiento de contener un Proceso Especial Inmediato, que resulta ser abreviado y no por eso conciso, así se propone el siguiente contenido con precisión de su orden:
Denominación
Resolución que convoca a Audiencia Única (que por un sentido de lógica será siempre la N°01 del Cuaderno)
Especificación En la cual no sólo se convoca a la audiencia sino se dispone la formación del Cuaderno de Debate Judicial, y el traslado a las partes de la Acusación Fiscal.
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Acusación Fiscal
Debiendo ser desglosada del Cuaderno de Incoación del Proceso Inmediato.
Acta de Audiencia Única de Incoación del Proceso Inmediato
Debiendo ser desglosada del Cuaderno de Incoación del Proceso Inmediato. Siendo necesario que en caso de procesado con mandato de prisión preventiva, se adjunte además el oficio de internamiento para fines de precisión de datos en los oficios respectivos.
Documentos de trámite: Notificaciones, oficios cursados y escritos proveídos
Las notificaciones y oficios generados por el Especialista de causa. En cuanto a escritos presentados, si son de contenido sustancial deben ser proveídos con un “dese cuenta en la audiencia única”, a efectos de que las partes hagan valer su pretensión en la audiencia (Por ejemplo: pedido de sobreseimiento, planteamiento de excepción, ofrecimiento de pruebas, constitución en Actor Civil, etc.) Situación distinta a proveídos de contenido formal (Por ejemplo: apersonamiento, precisión de domicilio, pedido de copias, etc.) los que deben ser proveídos de forma precisa.25
Acta de Audiencia Única de Juzgamiento
La misma que contiene el Auto de Enjuiciamiento y la citación a Juicio Oral; así como otros aspectos como la precisión de las pruebas admitidas.
Pruebas Admitidas en la Audiencia Única de Juzgamiento
Las mismas que serán entregadas por los sujetos procesales en la misma audiencia, para su incorporación en el Cuaderno de Debate Judicial. Debiendo el representante del Ministerio Público también entregar la
Incluso sólo suscrito por el Especialista de Causa, conforme lo habilita el artículo 122° del Código Procesal Civil.
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declaración previa del imputado y los Informes Periciales vinculados a peritos admitidos para examen.
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Actas de Audiencia del Juicio Oral
Que deben ser sucintas teniendo en cuenta que la fuente fidedigna de los actos realizados en la audiencia es el audio o video que la contiene.
Sentencia
Con la respectiva Acta de audiencia en la que se precisa aspectos de impugnación de sentencia.
Como se aprecia en temas de gestión de Despacho, específicamente en la formación del cuaderno de Juzgamiento bajo el Código Procesal Penal, el factor “temático” es prevalente frente al factor “cronológico”, a diferencia de la formación del expediente bajo las normas del Código de Procedimientos Penales de 1940, en el que prima el orden cronológico de las piezas procesales. Asimismo, es de mencionar que la propuesta anteriormente señalada, se ubica en un ámbito de unificación de criterios, en tanto que puede haber otras opciones como formar el Expediente Judicial y el Cuaderno de Debate dispuesto en la Audiencia Única de Juzgamiento, lo que redundaría el trabajo administrativo. IV. DE LA CARPETA FISCAL Y EL DESTINO DE LOS CUADERNOS JUDICIALES: Un aspecto adicional es el tratamiento de la Carpeta Fiscal remitida al Juez Unipersonal o Colegiado junto al Cuaderno de Incoación de Proceso
Inmediato; y es que dicha carpeta constituye un cuaderno de trabajo del Ministerio Público para el acopio de elementos de convicción y actos de investigación; por tanto no debe ser considerado un anexo del Cuaderno de Debate Judicial y menos estar en la custodia del Juez. Así, al inicio de la Audiencia Única de Juzgamiento, y antes de empezar el control formal y sustancial de la Acusación Fiscal, el Juzgador debe devolver la Carpeta Fiscal al representante del Ministerio Público, para efectos de que aquél sustente en su oportunidad la pertinencia, utilidad y conducencia de los medios probatorios que ofrezca en la Audiencia Única, y a la vez dichos medios de prueba de ser admitidos sean desglosados de la referida Carpeta Fiscal por el representante del Ministerio Público y ser entregados en la misma Audiencia Única de Juzgamiento, para ser anexados al Cuaderno de Debate Judicial, conforme al cuadro anteriormente descrito. El fundamento de dicha forma de tramitación, es que en base a los Principios rectores del Juicio Oral26 las partes deben incorporar la 26
Oralidad, Inmediación, Publicidad y Contradicción.
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información probatoria a través del debate contradictorio y deben ser considerados por el Juzgador para su respectiva valoración probatoria conforme a dicha incorporación (mediando el uso de técnicas de litigación), no siendo relevante los “actos de Investigación27” que hayan sido efectuados, sino los “actos de prueba” que se gestan en el Juzgamiento. Un aspecto final es lo referido al destino de los Cuadernos Judiciales, esto es, en el caso preciso, el Cuaderno de Incoación de Proceso Inmediato (que se ubica bajo el ámbito del Juez de Investigación Preparatoria); el mismo una vez formado el Cuaderno de Debate Judicial que contiene los actos procesales esenciales del procedimiento, debe ser remitidos al Ministerio Público, el órgano fiscal que estuvo a cargo del caso para el
Audiencia Única
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respectivo archivo; de conformidad con lo señalado en el artículo 16.2° del Reglamento del Expediente Judicial bajo las normas del Código Procesal Penal; lo que en efecto, viene ocurriendo en la práctica jurisdiccional conforme al Código Procesal Penal. V. CONCLUSIONES: 1. El requerimiento de Acusación Fiscal debe incorporarse al Cuaderno de Incoación de Proceso Inmediato, no siendo necesario, por tanto, formar un Cuaderno de “Acusación Fiscal” para el solo efecto de remitir dicha pieza procesal al Juez Unipersonal o Colegiado. 2. Para el Proceso Especial Inmediato debe contarse únicamente con dos cuadernos: El de Incoación de Proceso Inmediato y el de Juicio Inmediato, conforme se precisa:
Cuaderno
Juez
De Incoación del Proceso Inmediato
De Incoación de Proceso Inmediato
Juez de Investigación Preparatoria
De Juicio Inmediato
De Debate Judicial
Juez Unipersonal o Colegiado
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Salvo el uso de declaración previa para refrescar memoria o para evidenciar contradicción en la declaración de un testigo o perito.
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3. El cuaderno de “Debate Judicial” presenta un contenido fusionado de lo que sería el Expediente Judicial (Acusación Fiscal, resoluciones emitidas en etapa anterior, pruebas admitidas, entre otros) y el Cuaderno de Debate (actas de sesión de audiencia y sentencia por antonomasia).
de Juicio Inmediato, propicia orden y sistematización de la información contenida en el mismo, evitando una sobrecarga del elemento “papel” además de procurar eficiencia y eficacia en el servicio brindado.
4. El Cuaderno de Incoación del Proceso Inmediato al igual que la Carpeta Fiscal, deben ser remitidos al Despacho Fiscal a cargo del caso; el primero, luego de la formación del Cuaderno de Debate Judicial; y el segundo, por parte del Juez Unipersonal o Colegiado, al inicio de la audiencia única de Juicio Inmediato.
- NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Editorial Idemsa. Lima. 2015.
5. El tratamiento de un único cuaderno
VI. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
- Revista ETI PENAL. Edición 01. Año 2015. (Gestión institucional) - Reglamento del Expediente Judicial bajo las Normas del Código Procesal Penal. De junio de 2006.
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LAS GARANTIAS Y LA EFICACIA EN EL PROCESO INMEDIATO Dr. EDUARDO SUMIRE LOPEZ Juez Penal Unipersonal de la Provincia de Canchis, integra el Colegiado de las Provincias Altas de la Corte Superior de Justicia de Cusco. _________________________________________________________________________________________________
I. INTRODUCCION Un aspecto sustancial que preconiza el nuevo modelo procesal penal, vigente en 27 Distritos Judiciales del Perú y a nivel nacional para los delitos de corrupción de funcionarios, es el equilibrio que debe existir entre las garantías y la eficacia procesal. Las garantías, entendido como el respeto de los derechos fundamentales del imputado en el decurso del proceso penal y la eficacia, entendido como los resultados esperados, es decir, la persecución, coerción y sanción penal
para el responsable de la comisión del delito , observando el principio de economía procesal. Las modificaciones introducidas al Nuevo Código Procesal Penal (NCPP), con el Decreto Legislativo N° 1194 vigente desde el 30 de noviembre de 2015, referido al proceso inmediato, está generando algunas dificultades en su aplicación y por otra parte, críticas al desequilibrio entre las garantías y la eficacia procesal. II. LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO INMEDIATO Y SUPUESTOS EN LOS QUE PROCEDE.
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~ 40 ~ IUS IN FRAGANTI El proceso inmediato regulado en el libro V del NCPP, - específicamente en los artículos 446 al 448 - , considerado como uno de los mecanismos de simplificación del proceso penal, tiene como fundamento el acceso a una justicia pronta, que ante la existencia de condiciones para la sentencia se evite la prosecución de una investigación burocrática y rutinaria. Por otra parte, responde a un criterio de racionalización de recursos humanos, materiales, logísticos, infraestructura, entre otras, casi siempre escaso e insuficiente; que en nuestra realidad es vital, por cuanto la excesiva carga procesal, en algunas circunscripciones hacen del modelo ineficiente y a punto de colapsar. En este sentido, se afirma que: El proceso inmediato es un proceso penal especial y además una forma de simplificación procesal que se fundamenta en la facultad del Estado de organizar la respuesta del sistema penal con criterios de racionalidad y eficiencia sobre todo en aquellos casos en los que, por sus propias características, son innecesarias mayores actos de investigación. Si bien los supuestos para incoar el proceso inmediato estaban limitado a la existencia de: Flagrancia delictiva, confesión sincera del imputado y suficiencia de elementos de convicción recabados durante las primeras diligencias o antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria, con la modificación introducida por el D. Leg. N° 1194, se ha incorporado los delitos de omisión de asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad o drogadicción.
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Empero, la incoación del proceso inmediato era casi inexistente antes de las modificatorias a la que hacemos alusión. Las modificaciones, sustancialmente en los plazos para su trámite, han logrado dinamizar la aplicación del proceso inmediato, en el propósito de simplificar el proceso penal. Sin embargo, en su aplicación hay una percepción de convertir en un proceso excepcional, con una serie de dificultades en su trámite referido no solo los plazos cortos, sino a otros derechos de los justiciables. En su trámite, tiene la apariencia de un proceso sumarial diferenciado del proceso común, que a la larga podría ir incorporando otros delitos como aquellos que surjan de la violencia familiar, a costa del sacrificio de algunos derechos fundamentales como la libre elección del abogado defensor, el derecho a probar dentro de un plazo razonable, la prevalencia frente a otros mecanismos de simplificación del proceso y distorsión de las competencias y roles del Juez de Investigación Preparatoria con relación al Juez de Juicio. III. ALGUNOS PROBLEMAS CONCRETOS QUE GENERA LA APLICACIÓN DEL PROCESO INMEDIATO 3.1. Los plazos y la notificación del imputado Desde nuestra realidad en las provincias altas de Cusco (Canas, Canchis, Espinar y Chumbivilcas), particularmente en la Provincia de Canchis, advertimos en principio que los plazos del proceso inmediato y la sobre carga en el Juzgado Penal afectan al equilibrio que debe existir entre el garantismo y la eficacia
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penal, aunado a las condiciones geográfica que dificultad el acto formal de las notificaciones. Los plazos cortos relacionado con la notificación del imputado con la incoación del proceso inmediato es un aspecto sustancial. El Juez de Investigación Preparatoria debe garantizar el derecho del imputado, como el derecho a conocer la imputación en su contra, preparar su estrategia de defensa eligiendo libremente su abogado, interponer los medios de defensa técnica y solicitar la aplicación de criterios de oportunidad. Sin embargo, la audiencia única de incoación del proceso inmediato es de carácter inaplazable, con esta premisa normativa, aún no exista certeza de la notificación con el requerimiento al imputado, la audiencia de incoación de proceso inmediato se instala con la concurrencia del abogado defensor púbico, afectando de esta forma los derecho del imputado y limitando por ejemplo las posibilidades de conclusión del proceso penal en la audiencia referida.
de formularse acusación fiscal. En el proceso inmediato como proceso especial, el inciso 3 del artículo 447 del NCPP faculta a las partes para que en audiencia de incoación del proceso inmediato puedan instar la aplicación del principio de oportunidad, de un acuerdo reparatorio o de la terminación anticipada, nada impide que la constitución en actor civil se resuelva en dicha audiencia a cargo del Juez de Investigación Preparatoria, aspecto que no ha sido resuelto a la fecha en esta sede jurisdiccional. No contribuye a la eficiente del proceso penal adicionar facultades del Juez de Investigación Preparatoria al Juez de Juicio. Transferir funciones del Juez de Investigación Preparatoria al Juez de Juzgamiento, limita el ejercicio oportuno de sus derechos a las partes, distorsiona la programación antelada de audiencias con el recorte de horas para el proceso inmediato, de esta forma afecta la eficiencia del juzgamiento de los procesos comunes, que por su naturaleza y complejidad requieren de mayor esfuerzo y tiempo para su juzgamiento.
3.2. La constitución en actor civil Con relación a la constitución de partes en el proceso, más específicamente de la parte agraviada en actor civil, si bien el fundamento 23 del A.P. N° 6-2010/CJ116 establece que al inicio del juicio oral, las partes tienen oportunidad para solicitar su constitución en el proceso. En los procesos comunes, la constitución en actor civil de conformidad con el artículo 101 del NCPP debe efectuarse antes de la culminación de la investigación preparatoria y en sentido similar la terminación anticipada se solicita antes
3.3. Los delitos de omisión de asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad o drogadicción como proceso Inmediato o acusación directa La modificación del marco normativo del proceso inmediato a través del D. Leg. N° 1194, respecto al trámite de los delitos de omisión de asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad o drogadicción, viene generando una serie de cuestionamientos ante la obligatoriedad de su trámite como
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~ 42 ~ IUS IN FRAGANTI proceso inmediato. Con relación a los delitos de omisión de asistencia familiar, es recurrente que el acusado no concurre a sus audiencias, sino, hasta el día en que es conducido por la fuerza pública en calidad de contumaz para instalar el juicio. Esta realidad se reproduce en los procesos inmediatos, sin lograr el objetivo de resolver el caso con eficiencia. En cuanto se refiere a los delitos de conducción en estado de ebriedad o drogadicción, el problema surge por los plazos y la imposibilidad material de obtener el informe pericial referido al grado de alcoholemia con el que fue sorprendido el agente, a efecto de determinar la tipicidad objetiva del delito. En consecuencia el proceso inmediato tampoco logra alcanzar sus objetivos. Los aspectos referidos a la incoación del proceso inmediato en los dos casos, por ser las más relevantes respecto al proceso inmediato, donde existe cuestionamientos ante las evidencias del sacrificio de las garantías en aras de la eficacia, nos permiten sugerir la necesidad de impulsar la acusación directa como uno de los mecanismo de simplificación del proceso más idóneo para estos delitos. La experiencia de nuestra labor permite afirmar que, un alto porcentaje de los delitos de omisión de asistencia familiar sometidos a la acusación directa, tuvieron los mismos resultados que las obtenidas con el proceso inmediato. Con mayor plazo y sin conculcar derechos, la eficiencia de la acusación directa se materializa en la sentencia de conformidad cuando los acusados concurren a su juicio voluntariamente o
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conducidos compulsivamente. La eficacia en la tramitación de los delitos de omisión a la asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad mediante la acusación directa, puede tener similar resultado que el proceso inmediato, si el Ministerio Público, el Juez de Investigación Preparatoria y Juez Penal brindan una especial atención en la tramitación de estos casos. CONCLUSIONES: 1. No hay duda que la experiencia de los juzgados de flagrancia y la aplicación del proceso inmediato ha dinamizado la actividad jurisdiccional penal, con respuestas rápidas y eficaces ante los supuestos que la norma procesal ha previsto. 2. Es posible mejorar la aplicación del proceso inmediato, si se deja de lado los delitos de omisión de asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad o drogadicción como supuesto de proceso inmediato y se potencia la acusación directa, que por los plazos garantizará a plenitud los derechos del imputado y evitará la sobrecarga en perjuicio de otros procesos comunes que merecen también atención oportuna. 3. Mejorar la actividad jurisdiccional penal, con eficiencia y sin sacrificio de las garantías procesales, requiere mayor atención en recursos y logística de parte del Estado, y no puede mantenerse sin solución la excesiva carga que tienen el Ministerio Público y Poder Judicial; a menos que por pasividad y desinterés los encargados de dotar recursos sean conscientes que el modelo procesal penal debe colapsar.
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CONSIDERACIONES PRACTICAS SOBRE EL PROCESO INMEDIATO Dr. ROGER PARI TABOADA Juez Penal de Juzgamiento de la Corte Superior de Justicia de Moquegua _________________________________________________________________________________________________
1. INTRODUCCIÓN El Código Procesal Penal (en adelante CPP), regulado por el D. Leg. N° 957, vigente en gran parte del país, regula varias vías procesales en las que puede sustanciarse una infracción penal; el proceso común es la vía en la que se tramitan la mayor cantidad de infracciones penales, sin embargo, como se mencionó no es la única, aunque es el referente y norma supletoria para todas las otras vías. Las otras vías procesales que contempla el CPP son: El proceso inmediato (regulado en los artículos 446 al 448 del CPP); el proceso por razón de la función pública (regulado en los artículos 449 al 455); el proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos (regulado en los artículos 449 al 451); el proceso por
delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios (regulado en los artículos 452 al 453); el proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos (regulado en los artículos 454 al 455); el proceso de seguridad (regulado en los artículos 456 al 458); el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal (regulado en los artículos 459 al 467); el proceso de terminación anticipada (regulado en los artículos 468 al 471); el proceso por colaboración eficaz (regulado en los artículos 472 al 481); y el proceso por faltas (regulado en los artículos 482 al 487). El proceso común lleva usualmente cuatro etapas, con ello damos a entender que la sustanciación de una infracción no
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~ 44 ~ IUS IN FRAGANTI pasará necesariamente por todas ellas; en el proceso común encontramos como primera etapa (i) la investigación preparatoria, que se inicia con la noticia criminal del hecho ilícito y culmina con el archivo de las investigaciones o con la disposición fiscal de conclusión de la investigación –previa formalización de la investigación preparatoria–; los primeros actos de investigación urgentes e inaplazables y la actividad encaminada a encontrar indicios reveladores del delito e individualizar a los autores se denomina investigación preliminar, una vez formalizada la investigación se denomina investigación preparatoria formalizada; toda esta etapa se encuentra bajo la dirección del Ministerio Público; el Poder Judicial, a través del juez de la investigación preparatoria, sólo interviene para constituir partes, practicar prueba anticipada o autorizar restricciones a derechos fundamentales, entre otros. La investigación preparatoria formalizada no es obligatoria, el Ministerio Público puede obviarla e ir directamente a la siguiente etapa (lo que se conoce como acusación directa); puede suceder que el proceso culmine en la investigación preparatoria, ya sea por principio de oportunidad, acuerdo reparatorio o terminación anticipada. Una vez cerrada la investigación preparatoria sigue (ii) la etapa intermedia, aquí se procede al saneamiento del requerimiento acusatorio o al control del requerimiento de sobreseimiento, ambos formulados por el Ministerio Público; si prospera la acusación se emite auto de enjuiciamiento contra el imputado; esta etapa se encuentra bajo dirección del
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juez de la investigación preparatoria; en la etapa intermedia se define la pretensión penal y civil que será materia de enjuiciamiento. Remitidos los autos al juez de juzgamiento viene (iii) la etapa del Juicio Oral, que tiene por objeto determinar la existencia del delito y la responsabilidad penal y civil del imputado, sobre la base de elementos de prueba actuados ante un juez imparcial, quien evidentemente desconoce de los actos de investigación verificados por el Ministerio Público, esto es, conoce el caso libre de prejuicios o ideas preconcebidas, esta etapa culmina con la expedición de la sentencia al caso; se encuentra bajo la dirección de un juez penal unipersonal o un juzgado penal colegiado –conformado por tres jueces–, según la gravedad del delito; finalmente, tenemos (iv) la etapa de impugnación, etapa de revisión y corrección del juicio oral y la sentencia, está a cargo de la sala de apelaciones. En esta oportunidad queremos dar algunos alcances prácticos sobre el proceso inmediato, en esta vía procesal existe investigación preliminar bajo dirección del Ministerio Público, pero no existe investigación preparatoria formalizada, como tampoco encontramos una etapa intermedia con las características antes descritas, el juicio oral se lleva a cabo con las características del proceso común; todo en plazos sumamente cortos. A continuación daremos mayores alcances de este proceso especial. No tocaremos al detalle el supuesto en que un proceso común puede convertirse en proceso inmediato -Art. 447, último párrafo, del
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CPP-. 2. SUPUESTOS EN LOS QUE EL MINISTERIO PÚBLICO DEBE OPTAR POR EL PROCESO INMEDIATO Recordemos que conforme a la configuración constitucional del proceso penal, el Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal y director de la investigación penal, por tanto tiene a su cargo la persecución del delito y la carga de la prueba del delito y la responsabilidad del imputado. El Ministerio Público, como titular de la acción penal, no puede inclinarse por el proceso inmediato en todos los casos, para elegir esta vía necesariamente el caso debe encontrarse bajo alguno de los supuestos que contempla la norma procesal. Conforme al artículo 446.1. del CPP, el Ministerio Público solo puede optar por el proceso inmediato en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Cuando el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259 del CPP; b) Cuando el imputado ha confesado la comisión del delito, en los términos del artículo 160; o c) Cuando durante las diligencias preliminares ha reunido elementos de convicción evidentes, previo interrogatorio del imputado. En cualquiera de estos supuestos existe investigación preliminar bajo la dirección del Ministerio Público; en el primer supuesto (flagrancia delictiva), si bien la autoridad policial detiene al imputado en
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la comisión del hecho ilícito, o en acto posterior, ello por sí no haría viable el proceso inmediato; la flagrancia existe para el policía que practica la detención, pero no así para el Ministerio Público o el Poder Judicial, que no han presenciado el hecho; lo que crea la necesidad de que se verifiquen actos de investigación que den cuenta no solo de la existencia de un delito sino también de que el imputado fue encontrado en la comisión del mismo; así a pesar de que exista flagrancia para quien practica la detención vemos la necesidad de que se practique actos de investigación que lo acredite de manera suficiente. Es importante tener presente que los elementos de convicción que se recaban producto de los actos de investigación son importantes para sustentar los requerimientos formulados por el Ministerio Público. El CPP autoriza al Ministerio Público a llevar a cabo la investigación preliminar por 60 días, o un plazo mayor según la necesidades del caso –Art. 334.2.–; este plazo cuando hay detenido en flagrancia delictiva se reduce a menos de 24 horas, pues por mandato constitucional una persona detenida en flagrancia debe ser puesto a disposición del juez dentro de las 24 horas; esta limitación hace que la labor de recolección de elementos de convicción que sustenten el delito y la responsabilidad del imputado sea intensa; labor a la que están habituados tanto la Policía como el Ministerio Público; sin embargo, no ocurre lo mismo con el abogado defensor del imputado. Si el abogado defensor del imputado se abstiene de participar en la investigación preliminar, o no lo hace con la misma
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~ 46 ~ IUS IN FRAGANTI intensidad que su contraparte (Policía y Ministerio Público), en el proceso común, la investigación preparatoria formalizada, le daba la oportunidad para que verifique todos los actos de investigación necesarios para sustentar su posición; sin embargo, en el proceso inmediato no existe la investigación preparatoria formalizada; en consecuencia, el abogado, después de las 24 horas que duró la investigación preliminar, no podrá acopiar nuevos elementos de convicción bajo la dirección del Ministerio Público. Lo que a simple vista podría constituir una desventaja para el imputado, no es así, pues en realidad todos los sujetos procesales tienen el mismo plazo (24 horas) para verificar todos los actos de investigación necesarios para cerrar su teoría del caso. Ahondemos en el tema. Cuando se produce la detención de una persona, la policía inmediatamente le hace saber el motivo de la detención – papeleta de detención– y le informa sus derechos, entre ellos, que tiene derecho a contar con la asistencia de un abogado de su libre elección y si no puede costear uno que el Estado le proporcionará un defensor público; acto seguido la autoridad policial da cuenta de la detención al fiscal de turno y le informa si el detenido designó o no abogado de libre elección; lo que lleva a que el fiscal inmediatamente dicte disposición o providencia de los actos de investigación que deben implementarse, asimismo, si el imputado no designó abogado de libre elección, convocará a un defensor público, en cualquier caso notificará al abogado del imputado la disposición o providencia de los actos de investigación que se practicarán; anoticiado el
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abogado defensor del imputado éste debe entrevistarse con su defendido, formular su estrategia de defensa y, en esa línea, solicitar la actuación de actos de investigación para acreditar su teoría del caso. El fiscal en atención al principio de objetividad, que rige su actuación como director de la investigación, debe ordenar la realización de los actos de investigación de cargo y de descargo, siempre que éstos sean útiles y pertinentes al esclarecimiento de los hechos; ante la denegatoria de un acto de investigación el abogado puede recurrir al juez de la investigación preparatoria para insistir con su pedido – Art. 337.5. del CPP–. Salta a la vista la diferencia del rol del abogado defensor en el proceso común versus el proceso inmediato; en el proceso común puede esperar que el Ministerio Público desarrolle su trabajo, para en la investigación preparatoria formalizada trabajar su estrategia y recabar elementos de convicción para sustentar su teoría del caso; en el proceso inmediato tendrá que trabajar su estrategia y participar de las investigaciones inmediatamente y con la misma intensidad que su contraparte; labor que puede ser difícil si el hecho se presenta en la noche o la madrugada; empero ese es el reto profesional para el abogado penalista. Pasemos al siguiente supuesto (confesión del imputado respecto a la comisión de un delito). No es posible la incoación del proceso inmediato sólo con la confesión del imputado; conforme al artículo 160.2 del CPP, se requiere que este acto procesal revista cierta formalidad (que sea sincera, espontánea, prestada
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libremente, en estado normal de sus facultades psíquicas y ante juez o fiscal y en presencia de su abogado defensor) y que se encuentre corroborado por otros elementos de convicción. La declaración indagatoria del imputado solo puede recibirse en el marco de un proceso penal, donde previamente se ha materializado una imputación en su contra por la comisión de un delito, tempranamente, en la investigación preliminar; recordemos que para que exista investigación preparatoria formalizada se requiere, conforme al artículo 336.1. del CPP, que existan indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se haya individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se hayan satisfecho los requisitos de procedibilidad; en ese contexto, es imposible la formalización de la investigación preparatoria si previamente no se ha recabado indicios reveladores de la existencia del delito y la responsabilidad del imputado, lo cual solo puede verificarse en la investigación preliminar. Entonces, será en la investigación preliminar donde se recoja tempranamente la confesión del imputado, vía declaración indagatoria, sin embargo, ello resultará insuficiente para incoar proceso inmediato puesto que se requiere adicionalmente elementos de convicción corroborativos, los cuales, antes de la formalización de la investigación preparatoria, solo pueden recabarse en la investigación preliminar. Entendemos que la confesión del imputado solo puede presentarse como
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parte de la estrategia de defensa de su abogado defensor, éste conocedor de los elementos de convicción con que cuenta el Ministerio Público así como de los actos de investigación pendientes puede optar por que su patrocinado reconozca los cargos para obtener como beneficio premial, reducción de la pena hasta una tercera parte por debajo del mínimo legal –Art. 161 del CPP–; si esa es la estrategia elegida por el abogado del imputado, éste no debe esperar que el Ministerio Público complete los actos de investigación que le den certeza de la existencia del delito y la responsabilidad, en tal caso, la confesión sincera del imputado no conllevará ninguna reducción de pena, resultando inútil para su patrocinado. La investigación preliminar en el segundo supuesto puede durar el plazo legal de 60 días o el plazo fiscal que determine el director de la investigación –Art. 334.2 del CPP–. El tercer supuesto para incoar proceso inmediato exige que el Ministerio Público, durante la investigación preliminar, acumule suficientes elementos de convicción del delito y la responsabilidad del imputado, los que al acreditar con evidencia los cargos atribuidos, le autoriza a optar por el proceso inmediato; en este supuesto se exige que previamente se haya garantizado al imputado la oportunidad de declarar sobre los hechos. Como se ha mencionado antes la investigación preliminar puede durar el plazo legal de 60 días o el plazo fiscal que determine el director de la investigación. En los tres supuestos, optar por la vía del proceso inmediato no es una decisión
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~ 48 ~ IUS IN FRAGANTI sencilla por la forma como se ha regulado este proceso, una vez presentado el requerimiento de incoación de proceso inmediato no cabe nuevos actos de investigación; lo más probable es que el fiscal llegue a juicio con los medios de prueba con los que cuenta al decidirse por esta vía; en consecuencia, la evaluación que debe realizar el fiscal, prima facie, es si con los medios probatorios con que cuenta conseguirá una sentencia condenatoria o si, por el contrario, el juez de fallo podría absolver al imputado por existir duda razonable sobre el delito o la responsabilidad. No es recomendable que el fiscal opte por el proceso inmediato si tiene actos de investigación pendientes, necesarios para cerrar su caso (resultado de pericias, informes de instituciones, etc.), en tal supuesto, sobre todo en casos con detenido en flagrante delito, deberá decidirse por el proceso común, justificando en su disposición de formalización el motivo por el cual no es posible incoar el proceso inmediato. Este tema lo retomaremos más adelante, al hablar del juicio oral. Tratándose de los delitos de omisión a la asistencia familiar y conducción de vehículo motorizado en estado de ebriedad, el CPP ha establecido como vía procesal obligatoria el proceso inmediato; en consecuencia, tales delitos sólo podrán sustanciarse en la vía del proceso inmediato, empero, es obligatorio que el caso se encuentre en cualquiera de los tres supuestos antes mencionados (flagrancia delictiva, confesión sincera con elementos corroborativos o elementos de convicción suficientes del delito y la responsabilidad).
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Si bien el Ministerio Público por principio de legalidad se encuentra obligado a perseguir el delito, empero, el Art. 2. del CPP ha establecido excepciones. Constituyen importantes salidas alternativas al conflicto el principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio; con la modificación introducida al proceso inmediato por el Decreto Legislativo 1194, ello no ha cambiado, en consecuencia, el Ministerio Público se encuentra facultado a citar a las partes a una audiencia de principio de oportunidad o, de ser el caso, obligado a convocar a un acuerdo reparatorio, todo antes de formular requerimiento de proceso inmediato; sólo si el conflicto no se compone con esos actos procesales, quedará expedita la vía del proceso inmediato. Una diferencia sustancial introducida por el Decreto Legislativo Nro. 1194, respecto a la regulación anterior, es que el proceso inmediato no es facultativo sino obligatorio en todos los supuestos antes glosados; cuando se presenta cualquiera de los tres supuestos el fiscal se encuentra obligado a incoar el proceso, evidentemente siempre que su teoría del caso o pretensión se encuentra sustentado en suficientes elementos de convicción, los que deben tener la potencialidad de acreditar el delito y la responsabilidad del imputado más allá de la duda razonable. Empero, si el Ministerio Público, pese a contar con todos los elementos para incoar proceso inmediato, tramita el caso como proceso común, evidentemente el juez de investigación preparatoria deberá promover de oficio la excepción de
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naturaleza de juicio –Art. 6.1.a) del CPP–, por haberse dado al proceso una sustanciación distinta a la prevista en la Ley, en tal caso deberá adecuar el trámite a la vía procesal reconocida por Ley, al efecto deberá tenerse presente especialmente lo dispuesto en el Art. 447, último párrafo, del CPP, esto es, se preferirá no declarar la nulidad de actuados sino su conversión al proceso inmediato, en atención a lo previsto en el Art. 153.1. y Art. 154.2 del CPP. 3. AUDIENCIA DE PROCESO INMEDIATO
INCOACIÓN
DE
Los requerimientos que formula el Ministerio Público deben ser motivados – Art. 64.1 del CPP–; tratándose del requerimiento de incoación de proceso inmediato adicionalmente el artículo 447.2., in fine, del CPP, dispone que dicho acto procesal debe contener los requisitos de la disposición de formalización de la investigación preparatoria –Art. 336.2 del CPP– en lo que resulte pertinente. Este requerimiento debe contener clara y concretamente la imputación que pesa sobre el procesado. Es importante que el Ministerio Público justifique su decisión de ejercitar la acción penal en cualquier de los tres supuestos glosados; lo que no se agota en un ejercicio argumentativo, sino que debe ir acompañado de los elementos de convicción que acrediten el supuesto alegado; la detención del imputado en flagrante delito se acredita ante el juez de la investigación preparatoria, lo mismo la confesión sincera con elementos corroborativos o la suficiencia de elementos de convicción del delito y la responsabilidad. En
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cualquiera de los supuestos el Ministerio Público está en la obligación de acreditar, sobre la base de elementos de convicción, la existencia de un delito y un responsable; la detención en flagrancia y la confesión sincera son datos adicionales; en un proceso penal no tiene ninguna relevancia hablar de flagrancia o confesión si no están vinculadas a un delito y un responsable. Tratándose de procesados, detenidos en flagrante delito, independientemente de si se pide contra ellos prisión preventiva, éstos deberán ser puestos a disposición del juzgado. El plazo legal dentro del cual debe llevarse a cabo la audiencia de incoación de proceso inmediato es 48 horas, sea que se trate de reo libre o detenido. Para su celebración debe citarse a todos los sujetos procesales, es obligatoria la presencia del fiscal y el abogado defensor del procesado. Tratándose de reo libre es posible que la audiencia se lleve a cabo después de las 48 horas por dificultades en la notificación al imputado, quien muchas veces domicilia en otro distrito judicial, en estos casos puede añadirse al plazo el término de la distancia o un término mayor, lo importante es que el director del proceso garantice que la audiencia se verifique, para lo cual deberá disponer lo necesario para evitar su frustración. El fiscal puede acumular a su pedido de incoación de proceso inmediato un requerimiento de prisión preventiva o comparecencia con restricciones, un requerimiento de terminación anticipada del proceso, la constitución en tercero civilmente responsable, u otros pedidos.
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El agraviado puede solicitar su constitución en actor civil. No hay impedimento para que el agraviado solicite su constitución en parte, no olvidemos que el nuevo modelo revalora el papel de la víctima en el proceso penal, bajo esa línea debe aceptarse que éste intervenga en el proceso desde el comienzo; resulta relevante para el agraviado su constitución en actor civil ya que le permite participar activamente en la audiencia de principio de oportunidad, acuerdo reparatorio o terminación anticipada; asimismo, tal constitución permitirá que el procesado conozca tempranamente la pretensión civil que se dirige en su contra. Al pedido de incoación de proceso inmediato el imputado puede allanarse u oponerse; en este último caso cuestiona que se presente el supuesto señalado por el Ministerio Público para usar esa vía. Si cuestiona el primer supuesto, detención en flagrancia delictiva, puede indicar que no existe delito o que su privación de la libertad no se produjo en la comisión de un delito o en acto posterior; el debate girará en torno a los elementos de convicción que den cuenta de la existencia de un delito en cuya comisión fue detenido el procesado; se trata de un ejercicio argumentativo sobre la base de elementos de convicción, recordemos que el juez que debe autorizar la vía del proceso inmediato no estuvo presente en la comisión del hecho ilícito, así que no le consta que exista algún delito ni que el procesado haya sido detenido en su ejecución o en acto posterior. Si se cuestiona el segundo supuesto, confesión sincera con elementos corroborativos, la
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defensa del procesado señalará que la confesión de su patrocinado no se prestó libremente, en estado normal de sus facultades psíquicas, ante juez o fiscal o en presencia de su abogado defensor, así como que no existen elementos de convicción que corroboren lo reconocido por su patrocinado. En el tercer supuesto, la defensa cuestiona la existencia de suficientes elementos de convicción del delito y la responsabilidad del imputado, que acrediten con evidencia los cargos atribuidos. En los tres supuestos encontramos como nota común que la defensa cuestiona la existencia de elementos de convicción que den cuenta de la existencia de un delito y que éste pueda atribuirse a su patrocinado, sea porque no se le detuvo en la comisión un hecho ilícito, porque no existe confesión sincera o porque los elementos de convicción recabados son insuficientes. Un punto importante a evaluar por la defensa es si le conviene el proceso inmediato, a pesar de que el Ministerio Público no tiene medios probatorios suficientes para acreditar el delito y la responsabilidad más allá de la duda razonable; en tal caso sería mejor allanarse al pedido de proceso inmediato y someterse a juicio oral para evidenciar duda razonable respecto a la existencia del delito o la responsabilidad de su patrocinado. La defensa también puede oponerse al proceso inmediato alegando la concurrencia de causa de justificación o exculpación, en cuyo caso nos encontraremos ante un no delito; empero no basta el ejercicio argumentativo es necesario que los hechos que se oponen a los cargos atribuidos estén sustentados
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en elementos de convicción. Como en el caso del Ministerio Público, si la defensa no logra recabar todos los elementos de convicción que acredite su teoría del caso, el proceso inmediato no debería prosperar; empero no basta que la defensa argumente, es importante que acredite que ofreció oportunamente la realización de actos de investigación pertinentes y útiles, y que éstos no se realizaron por causa no atribuible a su persona; de autorizarse la incoación del proceso inmediato, se estaría restringiendo seriamente el derecho de defensa del imputado; en este caso sería recomendable que la infracción penal se tramite en la vía del proceso común. Otra vez se evidencia que, tratándose de detenidos en flagrancia, es importante la intervención temprana del abogado defensor. Con lo expuesto no agotamos todos los supuestos de oposición al proceso inmediato, empero, cada motivo debe sustentarse en elementos de convicción.
acusación directa.
Respecto al orden en que debe atenderse los requerimientos y pedidos de los sujetos procesales, el juez de la investigación preparatoria como director proceso debe organizar el debate atendiendo al principio de economía procesal. Sería infructuoso debatir un pedido de prisión preventiva e incoación de proceso inmediato, cuando las partes tienen pensado una salida alternativa (principio de oportunidad, acuerdo reparatorio o terminación anticipada).
Recibida la acusación el juez de investigación preparatoria notifica con una copia a todos los sujetos procesales y remite los autos, en el día y bajo responsabilidad, al juzgado penal unipersonal o juzgado penal colegiado, según corresponda.
De desaprobarse el requerimiento de incoación de proceso inmediato, el Ministerio Público puede formalizar la investigación preparatoria o formular
Si el juez de investigación preparatoria aprueba el proceso inmediato, ordena que el Ministerio Público presente su requerimiento acusatorio en el plazo de 24 horas, bajo responsabilidad. Si el imputado fue puesto a disposición del juzgado junto con el requerimiento de incoación de proceso inmediato, sin que se haya solicitado prisión preventiva, culminada la audiencia deberá disponerse su inmediata libertad. El principio de eventualidad impone que las partes ofrezcan sus medios probatorios dentro del plazo previsto en la ley. Tratándose del proceso inmediato el Fiscal debe ofrecer sus medios probatorios en el requerimiento de acusación, evidentemente a ese momento solo podrá ofrecer aquellos medios probatorios de los que tiene conocimiento por la investigación preliminar.
4. AUDIENCIA INMEDIATO
ÚNICA
DE
JUICIO
Como se ha señalado antes, en el proceso inmediato no existe una etapa intermedia propiamente dicha, el control de acusación se lleva a cabo en la primera parte de la audiencia única de juicio inmediato, en esta vía el juez de
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~ 52 ~ IUS IN FRAGANTI juzgamiento (unipersonal o colegiado) tiene a su cargo no sólo el juicio oral, sino también el control de la acusación. Recibido los autos por el juez de juzgamiento, éste programa la audiencia única de juicio inmediato dentro de las 72 horas, convoca a todos sujetos procesales bajo los apremios de ley; al representante del Ministerio Público bajo responsabilidad, así como, de disponerse su exclusión del proceso y requerirse su reemplazo al fiscal superior; al actor civil bajo apercibimiento de declararse el abandono de su constitución en actor civil, conforme al artículo 359.7 del CPP; al tercero civil bajo apercibimiento de seguirse el proceso en su rebeldía, quedando obligado a los efectos indemnizatorios que señale la sentencia, conforme al artículo 113.2 del CPP; al acusado bajo apercibimiento de ser declarado reo contumaz o ausente, según corresponda; al abogado defensor del acusado bajo apercibimiento de imponérsele multa, sin perjuicio de disponerse su exclusión, en tal caso, al tratarse de audiencia inaplazable se convocará a un defensor público. Como se ha precisado antes (audiencia de incoación de proceso inmediato) tratándose de reo libre puede llevarse a cabo la audiencia fuera del plazo legal; algunas veces se requiere un plazo adicional para asegurar el emplazamiento a todos los sujetos procesales, prima evitar la frustración de la audiencia. 4.1. PRIMERA PARTE DE LA AUDIENCIA ÚNICA DE JUICIO INMEDIATO La audiencia única de juicio inmediato sólo puede instalarse con la presencia
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obligatoria del representante del Ministerio Público, el acusado y su abogado defensor, en caso de inasistencia injustificada de cualquier sujeto procesal debe hacerse efectivo el apercibimiento decretado en su contra; empero, si quien no concurre justifica su inasistencia, la instalación de la audiencia deberá reprogramarse. Instalada la audiencia única de juicio inmediato, en la primera parte, se lleva a cabo el control del requerimiento acusatorio y de la pretensión civil; para lo cual el fiscal del caso sustentará oralmente su acusación y, de ser el caso, el actor civil sustentará su pretensión civil, ofreciendo cada uno sus medios probatorios; de lo que se corre traslado al acusado y al tercero civil, quienes conforme al artículo 350.1 del CPP, podrán: a) Observar la acusación por defectos formales; b) Deducir excepciones y otros medios de defensa; c) Solicitar la revocación de una medida de coerción; d) Instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad; e) Ofrecer pruebas para el juicio; f) Objetar la reparación civil; o, g) Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio. El artículo 448.3. del CPP, sólo autoriza plantear las cuestiones previstas en el artículo 350 del CPP, en cuanto corresponda; resultando evidente que no corresponde solicitar la actuación de prueba anticipada pues todos los medios probatorios se actuarán en la misma audiencia, como tampoco cabe el pedido de sobreseimiento –sustentado en que el hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; o en
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que no existen elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado: Art. 344.2., literales a) y d), del CPP–, ya que en la audiencia de incoación de proceso inmediato el Ministerio Público ya demostró ante el juez de la investigación preparatoria que existen elementos de convicción suficientes que avalan la existencia del delito y la responsabilidad, segundo, porque de admitirse el pedido de sobreseimiento daría lugar a que se discuta por segunda vez y, esta vez, ante el juez de fallo, la existencia de elementos de convicción suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, debate que resulta inútil pues desde que se aprueba la incoación del proceso inmediato al día en que se lleva a cabo la audiencia única de juicio inmediato no hay actos de investigación adicionales que aporten otros elementos, por otro lado, el motivo por el cual se pretende solicitar el sobreseimiento puede ser planteado en el juicio oral como alegato de apertura. No olvidemos que una característica importante del proceso penal acusatorio es la distribución de roles en distintos sujetos procesales, lo que llevó a que, en primer término, se discrimine entre funciones del Ministerio Público (titular de la acción penal, de la carga de la prueba y director de la investigación) y funciones del Poder Judicial (garante de derechos fundamentales y decisor del conflicto), y, en segundo término, se diferencie, al interior del Poder Judicial, entre funciones del juez de investigación preparatoria y funciones del juez de juzgamiento, reservándose para este último la etapa más importante del proceso penal -el juicio oral-, donde el
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juzgador toma conocimiento del caso con los alegatos de apertura y forma su convicción de la existencia del delito y la responsabilidad en base al debate probatorio desarrollado bajo los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación; rechazándose que éste asuma un caso luego de haber conocido el mismo sobre la base de actos de investigación; es relevante para sistema acusatorio que el juez de fallo no tenga una idea preconcebida de los hechos. Bajo este contexto, si el juez de fallo conoce el caso sobre la base de elementos de convicción recogidos en la investigación preparatoria y en mérito a ellos desestima el pedido de sobreseimiento y dicta auto de enjuiciamiento, evidentemente tiene una idea preconcebida del delito y la responsabilidad, lo que lo descalifica para conocer el juicio oral ya que carece de imparcialidad. Estos son algunas de las razones por las que debe rechazarse liminarmente el pedido de sobreseimiento en un proceso inmediato. Recordemos que los actos de investigación verificados en la investigación preliminar, producen elementos de convicción que no constituyen prueba para fundar una sentencia; estos elementos son útiles para sustentar los requerimientos fiscales y los pedidos de los otros sujetos procesales, sin embargo no constituyen actos de prueba ni pueden ser usados para emitir sentencia –Art. 325, concordado con el Art. 393.1 del CPP–. La primera parte de la audiencia única de juicio inmediato es la reservada para que las partes puedan ofrecer los medios
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~ 54 ~ IUS IN FRAGANTI probatorios dirigidos a acreditar su teoría del caso, hacerlo posteriormente resulta extemporáneo. Los medios probatorios propuestos deben ser útiles, pertinentes y conducentes –Art. 355.5., literal b), del CPP–. La parte que ofrece a un órgano de prueba debe concurrir con él a juicio; en el proceso inmediato el Poder Judicial no practica notificaciones a testigos o peritos; si se verifica que la parte no cumplió con concurrir a juicio con su órgano de prueba, o no acredita haberlo notificado, el medio probatorio será rechazado. No es necesario que un testigo haya declarado en la investigación preliminar para que sea ofrecido como órgano de prueba, basta con señalar el aporte probatorio a la teoría del caso de la parte que lo propone, lo que no causa indefensión a su contraparte, pues, por un lado, ésta en juicio tiene la oportunidad de practicar un contra examen, y por otro, puede ofrecer “prueba sobre prueba” para redimir su caso –Art. 385 del CPP. El principio de conducencia parte de dos premisas fundamentales: en primer lugar, que el legislador puede determinar, en algunos casos, qué medios o instrumentos pueden ser utilizados como medios probatorios y cuáles no; en segundo lugar, que el legislador puede prohibir la utilización de determinados medios probatorios para un caso concreto. La conducencia es una cuestión de derecho, porque se trata de determinar si el medio utilizado, presentado o solicitado es legalmente apto para probar el hecho. Tratándose de la prueba documental, por
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principio de conducencia, sólo puede ofrecerse aquellos documentos que contienen diligencias objetivas e irreproducibles, no puede ofrecerse como prueba documental las declaraciones previas de los imputados, testigos o peritos, o el informe pericial; en un sistema acusatorio se prefiere siempre la concurrencia a juicio oral del órgano de prueba, ya que la información que aporta el medio probatorio debe ser de calidad, siendo la metodología de depuración el debate contradictorio y la inmediación. Si bien ésta es la regla, excepcionalmente en el juicio puede autorizarse la lectura de declaraciones previas de testigos y la oralización de informes periciales, siempre que sus otorgantes no hayan concurrido a juicio oral por causa no imputable a las partes; se procederá así a pedido de quien ofreció el medio probatorio y siempre que se hayan agotado todas las vías para lograr la comparecencia a juicio del testigo o perito sin resultado positivo, adicionalmente, para su lectura se requiere que la declaración previa o informe pericial se haya recabado previo emplazamiento a las partes. Como no es posible saber si un testigo o perito no concurrirá al juicio, las partes no deben adelantarse a ofrecer, en la primera parte de la audiencia única de juicio oral, las declaraciones previas e informes periciales como prueba documental, hacerlo contraviene el principio de conducencia; la oportunidad para solicitar su admisión es después de la actuación de los medios probatorios admitidos, a esa etapa ya se tiene certeza de la inconcurrencia del testigo o perito, pese a la orden de conducción
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compulsiva. Cumplidos los requisitos de validez de la acusación de conformidad con el numeral 1 del artículo 350 y resueltas las cuestiones planteadas, el Juez Penal dicta acumulativamente el auto de enjuiciamiento y citación a juicio, de manera inmediata y oral –Art. 448.3 del CPP–. 4.1. SEGUNDA PARTE DE LA AUDIENCIA ÚNICA DE JUICIO INMEDIATO La segunda etapa de la audiencia única de juicio inmediato, es el juicio oral. Una vez instalado el juicio oral, éste se desarrolla en fases sucesivas, empieza con los alegatos de apertura de las partes, sigue la lectura de los derechos del imputado, el pronunciamiento del imputado respecto a los cargos atribuidos, prueba nueva, actuación probatoria (declaración del imputado, testigos, peritos, y oralización de documentos admitidos), prueba de refutación, alegatos de clausura, y sentencia. Nos centraremos en aspectos que podrían cambiar respecto al proceso común. Recibido los alegatos de apertura de las partes, el juez instruye de los derechos que le asiste en juicio al acusado, quien puede acogerse a la conclusión anticipada del juicio oral o someterse a juicio, si decide no aceptar los cargos e irse a juicio, el artículo 373 del CPP faculta a las partes a ofrecer prueba nueva, empero, impone como restricción el que se trate de medios probatorios de cuya existencia se tomó conocimiento con posterioridad al control de la
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acusación. Tratándose del proceso inmediato, al ofrecer las partes sus medios probatorios en la misma audiencia, es improbable que las partes tengan medios probatorios que cumpla dicha exigencia. Veamos el segundo supuesto para ofrecer medios probatorios conforme al Art. 373 del CPP. Como se mencionó antes, cuando se ofrecen medios probatorios en la primera parte de la audiencia única de juicio inmediato, el juez penal puede denegarlos, por no ser pertinente a la teoría del caso de la parte que lo propone, o por resultar inútil, inconducente o ilegal; en estos supuestos la parte afectada puede volver a ofrecer tales medios probatorios en el juicio oral, antes que se inicie la actuación probatoria –declaración del imputado–, para ello debe realizar una especial argumentación, esto es, exponer el motivo por el cual le fue denegado y justificar por qué debería admitírsele en esta etapa. En el proceso común este mecanismo es importante porque permite pasar el ofrecimiento de medios probatorios por un segundo filtro a cargo de otro juez, con lo que existe la posibilidad que el segundo juez tenga un criterio distinto al primero y admita el medio probatorio denegado en la etapa intermedia; empero, en el proceso inmediato, el control de acusación y el juicio oral está a cargo del mismo juez, por lo que no existe posibilidad de que éste cambie de criterio y admite en esta segunda oportunidad; sin embargo, no por ello debe dejarse de reintentar su admisión porque de no hacerlo se cierra la posibilidad para hacerlo en la impugnación ante la Sala de Apelaciones,
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
~ 56 ~ IUS IN FRAGANTI recordemos que el Art. 422.2.b) del CPP sólo permite la admisión de medios probatorios en segunda instancia cuando la parte se reservó para volverlo a postular en segunda instancia. La actuación de los medios probatorios en el proceso inmediato se lleva a cabo con las características del proceso común. Si bien el artículo 448.2 del CPP prescribe: “Las partes son responsables de preparar y convocar a sus órganos de prueba, garantizando su presencia en la Audiencia, bajo apercibimiento de prescindirse de ellos.”, este dispositivo debe interpretarse de modo sistemático; en esa línea, debe tenerse presente lo dispuesto en el Art. II.1., del Título Preliminar, del CPP, que señala: “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.”; así como, lo prescrito en el artículo 325 del mismo Código, que precisa: “Las actuaciones de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con los artículos 242 y siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este Código.”, previstas en el Art. 383 del CPP. Una diferencia sustancial de un sistema acusatorio respecto a uno
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inquisitivo es que la responsabilidad de un ciudadano debe determinarse en base a medios probatorios actuados ante un juez imparcial, garantizándose que las partes tengan la oportunidad de controlar la información que ingresa al proceso, con lo que resulta inaceptable que el juez de fallo forme su convicción del delito y la responsabilidad en base a actos de investigación (declaraciones y pericias obtenidas en la investigación preliminar). Recordemos las fuertes críticas que existen respecto al proceso sumario. Bajo este marco, cuando un testigo o perito sea renuente a concurrir a juicio pese a encontrarse válidamente notificado por la parte que lo propone, no debe prescindirse liminarmente de dicho órgano de prueba, sino que debe insistirse en su concurrencia a juicio, esta vez disponiéndose su conducción compulsiva; sólo en caso que la autoridad policial no pueda ponerlo a disposición del juzgado, pese a haber agotado los medios legales, puede prescindirse y autorizarse la lectura de la declaración previa brindada en la investigación preliminar o la lectura del informe pericial recabado en la investigación preliminar. Culminada la actuación de las pruebas admitidas, el Fiscal u otra parte podría verse seriamente afectada por la información sorpresiva introducida por un órgano de prueba, lo cual podría causar indefensión; la información resulta sorpresiva a la parte cuando un testigo o perito brinda en el juicio información o detalles que no dio durante la investigación, si esta información
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favorece o no perjudica a la parte evidentemente no existe necesidad de actuación de prueba de refutación, sin embargo, si la nueva información afecta la teoría del caso de cualquiera de las partes, ésta se encontrará en desventaja y por tanto facultada para ofrecer prueba nueva; el juzgador debe ser bastante riguroso al calificar la admisión de esta prueba ya que su admisión y actuación afecta el principio de concentración; cabe hacer presente que el Juez es incapaz de saber si lo expuesto por un testigo o perito es nuevo, esta tarea recae en la contraparte, quien, con conocimiento del resultado de la investigación, puede oponerse a la actuación de prueba nueva si no se ha ingresado información sorpresiva; suele presentarse la necesidad de actuación de prueba de refutación cuando el testigo al deponer desborda el punto para el que fue propuesto y la contraparte estratégicamente no objeta la pregunta, así se abre una puerta para la introducción de información desconocida para ambas partes; el Juez de oficio podría objetar la pregunta por impertinente, sin embargo, no debemos olvidar que se busca esclarecer la verdad de los hechos. Como se evidencia, en esta etapa las partes solo pueden ofrecer prueba nueva respecto a información introducida por otra prueba, de ahí el nombre “prueba sobre prueba”. El ofrecimiento está sujeto a un control más estricto, no solo debe exponerse la pertinencia, conducencia, utilidad y legalidad, sino principalmente justificarse por qué debe admitirse como prueba de refutación.
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Una vez actuado los medios probatorios admitidos a las partes, se cuenta con información relevante en el proceso susceptible de ser empleada por las partes para elaborar sus alegatos de clausura, así como para su valoración por el Juez; la información introducida por las pruebas admitidas a una parte no impide que las otras puedan aprovecharlas; con la actuación de los medios probatorios bajo los principios de inmediación y contradicción se produce información que pertenece al proceso y como tal puede ser usado por las partes y por el Juez; el principio de adquisición determina que una vez actuado un medio probatorio, la prueba resultante pertenece al proceso sin posibilidad de que la parte pueda impedir su uso por la otra parte o su valoración en sentencia por el Juez. Consecuencia de la unidad de la prueba es su comunidad, eso es, que ella no pertenece a quien aporta y que es improcedente pretender que solo a este beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la parte contraria, que bien puede invocarla. Recomendamos que las partes ofrezcan todos los medios probatorios necesarios para probar su teoría del caso en la primera parte de la audiencia única de proceso inmediato, sin tener en cuenta si fueron o no ofrecidos por su contraparte, no debemos olvidar que cada parte tiene su propia teoría del caso; la pertinencia y utilidad que señala una parte será
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~ 58 ~ IUS IN FRAGANTI siempre respecto a su teoría del caso. El fiscal no ofrece pruebas para acreditar la teoría del caso de su contraparte, como tampoco el abogado defensor del acusado ofrece medios probatorios para acreditar la acusación; puede ser que ambos coincidan con el ofrecimiento de un medio probatorio, pero la pertinencia y utilidad será distinta. Entiendo que algunas ideas serán compartidas por algunos colegas, pero otras no, el debate es importante para perfeccionar el modelo. 5. CONCLUSIONES 5.1. Es obligatorio que el Ministerio Público incoe proceso inmediato: a) Cuando el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259 del CPP; b) Cuando el imputado ha confesado la comisión del delito, en los términos del artículo 160; o c) Cuando durante las diligencias preliminares ha reunido elementos de convicción evidentes, previo interrogatorio del imputado; sin embargo, si su teoría del caso o pretensión no se encuentra sustentado en suficientes elementos de convicción que permitan acreditar el delito y la responsabilidad del imputado más allá de la duda razonable, no debe inclinarse por dicha vía, en tal caso resultará más apropiado el proceso común, lo cual deberá justificar adecuadamente en su disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria. 5.2. La flagrancia estricta es percibido directamente por el policía que hace la
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intervención (inmediación personal y temporal), quien presencia la comisión del hecho ilícito y aprehende al infractor; aun así el delito y la responsabilidad debe ser acreditado ante un juez imparcial, por ello, deben llevarse a cabo todos los actos de investigación para evidenciarlo, y, en la etapa respectiva, deben ofrecerse todos los medios probatorios para acreditar el delito y la responsabilidad más allá de la duda razonable. 5.3. En los tres supuestos bajo los cuales puede incoarse el proceso inmediato existe previamente investigación preliminar, llevada a cabo por la policía bajo dirección del Ministerio Público, cuyo plazo legal es de 60 días; tratándose de detenidos en flagrancia delictiva este plazo se reduce a menos de 24 horas –o 15 días naturales en los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas–. 5.4. El rol del abogado defensor en el proceso inmediato inicia tempranamente y es igual de intenso que el desarrollado por el fiscal del caso; en el proceso inmediato el abogado debe trabajar su estrategia y participar en las investigaciones inmediatamente. En el proceso inmediato el abogado penalista afronta un nuevo reto profesional. 5.5. En la investigación preliminar es factible la aplicación del principio de oportunidad y, en su caso, obligatorio el acuerdo reparatorio; incoado el proceso inmediato puede producirse una salida alternativa al conflicto, vía principio de oportunidad, acuerdo reparatorio o terminación anticipada del proceso; por
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ello el director del proceso debe fijar el orden del debate atendiendo al principio de economía procesal. 5.6. En caso que el Ministerio Público no incoe proceso inmediato pese a encontrarse en los supuestos en que se encuentra obligado, el juez de investigación preparatoria de oficio debe declarar fundada la excepción de naturaleza de juicio y disponer la adecuación del proceso a la vía del proceso inmediato, sin declarar la nulidad de actuados. 5.7. En la primera parte de la audiencia de juicio inmediato, no es posible solicitar la actuación de prueba anticipada, pues el juicio oral donde se actuaran todos los medios probatorios se lleva a cabo inmediatamente; tampoco es posible solicitar el sobreseimiento del proceso sustentado en que el hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; o en que no existen elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; ya que ese tema ya se discutió en la audiencia de incoación del proceso inmediato; de no rechazarse liminarmente el pedido, el juez de fallo apartarse del caso, ya que carecerá de imparcialidad. 5.8. Las partes deben ofrecer todos los medios probatorios que sustentan su teoría del caso en la primera parte de la audiencia de juicio inmediato, sin tomar en consideración si su contraparte ofreció los mismos medios probatorios. La omisión en el ofrecimiento de medios probatorios en la etapa pertinente no habilita a que pueda realizarse más
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adelante, rige eventualidad.
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principio
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5.9. Que, el principio de conducencia establece una serie de restricciones al ofrecimiento de medios probatorios: se ofrece al órgano de prueba, no la declaración previa o el informe pericial, tratándose de documentos solo pueden ofrecerse aquellos que contengan actuaciones objetivas e irreproducibles, teniéndose presente aquellos mencionados en el artículo 383 del CPP. 5.10. Que, el principio de adquisición rige una vez actuado los medios probatorios, oportunidad en que la información introducida al proceso puede ser libremente usada por cualquier sujeto procesal. 6. BIBLIOGRAFÍA DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II. Editorial Temis S.A. Undécima Edición, Bogotá, 2012. JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. Editorial Rubinzal - Culzoni. Buenos Aires, 2004. NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral. Editorial IDEMSA, Lima, 2010. SALAS BETETA, Christian. En La Prueba en el Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2012. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. INPECCP, Juista Editores y CENALES. Lima, 2015. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura y Cooperación Técnica Alemana gtz, Lima, 2009.
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EL PROCESO INMEDIATO PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES DE APLICACIÓN Dr. RENE ZELADA FLORES Juez Titular, Presidente del Colegiado Penal Transitorio De Chiclayo Con Estudios De Maestría En Litigación Oral Por La Western School California Of Law Docente El Curso De Derecho Penal Y Procesal Penal En Pre Y Post Grado _________________________________________________________________________________________________
Se trata de un proceso especial que no es nuevo para nuestro sistema procesal penal vigente, toda vez que ya existía desde sus inicios con la promulgación del D. Leg. 957 del 29.07.2004, que implemento el Nuevo Código Procesal Penal en nuestro país, este proceso especial, es de raíces italianas y como tal tiene sus fuentes en dos instituciones, el giudizzio direttissimo y el giudizzio inmediato, cuya principal característica es obviar la etapa de investigación formalizada (instrucción, investigación preparatoria), además de la etapa intermedia y llegar al juicio oral, lo que origina un proceso más célere que
respeta por tanto el plazo razonable del proceso y la presunción de inocencia28. Para ARAYA VEGA29, a cuya posición me adhiero, se trata de un procedimiento célere, por cuanto debe invocarse para hechos de simple y sencilla tramitación (diligenciamiento probatorio escaso o nulo) y resolución. Esto es así por cuanto desde la misma aprehensión del sujeto se cuenta con los elementos probatorios necesarios para su vinculación: víctima, testigos, evidencia y justiciable. Por ello 28
SANCHEZ CORDOVA, Juan Humberto. Procedimientos Especiales. Primera Edición, Junio 2011. Pág. 23. Gaceta Penal.
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ARAYA VEGA, Alfredo. Nuevo proceso inmediato para delitos en flagrancia. Jurista Editores. Lima - Perú, 2016. p. 90.
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es importante que el fiscal se encuentre frente a una causa probable, y no frente a una mera sospecha o sólo ante la presencia de indicios reveladores de la existencia de un delito (Art. 336.1 del NCPP), porque debe tener en cuenta que la imputación de hechos efectuada en el requerimiento de incoación de proceso inmediato, va tener el mismo grado de exigencia que efectúe en la acusación, toda vez que al no desplegar actividad investigatoria, éstos no van a variar. En nuestra legislación el proceso inmediato tiene por finalidad la simplificación y la celeridad del proceso en aquellos casos en los que el fiscal no requiera de mayor investigación para concretar los cargos. Además de ello, busca evitar que la investigación preparatoria se convierta en un procedimiento burocrático, rutinario e innecesario cuando están dadas las condiciones para formular acusación.30 Por otro lado si bien obvia la etapa intermedia, el saneamiento como característica principal del mismo, éste
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no es prescindido, toda vez que el mismo se realiza de igual forma en audiencia, pero esta vez a cargo del Juez de Juzgamiento. Ahora tratándose de un proceso especial, teniendo en cuenta que lo regular es que los procesos se tramiten por la vía del proceso común, implica que su interposición sea excepcional, en ese sentido se deben cumplir determinadas condiciones para su incoación, a los que vamos a llamar presupuestos, y estos son: I. LOS PRESUPUESTOS MATERIALES: Estos son necesarios para que proceda el proceso inmediato, son los supuestos que en esencia el representante del Ministerio Público va tener que invocar y sustentar a efecto de amparar su requerimiento de incoación de proceso inmediato, pasando el tamiz que hará el Juez de Investigación Preparatoria en la audiencia de incoación de proceso inmediato, estos presupuestos se encuentran regulados en el artículo 446 del NCPP, y son de 2 clases generales y especiales:
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PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. Guía Práctica 4. Primera Edición, Abril 2010. Pág. 11-12. Gaceta Penal.
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PRESUPUESTOS MATERIALES GENERALES Llamados así, porque aplican a toda clase de delitos, que obviamente no se encuentren dentro de los supuestos de excepción, y su configuración va depender del momento de la intervención o de los resultados de la investigación, y son 3: a) Flagrancia.- Se trata de un presupuesto que ya existía desde la vigencia del Nuevo Código Procesal Penal, siendo que la modificatoria ha agregado innecesariamente la nomenclatura Art. 259 del NCPP, debiendo ser entendida esta como una remisión a la institución de flagrancia, mas no al agente que realizó la intervención. Este concepto de flagrancia en los términos del texto legal citado, aplica a los supuestos de flagrancia tradicional, cuasi flagrancia e incluso en flagrancia legal, ello bajo un análisis integral de la modificatoria que ha tenido por objeto darle celeridad y prioridad a las intervenciones hechas en flagrancia (No importando si es por arresto ciudadano o intervención policial) y a la luz del marco constitucional que el Tribunal Constitucional31 ha establecido en reiterada jurisprudencia, indicando que la flagrancia en la comisión de un delito presenta la concurrencia de dos requisitos insustituibles: a) La inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes 31
STC. EXP. NRO. 4630-2013-PHC/TC. F. 3.3.3 y 3.3.4. LA LIBERTAD. JOSE FERMIN MAQUI SALINAS. 26.06.2014
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antes; y b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos en el momento de la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo. En este sentido se tiene que la flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional que debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. Así, la flagrancia se configurará cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situación en la que, por su particular configuración, es necesaria la urgente intervención de la Policía para que actúe conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la libertad a una persona es la situación particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta su necesaria intervención policial. Esta conceptualización es la que permite sostener que no habría ningún problema en los casos de la flagrancia tradicional (con las manos en la masa) o en la cuasi flagrancia donde media persecución, sin embargo en los casos de la flagrancia legal, donde a
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un persona se le encuentra con la masa en las manos, debería existir ciertos reparos para su aplicación, toda vez que dado el tiempo transcurrido que indudablemente afecta la inmediatez temporal, permite un abanico de circunstancias que hayan hechos posible que un ciudadano se encuentre en posesión de los bienes objeto del delito, sin que ello implique su participación en el evento delictivo, es decir a mayor tiempo, mayores circunstancias posibles para justificar la posesión del bien. ARAYA VEGA32, efectúa un análisis interesante cuando describe la configuración de los tipos de flagrancia refiere que: a) Flagrancia Clásica, en estos casos de flagrancia debe recordarse que se autoriza al tercero a lograr la aprehensión del responsable, facultad inspirada en la obligación que tienen los particulares de auxiliar a la autoridad pública en el combate de la delincuencia y en hacer valer sus derechos de víctima, siempre y cuando resulte proporcionada la acción a partir del supuesto de hecho en que ocurre, para cumplir con los fines políticosociales de justicia y lograr la detención del responsable junto con la obtención de los elementos probatorios necesarios para su juzgamiento. En estos casos el sujeto es detenido, conforme al adagio popular, con las manos en la 32
ARAYA VEGA, Alfredo. Nuevo proceso inmediato para delitos en flagrancia. Jurista Editores. Lima - Perú, 2016. p. 73.
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masa, cumpliéndose con una inmediatez personal (presencia física del investigado en el momento), inmediatez temporal (el sujeto perpetra el hecho punible en el momento o instantes antes de su detención, tercero percibe responsable) y detención inmediata del responsable (intervención de un civil -tercero- o la policía). b) Cuasiflagrancia, en este supuesto procesal están presentes los siguientes elementos: La inmediatez personal y temporal (El autor es percibido, perseguido y detenido, luego de realizar el hecho delictivo), percepción sensorial directa (por la víctima, terceros o agentes policiales), persecución inmediata y sin interrupción (luego del hecho el sospechoso huye y es perseguido de manera inmediata y sin interrupción, es decir, no cesó la acción de aprehensión; también es posible que se trate de una persecución sucesiva, cuando un sujeto persigue y al no poder detener al responsable pide a otro que continúe la persecución y logre su aprehensión, en este caso se trataría de una percepción indirecta del hecho según las circunstancias); y c) Flagrancia Presunta, en ella se parte de las presunciones para su determinación, se equipara al sujeto base. El perpetrador no es sorprendido en ninguna fase del iter criminis (ni ejecución ni consumación), es decir no se le sorprende ni ejecutando ni consumando el hecho, tampoco es perseguido luego de su comisión. Solo existen indicios razonables que
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~ 64 ~ IUS IN FRAGANTI harían suponerlo autor del hecho. Este supuesto coincide con la determinación normativa del supuesto en el tiempo inmediato a la comisión del delito el sujeto fuere encontrado con rastros, señales, armas o instrumentos utilizados en la comisión del hecho; o señalado por las víctimas o por testigos presenciales como el autor del delito. Los elementos presentes en esta delincuencia son: inmediatez personal (hallazgo del responsable), percepción sensorial directa de materialidad (podría tratarse de los instrumentos, objetos, astros, huellas, vestimentas o cualquier medio que permita relacionar al sujeto con el hecho), inmediatez temporal (existe un vacío normativo que debe ser llenado por el operador jurídico al establecerse el "acaba de cometerlo") y aprehensión del responsable de forma próxima en el tiempo y de manera material al evento. b) Confesión.- Se trata de un presupuesto ya existente, siendo que la modificatoria ha agregado innecesariamente la nomenclatura Art. 160 del NCPP, puesto que el Nuevo Código Procesal Penal no regula otro tipo de confesión, la cual debe ser entendida como la admisión por parte del imputado de los cargos que se le atribuyen, a través de la narración verdadera de lo sucedido (caso contrario no existiría confesión, pues no existe confesión falsa, parcial o mentirosa, ello ya no podría ser llamado confesión). A mayor abundamiento
se tiene que la otrora confesión para individualizar la pena, a la que hacía referencia el artículo 46 del Código Penal, ha desaparecido con la modificatoria insertada por el artículo 1 de la Ley. Nro. 30076, del 19 de agosto del 2013. Para NEYRA FLORES33, la confesión es el acto procesal que consiste en la declaración necesariamente personal, libre, consciente, sincera, verosímil y circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigación o el juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autoría o participación en la perpetración del delito que se le imputa. Dicha declaración puede contener alegaciones encaminadas a atenuar y excluir la pena. SAN MARTIN CASTRO, 34 señala que está definida legalmente por el art. 160.1 NCPP, desde una perspectiva funcional debe entenderse como el reconocimiento del imputado de la participación en el hecho objeto de imputación. El procesado debe admitir los cargos o imputación formulada en su contra, es decir, reconocer la comisión de los hechos incriminados. Por lo demás, ese testimonio debe ser intrínsecamente válido, es decir, prestado libremente y en estado normal de las facultades psíquicas del declarante ante el fiscal en 33
NEYRA FLORES, José Antonio. Manual de Derecho Procesal Penal y de Litigación Oral. IDEMSA. Lima - Perú, 2010. p. 434. 34
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal – Lecciones. Conforme el código procesal penal de 2004. Jurista Editores. Perú, 2015. p. 805.
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presencia de su abogado. En efecto, la confesiones el acto procesal que consiste en la declaración personal, libre, consciente, sincera, verosímil y circunstanciada que hace el procesado durante la investigación o durante el juicio oral, aceptando las cargos que se le atribuye [Neyra]. Por las características del enjuiciamiento no hace falta la presencia de una prueba corroborante categórica-aunque sí de mínimos elementos que le concedan cierta verosimilitud o solvencia probatoria-, pues para ello está el debate oral, que no se elimina con este procedimiento; por tanto, es plenamente factible la posibilidad de una absolución. c) Suficientes elementos de convicción y previo interrogatorio del imputado.- Este también es un presupuesto que ya existía, y se encuentra conformado por dos partes: i) Elementos de convicción suficientes, compuesto por toda la evidencia adquirida durante la investigación, que acreditan la existencia del hecho delictuoso y su vinculación con el imputado; y ii) Interrogatorio del imputado, el cual implica la existencia de cuando menos una citación a declarar, sobre este último punto se sostiene también que no basta una invitación a declarar sino, que debe existir una declaración ya sea aceptando o negando los hechos, no pudiendo ser considerada declaración el ejercicio de su derecho al silencio, ahora si bien dicha posición bajo un contexto literal tiene sentido en la práctica motivaría que el fiscal,
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pese a contar con todos los elementos necesarios para vencer en juicio al procesado, se vea obligado a discurrir por un proceso más lato, sólo porque el acusado se negó a concurrir cuando fue citado, o que habiendo concurrido hizo uso de su derecho al silencio, deviniendo ello en irrazonable, siendo estas circunstancias, las que ameritan el decantamiento por la primera postura, considerando que de contar el fiscal con los elementos suficientes que le hagan preveer una eventual victoria en juicio, no debería estar sujeto a la postura del procesado, por tanto no tendría impedimento alguno en incoar el proceso inmediato si éste no concurre o se abstiene a declarar. De similar posición también es SAN MARTIN CASTRO35 cuando refiere que como quiera que el Nuevo Código Procesal Penal reconoce como derecho fundamental la libertad de declaración, y por ende, que el imputado tiene derecho al silencio, es posible que éste no se someta al interrogatorio, por lo que cabe preguntarse si dicho obstáculo procesal impide la incoación del procedimiento inmediato. Tal obstáculo puede ocurrir tanto en los casos de flagrancia delictiva como en los de evidencia delictiva. Así las cosas, no es dable rechazar la incoación del procedimiento inmediato, pues basta que el 35
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal – Lecciones. Conforme el código procesal penal de 2004. Jurista Editores. Perú, 2015. p. 806.
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~ 66 ~ IUS IN FRAGANTI imputado esté presente y que se le haya dado la posibilidad de que ejerza su defensa material, que se le emplace para que responda a los cargos y que aporte lo que corresponda a su defensa material. La esencia de esta posibilidad procesal no está en la actitud del imputado frente a los cargos -de ser así solo sería viable en el supuesto de la confesión-, sino en la entidad de los elementos de convicción que rodean al caso y que hacen viable estimar que existen datos patentes del hecho delictivo y de su autor. Este supuesto hace alusión a la existencia de suficiencia probatoria. Así pues, existen elementos de convicción suficientes, cuando de lo actuado en la investigación preliminar se han hallado elementos incriminatorios de calidad tal, que bastan para sustentar una 36 acusación; incluso cabe la posibilidad que en los casos de flagrancia legal donde ésta no resulta muy clara, se invoque esta causal y no la de flagrancia legal para la incoación del proceso inmediato. Finalmente es imperioso dejar presente, que el extremo “Elementos de convicción suficientes” no puede estar ausente en los otros dos presupuestos, toda vez que una flagrancia por sí sola, sin mayores actos de investigación o recojo de evidencias, e incluso una confesión, sin elementos de 36
NEYRA FLORES, José Antonio. Manual de Derecho Procesal Penal y de Litigación Oral. IDEMSA. Lima - Perú, 2010. p. 435.
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convicción que lo corroboren, relevan de la obligatoriedad de la incoación de un proceso inmediato, por tanto no le sería exigible al Fiscal su incoación, cuando no cuenta con este elemento trascendental para lograr una eventual victoria en juicio.
1.2 PRESUPUESTOS ESPECIFICOS:
MATERIALES
Se trata de procesos que el legislador ha decidido -entendemos que por su sencillez y la abundante carga procesal que ellos representan-, que deben ser tramitados como proceso inmediato, es decir estos procesos si o sí, deben nacer como proceso inmediato, no admite posibilidad que se tramiten como proceso común, dicho de otro modo, por voluntad legislativa, a parir de la dación de esta ley, van a tener en su ADN el proceso inmediato. a. Omisión de asistencia familiar.Esta es una de las innovaciones que se ha dado con la modificatoria del artículo en análisis, por imperio de la cual en adelante una vez que el representante del Ministerio Público tome conocimiento, que un ciudadano o ciudadana, pese a haber sido requerido por el Juez, del pago de pensiones de alimentos devengadas, y que pese a ello no ha cumplido con honrar la deuda alimentaria, en su momento, deberá canalizar el procesamiento de este tipo de delito, obligatoriamente por la vía del proceso inmediato. b. Conducción en estado de ebriedad.- De igual forma es otra
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de las innovaciones que se ha dado con la modificatoria del artículo en análisis, por imperio de la cual en adelante los procesos por este tipo de delitos, van a tener que ser canalizados obligatoriamente por la vía del proceso inmediato.
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Ahora vencido dicho plazo, sin que el fiscal proceda a incoar el proceso inmediato, opera la caducidad regulada en el artículo 144 inciso 1 del Nuevo Código Procesal Penal, lo que no implica que más adelante pueda incoar el proceso inmediato pero ya por otro de los presupuestos materiales
2. PRESUPUESTOS PROCESALES Estos se encuentran referidos a la oportunidad de su presentación para que proceda el proceso inmediato, es decir el momento determinado que tiene el representante del Ministerio Público, para poder incoar el proceso inmediato, siendo que si lo hace fuera de ese plazo, precluye la oportunidad de hacerlo, en los términos expuestos en el artículo 144 del Nuevo Código Procesal Penal, según sea el caso. Estos presupuestos se encuentran regulados en el artículo 447 in fine del NCPP, y se van a dar de 3 formas: 2.1. Para los supuestos de detenidos en flagrancia delictiva.- El Fiscal tendrá hasta un plazo máximo de 24 horas (o 15 días para los casos expresamente mencionados en nuestra Constitución, tráfico ilícito de drogas, terrorismo y espionaje) para incoar el proceso inmediato, contado desde el momento que se privó de la libertad al ciudadano, debiendo poner a disposición del Juez de Investigación Preparatoria al imputado, a efecto que el mismo permanezca detenido hasta el día de la Audiencia de Incoación de Proceso Inmediato.
2.2 Para los supuestos de confesión y suficientes elementos de convicción previo interrogatorio del imputado.En estos casos la oportunidad para incoar el proceso inmediato será durante las diligencias preliminares, e incluso hasta 30 días después de formalizada la investigación preparatoria. Vencido dicho plazo, sin que el fiscal proceda a incoar el proceso inmediato, opera la caducidad regulada en el artículo 144 inciso 1 del Nuevo Código Procesal Penal, pero en estos casos, ya no habría posibilidad de que más adelante pueda incoar el proceso inmediato, pues ya se abría agotado el tiempo legal que se tuvo para hacerlo.
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2.3 Para los demás supuestos: Llámese omisión de asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad o drogadicción, en estos casos la oportunidad para incoar el proceso inmediato será únicamente durante las diligencias preliminares, cuyo tiempo según el caso podrá darse conforme lo señala el numeral 2 del artículo 334 del NCPP, esto es de 60 días, siendo que por su sencillez no será viable extender dicho plazo aplicando el supuesto del “plazo distinto”, puesto que conforme la propia norma lo indica ello procede de acuerdo a las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. La nota curiosa de estos supuestos, es que dada la voluntad legislativa
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consistente en que estos procesos se tramiten siempre por la vía del proceso inmediato, es decir no cabe formalizar investigación preparatoria en estos casos, vencido dicho plazo, no operaría la caducidad regulada en el inciso 1) del artículo 144 del Nuevo Código Procesal Penal, sino la del inciso 2) referido a que los plazos que sólo tienen como fin regular la actividad de los fiscales y jueces, serán observados rigurosamente por ellos. Su inobservancia sólo acarrea responsabilidad disciplinaria. En ese contexto aun cuando los fiscales incoen el proceso inmediato fuera del plazo de los 60 días, este deberá ser siempre admitido, sin perjuicio de comunicarse al órgano de control por el retardo incurrido.
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II. EXCEPCIONES DE APLICACIÓN DEL PROCESO INMEDIATO Estas se pueden producir hasta en 4 supuestos, y son: 1. Cuando se trata de casos complejos: Esta excepción la encontramos taxativamente en la norma procesal, conforme a lo regulado en el numeral 2 del artículo 446 del NCPP, por el que el proceso inmediato, en los 5 casos enunciados como presupuestos materiales, no aplica para casos complejos, entendido éste bajo los términos establecidos en el numeral 3 del artículo 342 del NCPP, esto es cuando la investigación: a. Requiera de la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; cuando por ejemplo para esclarecer el hecho delictivo se requiera tomar diversas testimoniales, efectuar peritajes, recoger evidencias, realizar diligencias de reconocimiento, levantamiento del secreto bancario o de telecomunicaciones, inspecciones, etc, entendiendo el término “significativo”, como “abundante”, más de lo usual. b. Comprenda la investigación de numerosos delitos; es decir que al procesado no sólo se va a investigar por el delito A, sino que también se encuentra implicado en el delito B ó C, por tanto es necesario desplegar una mayor actividad investigatoria. c. Involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; en este extremo cabe precisar que si bien es cierto la pluralidad de imputados (en
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cantidad importante) justifica la declaratoria de complejidad de un proceso, en el caso del proceso inmediato, ello no será obstáculo si todos ellos están implicados en el mismo delito -debiendo entenderse hecho, de lo contrario nos encontraríamos frente a un caso de complejidad-, constituyendo esta circunstancia una excepción de la excepción. Por ejemplo se interviene a 3 personas que estaban robando su cartera a una señorita, al estar todos ellos vinculados al hecho, no habría inconveniente en aplicar el proceso inmediato por flagrancia. d. Demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; En efecto puede darse el caso en los que es necesaria la prueba de ADN en la que si bien se han tomado las muestras, las mismas no son analizadas por falta de presupuesto o se tratan de pericias antropométricas que además de existir cierto grado de dificultad y especialidad en el perito, requieren de información particular para el cotejo. e. Necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; en efecto sobre todo cuando se trata de delitos relacionados al tráfico ilícito de drogas, muchas veces se requiere información que se debe recabar de otros países, en las que incluso el idioma no es el español, lo que va implicar mayor desgaste de tiempo en las traducciones respectivas. f. Involucra llevar a cabo diligencias en varios distritos judiciales; va darse
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~ 70 ~ IUS IN FRAGANTI casos, en los que por diversos motivos, va ser necesaria la realización de diligencias en distritos judiciales diferentes al que viene conociendo el proceso, en consecuencia va ser necesaria muchas veces que dichas diligencias se lleven mediante exhorto, con la consecuente demora que ello genera. g. Revisa la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado; en efecto se conoce por ejemplo que en los casos de delitos contra la administración pública los peritos contables requieren revisar una serie de documentos que además de ser abundantes, el acceso a las mismas es bastante difícil, ya sea porque han desaparecido por el transcurso del tiempo, o porque la autoridad en el poder se muestra poco colaboradora. h. Comprenda la investigación de delitos perpetrados por integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma. Sobre todo porque en estos casos es necesaria la realización de diversas diligencias para esclarecer los hechos, podemos citar como ejemplo el caso de la gran familia, de la que como sabemos se trata de una banda liderada por el conocido como “Viejo Paco” que ejercía dominio en toda la zona norte del Perú (Trujillo, Chiclayo, Piura), estando implicado en casos, de extorsiones, homicidio por sicariato, robos, etc,, esta persona viene siendo juzgada por uno de los Juzgados Penales Supra Nacionales ubicado en la ciudad de Lima, sin embargo las diligencias de investigación se deben realizar en diversos distritos
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judiciales que comprenden las ciudades antes citadas. En tal sentido, si bien el representante del Ministerio Público en los supuestos de flagrancia, confesión y suficientes elementos de convicción previo interrogatorio del imputado, está en la obligación de incoar el proceso inmediato, dicha obligatoriedad se relativiza cuando en esas investigaciones se configure un supuesto de complejidad regulado en el numeral 3 del artículo 342 del NCPP, por lo que en esos casos deberá conducir el proceso a través del proceso común, o de algún otro que a su criterio aplique (colaboración eficaz, proceso de seguridad, etc). Cabe recordar también que esta excepcionalidad no aplica en los supuestos de omisión de asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad. 2. Aplicación del artículo 2 del Nuevo Código Procesal Penal: En efecto, el D. Leg 1194 no deroga el artículo 2 del NCPP que regula el principio de oportunidad como facultad fiscal en sede extra judicial, existiendo incluso normas internas dentro del Ministerio Público que obligan a la invitación a audiencia de Principio de Oportunidad dentro de dicha sede para determinados delitos, en tal sentido si en el transcurso de las diligencias indiciarias, el fiscal llegó a un acuerdo con la parte indagada, ello puso fin al conflicto y por ende innecesaria la incoación de un proceso penal, esto abarca también a los procesos inmediatos. Vb.gr. Una persona es detenida conduciendo en estado etílico,
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si ella reconoce su culpa y llega a un acuerdo con el fiscal, sería innecesario tenerla detenida hasta que se lleve a cabo la audiencia de incoación de proceso inmediato, pues el problema provocado ya se habría solucionado.
3. Ausencia de elementos convicción suficientes:
de
Este aplica para los casos en los que no obstante encontrarse bajo los supuestos de flagrancia o confesión sincera, no se cuenta con los medios de prueba suficientes para acreditar un elemento del tipo penal que acredite el hecho delictivo o incluso la vinculación con el indagado. Vb.gr. Una persona es intervenida en flagrancia, portando un arma de fuego por lo que se le atribuye el delito de tenencia ilegal de armas, pero no se cuenta con la pericia que acredite que el arma está en buen o normal funcionamiento. Por lo que en mérito a dicha circunstancia se relativiza la obligación de incoar el proceso inmediato, por lo menos hasta la obtención de dichos elementos, ya sea a través de una investigación preliminar o investigación preparatoria.
4. Cautelar libertad probatoria del imputado Ahora este supuesto de excepción también aplica cuando la defensa solicita la realización de diligencias necesarias y razonables para ejercer el derecho de defensa del acusado, y que en un contexto regular –esto es un proceso lato- se habría podido realizar en sede fiscal dentro de la etapa de investigación preparatoria, como son pericia médico
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legal, pericia balística, pericia psicológica, o incluso psiquiátrica, etc; pero ello estará supeditado a la razonabilidad del pedido y resulte indispensable para esclarecer el hecho o reducir la pena, la razonabilidad va tener que ser analizada siempre caso por caso. Vb.gr. Un sujeto es detenido por haber golpeado a un policía, cuando estaba siendo intervenido, el Fiscal subsume los hechos en el delito de violencia y resistencia y a la autoridad (Artículo 366, con la agravante del 367 por tratarse el sujeto pasivo de un efectivo policial en cumplimiento de su deber), pero la defensa considera que el hecho fue realizado por su patrocinado por encontrarse en estado etílico, buscando con ello una causal de justificación que en un eventual juicio le permitirá reducir pena a su patrocinado, en tal sentido, en la medida que realizada la toma de muestras y no se realice el análisis o no se obtenga este resultado, no sería viable la incoación del proceso inmediato, y de incoarse no debería pasar el filtro de control a cargo del Juez de JIP, toda vez que el imputado llegaría con sus posibilidades de defensa mermadas. Abundando sobre el mismo ejemplo, debemos agregar que el pedido puede ser razonable, siempre y cuando se haya efectuado la toma de muestra al inicio de la detención, o a las pocas horas del mismo, toda vez que es conocido que por el transcurso del tiempo la presencia de alcohol en la sangre se disipa, sin embargo si la defensa solicita se practique esta pericia, recabándose la muestra a las 22 horas o 23 horas de la detención, este pedido dejaría de ser razonable y pasaría a formar parte de los pedidos temerarios y maliciosos que
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~ 72 ~ IUS IN FRAGANTI suelen presentar algunos abogados por mala praxis, con la única finalidad de dilatar los procesos, situación que deber evitarse, analizándose caso por caso, y sobre todo indicar motivadamente las razones por la cuales se desestima el pedido. Otro ejemplo lo podemos tener cuando la defensa alega enfermedad mental, sin embargo no acompaña ningún elemento indiciario de tener antecedentes de padecer alguna enfermedad mental, o haber tenido
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tratamiento alguno, sin embargo ahora para evitar el proceso inmediato, exige la realización de una pericia psiquiátrica, sabiendo que ello demora meses, es obvio que se trata de una actividad dilatoria, contrario sensu, si acredita al menos indiciariamente dicha situación, justificaría la no admisibilidad del proceso inmediato, correspondiendo un proceso más lato donde se le daría la oportunidad de demostrar dicha anomalía psíquica.
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~ 73 ~
EL DERECHO AL SILENCIO DEL IMPUTADO
José María Asencio Gallego Juez Resumen. El derecho al silencio es un derecho fundamental del imputado que se le reconoce desde el momento de su primera declaración en sede policial, hasta su interrogatorio en el acto del juicio oral. Se traduce en que el imputado, durante la fase de instrucción o el acusado, en el plenario, tienen derecho a no contestar a alguna o a todas las preguntas que se les formulen, tanto por el Ministerio Fiscal, como por los abogados y el Juez, con la consiguiente imposibilidad de que su negativa a declarar pueda ser valorada de cualquier manera en la sentencia que en su día recaiga. La posición que se defiende, por tanto, parte de la base de que la consideración del silencio del imputado como un indicio de culpabilidad en algunos casos, como ha defendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
posteriormente el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional español, supone una vulneración de este fundamental derecho en la medida en que pierde su sentido último, cual es el ejercicio por el imputado de su derecho a no colaborar y dejar que sea la acusación la que despliegue las pruebas de cargo. La decisión del imputado de permanecer en silencio no constituye, pues, una renuncia al ejercicio del derecho de defensa, sino justamente lo contrario, una manifestación de su derecho a la autodefensa que, como tal, debe ser protegida contra todas las interpretaciones que puedan suponer la restricción de su ámbito de protección. Palabras clave: imputado, investigado, acusado, encausado, derecho al silencio, derecho a mentir, valoración del silencio.
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~ 74 ~ IUS IN FRAGANTI THE RIGHT TO REMAIN SILENT OF THE DEFENDANT
I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO AL SILENCIO. SU PLASMACIÓN LEGAL.
Abstract. The right to remain silent is a fundamental right of the defendant. It is recognized from the moment of its first statement at the police headquarters until its statement in the trial. This right implies that the defendant, during the preliminary investigation, or the accused, in the plenary, has the right to not answer to any question formulated by the Judge, the Public Prosecutor or the lawyers. This right also implies the impossibility that the silence could be valued as an evidence against the accused. The position adopted in this paper is that the silence of the defendant can not be taken into consideration as an evidence to determine his guilt. This solution would mean a violation of the rights of the defence. Therefore, we do not agree with the point of view of the European Court of Human Rights and the Spanish Supreme and Constitutional Courts. Keywords: defendant, accused, right to remain silent, right of lying, assessment of silence by the Court. Sumario: I. Consideraciones generales sobre el derecho al silencio. Su plasmación legal. II. Naturaleza jurídica del ius tacendi. El derecho de defensa y sus garantías. III. La valoración del silencio en sentencia. 1) Silencio total o parcial. 2) Silencio en todas las fases del procedimiento o sólo en alguna.
El imputado es la parte pasiva del proceso penal. Así lo define MORENO CATENA, a la vez que añade que es aquél “que se ve sometido al proceso y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad, o en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena pueda ser de naturaleza diferente, al atribuírsele la comisión de hechos delictivos por la posible imposición de una sanción penal en el momento de la sentencia”37. Se caracteriza, pues, por su carácter subjetivo, es decir, el imputado no es, ni puede ser considerado o tratado como objeto del proceso, sino como sujeto o parte procesal38, manteniendo, por la protección constitucional de la que goza, una posición de supremacía respecto de las partes acusadoras. Por esta razón, el art. 24 de la Constitución Española consagra un amplio catálogo de derechos fundamentales del imputado, mientras que en ningún precepto está previsto un derecho fundamental a la reparación del daño por el ofendido por la comisión del
37
MORENO CATENA, V. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Derecho Procesal Penal. Valencia. 2004. Pág. 107.
38
Sobre la distinción entre sujetos y partes del proceso penal Vide LEONE, G. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. 1963. Págs. 241 y ss. (Traducción efectuada por Santiago Sentís Melendo). PRIETOCASTRO Y FERRÁNDIZ, L. y GUTÍERREZ DE CABIEDES Y FERNÁNDEZ DE HEREDIA, E. Derecho Procesal Penal. Madrid. 1982. Págs. 109 y 110.
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
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acto ilícito39. Que determinadas normas prevean la satisfacción de aquel, incluso a cargo del Estado en ciertos delitos, no significa que exista un derecho como tal y menos que sea equiparable al de defensa en toda su extensión. De entre todos estos derechos de relevancia constitucional, en su mayoría reiterados y desarrollados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim.), nos interesa profundizar en el estudio de uno de ellos. Un derecho que asiste al imputado, en la fase de instrucción, desde el momento de su primera declaración en las dependencias policiales y por supuesto judiciales y que vuelve a adquirir una gran relevancia en el transcurso de su interrogatorio, ya como acusado, durante la celebración del juicio oral. Se trata del conocido como “derecho al silencio”, “derecho a callar” o “ius tacendi”, según su aforismo latino. Su reconocimiento no es ni mucho menos exclusivo del ordenamiento jurídico español, sino que la importancia que posee en el ámbito del proceso penal ha hecho que se erija como un derecho esencial del imputado en multitud de Códigos Procesales Penales de diversos países (art. 116 del Código Procesal Penal francés, §136 de la Ordenanza Procesal Penal alemana, art. 93 del Código Procesal Penal chileno, art. 87.2 del Código Procesal Penal peruano, arts. 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, art. 343 del Código Procesal Penal costarricense, entre otros) e
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igualmente en el plano internacional. Y esto es así a pesar de que no se encuentre expresamente establecido ni en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ni en el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni en el art. 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, pues en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “el derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo son normas internacionales que subyacen a la noción del proceso equitativo”40. La Constitución Española, por su parte, tampoco lo reconoce expresamente, sino que su art. 24 se limita a consignar el derecho de toda persona sometida a un proceso penal a no declarar contra sí misma ni a confesarse culpable, derechos que si bien guardan semejanzas con el derecho a guardar silencio, no tienen el mismo contenido. Aunque esta omisión tiene poca importancia por las mismas razones que ha alegado el Tribunal de Estrasburgo, plenamente aceptadas por el Tribunal Constitucional español y porque la Ley de Enjuiciamiento Criminal sí contiene un reconocimiento expreso de este importante derecho. Y este reconocimiento no es otra cosa que traslación concreta de lo que se considera un elemento más del derecho a no declarar contra uno mismo, gozando, pues, de relevancia constitucional. Es decir, no se trata de un derecho sin rango constitucional o meramente legal, sino que posee ese valor al considerarse
39
ASENCIO MELLADO, JM. El imputado en el proceso penal español. Cuadernos de Derecho Judicial. CGPJ. Madrid. 1993. Pág. 64.
40
SSTEDH de 17 de diciembre de 1996 (Caso Saunders) y de 21 de diciembre de 2000 (Caso McGuiness c. Irlanda).
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
~ 76 ~ IUS IN FRAGANTI ínsito en los textos constitucionales aunque los mismos no lo refieran expresamente. En efecto, la LECrim. reconoce en su art. 520.2.a) el derecho de toda persona detenida o presa “a guardar silencio no declarando si no quiere y a no contestar alguna o algunas de las preguntas que se le formulen”. Garantía ésta que se reforzó tras la reforma operada en esta norma por la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril41, de trasposición de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales. Y posteriormente por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica42. Esta última reforma también ha modificado las tradicionales y plenamente asentadas denominaciones de “imputado” y “acusado”, sustituyéndolas por las de “investigado” y “encausado”. Según el apartado V de su Preámbulo, la razón de este cambio se encuentra en la necesidad de evitar las connotaciones negativas y estigmatizadoras de la expresión “imputado”. Este argumento, sin embargo, no lo consideramos suficiente para motivar un cambio de estas características. Si bien es cierto que el uso de la denominación de “imputado” ha experimentado un 41
Boletín Oficial del Estado de 28 de abril de 2015.
42
Boletín Oficial del Estado de 6 de octubre de 2015.
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considerable aumento en los medios de comunicación en los últimos años y éstos han realizado en ocasiones un juicio paralelo que, de cara a la sociedad, convertía al meramente imputado en culpable del hecho por el cual se le investigaba, la imputación y por traslación el concepto de “imputado”, están ligados al nacimiento del derecho de defensa, siendo aquélla una garantía del sometido al proceso penal. Y si esto ha ocurrido con el vocablo “imputado”, lo mismo ocurrirá con el de “investigado” con el paso del tiempo, momento en el que al legislador se le planteará la cuestión de si procede a una nueva modificación de término. No obstante lo dicho, para evitar confusiones terminológicas entre ordenamientos procesales penales y debido a que la mencionada reforma es muy reciente, seguiremos empleando en estas páginas el clásico término de “imputado”. Volviendo al objeto de nuestro estudio, actualmente, no sólo el art. 520.2.a) LECrim. consagra el fundamental derecho al silencio del imputado, sino que también lo ha hecho su art. 118.1.g), el cual otorga a toda persona a quien se impute un acto punible el derecho “a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo”. Ahora bien, en términos cronológicos, la plasmación legal del derecho al silencio tiene todavía una corta historia en España, pues no fue hasta la promulgación de la Constitución de 1978 cuando se instauró como indudable derecho del imputado.
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
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La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción originaria, incluyó en su art. 387 la exhortación de decir verdad y el deber del imputado de contestar conforme a la verdad. Esta disposición, decía AGUILERA DE PAZ, constituye un precepto de derecho natural, pues toda persona está obligada a decir la verdad, aunque no en su propio perjuicio, siendo además esta afirmación un eterno principio, no sólo de justicia, sino también de orden moral43. Tiempo más tarde otros autores, entre ellos SERRA DOMÍNGUEZ, trataron de reinterpretar el citado precepto, alegando que el deber de declarar conforme a la verdad no podía tener sanción jurídica alguna, sino sólo moral44, suavizando de este modo las consecuencias de una ausencia voluntaria de declaración por parte de los imputados. Este anacrónico precepto ha sido, afortunadamente, derogado por medio de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. Si bien el mismo había sido interpretado bajo la luz de la Constitución y los Tratados Internacionales, su mera permanencia carecía de sentido, pues no respondía a los principios que deben inspirar un texto legal enmarcado en un proceso en el que priman valores radicalmente diferentes. Una norma, pues, que carecía de aplicación y que no tenía vigencia plena, no obstante lo cual podía aparecer como
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punto de partida de interpretaciones no acomodadas a los principios que rigen la posición y el estatuto del imputado. Desaparecida esta norma, no cabe oponer argumento alguno acerca de la vigencia del derecho al silencio del investigado en el ámbito del proceso penal, lo que no se discutía tras la entrada en vigor del texto 45 constitucional y que ahora, efectivamente, se consagra, con cierto e injustificado retraso, en los arts. 118.1.f) y 520.2 LECrim. II. NATURALEZA JURÍDICA DEL IUS TACENDI. EL DERECHO DE DEFENSA Y SUS GARANTÍAS.
Dentro del amplio contenido del derecho de defensa, podemos distinguir entre la defensa técnica o formal, por un lado y la autodefensa o defensa material, por otro46. La primera de ellas es la que corresponde al abogado, pues la asistencia de letrado al imputado es un derecho de relevancia constitucional (arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución Española), cuyo fundamento radica en el carácter técnico del proceso y en la necesidad de que el sujeto pasivo del mismo, generalmente una persona que desconoce los pormenores y técnicas del procedimiento penal, pueda intervenir en éste con la garantía de los principios de 45
AGUILERA DE PAZ, E. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tomo III (Artículos 259 a 455). Madrid. 1924. Pág. 556.
Algún autor discrepó en su día de esta conclusión. Vide. GÓMEZ DEL CASTILLO Y GÓMEZ, M. El comportamiento procesal del imputado (Silencio y falsedad). Barcelona. 1979. Págs. 115 a 119.
44
46
43
SERRA DOMÍNGUEZ, M. Estudios de Derecho Procesal. Barcelona. 1969. Pág. 743.
VERGER GRAU, J. La defensa del imputado y el principio acusatorio. Barcelona. 1994. Pág. 63.
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~ 78 ~ IUS IN FRAGANTI igualdad de armas procesales y 47 contradicción . Una opción legal que sólo sufre excepciones en los procesos por delitos leves. La defensa material, por su parte, se refiere al propio imputado y consiste en un conjunto de derechos que la Ley le concede para que por él mismo pueda hacer frente a los cargos que se le dirigen48. ASENCIO MELLADO la reconduce al derecho a ser informado de la acusación, al derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable y al derecho al silencio49. A los que habría que añadir, por su importancia, el derecho a la última palabra, recogido en el art. 739 LECrim. Tal es ésta que incluso el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en Sentencia de 5 de abril de 2000, acordó la anulación y repetición de un juicio por la denegación al acusado de este derecho a la última palabra. Por consiguiente, el derecho al silencio es una manifestación del derecho de 47
LÓPEZ YAGÜES, V. El derecho a la asistencia y defensa letrada. Su ejercicio en situaciones de privación de libertad. Alicante. 2002. Pág. 68.
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defensa o, mejor dicho, de la autodefensa del imputado. No implica, en contra de lo que pudiera pensarse, la renuncia a ejercitar la defensa. Es decir, el imputado podrá optar por permanecer en silencio, no contestando a alguna o a todas las preguntas que se le formulen, pero al mismo tiempo podrá proponer la práctica de pruebas de descargo tendentes a hacer desaparecer la sospecha de la comisión del hecho punible que pesa sobre él. Y viceversa, aquél podrá manifestar su libre voluntad de declarar, renunciando al ejercicio del derecho a la prueba. El derecho al silencio, como manifestación específica del derecho de defensa, no excluye otras actuaciones, ni es incompatible con ellas, ni el ejercicio de otras conductas puede ser valorado en orden a menguar el valor del silencio. El derecho a guardar silencio es, además, un derecho de carácter sucesivo. El imputado podrá acogerse a él cada vez que sea llamado a declarar; en primer lugar, si fuera el caso, en sede policial y después ante el Juez de Instrucción durante la fase sumarial y ante el Juez o Tribunal sentenciador en el plenario.
48
Este es el concepto de autodefensa que predomina actualmente, aunque otros autores consideran, con base en la doctrina alemana, que la defensa material es una función pública en la cual participan todas las autoridades y funcionarios que intervienen en el proceso penal, los cuales están sujetos a un deber de imparcialidad y no representan un interés contrario al del reo. En este sentido Vide. GÓMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V. Derecho Procesal Penal. Madrid. 1984. Pág. 83. ARAGONESES ALONSO, P. Curso de Derecho Procesal Penal. Madrid. 1986. Pág. 148.
Ahora bien, para garantizar que el imputado manifiesta su voluntad libre de someterse o no al interrogatorio, es necesario que previamente a realizar esta elección se le informe, tanto por los funcionarios policiales, como por el Juez instructor y el sentenciador, de los hechos que se le atribuyen, la calificación jurídica de los mismos y de
49
ASENCIO MELLADO, JM. Derecho Procesal Penal. Valencia. 2012. Págs. 78 a 82.
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los derechos que la Ley le otorga50. En concreto, el deber de información al imputado ha de abarcar el conjunto de elementos fácticos integrantes del hecho que se le atribuye51, precisando su grado de participación concreta en él, los indicios que concurren contra su persona, los elementos de la investigación de los que resultan tales indicios y el tipo o tipos penales en que pudieran subsumirse. No basta con una mera información genérica o abstracta de hechos sin relevancia penal suficiente por no constituir la totalidad de los que integran el tipo penal, ya que no serían constitutivos de delito, ni con una mera referencia a un delito si no se informa de los hechos que integran el mencionado tipo penal. Como exige el art. 118 LECrim., la información ha de ser de tal entidad que garantice una defensa eficaz y ésta sólo es posible si lo es de delitos presumidos, con todos sus elementos y previa a toda actuación, sin que baste una información al final de la instrucción. El art. 118 LECrim, tras sus últimas reformas, no soporta otra interpretación. No informar desde un comienzo significa o puede significar que la investigación se base en meras sospechas, que sea prospectiva de conductas que no aparecen como constitutivas de delito. 50
PEDRAZ PENALVA, E. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Principios de Derecho Procesal Penal. Madrid. 2000. Pág. 261. RAMOS MÉNDEZ, F. Enjuiciamiento… Cit. Pág. 138. ORÉ GUARDIA, A. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima. 2011. Pág. 176. SÁNCHEZ VELARDE, P. El nuevo Proceso Penal. Lima. 2009. Pág. 133. SSTC 225/1997, de 15 de diciembre y 230/1997, de 16 de diciembre, entre otras. 51
NEYRA FLORES, JA. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.I. Lima. 2015. Pág. 255.
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Además, no informar desde el principio impide un ejercicio de la defensa eficaz, pues el imputado no podrá valorar los actos que ha de realizar tendentes a excluir el juicio oral y la acusación. De igual modo, si durante la instrucción, se amplían los hechos, el imputado deberá inmediatamente ser informado de tales cambios, si son sustanciales. Debe entenderse que la vulneración de estas obligaciones puede dar lugar a la nulidad de la instrucción. Y así, los arts. 118 y 775 LECrim, obligan a informar de todo cambio que se produzca, constante la instrucción, en su objeto y en los hechos que impliquen o puedan implicar cambios sustanciales en la imputación. Normas éstas que se oponen frontalmente a las frecuentes informaciones insuficientes iniciales que no se integran o completan aunque la investigación se vea objetivamente ampliada y la imputación alcance una extensión mayor. Una práctica inquisitiva, que dificulta el derecho de defensa y que la ley quiere prohibir. Esta información deberá serle proporcionada de una manera clara, precisa y en una lengua que comprenda, no bastando el mero cumplimiento de las formalidades previstas en la Ley52. En otras palabras, las garantías que se derivan del derecho de defensa no se entienden cumplidas con la simple lectura por el Juez de los derechos enumerados en los arts. 118.1.f) y 520.2 LECrim. y la firma del imputado plasmada en la hoja de derechos, sino que es preciso que éste sea informado 52
GIMENO SENDRA, V. Manual de Derecho Procesal Penal. Madrid. 2008. Pág. 131. STEDH de 25 de marzo de 1999 (Caso Pélissier y Sassi c. Francia).
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~ 80 ~ IUS IN FRAGANTI cumplidamente del alcance y contenido de los mismos53. Sólo así podrá el sujeto pasivo del proceso penal manifestar libre y conscientemente su voluntad de responder a las preguntas que se le formulen. El derecho a la información es, pues, el primer elemento para poder ejercitar el derecho de defensa54, integrando además el principio acusatorio como garantía del mismo. De esta manera, desde el momento de su primera declaración, podrá el imputado optar por no responder a las preguntas que se le dirijan. Todo ello en el marco de la estrategia defensiva que, por sí solo o con el consejo de su letrado, haya decidido trazar. Esta opción del imputado es perfectamente legítima, no pudiendo el Juez de Instrucción, ni los intervinientes en el acto, emplear ningún mecanismo tendente a que aquél declare. Se trata de una elección libre, pues libre debe ser su voluntad de decidir si colabora o no en la investigación de los hechos delictivos que indiciariamente se le atribuyen. El art. 15 de la Constitución Española prohíbe expresamente la tortura y el sometimiento de la persona del imputado a tratos inhumanos o degradantes. Merece la pena destacar, en este orden de ideas, la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de septiembre de 2015 (Caso 53
MORA MORA, LP. Los principios fundamentales que informan el Código Procesal Penal de 1998, en “Reflexiones sobre el nuevo proceso penal”. Obra colectiva. San José de Costa Rica. 1997. Pág. 44.
54
SSTC 9/1982, de 10 de marzo; 44/1983, de 24 de mayo y 141/1986, de 12 de noviembre.
Bouyid c. Bélgica). En ésta, el Tribunal del Estrasburgo hace referencia a la lesividad que para la dignidad de una persona detenida supone recibir una bofetada, aunque sea aislada y desconectada de finalidades informativas o investigativas, por parte de un policía. Como también insiste el Tribunal en que la representación por parte de un detenido de que la actuación de los agentes públicos es arbitraria y carece de límites ahonda en el componente vertical y de intensa sujeción de la situación de detención, afectando a los deseables niveles de autodefensa y de autonomía personal. Pero junto a estos medios físicos que eliminan la libre voluntad del imputado, también hay que rechazar otros de naturaleza química o técnica, como es el caso del suministro de sustancias farmacéuticas, el examen psicoanalítico, la hipnosis, el detector de mentiras o el suero de la verdad, siendo indiferente que el sujeto pasivo del proceso penal preste su consentimiento a ser sometido a ellos. En palabras de SAN MARTÍN, las razones de la prohibición de estos métodos radican en la falta de fiabilidad de sus resultados, los eventuales peligros derivados de su empleo y sobre todo “por conculcar el principio de legalidad, al suponer una forma indirecta y torticera de obtener declaraciones y resultar un desprecio a la persona ante el aniquilamiento de sus recursos físicos y psíquicos, convirtiéndola en un mero apéndice de un aparato o producto químico”55. 55
SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Lima. 2003. Pág. 833.
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Por último, tampoco es posible admitir el empleo de mecanismos de naturaleza psíquica tendentes a distorsionar la memoria o la comprensión del imputado. Entre ellos cabe citar la coacción, el engaño56 o el empleo de preguntas capciosas o sugestivas57. Sobre éstas últimas, dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en Sentencia de 20 de septiembre de 2005, que la pregunta es capciosa cuando en la forma en la que está planteada resulte engañosa, tienda a confundir al testigo y a provocarle una respuesta aparente o falsamente contradictoria. Aunque mención especial merece el uso de instrumentos per se perfectamente lícitos pero que, a través de una desviación de sus fines legítimos, se convierten en medios de coacción del imputado; nos estamos refiriendo, principalmente, al uso de la prisión provisional como medio de coacción psicológica58.
56
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. cita como ejemplo de engaño aquellos supuestos en que para obtener la declaración del investigado se introduce en la celda a alguien con la única finalidad de obtener su confianza. Vide. El derecho a guardar silencio… Cit. Pág. 598. 57
TALAVERA ELGUERA, P. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Lima. 2004. Pág. 78. 58
ROXIN, C. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. 2000. Pág. 217 (Traducción efectuada por Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier). Pág. 217.
ILLUMINATI, G. dice a este respecto que “è più che evidente la violazione della presunzione d’innocenza: tanto nel suo aspetto di regola di trattamento, per l’uso di provvedimenti restrittivi della libertà personale al di fuori delle finalità cautelari che legittimano, quanto nel suo aspetto di regola probatoria, per il tentativo di
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Si debido al empleo de cualquiera de estos mecanismos llegare a obtenerse la declaración del imputado, nos encontraríamos ante una clara violación de los derechos fundamentales consagrados en el art. 24 de la Constitución. Ello daría lugar a la aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a la consiguiente calificación del interrogatorio como prueba prohibida con su exclusión para fundamentar una sentencia condenatoria59. III. LA VALORACIÓN DEL SILENCIO EN SENTENCIA. Una vez sentada la premisa de que el derecho a guardar silencio es un derecho fundamental que asiste al imputado o acusado (dependiendo del estadio en que se encuentre el proceso penal) y que, por consiguiente, su vulneración daría lugar a calificar el interrogatorio como prueba prohibida, creemos necesario adentrarnos en un tema sobre el que existe diversidad de opiniones doctrinales y jurisprudenciales y que entronca precisamente con el ámbito y contenido del mencionado ius tacendi. Se trata de la valoración del silencio. Es decir, de ofrecer una respuesta a la pregunta de si el Juez o Tribunal sentenciador pueden costringere l’imputato a fornire la prova contro se stesso” Vide. La presunzione d’innocenza dell’imputato. Bologna. 1979. Pág. 194. 59
ASENCIO MELLADO, JM. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal. Lima. 2008. Pág. 206. MAIER, JULIO BJ. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Buenos Aires. 1996. Pág. 678. ARMIJO SANCHO, G. Nuevo Proceso Penal y Constitución. San José de Costa Rica. 1998. Págs. 311, 327 y 328.
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~ 82 ~ IUS IN FRAGANTI valorar en algún sentido el silencio del imputado o acusado. A lo que, adelantando la posición que vamos a mantener, nos pronunciamos en sentido negativo. Puesto que, como antes hemos visto, el derecho al silencio es un derecho de carácter sucesivo, el imputado podrá optar por no manifestar nada durante todo el proceso penal, sólo durante la fase de instrucción, declarando en el juicio oral o viceversa, declarar ante el Juez instructor y permanecer callado en el plenario. Pero además, en cada uno de estos actos, su silencio podrá ser total, negándose a responder a cualesquiera preguntas que se le formulen o simplemente afirmando de manera constante su inocencia, o parcial, cuando decida contestar a algunas de las preguntas y rehúse hacerlo respecto de otras. Trataremos de analizar brevemente cada una de estas situaciones, pues entendemos que cada una de ellas ha de tener una solución diferente. 1) Silencio total o parcial. Ya hemos dicho que la elección del imputado de no responder a las preguntas que se le dirijan por el Juez o por los demás intervinientes en el interrogatorio forma parte de su estrategia defensiva, siendo por tanto una manifestación de su más amplio derecho de autodefensa. De este modo y puesto que el sujeto pasivo del proceso penal al permanecer en silencio está ejercitando un derecho fundamental, no parece que tal comportamiento pueda ser tenido en
cuenta por el Juez o Tribunal en la sentencia que en su día recaiga, ya que de ser así y considerar el silencio como admisión tácita de los hechos punibles o como forma de asunción de responsabilidad en ellos, se estaría vulnerando el derecho de defensa. En este sentido, NIEVA FENOLL considera que valorar el silencio del imputado como un elemento en el que poder basar su culpabilidad supondría convertirle en un simple objeto del proceso penal60, lo cual resulta contrario al sistema acusatorio en el que se enmarca el actual ordenamiento procesal penal español y lo asemejaría a los tiempos en que imperaban los postulados del modelo inquisitivo. Además, ASENCIO MELLADO sostiene que “si el derecho fundamental concede la posibilidad de callarse sólo podrá ser ejercitado haciendo uso del silencio, con lo que extraer cualquier dato de culpabilidad sería tanto como anular la eficacia de un derecho que sólo así puede ser ejercitado”61. A favor de esta postura puede argumentarse que, cuando el imputado en la instrucción o el acusado en el plenario deciden guardar silencio, no es posible, a nuestro juicio, consignar en el acta de la declaración o del interrogatorio las preguntas que se les habrían hecho si hubieran querido
60
NIEVA FENOLL, J. La valoración de la prueba. Madrid. 2010. Págs. 253 y 255.
61
ASENCIO MELLADO, JM. Derecho Procesal… Cit. Pág. 80.
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responder62. En ningún precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se hace referencia a esta posibilidad, por lo que hemos de considerar que no es admisible. Esta práctica carece de utilidad alguna y es expresión de una cierta tendencia a no aceptar el silencio como derecho privado, pues, de efectos negativos. Carece de sentido que haya de hacer constar las preguntas; no tiene una explicación suficiente dicha constancia, pues si el silencio nada implica, menos tampoco las preguntas dejadas de responder. Sólo una tendencia inquisitiva, una resistencia a abandonar anacrónicas formas de proceder que incorporaban siempre la colaboración del imputado, incluso de manera forzada. No obstante lo dicho, no es ésta la postura que impera en la jurisprudencia. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Sentencia de 8 de febrero de 1996 (Caso John Murray c. Reino Unido) y posteriormente en Sentencia de 2 de mayo de 2000 (Caso Condron c. Reino Unido) asentó la doctrina de que si bien el Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste elija guardar silencio, cuando las pruebas de cargo requieran una explicación que el acusado debería estar en condiciones de dar, la falta de esta explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable. Por el contrario, si el acusador no ha establecido cargos suficientemente serios para requerir una respuesta, la 62
HUERTAS MARTÍN, MI. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba. Barcelona. 1999. Pág. 368.
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falta de explicación no puede justificar que se concluya la culpabilidad. El valor del silencio, por tanto, siempre se debe relacionar con la intensidad de las pruebas de cargo, cuya fuerza se ve incrementada con la falta de colaboración del imputado. No es el silencio el que es valorado per se, sino en relación con las pruebas de cargo que adquieren un valor superior, un plus adicional. Esta doctrina fue adoptada por el Tribunal Supremo (SSTS Sala Segunda 2064/2001, de 6 de noviembre; 763/2003, de 30 de mayo; 861/2007, de 24 de octubre y 956/2003, de 26 de junio, entre otras) y por el Tribunal Constitucional (SSTC 137/1998, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio63, entre otras). En concreto, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en Sentencia de 26 de junio de 2003, concluyó que “es cierto que el silencio del acusado o la falta de veracidad de su versión exculpatoria no son por sí solos suficiente prueba de cargo, de modo que no puede considerarse enervada la presunción de 63
FJ 5. “La condena penal impuesta a la acusada no se ha sustentado en la sola valoración contra reo de su negativa a prestar declaración, sino que han existido otras pruebas indiciarias acreditativas de la existencia del elemento subjetivo del tipo penal aplicado a los hechos acreditados. En circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria o bien fuese la consecuencia del solo hecho de haber optado la recurrente por guardar silencio”.
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~ 84 ~ IUS IN FRAGANTI inocencia si no se dispone de otros elementos probatorios. Pero también ha de tenerse en cuenta que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un indicio más de carácter complementario para afirmar su culpabilidad”. Así las cosas, la jurisprudencia, en los supuestos mencionados, mantiene el conocido como “test de la explicación”, que permite considerar indicio la no declaración cuando las circunstancias demandan del imputado o acusado una explicación64, tesis ésta que, con base en los argumentos antes expuestos, no consideramos admisible a la luz de los derechos fundamentales consagrados en el art. 24 CE y la prohibición de su interpretación en perjuicio del sujeto pasivo del proceso penal. El derecho al silencio, al ser una de las manifestaciones más importantes del derecho a la autodefensa, no puede ser interpretado restrictivamente65, pues de 64
ASENCIO GALLEGO, JM. Presunción de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal. Revista General de Derecho Procesal. Nº 36. Mayo 2015. Pág. 31. 65
Dice PASTOR, D. R. que entre los principios interpretativos propios del Derecho Internacional que se han introducido en los ordenamientos procesales penales destaca el principio pro homine, según el cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se
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hacerlo así ésta se vería gravemente menoscabada. Se trata ésta de una limitación a un derecho constitucional impuesta por la jurisprudencia sin soporte legal restrictivo que la sostenga, hecho éste que se opone al principio de legalidad que el art. 53.2 CE prescribe al afirmar que sólo por ley se pueden limitar los derechos fundamentales, nunca por los tribunales si base legal expresa. Como ha manifestado el Tribunal de Estrasburgo, la jurisprudencia que legitima limitaciones a los derechos fundamentales no expresamente previstos en la Ley infringe lo dispuesto en el art. 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en la medida en que en modo alguno puede tener la consideración de “ley” en el sentido ofrecido por el mencionado Tribunal a este instrumento (STEDH de 24 de abril de 1990, caso Huvig y Kreslin). Esta tesis adolece además de graves problemas interpretativos, entre los cuales cabe destacar la imprecisión de la situación fáctica a la que hace referencia el Tribunal Supremo con la expresión “circunstancias que demandan del imputado una explicación” o, como dice el Tribunal de Estrasburgo, “cuando las pruebas de cargo requieran una explicación que el acusado debería estar en condiciones de dar”. Y ello porque si existen pruebas de cargo suficientes como para motivar una sentencia condenatoria, no se alcanza a comprender qué valor puede otorgarse al silencio, si no es, en palabras de NIEVA trata de establecer restricciones al ejercicio de derechos. Vide. Tensiones ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites? Buenos Aires. 2004. Pág. 102.
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FENOLL, “porque lo que ocurre en realidad es que esas pruebas son insuficientes y el juez lo que busca es encontrar un elemento corroborador de ese silencio”66. La decisión de guardar silencio puede estar motivada por diversas razones y sólo en algunos casos por la imposibilidad de ofrecer alguna excusa67. Por ejemplo, por la voluntad de encubrir a una persona cercana o simplemente no querer revelar la propia identidad. Imaginemos el supuesto de una persona que tiene una causa pendiente por un delito grave en la que no se le ha podido hallar; en cierto momento se le toma declaración por un delito mucho menos grave, que sabe que no ha cometido, por un Juez de Instrucción distinto del de aquella causa. Es perfectamente posible comprender que no quiera manifestar nada y prefiera asumir la culpabilidad por un delito en el 66
NIEVA FENOLL, J. La valoración… Cit. Pág. 254.
67
ALTAVILLA, E. cita los ejemplos del adúltero, del hermano de una congregación religiosa y del enfermo mental. Así, dice “Le storie giudiziarie citano esempli di adulteri i quali, sorpresi nella casa dell’amante, si sono fatti condannare come ladri per non svelare la vergogna della donna amata: è un fenomeno psicologico che si comprende facilmente. L’individuo è scambiato per un ladro: ora egli non può difendersi, senza accusare l’amante. Analoga spiegazione ha il silenzio di un figliuolo, d’un fratello che è accusato del delitto compiuto dal suo stretto congiunto: e quello di un appartenente ad un società criminale o ad una setta religiosa o politica accusati del reato compiuto per le finalità della congregazione di altro consociato. Il silenzio può infine essere espressione di una malattia mentale: negli stati melanconici, per esempio, l’infermo si rifiuta alle volte di rispondere alle più innocente domande” Vide. Psicologia giudiziaria. Torino. 1929. Pág. 289.
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que no ha participado, a revelar su identidad y ser enjuiciado por uno mucho más grave. Habría sido deseable que el legislador español hubiera introducido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal un precepto que prohibiera la consideración del silencio del imputado o acusado como indicio. Con ello se habrían reforzado en gran medida las garantías del sujeto pasivo del proceso, que es precisamente el título y finalidad de la última reforma operada en la Ley Rituaria por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. La consagración de una disposición de estas características no es disparatada. Varios Códigos Procesales Penales ya lo prevén. Entre ellos, el art. 298 del Código argentino dispone que el Juez ha de informar el imputado de que puede abstenerse de declarar, sin que su silencio implique una presunción de culpabilidad. El art. 330 del Código venezolano, que el Juez advertirá al acusado que puede abstenerse de declarar sin que su silencio le perjudique68. El art. 81 del Código guatemalteco, que la decisión del imputado de guardar silencio no puede ser utilizada en su perjuicio. El art. 92 del Código costarricense, que “antes de comenzar la declaración se advertirá al imputado que puede abstenerse de declarar sobre los hechos, sin que su silencio le perjudique o en nada le afecte”. Y en el caso del Perú, el art. 8.2. g) de la Convención Americana de 68
Sobre la valoración del silencio en el ordenamiento procesal penal venezolano Vide. RIVERA MORALES, R. Manual de Derecho Procesal Penal. Barquisimeto. 2012. Págs. 814 y 815.
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~ 86 ~ IUS IN FRAGANTI Derechos Humanos, al reconocer el derecho del acusado a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, derogó el art. 127 del antiguo Código de Procedimientos Penales de 1940, que sancionaba el silencio del imputado como un indicio de culpabilidad69, y ahora el art. 87.2 del nuevo Código Procesal Penal de 2004 establece que antes de comenzar la declaración del imputado “se le advertirá que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio”. Ejemplo de la aplicación de estas disposiciones es la Sentencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 813-F-96 de las 11:05 horas del 23 de diciembre de 1996. Según ésta: “La garantía de abstención tutelada en nuestra Constitución Política y en la legislación procesal de la materia en favor del encartado y de sus parientes autorizados para abstenerse de declarar, no puede ser utilizada en su perjuicio, pues ello resulta violatorio no sólo del principio de defensa en general, sino también y en particular, de la libertad de declarar o no establecida por la Constitución Política en sus artículos 36 y 39 y el Código de Procedimientos Penales en sus similares 274 y 275”. Aunque también la Sala Constitucional de Costa Rica presta especial atención a esta materia en Sentencia 3443-1996 de las 15:09 horas del 9 de julio de 1996. Lo mismo ocurre en el ámbito de la Corte Penal Internacional. El art. 55.2.b) de su Estatuto establece que cuando se 69
SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho Procesal… Cit. Pág. 833.
sospeche que una persona haya podido cometer uno de los crímenes competencia de la Corte, al ser interrogada por el Fiscal o por las autoridades nacional, tendrá derecho “a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia”. Y su art. 67.1.g) reconoce este mismo derecho al acusado. Por todo lo expuesto, rechazamos que el silencio del imputado o acusado pueda ser tenido en cuenta y valorado como indicio de culpabilidad por el Juez o Tribunal sentenciador. Una decisión de estas características habría de ser calificada como prueba prohibida a la luz del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y ello porque valorar el silencio del sujeto pasivo en perjuicio suyo implicaría restringir tanto el ámbito de protección y contenido del derecho fundamental a la autodefensa, que llegaría a perder su finalidad. Pero además de lo dicho hasta ahora, tampoco puede el silencio ser tenido en cuenta en la determinación de la pena70. Idéntico razonamiento al ya expuesto ha de aplicarse aquí. Al ser un derecho fundamental del imputado no es posible su interpretación restrictiva, ni en relación con los efectos de carácter procesal ni sustantivo. A nuestro juicio, es injustificado el incremento de la pena por el solo hecho de que el imputado o acusado se hayan negado a declarar, ya que la parte de la pena que excede de la que se habría 70
ILLUMINATI, G. La presunzione d’innocenza… Cit. Pág. 194.
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impuesto si el imputado hubiera confesado sería una pena específica, incompatible con la inexistencia de un deber de confesar71 y, por consiguiente, atentatoria del derecho fundamental a guardar silencio. Más dudosa es, sin embargo, la admisión de la teoría consistente en mantener que si bien el silencio no puede ser causa directa de la graduación de la pena, sí puede influir indirectamente por la vía de valorar la personalidad del reo72. FOSCHINI distingue tres supuestos73: a) cuando la negativa a declarar obedece sólo a motivos procesales tiene un valor probatorio absolutamente neutro a los efectos de determinar la mayor o menor capacidad de delinquir del imputado; b) cuando ante la concurrencia de otros elementos de prueba que excluyan cualquier razón de la negativa del imputado a declarar, éste persista en su obstinación a no declarar, habiendo sido informado de la inutilidad y lo ilógico de su comportamiento, su silencio puede ser considerado un dato de mayor capacidad del sujeto para delinquir; y c) cuando la negativa a declarar se deba a una vergüenza del imputado a reconocerse autor del delito, al carácter reservado 71
FOSCHINI, G. L’imputato. Milano. 1956. Pág. 104.
72
Dice FOSCHINI, G. que “La negativa, come tale, non può essere causa diretta di inasprimento della pena, ma si può essere causa indiretta di graduazione della pena, in quanto cioè essa sia presa in considerazione non in sè stessa ma come prova della personalità del reo e quindi concorra a dimostrare la maggiore o minore entità della responsabilità dell’imputato per il reato commesso”. Ob. Cit. Pág. 105. 73
FOSCHINI, G. Ob. Cit. Págs. 108-112.
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del imputado o a la incomprensión de lo que está ocurriendo, su silencio puede ser considerado como un dato de su menor capacidad para delinquir. Como podemos observar, este punto de vista entra de lleno en un terrero no ya jurídico, sino más bien psicológico, pues parece pretender que el Juez analice en profundidad la razón por la cual el imputado ha decidido guardar silencio y, tras ello, que llegue a una conclusión sobre si éste tiene una personalidad más o menos tendente a cumplir las leyes o a delinquir. Pues bien, entendemos que, no obstante las dudas que sobre la admisibilidad de esta teoría se pudieran plantear en la doctrina y la jurisprudencia, debe rechazarse fundamentalmente por dos razones. En primer lugar, el Juez es un especialista en Derecho, que interpreta y aplica las normas jurídicas, pero que en la inmensa mayoría de los casos no posee conocimientos sobre psicología que le permitan valorar en profundidad la personalidad del reo, conocimientos que además no se le exigen para el desempeño de la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Y en segundo lugar y más importante, el derecho a guardar silencio posee una entidad tal que no puede ser tenido en cuenta ni en un sentido ni en otro por el Juez o Tribunal sentenciador, por lo que no es posible que la interpretación de patrones de conducta o de la personalidad del acusado primen sobre la vigencia o extensión de un derecho fundamental. En conclusión, no cabe que en sentencia condenatoria el juez o tribunal imponga
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~ 88 ~ IUS IN FRAGANTI una pena mayor por el hecho de que el imputado o acusado hayan decidido no colaborar con la justicia y no sólo por la vía directa, sino tampoco indirectamente.
contesta a algunas de las preguntas que se le formulan por los intervinientes en el interrogatorio, acepta colaborar con la justicia en la investigación de los hechos que indiciariamente se le atribuyen.
Hasta aquí nos hemos referido al silencio total del imputado, pero junto a éste es necesario hacer mención al conocido como silencio parcial. Es decir, a la postura del imputado consistente en negarse a responder a algunas de las preguntas que se le dirijan, pero contestando a otras, o cuando sus respuestas contienen lagunas o evasivas.
Ahora bien, no olvidemos que la elección de guardar silencio o declarar forma parte de su estrategia defensiva y está amparada por su más amplio derecho de autodefensa. De este modo, hay que interpretar la decisión del imputado de contestar a algunas preguntas y a otras no precisamente a la luz de aquel derecho fundamental.
Ante esta situación la doctrina plantea dos soluciones. Por un lado, considerar que pueden ser objeto de valoración en sentencia tanto las respuestas del imputado o acusado como las lagunas o evasivas con las que contesten, es decir, el silencio74. Por otro, entender que sólo pueden valorarse sus respuestas expresas, haciendo caso omiso a las preguntas a las que no haya querido responder75.
Es cierto que el imputado en estos casos consiente en que su declaración sea utilizada como medio de prueba, pero sólo en la parte que él haya decidido, esto es, en las respuestas que haya dado a las preguntas a las que haya considerado conveniente responder y no en sus silencios.
La primera teoría se basa en que el sujeto pasivo del proceso, una vez que decide someterse, aunque sea parcialmente, al interrogatorio, está consintiendo en que su declaración sea utilizada como medio de prueba. Y no es esta una idea desacertada, más bien todo lo contrario, pues el imputado, cuando 74
GOLLWITZER, W. LOWE-ROSENBERG. Die Strafprozeßordnung und das Gerichtverfassungsgesetz. Dritter Band, Sechster Abschnitt. 1978. Pág. 49. Citado por ASENCIO MELLADO, JM. La prueba prohibida… Cit. Pág. 194.
Por tanto, nos mostramos partidarios de la segunda postura, pues entendemos que ésta es la más coherente con los principios constitucionales inherentes a la defensa y con el derecho fundamental al silencio. En resumen, el acusado podrá dejar de contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen, sin que el juez o tribunal pueda extraer de dicha actitud ningún efecto76. De este modo, al igual que ocurre en el ámbito del silencio total, es innecesario hacer constar en el acta de declaración en la fase sumarial o en la del interrogatorio en el plenario las preguntas que se formulan al imputado o
75
ROXIN, C. Strafverfahreturecht. München. 1987. Págs. 80 y 82. Citado por ASENCIO MELLADO, JM. La prueba prohibida… Cit. Pág. 194.
76
SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho Procesal… Cit. Pág. 833.
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acusado y que éstos se niegan a responder. Si únicamente podrán tenerse en cuenta sus respuestas expresas, las preguntas no respondidas no tienen valor alguno y su consignación escrita sería expresión de una cierta tendencia a no aceptar el silencio como derecho privado de efectos negativos. 2) Silencio en todas las fases del procedimiento o sólo en alguna. Si el sujeto pasivo del proceso penal decide no responder a ninguna pregunta, ni durante la instrucción del procedimiento, ni en el curso del juicio oral, la solución a adoptar habrá de ser la ya expuesta respecto del silencio total, es decir, la imposibilidad de valorar dicho silencio por el Juez o Tribunal sentenciador en un sentido u otro. Ello no obstante, siendo el derecho al silencio un derecho de carácter sucesivo, el imputado podrá optar por no contestar a las preguntas que se le dirijan en fase de instrucción, declarando como acusado en el juicio oral o al revés, declarar durante la instrucción de la causa y permanecer en silencio en el plenario. Incluso dentro de la fase investigadora es posible que el imputado elija guardar silencio en su interrogatorio en sede policial, pero declarar una vez sea puesto a disposición judicial ante el Juez de Instrucción. Hecho éste que suele suceder con frecuencia, habida cuenta la probabilidad mayor de que se vulneren los derechos fundamentales del imputado en sede policial que en la judicial77,
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razón ésta que provoca que los letrados aconsejen a sus clientes guardar silencio y no responder a las preguntas que les formulan los agentes de policía. La realidad del peligro es tal que varios Códigos Procesales Penales latinoamericanos prohíben a la policía tomar declaración al imputado. Entre ellos cabe citar el art. 184.10 del Código argentino, según el cual los funcionarios de la policía no podrán recibir declaración al imputado, sino que únicamente podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se le dará en alta voz de los derechos y garantías establecidos en su favor por las normas rituales. Y la sanción por incumplimiento de este precepto es la nulidad absoluta de la declaración, apreciable de oficio en cualquier estado del proceso78. En el mismo sentido se pronuncia el art. 103 del Código Procesal Penal de la República Dominicana y el art. 88 del Código Procesal Penal de Guatemala. Pero volviendo al tema que nos ocupa, en el caso de que acusado haya guardado silencio en la fase de instrucción, pero decida declarar ante el Juez o Tribunal sentenciador en el plenario, no se plantea problema alguno. Sólo lo manifestado en el juicio oral podrá tenerse en cuenta en la resolución que en su día recaiga, sin que sea posible extraer conclusión alguna de su silencio previo, pues las razones que llevaron al imputado a no manifestar nada durante la instrucción de la causa pudieron ser diversas y, en todo caso, su decisión la
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GONZÁLEZ I JIMÉNEZ, A. Las diligencias policiales y su valor probatorio. Editorial Bosch. 2014. Pág. 143.
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FLEMING, A. y LÓPEZ VIÑALS, P. Garantías del imputado. Buenos Aires. 2008. Pág. 326.
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~ 90 ~ IUS IN FRAGANTI tomó amparándose en su derecho fundamental a permanecer en silencio y a no colaborar. En cambio, mayores problemas plantea el supuesto de que el imputado haya declarado durante la instrucción pero se niegue a hacerlo en el juicio oral. La jurisprudencia española, en líneas generales, se muestra partidaria de la posibilidad de valorar las declaraciones sumariales del imputado cuando éste opte por guardar silencio en el juicio oral. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 20 de septiembre de 2000 dice: “En los supuestos de imposibilidad o constatada y razonable dificultad de su práctica en el juicio oral, con necesaria intervención del Juez de instrucción, garante de la imparcialidad y de la legalidad, y con presencia de las partes que garantizan la contradicción en la producción de la prueba, las declaraciones obrantes en el sumario puede ser objeto de valoración por el tribunal encargado del enjuiciamiento. Las acusaciones, sin protesta alguna de la defensa, presentaron y se acordó la unión de las declaraciones del acusado en el sumario, las cuales fueron realizadas con observancia de todos los requisitos que permiten su consideración de actividad probatoria, la presencia del Juez, del imputado, su defensa, el Ministerio fiscal y la acusación particular. Desde la perspectiva expuesta, el acusado que ya había declarado en el sumario con todas las garantías es instado a que declare en el juicio oral. En ejercicio de su derecho el acusado no declara y las partes acusadoras se ven imposibilitadas de
practicar una prueba (art. 730 LECrim.79) acordando su incorporación, por testimonio, de las declaraciones del acusado en la instrucción”80. Esta postura es también defendida por algunos autores sobre la base de dos argumentos. Primero, que el silencio del acusado puede ser entendido como contradicción a los efectos del art. 714 LECrim.81. Y segundo, que los supuestos de imposibilidad jurídica de practicar una prueba en el plenario tienen también cabida en el art. 730 LECrim. Entre ellos, PÉREZ-CRUZ MARTÍN mantiene que no afecta a ningún derecho fundamental valorar en sentencia la declaración del imputado prestada en el sumario cuando éste haya decidido guardar silencio en el juicio oral y ello porque cada declaración del imputado/acusado tiene carácter independiente. Con este fin, entiende que aunque el imputado hubiera hecho uso de su derecho al silencio en el plenario, en éste se puede dar lectura, a instancia de cualquiera de las partes, a las manifestaciones incriminatorias que realizó durante la fase de instrucción82.
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Art. 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal: “Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral”. 80
En el mismo sentido, Vide. STS 590/2004, de 6 de mayo y SSTC 38/2003, de 27 de febrero.
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Art. 714 Ley de Enjuiciamiento Criminal: “Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes”. 82
PÉREZ-CRUZ MARTÍN, AJ. El interrogatorio del acusado. Reflexiones a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal
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Ahora bien, no podemos compartir este punto de vista porque a nuestro juicio se están confundiendo dos situaciones diferentes. Por un lado, el acusado que declaró en la instrucción pero guarda silencio en el juicio oral y, por otro lado, el acusado que declara en ambas fases procedimentales y de la comparación entre sus manifestaciones anteriores y posteriores resultan contradicciones. En el primer caso entendemos que la entidad del derecho fundamental al silencio impide que puedan valorarse en sentencia las declaraciones sumariales del imputado. Y ello porque, según el art. 741 LECrim., la prueba ha de practicarse en el juicio oral con arreglo a los principios de inmediación y contradicción y los únicos supuestos en que se permite la reproducción de diligencias de instrucción en el plenario son aquéllos en que no pueda practicarse la prueba por “causas independientes de las partes”83. Que el acusado haya decidido guardar silencio no puede en ningún caso ser considerado como causa independiente de la voluntad de las partes, pues aquél es parte en el proceso penal y no hace otra cosa que manifestar su voluntad amparándose en un derecho fundamental constitucionalmente reconocido. Creemos que en estos supuestos es igualmente innecesario dar lectura a sus declaraciones sumariales en el juicio oral, por cuanto su silencio en éste ha de primar sobre sus manifestaciones en la Constitucional y Tribunal Supremo. Pamplona. 2011. Pág. 131. 83
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instrucción. De no ser así, se estaría desvirtuando tanto el ámbito de protección del ius tacendi que llegaría a perder su sentido último, convirtiéndose en un mero principio informador sin virtualidad práctica alguna. En el segundo caso la cuestión es más compleja. Ahora bien, aquí ya no nos encontramos en el ámbito del derecho al silencio, sino en el correspondiente al controvertido “derecho a mentir” del imputado/acusado, pues evidentemente si éste ha declarado tanto en la instrucción como en el juicio oral no ha hecho uso de su derecho a callar. Del tenor literal del art. 714 LECrim., antes transcrito, resulta que, en contra de lo que manifiesta un sector de la doctrina, sólo es posible poner de manifiesto en el plenario las contradicciones de los testigos que hayan declarado también en la instrucción, no de los acusados. A diferencia de lo que establece el art. 46.5 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, según el cual “El Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto. Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados”.
NIEVA FENOLL, J. La valoración… Cit. Pág. 254.
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~ 92 ~ IUS IN FRAGANTI Mientras un precepto similar al recogido en la Ley del Jurado no se introduzca en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no será posible, a nuestro juicio, destacar las contradicciones del acusado cuando estemos en el ámbito de los procesos regulados por la Ley Rituaria. Es decir, sólo en el proceso ante el Tribunal del Jurado podrá admitirse esta posibilidad. Y, en todo caso, la Ley del Jurado permite valorar contradicciones, no el silencio confrontado con declaraciones sumariales. No obstante lo dicho, creemos necesario ir más allá. Si en algún momento se produce una modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el anterior sentido, aunque se permitiera evidenciar las contradicciones entre lo declarado por el acusado en instrucción y en el juicio oral, no debemos olvidar que aquél no sólo tiene derecho a guardar silencio, sino también a mentir o, mejor dicho, a que no se derive consecuencia alguna de su declaración mendaz (STC 55/2005, de 14 de marzo de 2005 y STS de 24 de marzo de 200684).
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Dice el Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de marzo de 2006 que “el derecho a no declarar y la ausencia de un deber de decir verdad, quitan a las contradicciones el valor de prueba del hecho acusado cuando en ninguna de las versiones dadas por éste se ha confesado la autoría de los hechos. Es posible no tener por probada la coartada, pero ello no significa prueba de la culpabilidad. Así lo ha establecido la STC 174/1985 en la que se dijo: "Ciertamente, éste (el inculpado) no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable. Pero su versión constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente". De suerte que si la prueba de la culpabilidad incumbe a la acusación, no es exigible que el acusado pruebe su coartada, pues ello equivale a
A favor de esta postura se pronuncia gran parte de la doctrina. Entre ellos, RAMOS MENDEZ85 dice que la voluntad del imputado de declarar, que supone reconocer su disponibilidad para ser utilizado como medio de prueba, no le obliga a nada más que a decir lo que quiera, aunque no sea verdad. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA86 considera que debe reconocerse la existencia de un derecho a mentir, ya que en caso contrario se estaría mermando considerablemente la capacidad de defensa del imputado, así como el contenido del derecho al silencio y del derecho a no incriminarse. Y HUERTAS MARTÍN87 defiende que si bien el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones, ha valorado negativamente la declaración mendaz del imputado debe reconocerse un derecho a la falsedad. Así las cosas, aunque efectivamente existieran contradicciones entre lo declarado por el acusado en ambas fases del procedimiento, la lectura de la declaración sumarial sólo debería servir para evidenciar dicha contradicción, y nunca para motivar una sentencia condenatoria88. Lo contrario supondría exigirle la prueba de la inocencia (véanse SSTS de 6 de octubre de 1.998 y 15 de octubre de 1.999; asimismo, la STC de 13 de julio de 1.998)” 85
RAMOS MÉNDEZ, F. Enjuiciamiento… Cit. Pág. 301.
86
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. El derecho a guardar silencio… Cit. Pág. 594. 87
HUERTAS MARTÍN, MI. El sujeto pasivo… Cit. Pág. 306.
88
LOZANO EIROA, M. El derecho al silencio del imputado en el proceso penal. Diario La Ley. Núm. 7925. Sección Doctrina. 18 de septiembre de 2012. Pág. 7.
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una interpretación restrictiva del fundamental derecho del acusado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. BIBLIOGRAFÍA AGUILERA DE PAZ, E. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tomo III (Artículos 259 a 455). Madrid. 1924. ALTAVILLA, E. Psicologia giudiziaria. Torino. 1929. ARAGONESES ALONSO, P. Curso de Derecho Procesal Penal. Madrid. 1986. ARMIJO SANCHO, G. LLOBET RODRÍGUEZ, J. y RIVERO SÁNCHEZ, JM. Nuevo Proceso Penal y Constitución. San José de Costa Rica. 1998. ASENCIO GALLEGO, JM. Presunción de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal. Revista General de Derecho Procesal. Nº 36. Mayo 2015. ASENCIO MELLADO, JM. Procesal Penal. Valencia. 2012.
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LA JUSTICIA RESTAURATIVA MODELO DE RESPUESTA EVOLUTIVA DEL DELITO Dr. ALFREDO ARAYA VEGA Juez Tribunal Penal de Flagrancias San José Costa Rica, Profesor universitario, Doctor H.C. Universidad de Ciencias Jurídicas México, Magister en Ciencias Penales Universidad de Costa Rica. Autor de los libros: La prisión preventiva desde la perspectiva constitucional, dogmática y del control de convencionalidad (Lima, 2013), El delito en flagrancia. Análisis y propuesta de un nuevo proceso especial (Lima, 2014), El nuevo proceso inmediato (Lima, 2015). Amicus Curie II Pleno Jurisdiccional, Corte Suprema Justicia Lima, Enero 2016. _________________________________________________________________________________________________
Marco histórico normativo El modelo de justicia restaurativa, posee sus antecedentes en la justicia comunitaria de las culturas originarias. Empero, para nuestra época posmodernista, su origen está fundado en movimientos sociales y religiosos para el abordaje de la delincuencia juvenil. El programa Educación para la Paz de Iglesias de Guatemala señaló que el primer caso donde se cumplió la Justicia restaurativa fue en Ontario Canadá, donde dos jóvenes fueron detenidos
posterior a cometer hechos de vandalismo en la comunidad. La solución fue obligar a reparar los daños ocasionados y conversar con las veintidós familias afectadas. Este modelo posteriormente fue atraído posteriormente a los Estados Unidos de Norteamérica a través de la figura procesal de la diversión como un mecanismo de resolución pacífica entre víctima y delincuente; logrando con ello superar el encierro como respuesta al delito y posibilitando el acercamiento entre ofensor y víctima mediante un proceso conciliador.
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~ 96 ~ IUS IN FRAGANTI Los principales aportes a la consolidación del planteamiento restaurador lo encontramos en los debates llevados a cabo en la Organización de Naciones Unidas -Consejo Económico y Social-. En 1985 se estableció la primera declaración a los principios fundamentales de Justicia para las víctimas de los delitos y del abuso de poder, en ellas se incluyó por primera vez la justicia restaurativa como medio de resolución de conflictos1. Posteriormente en 1999 se aprobó el uso de la mediación y de la justicia restaurativa cuando fuese el caso apropiado e instó a la comisión para la prevención del delito la inclusión de los principios restauradores en los nuevos programas que se establecieran. Será en el año 2000 cuando se dicta por dicho órgano la resolución 200/11 intitulada Declaración de Viena sobre la delincuencia y la Justicia; instrumento que incentiva el uso de la Justicia Restaurativa en la comisión de hechos delictivos. Posteriormente en el año del 2002 la misma Organización procede a definir que debe entenderse por Justicia Restaurativa entendiendo esta como la “respuesta evolutiva al delito que respeta la dignidad y la igualdad de todas las personas, favorece el entendimiento y promueve la armonía social mediante la recuperación de las víctimas, los delincuentes y las comunidades”. Dentro de los documentos más recientes se cuenta con la resolución 200/14 del Consejo Económico y Social, Anexo modificado por el Grupo de Expertos sobre Justicia Restaurativa, estableció en el Preámbulo de la Declaración de principios sobre los programas de justicia restaurativa en materia penal que: el
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enfoque restaurativo de a las víctimas la oportunidad de obtener reparación, sentirse más seguras e intentar cerrar una etapa, permite a los delincuentes comprender mejor las causas y los efectos de su comportamiento y asumir una genuina responsabilidad y posibilita a las comunidades comprender las causas profundas de la acción delictiva, promover el bienestar comunitario y prevenir la delincuencia. De acuerdo con ellos, el proceso restaurativo es un modelo donde víctima, delincuente y miembros de la comunidad participan activamente con la ayuda de un facilitador2 en la solución de los conflictos a través de un círculo restaurativo. Dentro de las soluciones se incluyen programas de reparación, restitución, servicio a la comunidad; todos ellos encaminados a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas que se hayan generado así como potenciar la reintegración pacífica de víctima y delincuente a la sociedad. Como procedimiento restaurativo constituye un complemento útil del sistema penal establecido. En resumen se trata de un mecanismo de desjudicialización donde la participación de la víctima tiene un carácter esencial no solo en la aplicación de la salida alterna sino también en la decisión judicial adoptada. Se logra romper con las tesis retributivas y restauradoras heredadas del conflicto penal instituyendo un nuevo paradigma de justicia restauradora. Se trata de una concepción moderna donde el delito produce un conflicto, por ello los intervinientes directos e indirectos participan activamente a través del
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diálogo en la solución armoniosa del hecho delictual; mediante un método desformalizado y desjudicializado. Es el paso del castigo a la reparación; se supera las concepciones tradicionales de castigo y dolor por los hechos cometidos; presentando un nuevo modelo constructivo de aceptación por los hechos y daño causado y la búsqueda de métodos restauradores de este fundado en las necesidades y posibilidades verdaderas de las partes. Nuevo modelo de respuesta al delito: Producto del aumento de la percepción de inseguridad ciudadana, ineficiencia e ineficacia del Ministerio Público en la resolución de los casos, excesiva duración de procesos judiciales y desconfianza ciudadana en la Administración de Justicia, se introdujeron en los últimos diez años reformas legales y procesales que en gran medida exacerbaron el conflicto social. Desde el punto de vista sustantivo se incrementaron el catálogo de delitos en especial de peligro abstracto o común, una mayor criminalización de delitos contra la propiedad de poca monta, un exceso de los extremos mínimos de las sanciones penales generando desproporción entre los hechos y las consecuencias de la misma. En las normas adjetivas: se redujeron el catálogo de delitos en los cuales era posible acudir a salidas alternas, se bloquearon las salidas alternas en delitos de peligro abstracto y en especial delitos pluriofensivos donde el Estado es víctima o representa los intereses y por último se limitaron el número de salidas alternas a una cada cinco años. Estas reformas basadas en políticas de ley y orden,
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tuvieron un efecto inmediato; se incrementó la población penitenciaria en un 30% los cuales en su mayoría deben descontar penas de corta duración. Es en ese contexto como Costa Rica mediante la frase: "a través del diálogo se hace justicia", implementó desde el 2012 el modelo de Justicia Restaurativa como un mecanismo resolutor de conflictos judiciales; para ello creó un grupo interdisciplinario de juez, defensor, fiscal, trabajador social y psicólogo que de manera conjunta y armoniosa abordan los casos y potencian en las partes la solución del conflicto mediante los llamados círculos restaurativos. Así, la justicia restaurativa nace como un mecanismo resolutor amistoso para revertir los altos índices de personas prisionalizadas, esto mediante los principios de voluntariedad de las partes, confidencialidad, escucha activa, respeto entre los participantes, búsqueda de la reparación del daño ocasionado, responsabilidad activa y la respuesta al llamado judicial. Los mensajes de incremento del castigo fundado en un alto punitivismo conllevan un endurecimiento social; un ánimo vindicativo y de rechazo a la resocialización. Por estas razones, la justicia restaurativa involucra a la sociedad y a las personas directa e indirectamente lesionadas con el actuar ilícito, instituye la paz social y las soluciones socio integrales y realistas, restaura las relaciones humanas y recompone el tejido social dañado; todo esto con el fin de buscar soluciones duraderas y satisfactorias, según los acuerdos establecidos por las partes.
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~ 98 ~ IUS IN FRAGANTI Este modelo se justicia restaurativa ha sido cumplido con éxito en Canadá, Estados Unidos de Norteamérica, Irlanda, Reino Unido, Nueva Zelanda, Bélgica, Francia, Italia, Finlandia, Noruega, Alemania, Austria, España, Japón, Brasil, Sudáfrica, Australia, Costa Rica y Colombia. Papel comunitario: La comunidad tiene un papel preponderante en este mecanismo resolutor, dota del espacio de resolución, participa del abordaje, supervisión y cumplimiento, contribuyendo con ello en el control de la ejecución de los proyectos a satisfacción del mayor número de personas como ejercicio componedor del acto ilícito. De este modo se rompe el monopolio estatal en la cobertura de los delitos, se supera la neutralización de la víctima, introduciendo ese nuevo modelo del renacimiento de la víctima en los procesos basado en los conceptos de: responsabilidad, restauración y reintegración. Por último este mecanismo sirve de método de prevención especial positiva hacia terceros en la comisión de hechos delictuales y una mayor confianza de la sociedad en la composición del hecho lesionado; además de equilibrar los ingresos económicos y beneficios de los trabajos que se realicen en favor de la mayor cantidad de personas e instituciones. Requisitos: Los requisitos para acudir a este proceso varían conforme a los países, pero deberá entenderse que son los que la ley instituya para acordar salidas alternas al conflicto.
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En el caso costarricense se encuentran: • Debe estar autorizado por ley. • Sólo para delitos cuya sanción abstracta permita el beneficio de ejecución condicional de la pena. Sea una pena de tres años o menos de prisión. • Debe contar con viabilidad probatoria de la comisión del hecho ilícito • La persona juzgada no debe tener antecedentes penales • No debe tener salidas alternas en los últimos cinco años Abordaje: El procedimiento es el siguiente: 1. Ingreso MP: La causa penal ingresa a la fiscalía, momento en el cual conforme a la valoración inicial el Ministerio Público debe recabar la totalidad de elementos probatorios que permitan vincular de modo suficiente y eficiente a la persona investigada en el evento delictivo; a esto se le denominará viabilidad probatoria. 2. Cumplimiento de requisitos: El Ministerio Público verificará que el imputado cumpla con los requisitos de ley que le posibiliten acudir a la salida alterna. 3. El Ministerio Público realiza un primer abordaje en la víctima, así como también la defensa lo realiza con el imputado. 4. Se convoca a entrevistas y se convoca a una reunión restaurativa. 3. Ya en una audiencia temprana, se invita a las partes a reflexionar con sus asesores legales (fiscal y defensor) sobre su caso particular y a decidir la solución que se sea más justa y conveniente, posteriormente inician las conversaciones para los acuerdos y su concreción.
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Estado actual: La aplicación del Modelo de Justicia Restaurativa dentro de los procesos penales, en Costa Rica se lleva a cabo en materia penal de adultos, tratamiento de drogas bajo supervisión y justicia penal juvenil. Se trata cómo lo dijo en su momento la ONU de una respuesta evolutiva del delito, un cambio de paradigma que favorece el entendimiento y propone la armonía entre las personas, contribuyendo con esto a la paz social y a la recuperación de la víctima, el delincuente y las comunidades. De este modo, la Justicia Restaurativa es un complemento del sistema de Justicia Penal, no su sustitución; rompe con el concepto de puerta giratoria (ingreso constante de personas al proceso penal sin solución a la causa origen). Se trata de una respuesta dual a un problema social existente, separando la acción penal y potenciando la solución alterna al conflicto mediante un abordaje humano e integral; psicosocial; es una alternativa a la resolución criminalizadora de los conflictos y un mecanismo sostenible para la paz social. Dentro del grupo de trabajo se encuentra un defensor, un fiscal, un psicólogo, un trabajador social y un juez. En este proceso se respetan las garantías judiciales pero ante todo se potencia la salida armoniosa al conflicto, es la procura del desarrollo humano y la autocorrección producto del daño que se genera: una responsabilidad activa. Es claro que las salidas alternas así entendidas cumplen un rol de prevención general positiva realizándose un aporte
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importante en el logro de la paz social y el bienestar común, ya que además del plan reparador acordado el dinamismo de esta permite un alto control (seguimiento de la salida alterna) y un alto apoyo (dotar de condiciones necesarias para que no se abandone el plan instaurado); mitigando los efectos nocivos implementados por la justicia ordinaria de la respuesta carcelaria como única opción. Interés institucional El programa ha permitido alcanzar la resolución rápida, eficiente, eficaz y barata3 del conflicto; racionalizado los recursos materiales, humanos y de tiempo; ha modernizado la gestión institucional, ha potenciado la participación activa de las partes y mediante protocolos institucionales se ha dado cumplimiento a los principios de Justicia pronta y oportuna mediante una metodología no estigmatizante. Dentro de los beneficios ha reducido los tiempos de espera, evita el retraso judicial, disminuye la morosidad judicial, logra una respuesta expedita a los procesos judiciales, optimiza la racionalización de los recursos humanos, materiales y de factor tiempo. Por ello el Consejo Superior del Poder Judicial en la Sesión 38-2012 decretó al Plan de Justicia Restaurativa como de Interés Institucional.
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LA PRUEBA EN EL PROCESO INMEDIATO UN ENFOQUE METODOLÓGICO Dr. FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA Juez superior de la Sala Penal Nacional _________________________________________________________________________________________________
1. Introducción. Una reciente sentencia expedida por la Segunda Sala de Apelaciones de Lima, en Segunda Instancia en un proceso inmediato con registro No. 186-2016-11826, de fecha 16 de mayo del año dos mil dieciséis, permite apreciar con claridad que para la procedencia del proceso inmediato en situaciones de flagrancia delictiva, es necesario que la causa probable esté configurada siempre con prueba directa. De manera esquemática para la procedencia del proceso inmediato se requiere tres condiciones: i) la situación de flagrancia, ii) causa probable, y iii) prueba directa. En ese orden, no procede el inicio del proceso inmediato, aún en supuesto de flagrancia, si la causa probable está configurada con prueba indirecta o
indiciaria89, pues por su celeridad el diseño normativo del proceso inmediato limita a las partes la producción amplia de prueba. El eje central de la justificación del proceso inmediato, qué duda cabe, es la información directa. En efecto, la realización de un hecho punible en situación de flagrancia, con inmediatez temporal y personal,90 condiciona la 89
Podría dar lugar a otro tipo de proceso especial o, en su caso, la formalización de investigación preparatoria 90
00354-2011- PCH/TC «En este sentido cabe señalar que la flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional que debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. Así, la flagrancia se configurará cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situación en la que, por su particular configuración, es necesaria la urgente intervención de la Policía para que actúe conforme a sus
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configuración de una causa probable, por la información directa producida por las fuentes. No se trata solo de un supuesto de fácil e inmediata construcción de una imputación concreta, sino fundamentalmente de la factibilidad de producción de esa información en juicio. Por esa razón no procede el inicio del proceso inmediato por flagrancia delictiva, aún con causa probable configurada, pero sobre la base de prueba indirecta. El proceso inmediato está diseñado para emitir una pronta sentencia inmediata; empero para ello requiere de un “caso fácil” con prueba directa y disponibilidad inmediata de sus fuentes. Empero, requiere como presupuesto una imputación concreta configurada como causa probable en una situación de flagrancia, con inmediatez temporal y personal,91 e información directa producida por las fuentes inmediatas. atribuciones. En este sentido, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la libertad a una persona es la situación particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta la necesaria intervención policial». (FJ. 2 91
00354-2011- PCH/TC «En este sentido cabe señalar que la flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional que debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. Así, la flagrancia se configurará cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situación en la que, por su particular configuración, es necesaria la urgente intervención de la Policía para que actúe conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la libertad a una persona es la situación particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta la necesaria intervención policial». (FJ. 2
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El caso en resumen es el siguiente: “Un lunes por la mañana en un condominio una escrupulosa madre baña a su menor hijo JSCL, de de 7 años de edad; la madre percibe que el ano del menor se encuentra enrojecido, y pregunta que es lo que pasó; el menor señala que el día anterior su vecino un sujeto apodado “Bigote” le introdujo un dedo con saliva en el ano; alarmada y conjuntamente con los otros vecinos aprehenden al sujeto apodado “Bigote”, es golpeado, interviene la policía; se practica se práctica un examen y el resultado es que la parte peri anal del menor se encontraba rojiza”. Se expide sentencia condenatoria en primera instancia, sobre la base de indicios; el juzgado de primera instancia considera como fuente de prueba la declaración del menor, y un certificado médico legal. Sin embargo, la sentencia de segunda instancia Se hace necesario refrescar algunos conceptos básicos de Derecho Probatorio, para comprender la dinámica de la prueba en el proceso inmediato por flagrancia 2. Información. Elementos convicción y de prueba.
de
La información o datos de la realidad es el punto de referencia epistémico de todo el derecho probatorio; en efecto, la información es el objeto común de los
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~ 102 ~ IUS IN FRAGANTI actos de investigación y de actos de prueba. Esa información proviene del mundo de la realidad. Su producción y procesamiento en los diferentes estadios es el objeto del derecho probatorio. La información sobre hechos condiciona y configuran el desarrollo del proceso. Se trata de definidas y diferenciadas actividades de: i)descubrir fuentes de información; ii)evaluar las fuentes de información; iii)evaluar la calidad de la información; iv)acopiar información de las fuentes; v)preservar las fuentes de información, vi)documentar y perennizar la información, vii)analizar y sintetizar la información, para construir una hipótesis de imputación ; viii)procesar y sintetizarla información para construir una tesis de imputación; ix); demostrar con la información la realización del hecho punible. En líneas generales, se trata de producción y manejo de información; en efecto, el proceso penal, para su objeto limitante, contorna normativamente las etapas de la metodología de la investigación, para la búsqueda de la verdad con límites normativos infranqueables. Su configuración metodológica es centralmente limitante; en efecto, se trata por un lado: i)evitar procesos penales cargados de sospecha, de prejuicios o mala conciencia; en efecto, la aproximación razonable a la verdad –datos de la realidad- opera como verdadero límite a la pulsión punitiva; por otro lado, ii)limitar racionalmente la búsqueda de la verdad y demostración evitando la afectación de valores vitales de la convivencia humana en civilización. En ese orden, la ley se instituye en una necesaria garantía y límite normativo-
nunca en su fundamento- en la búsqueda de la verdad y su demostración. La búsqueda de la verdad y su demostración no debe exceder determinados límites normativos y epistémicos, pues su desborde, cualquiera sea el costo, distorsionaría la verdad operando en sentido opuesto a su aproximación. 3. Actos de investigación y actos de prueba. La búsqueda de información requiere de actos de investigación; en efecto, se realiza actos de investigación, porque “no se conoce”, porque “no se sabe”; su objeto es indagar o averiguar. Conforme a ese objeto se configuran los actos de investigación; en efecto, si el sujeto cognoscente no conoce, tiene duda o sospecha razonable sobre la realización del hecho, entonces orienta su actividad en búsqueda de fuentes de información; y, una vez halladas la fuentes de prueba se trata de obtener la información o datos que pueda proveer esas fuentes para superar ese desconocimiento o duda. Los actos de prueba o actividad probatoria son cualitativamente distintos a la actividad de investigación. El acto de prueba presupone que el sujeto cognoscente conoce, tiene información de sus fuentes y pretende demostrar su afirmación con esa información. De nada sirve el conocimiento –de la información y sus fuentes- que tenga el sujeto cognoscente si no tiene la técnica y destreza en su manejo para demostrar92 su tesis.
92
Técnica probatorias, antes que técnicas de litigación.
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Estas actividades cognitivas con objetivos diferentes determinan un diseño de técnicas adecuadas a las características de su objeto; por tanto, son esencialmente diferentes, pues se adecuan razonablemente a su objeto; no obstante, procesan la misma información pero con un modo configurativo diferente de la contradicción. La configuración del contradictorio en la actividad de investigación será diferente a la configuración del contradictorio en la actividad de prueba o demostración en juicio oral. En efecto, en ambas actividades la calidad de información es filtrada o seleccionada mediante contrastación o contradictorio como método; en efecto, en los actos de búsqueda y obtención de información, por propio interés de la fiscalía o del imputado, debe ser contrastada –contradicción-; por tanto, es necesario que la parte interesada testee la información y verifique la calidad epistémica de esta. Esa contrastación de la información es necesaria para la parte que quiere asegurar la calidad de la información, así su contraparte no oponga contradicción. Las normas procesales modulan el contradictorio para evitar su desnaturalización; en efecto, la perversión de la contradicción se presenta cuando se transmuta en un contradictorio aparente o formal; se pervierte el contradictorio cuando deviene en un contradictorio antagónico de pura competencia; se pervierte el contradictorio cuando el contradictorio es de pareceres, de estimaciones vacíos de contenido fáctico.
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a. Investigar. Alcances Investigar es indagar, averiguar porque no se conoce, o solo se sospecha, o solo se tiene un conocimiento aproximado. El alcance de la investigación depende del grado de conocimiento que se tiene del hecho y de la imputación; una cosa es no conocer el hecho que se pretende investigar, otra conocer en grado de posibilidad, y otra muy distinta en grado de 93 probabilidad .La investigación, por su propio objeto, tiene determinados alcances; no es lo mismo realizar una investigación de alcance exploratorio que realizar una investigación de alcance relacional o causal.
Exploratoria Preliminares.
y
Diligencia
Todos los días se realizan delitos; y los primeros datos son generalmente del hecho punible, así se tiene el cadáver de la presunta víctima de homicidio, la fractura de las puertas del inmueble en un presunto hurto, el título valor con firma adulterada en una presunta falsificación, etc. Empero, son escasos los datos de imputación o de vinculación de ese hecho punible a una persona. Si los primeros datos de entrada aún no son definitorios de la realización de un hecho punible o de su vinculación a una persona, entonces se está en un nivel básico de investigación, y, por tanto el alcance de la investigación será básico o exploratorio. Ahora bien: i)para establecer si se realizó el hecho punible, -Caso Ciro Castillo-; o, ii) si se cuenta 9393
Ese grado epistémico determinará las decisiones fiscales y judiciales.
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~ 104 ~ IUS IN FRAGANTI con datos de la realización del hecho punible, para establecer elementos o datos que vinculen a una persona con la realización de este hecho. En cualquiera de estos dos supuestos se requiere realizar investigación de alcance exploratorio. Erradamente se cree que esta investigación por ser exploratoria no es rigurosa; por lo contrario, este nivel de investigación requiere de mayor creatividad y esfuerzo intelectual. Con la información obtenida de esta investigación finalmente puede concluirse que existe indicios suficientes de la realización del hecho punible y de su vinculación a una persona –sospecha razonable-, entonces se reformula los alcances de la investigación, y en ese orden se formaliza investigación preparatoria. Continuar la investigación en nivel de diligencias preliminares con alcance exploratorio, no obstante que ya existe sospecha razonable de la realización del hecho punible y su imputación; en efecto, formalmente el alcance de la investigación sería “exploratorio”, pero en realidad la investigación tiene un alcance relacional o causal. Esta mala práctica enerva el contradictorio y, por tanto, el derecho de defensa y sus efectos pueden ser nulificantes, pues imposibilita un control de los sujetos procesales.
Causal y/o relacional. Formalización de la investigación preparatoria.
En supuestos que se cuente con indicios suficientes de la realización del hecho punible y de elementos que vinculan su realización a una persona – sospecha razonable-; entonces, la
investigación adquiere otro alcance; en este supuesto existe la necesidad de que el Ministerio Público se plantee una hipótesis de investigación; esta tiene un alcance necesariamente causal o, en su caso, relacional; en consecuencia, son los supuestos en que concurren elementos de convicción dela realización del hecho punible, e indicios que vinculan al imputado con la realización del mismo; en ese orden, metodológicamente se debe plantear una hipótesis de probabilidad causal o relacional entre el hecho punible, como variable dependiente, y la imputación a una persona, como variable independiente. Conforme a esa variable se orienta todos los actos de investigación ajustados a la hipótesis propuesta; así por ejemplo. “Probablemente Juan causó la muerte atropellando con su vehículo, por conducir a 60 Km/h, no obstante que el límite máximo permitido es de 30 Km/h” Lo fundamental será que ambas variables, expresadas en proposiciones fácticas, estén directamente referidas a los elementos constitutivos del tipo; “las variables o términos de la hipótesis deben ser comprensibles, precisos y lo más concretos posibles. Términos vagos o confusos no tienen cabida en una hipótesis”94. Así “culpa”, “negligencia”, o “gran velocidad”, son conceptos imprecisos y generales que deben sustituirse por otros más específicos y concretos.
94
HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto, y otros Metodología de la Investigación, Quinta edición 2010. Editorial MC Graw Hill, p. 96
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Si se tiene como objeto investigar, entonces, “las variables de la hipótesis deben ser observables, así como la relación planteada entre ellos, o sea, tener referentes en la realidad (…) no incluyen aspectos morales”95ni conceptos jurídicos o apreciaciones. Los elementos de la calificación jurídica sirven para ordenar el planteamiento de la hipótesis, pero no pueden sustituir los fácticos concretos. La gravitación de la investigación dependerá de la información o datos de la realidad con que se cuente al inicio de la investigación preparatoria. En ese orden, la investigación se orienta obtener información de: i)la variable independiente –imputación-de ii) la variable dependiente –hecho punible-, y de iii) su relación causal entre ambas variables. Terminada la investigación preparatoria, corresponde verificar si se ha reunido mayores elementos de convicción –información o datos- que permitan el salto del nivel epistémico de una sospecha razonable a una causa probable -probabilidad positiva-; y, metodológicamente de una hipótesis de imputación de un hecho punible, a una tesis de imputación de un hecho punible. En este supuesto con la información obtenida durante la investigación preparatoria el Ministerio Público deberá presentar un reporte de la investigación, pero con los requisitos de la acusación – art. 349 del CPP-; el evaluador de ese reporte acusatorio será el Juez de Investigación Preparatoria. Una gran parte de delitos flagrantes, y en otros supuestos de casos 95
HERNANDEZ SAMPIERI, Roberto, ibídem p. 96
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fáciles, configuran desde el inicio causa probable; por esa razón el tránsito por la etapa de investigación preparatoria es ritual e inútil; se cuenta con elementos de convicción suficientes para formular una acusación directa o requerir la incoación del proceso inmediato. Empero, una mala práctica devino en formalizar investigación preparatoria en la generalidad de los casos. 2.3 Técnicas contradictorio.
de
investigación
y
La actividad de investigación se orienta a la búsqueda de la verdad, es decir de información que lo aproxime con la realidad; en ese orden, se vale de manera inmediata de las técnicas de investigación criminal, y de manera mediata de la ciencia y tecnología objeto de la criminalística-; estas tienen implícita la contrastación como método necesario para la validación de la información. Sin embargo, la Constitución y la ley se erigen en su límite; en ese sentido, estas normas contornan y limitan la actividad de investigación. En ese orden, las normas procesales no tienen como objeto y fundamento la búsqueda de la verdad, sino más bien conforman su límite; éste límite es racional y su regulación normativa tiene por objeto no exceder limites cognitivos mínimos que: i) resten calidad -perviertan- la información, o ii)afecten el contenido esencial de derechos fundamentales.
Sujetos y “mínimo contradictorio” en la investigación.
El contradictorio siempre debe ser pleno para asegurar la calidad de información y/o para evitar la afectación
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~ 106 ~ IUS IN FRAGANTI de derechos fundamentales. No se configura el contradictorio con la sola oposición para evitar la realización dela actividad de investigación, pues la oposición u objeción tiene que tener un objetivo definido: i) bien impedirá la producción de información parcial y defectuosa, ii) o para impedir la afectación del contenido esencial de un derecho fundamental. No se trata de evaluar un máximo o mínimo de contradictorio, sino de ver las diferentes formas de configuración del contradictorio en la investigación, y de su configuración en la etapa de juicio oral. Es el Ministerio Público, quien tiene que el deber de modular el contradictorio en la investigación, y orienta su actividad de investigación para verificar y/o confutar su hipótesis de imputación del hecho punible. En efecto, el Ministerio Público se encuentra en una situación procesal de poder, en ese orden, tiene el deber de generar situaciones de contradicción en cada acto de investigación. No debe generar cortapisas a los actos de investigación propuesto por la defensa del imputado, pues la situación procesal de desventaja del imputado es manifiesta. b. Técnicas de contradictorio.
demostración
y
Demostrar es distinto que investigar; demostrar es probar y, por lo general, es posterior a la investigación. Se prueba o demuestra porque se conoce, porque se tiene información; y, a través de una adecuada técnica de demostración técnicas de probar-, pretende convencer
a los jueces. La técnica de demostrar se optimiza con la oralidad, pero reducir las técnicas de demostración a la mera oralidad supone no conocer la esencia de las técnicas de probar; en efecto, está actividad probatoria –demostrativa- no se limita a la mera oralidad, pues puede devenir en cansina y ritual. No se trata de una mera competencia o lid verbal, sino se trata de auténticas técnicas de demostración, y para este objetivo se puede utilizar todas las técnicas pedagógicas, expositiva, con recursos didácticos, cañón multimedia, gráficos, fotografías. La destreza en el manejo expositivo y demostrativo, será de capital importancia para generar certeza en los jueces; no se trata de fiscales o abogados defensores que hagan de “showman” con dotes histriónicas teatralizando una parodia de juicio oral, o de abogados hábiles en el manejo de sofismas y con uso sesgado de las categorías de la dogmática penal; se exige, por lo contrario abogados preparados para el manejo demostrativo de prueba en orden para convencer con la información producida en juicio a los jueces; en ese orden, debe sujetarse a las reglas y pautas del ejercicio demostrativo en la actividad científica; en síntesis se trata de técnicas de demostración en un contexto de contradictorio. Sujetos y contradictorio pleno en juicio oral En el desarrollo de juicio se presenta una situación procesal diferente a la investigación, que se vertebra con una relación jurídica triangular: i) el Ministerio Público y el acusado, como adversarios o partes enfrentadas y ii) el
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juez, como un tercero que hetero compone el conflicto punitivo. De hecho el proceso penal y específicamente el juicio oral es más que una relación jurídica, es una situación jurídica; empero, el espinazo de esa situación jurídica es esa elemental y necesaria relación procesal. Precisamente la consideración de la relación jurídica procesal como columna vertebral de la situación jurídica que se produce con el juicio oral, es determinante en la configuración del contradictorio procesal. El contradictorio en la etapa del juicio oral tiene configuración plena; de entrada se tiene la presentación de una tesis de imputación de un hecho punible propuesta por el Ministerio Público, y las tesis defensiva u oposición a la imputación del hecho punible; son aspectos de la contradicción; la tesis de imputación del hecho punible configura el aspecto principal de la contradicción y determinante del contradictorio procesal. La pretensión punitiva es el objeto del proceso; empero, con la oposición se configura el objeto del debate. Estos dos aspectos determinan el contradictorio fundamental, y pautan la pertinencia, conducencia y utilidad toda la actividad probatoria. 3. Prueba directa e indirecta. El carácter directo o indirecto de la información, está referido a la relación de correspondencia existente entre i)la información producida por las fuentes y ii)las proposiciones fácticas de la imputación del hecho punible. En el caso de la prueba directa la información producida por las fuentes tienen
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correspondencia directa con las proposiciones fácticas de la imputación; en el caso de la prueba indirecta la información producida por las fuentes no está en directa correspondencia con las proposiciones fácticas de la imputación; en efecto, esa información tiene que ser procesada lógicamente –a través de inferenciaspara construir una información que tenga correspondencia con las proposiciones fácticas de la imputación del hecho punible. Prueba directa y fuentes. En este supuesto la información producida por las fuentes tiene correspondencia directa con los hechos imputados, en razón de la proximidad temporal y espacial – inmediación- de las fuentes de prueba con los hechos. Esas fuentes, producen información -elementos de pruebaadecuadas en correspondencia directa a los hechos imputados. Esa aptitud es porque las fuentes de prueba tuvieron inmediación espacial y temporal con la realización del hecho punible. El deber de la carga de la prueba corresponde al Ministerio Público; por tanto, debe ofrecer esa información –prueba- en correspondencia directa con los hechos que afirma fueron realizados. No está en cuestión este punto, pues es configurativa del contradictorio procesal. La defensa generalmente no cuestiona esa correspondencia directa de la información con los hechos imputados; con frecuencia cuestiona la calidad o insuficiencia de la información o, bien la credibilidad de la fuente, etc., así se materializa el contradictorio probatorio. Es impensable, en un contexto procesal, que el órgano jurisdiccional asuma posición de parte procesal proponiendo
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~ 108 ~ IUS IN FRAGANTI información y su fuente. Los jueces tienen otro rol, valoran la fuerza acreditativa de la información, o la credibilidad de la fuente. La prueba en el proceso inmediato debe ser siempre directa, es decir la información producida por las fuentes tienen directa correspondencia con las proposiciones fácticas; empero, aun así no se puede afirmar que se tiene una causa probable; en efecto, será necesario evaluar: i) la calidad y suficiencia de la información y ii) la credibilidad de la fuente. Solo así se configura una causa probable. Prueba indirecta o indiciaria. La prueba indiciaria, es el resultado de un proceso de construcción lógica-cognitiva; en efecto, con base en la información inicial, producida por las fuentes de prueba, se construye otra información en correspondencia con las proposiciones fácticas del hecho imputado. Esa información construida –en correspondenciano es producida directamente por las fuentes de prueba; en efecto, inicialmente la información producida por las fuentes no tienen correspondencia inequívoca y directa con las proposiciones fácticas del hecho imputado; empero, esa información original –dato de la realidad- es el insumo base para la construcción de una información ahora en correspondencia directa con las proposiciones fácticas del hecho imputado. Ese proceso constructivo de información esquemáticamente exige: i) la fuente de información ii)la información-hecho base-iii) inferencias sobre la base de reglas de experiencia, de técnicas, de la lógica, de la ciencia-, iv) y la información construida en
correspondencia a las proposiciones fácticas del hecho punible. Pero, esa trabajo de construcción de información es carga de quién tiene la pretensión de probar las proposiciones fácticas. Así el deber de la carga de la prueba de la pretensión punitiva corresponde al Ministerio Público–no a otro sujeto procesal-y, por tanto, debe proponer la configuración completa de la prueba indiciaria: fuente, información base, proceso lógico y la información construida. La información base producida por las fuentes de información sin correspondencia con las proposiciones fácticas del hecho punible, no configuran una causa probable; se requiere todavía un complejo96 trabajo reconstructivo. En estos supuestos el Ministerio Público no debe requerir la incoación de un proceso inmediato, por el carácter complejo de la construcción de la información. La información orientada a probar las proposiciones fácticas de la imputación, siempre deben ser propuestas por el Ministerio Público. Es indiferente si: i) la información probatoria producida por la fuentes, tiene directa correspondencia con el hecho punible; o ii) que la información probatoria sea reconstruida por inferencias. En ambos casos se trata de información con un mismo objeto: probar las proposiciones fácticas de la imputación del hecho punible. El deber de la carga no admite modulaciones, “quien afirma un hecho debe probarlo” y, “…debe probarlo” con prueba directa o indirecta. No está en cuestión ese deber de la carga probatoria, pues es 96
Complejo en el sentido de varios componentes, no en el sentido peyorativo de complicado.
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configurativo del contradictorio procesal. En esa línea de pensamiento, se orienta la casación No. 628 – 2015, que prescribe. Sin embargo, un sector de la doctrina sostiene que el proceso lógico constructivo -la esencia de la prueba indiciaria- no necesariamente debe ser propuesta por el Ministerio Público; desde esa perspectiva, será suficiente proponer las fuentes, y producir la información base –hecho base-; y, sería el juez quien despliegue ese trabajo de reconstrucción lógica y elabore información, para probar las proposición fácticas del hecho punible. Pero con ese criterio se anula o enerva el contradictorio en la esencia del juicio oral: la producción de prueba. En efecto, no habría forma de cuestionar el proceso lógico de reconstrucción de la información, y su argumentación pues ésta recién aparecería materializado con la sentencia. Finalmente será el juez quién produzca la información en correspondencia con las proposiciones fácticas de la imputación del hecho punible. Debe diferenciarse dos actividades esencialmente distintas: i) producir información, y ii)valoración de prueba; esta última es atribución de los órganos jurisdiccionales, valorar la información presentada y propuesta por las partes. La actividad de valoración probatoria es un trabajo lógico esencialmente distinto, pues su objeto es un contradictorio configurado por dos pretensiones probatorias correspondientes a dos intereses opuestos: la pretensión punitiva y la oposición. En ese orden su analítica y síntesis abarca los dos aspectos del contradictorio probatorio.
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3. Flagrancia y Caso Fácil. Realizado un hecho en flagrancia, se debe verificar si la información, que configura una causa probable, es directa o indirecta. Si es indirecta, no se debe requerir la incoación del proceso inmediato, pues per se no tiene fuerza acreditativa directa del hecho punible; esa información indirecta puede ser equívoca y servir de base informativa para probar también, a su vez, la tesis opuesta de la defensa. Para la procedencia del proceso inmediato, el caso debe ser fácil en el sentido que la información debe tener directa correspondencia con las proposiciones fácticas de la imputación del hecho punible; además la información producida por las fuentes –en el contexto de la flagrancia- debe tener fuerza acreditativa suficiente; y las fuentes deben ser fiables. En el contexto de la flagrancia se presenta una situación favorable excepcional para la obtención de información que tenga correspondencia directa con las proposiciones fácticas y configurar causa probable; esa información directa puede ser suficiente para configurar una imputación concreta. Con la información directa y sus fuentes es suficiente para demostrar la realización del hecho imputado en el plenario del juicio inmediato. La mínima actividad de investigación, en situación de flagrancia, se circunscribe al acopio y aseguramiento dela información inmediata y sus fuentes; así es innecesario un plazo para investigar; resultando inútil formalizar investigación. Empero, fue una práctica
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~ 110 ~ IUS IN FRAGANTI generalizada formalizar investigación preparatoria irrazonable aun en supuestos de saturación de información. Si lo decisivo para optar por el proceso inmediato es que supuestos de caso fácil, entonces es necesario, para efectos operativos, diferenciarlo de un caso difícil. Se presenta un caso fácil cuando se puede aplicar sin problema alguno el silogismo normativo porque: i) la premisa normativa es clara en su interpretación y ii) la premisa fáctica no presenta problemas probatorios dado que la información producida por las fuentes de prueba están directamente relacionadas con las proposiciones fácticas; en ese orden, la conclusión del silogismo tiene justificación lógica – interna-. Un caso es difícil cuando: i) existen problemas de interpretación respecto de la premisa normativa, por dos o más sentidos normativos que puede presentar, en efecto, pueden presentarse supuestos de aparentes conflictos normativos que requieren de una adecuada justificación de la premisa normativa; ii) o cuando la premisa fáctica no es construida sobre la base de información directa, sino que requiere de prueba indirecta, que exige un proceso de reconstrucción lógica de la información exigiendo una carga argumentativa que justifique la premisa fáctica como verdadera. En síntesis un caso es difícil cuando es problemático afirmar la corrección de las premisas. En ninguno de los supuestos de un caso difícil es procedente el proceso inmediato.
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4. Decisiones Fiscales Las decisiones del Ministerio Público para optar por i)una salida alternativa, ii) un proceso especial, o iii)formalizar investigación preparatoria, está condicionado por la suficiencia o insuficiencia de información que cuente con la noticia criminal; y, a su vez, si la información, es suficiente en el modo de configuración de una causa probable. En efecto, la información es el punto de referencia material que el Ministerio Público considera para sus decisiones de inicio: formaliza investigación, requiere la incoación del proceso inmediato, emite una acusación directa, etc. Aun sólo en los supuestos de flagrancia delictiva puede presentarse diversas situaciones: Si está configurada una causa probable –en un caso fácil-, con fuentes disponibles que produzca información en directa correspondencia con las proposiciones fácticas típicamente relevantes, se debe proponer una tesis de imputación del hecho punible, y requerir la incoación del proceso inmediato. La flagrancia condiciona una situación óptima para la obtención de información directa; sin embargo, aún en un caso fácil, puede concurrir la necesidad de una pericia, para satisfacer la necesidad de información que configure plenamente la imputación, así por ej., la necesidad de un examen de alcoholemia en los frecuentes delitos de conducción en estado de ebriedad, o para otro delitos más frecuentes -como el robo o hurto-cometidos en estado de ebriedad; entonces, en ese breve lapso de las diligencias preliminares se debe realizar esa mínima actividad
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preparatoria, y si es posible su realización se formalizará investigación preparatoria necesariamente. No obstante la situación de flagrancia clásica, puede ser que por diferentes razones, solo se cuenta información indiciaria -indirecta-, en este supuesto no debe requerirse la incoación del proceso inmediato. Si está configurada una causa probable con información indiciaria producida por las fuentes, sin directa correspondencia con las proposiciones fácticas típicamente relevantes, se debe proponer una tesis de imputación, pero no se requerirá la incoación del proceso inmediato, por la rápida gestión del compacto juicio inmediato. Se deberá optar por otro proceso especial distinto al proceso inmediato. Si no está configurada una causa probable, y solo se tiene una sospecha razonable para plantear una hipótesis de imputación del hecho punible, entonces se debe formalizar investigación preparatoria. El art. 336 del CPP, precisa que para formalizar investigación preparatoria se requiere de indicios suficientes; en ese orden si la fiscalía solo cuenta con indicios, y requiere de mayor información, entonces, debe formalizar investigación preparatoria. En síntesis, queda claro que un criterio para determinar si procede o no formalizar investigación preparatoria, es determinar si se ha configurado la causa probable con base en prueba directa o prueba indirecta. 5. El control de información en la Audiencia de Incoación del proceso inmediato.
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El juez de investigación preparatoria en la audiencia de incoación del proceso inmediato, también tiene como referencia material la información -elementos de convicción- propuesta por el Ministerio Público; debe evaluar si esta es directa o indirecta. En esa línea la Segunda Sala de Apelaciones de Lima, en la sentencia de vista emitida en el expediente No. 00186-216-1-1826, precisó que: 5.6.- Si la prueba en este tipo de delitos y otros es esencialmente la indiciaria, es preciso que el recojo de esos indicios para otorgar márgenes de convicción, tiene que ser suficiente, lo que se logra, normalmente, a través de diversos medios que requieren tiempo y diligencia para ser completos, caso contrario corremos el riesgo de incurrir en errores judiciales que debido a los bienes jurídicos y derechos en conflicto, los perjuicios pueden resultar irreparables, cuando los principios del derecho, nos indican precisamente todo lo contrario, en efecto cuando hay duda es preciso comprobar para disiparla o confirmarla. Así por ej., tiene directa correspondencia con la proposición que realiza un elemento del tipo por ej., la versión del agraviado que señala “que el imputado le puso un cuchillo en el cuello”; es pues información directa de la proposición fáctica que realiza un elemento del tipo de robo. No tendrá correspondencia directa si el agraviado señala que el “sujeto que le puso el cuchillo en el cuello, vestía una camisa similar al del imputado”. Pero, para
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~ 112 ~ IUS IN FRAGANTI resolver la procedencia del proceso inmediato, además, debe evaluar si esa información directa configura causa probable, El juez de investigación preparatoria debe realizar un juicio de probabilidad, atendiendo no solo a la información directa que configura la causa probable, sino también a la disponibilidad de las fuentes para el pronto juicio inmediato. 6. Juicio Inmediato. información probatoria
Fases
e
Se debe diferenciar dos fases en el juicio inmediato: i) de procedencia, y ii) de fundabilidad. Para realizar el juicio de procedencia, en clave epistémica, es central; en efecto, atiende a dos objetivos: a) la función de garantía – control- y b) de organización – preparación- que corresponde al juez en esta fase; en efecto, la suficiencia de los elementos de convicción, es uno de los requisitos a controlar. La verificación de la concurrencia de causa probable sobre base elementos de convicción directos es de central importancia; en efecto, solo sobre su base se podrá organizar el rápido juicio oral; en ese orden, sino concurren elementos de convicción directos y suficientes, el juez deberá sobreseer la causa. La función de garantía o de control exige una verificación de la concurrencia de elementos de convicción suficientes causa probable-; en efecto, solo la seriedad epistémica de la pretensión punitiva habilita el despliegue del célere juicio oral, y ésta radica en su base cognitiva, de tal manera que si no alcanza el estándar de probabilidad
positiva de la realización del hecho, se tendrá que sobreseer la causa. La función de organización corresponde a la preparación del debate. Esa preparación exige configurar el eje del contradictorio sobre la base de los hechos controvertidos, para un debate ordenado del plenario breve del juicio oral. Es un deber del Juez fijar el contradictorio, y ello supone tener una función activa en la fijación de los puntos controvertidos, promoviendo convenciones probatorias. La segunda fase corresponde al juicio de fundabilidad –mérito-, la producción de información probatoria, en un caso fácil, fluyen de las fuentes de prueba directa disponibles en el acto de juicio, con plena optimización del principio de continuidad. Esa información debe ser directamente demostrativa del hecho punible; empero, en la sentencia de primera instancias expedida en el expediente 186 – 2016, se consideró dos elementos probatorios con información contraria entre sí; por una lado, se valora la declaración de la médico legista que señala que la parte “perianal” se encontraba congestiva, rojiza, pero los pliegues estaban conservados y no encontraron lesiones; sin embargo, la versión del menor agraviado, fue que el imputado le metió el dedo, hecho que le hubiera producido lesiones, situación que no se presenta. En todo caso podrían concurrir algunos indicios, pero estos requerían necesariamente de otros elementos de prueba que conduzcan de manera convergente y conducente a afirmar positivamente la realización del
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hecho. Esta es la razón central 97que la Segunda Sala de Apelaciones de Lima, declaró nula la sentencia expedida por el A Quo. En efecto, se precisa en la Sentencia de Vista que “… por la corta edad del menor y la imprecisión de algunos datos, así como la incongruencia entre lo que dice, respecto de los tocamientos y el certificado médico, puesto que en buena cuenta el menor indica una violación (introducción del dedo en su ano), lo que se ve desvirtuado con el mencionado certificado médico y las condiciones descritas por la perito médico,…”
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resolviendo los casos inmediatamente, tampoco todos los casos pueden incluirse dentro del proceso inmediato, el entusiasmo por decidir los casos en el menor tiempo posible es loable, pero igualmente importante es la calidad del sistema de justicia, que en ocasiones como esta requiere actividad probatoria completa, porque igual podemos incurrir en error por exceso como por deficiencia, condenando a inocentes o absolviendo a culpables, por tanto es preciso hacer las cosas de la justicia como corresponde hacerlas.”
Hacemos nuestro, como conclusión, el fundamento 5.10 de la Sentencia de Vista, que precisa: “5.10.- No se soluciona las deficiencias del sistema de justicia penal, 97
5.14.- La declaración de la médico legista, Ana María Arroyo Arpasi, en calidad de perito, sobre el estado físico en que encuentra al menor, refiere que a las 6.35 de la mañana, realiza el examen y señala que la parte “perianal”, (por fuera del ano en la piel) se encontraba congestiva, lo que significa que hay cambio de coloración, estaba rojizo, además la parte del ano estaba normal, los pliegues están conservados y no encontraron lesiones en el ano. El menor dice que “Bigote” le metió el dedo al que previamente le echo saliva, por tanto hubiera ido lesión en el ano, sin embargo la perito médico dice que esta normal, los pliegues están conservados los pliegues (según descripción textual y no valorativa), por tanto no hay coincidencia entre lo que describe del menor y la condición física del menor. Agrega la médico perito que la congestión de la región perianal es un signo inespecífico, porque puede haber sido causada por una situación un menor de esa edad, por tanto las confusiones e imprecisiones, son normales, lo que determina que un proceso penal no puede basar la responsabilidad de una persona por delito tan grave, solo en el dicho de un menor.
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SENTENCIA DE VISTA 38-2016 PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA _________________________________________________________________________________
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES EXPEDIENTE N° : 01635-2016-0-0401-JR-PE-01 ESPECIALISTA : BENÍTEZ ZAPANA, JAVIER ROLANDO BENEFICIARIO : CHU CERRATTO, VÍCTOR HUGO ROBERT DEMANDADO : LOYOLA CABRERA, WILBOR ALEJANDRO ACCIÓN : HÁBEAS CORPUS JUZGADO : PRIMER JUZGADO PENAL DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE MARIANO MELGAR JUEZ : VALDIVIA SORRENTINO, GINO MARCIO CON EL VOTO DEJADO Y FIRMADO DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR ÁLVAREZ NEYRA. Resolución Nro. 33-2016 Arequipa, dos mil dieciséis, Mayo, once.I. PARTE EXPOSITIVA: VISTOS: Los recursos impugnatorios incoados por la parte demandada, en contra de la resolución final pronunciada en el proceso sobre demanda de Hábeas Corpus interpuesta por Flor de María Flores Begazo, Jacinto Rolando Flores Salazar, María Luisa Flores Begazo, Carmen Elena Flores Begazo, Juan José Velásquez Alvarado, Mario Laureano León Ibárcena, Arturo Sergio Llerena Ames, Luz Ofelia Bustos Salinas, Yolanda Angélica Llerena Concha, Yeimy Magali Torres Salas, José Carlos Martínez Montes, Clelia Elena Cornejo de Arce, Rudy Agramonte Chávez, Digna Cristina Santos Flores, Jesús Roger Salazar Cordero, Giovanna Janet Rojas Cuadros, Manuel Linares Pacheco, Juan José Zambrano Puma, Jorge Eduardo Inga Jaico, Heraldo Cortavitarte Pocco, Luz Elena Rodríguez Pacheco, Susan Sylma Villena Medina, Giovana del Pilar Abanto
Estrada, Luis Alberto Ibarra Hurtado, Tania Luz Canchanya Cervantes, Rosa Elvira Hidalgo Valdivia, Ángel Eusebio Leiva Bazán, Rosaura Florencia Valencia de Zeballos, Juliana Carmen Rosa Gámez de Silva, María Evelina Melgarejo viuda de Bazán, Jacinta Raquel Yauli Béjar, Daysi Dolores Muñoz de Vásquez y Leonor Virginia Trujillo Rodríguez, a favor de VÍCTOR HUGO ROBERT CHU CERRATTO, quien a fojas 495 hace suya dicha demanda y la ratifica en todos sus extremos, con los informes orales formulados por las partes durante la vista de la causa, siendo que: PRIMERO: Son OBJETO DE ALZADA los recursos de apelación interpuestos por Óscar Rolando Lucas Asencio, Procurador Público Adjunto del Poder Judicial, y Wilbor Alejandro Loyola Cabrera, Juez Penal, en contra de la Sentencia N° 192016, de fecha veintitrés de marzo del dos mil dieciséis, que declara fundada la
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demanda de Habeas Corpus, dispone el cese del agravio generado en contra de Víctor Hugo Robert Chu Cerratto respecto de su derecho constitucional a la libertad personal, así como la reivindicación de sus derechos al debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva, la defensa y la debida motivación de las resoluciones judiciales merced la Audiencia de Incoación de Proceso Inmediato celebrada el día 08 de febrero del año en curso; y, en consecuencia, anula dicha audiencia celebrada ante el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Procesos en Flagrancia del Módulo Básico de Justicia de San Juan de Miraflores, así como las Resoluciones números 02, 05 y 06, sobre declaración de improcedencia de la Cuestión Previa planteada por la defensa técnica de Víctor Hugo Robert Chu Cerratto, sentencia anticipada cuya copia certificada obra a fojas 255 y el carácter consentido del acotado fallo, respectivamente, con subsistencia de las que admiten la solicitud de constitución de actor civil; y ordena tanto la renovación de la Audiencia de Incoación de Proceso Inmediato, ello dispensando el trámite de ley al requerimiento fiscal de fojas 240 y con observancia de los principios del debido proceso, tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, así como la inmediata excarcelación del beneficiario Chu Cerratto. SEGUNDO: Respecto de los ARGUMENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, se tiene que el señor Juez del Primer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Mariano Melgar funda su decisión -en lo esencial- en los siguientes términos:
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2.1 Tratándose del Habeas Corpus en contra de las resoluciones judiciales (…) podemos colegir con vigorosa razonabilidad, que la noción de “firmeza” no puede ser constreñida; a mayor abundamiento, la categorización esgrimida por la Procuraduría al sostener que la firmeza “ejecutoriada” sí es susceptible de control constitucional mas no la “consentida”, no ha sido respaldada en un asidero legal imperativo, ya que por el contrario- la norma adjetiva constitucional es clara respecto al requisito de la sentencia firme (Artículo 4 - segundo párrafo del Código Procesal Constitucional). Finalmente se hace presente que el Juzgado, mediante Resolución Nº 6, declaró “consentida” la resolución cuestionada y como tal concluido el decurso del proceso penal, resultando ser el mismo Juez emplazado quien decretó la firmeza de esta resolución, lo que acredita que el demandante tiene agotada la posibilidad de interponer válidamente recurso judicial ordinario alguno con el que pueda discutir el fondo de su pretensión, con lo que se ha satisfecho este requisito procesal. 2.2 Que (…) ciertamente este Despacho concuerda -en parte- en la existencia de tales pronunciamientos, limitantes de las facultades funcionales que le asiste a este Despacho dentro del ámbito de control constitucional delegado, pues no se pretende en modo alguno incursionar como instancia revisora sobre pronunciamientos dictados por la justicia penal ordinaria, sino únicamente verificar si la actuación del Juez se realizó con respeto a los principios y
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~ 116 ~ IUS IN FRAGANTI derechos constitucionales tutelados por la acción de habeas corpus, como son la tutela judicial efectiva, debido proceso, derecho de defensa y debida motivación de las resoluciones judiciales, dado que el hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes, no puede ni debe ser utilizado como algo traído desde fuera para resolver una situación donde se pretenda replantear una controversia ya resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios, sino que debe ser utilizado, sí y solo sí, cuando sea estrictamente necesario, con el único propósito de velar porque en el ejercicio de una función no se menoscaben la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales reconocidos a los justiciables y que ello signifique una restricción al derecho a la libertad individual o los derechos conexos a ella (…). 2.3 A mayor abundamiento, nuestra justicia constitucional también ha analizado en el mismo pronunciamiento y de modo anexo a este extremo, el denominado “proceso regular” estimándolo como un concepto inescindiblemente vinculado al desarrollo normal y de escrupuloso respeto de los derechos de naturaleza procesal como son los tantas veces citados tutela judicial efectiva y debido proceso, siendo explícitos y declarativos en precisar que cabe incoarse esta acción “contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento irregular”, entendiendo este escenario afectatorio ante la expedición de actos que violen el derecho al debido proceso. 2.4 Igualmente se argumenta que el Juez no garantizó la relación de los hechos
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objeto de la causa con la tipicidad contenida en la sentencia. Al respecto, obra desde fojas 240 el requerimiento de incoación de Proceso Inmediato formulado por la Fiscalía Provincial Penal de Turno Permanente del distrito Fiscal de Lima Sur, por la presunta comisión de delito Contra la Administración Pública en la modalidad de Violencia Contra la Autoridad para impedir el Ejercicio de sus Funciones en su forma agravada, bajo el supuesto de aplicación de “flagrancia delictiva” indicándose en su fáctico lo siguiente “Fluye de autos que aproximadamente a las 23:40 horas del día 07 de febrero del 2016, personal policial perteneciente a la Comisaría de Punta Hermosa, en el seno del operativo policial de alcoholemia, se apersonó al kilómetro 43 de la antigua Panamericana Sur, donde el efectivo policial agraviado SO3 PNP Jorge Alberto Hallasi Agurto procedió a intervenir el vehículo de placa de rodaje AHG-116, marca BMW, conducido por el ciudadano Víctor Hugo Robert Chu Cerratto, sin embargo el copiloto de dicho vehículo, el imputado VÍCTOR HUGO ROBERT CHU CERRATTO, descendió de dicha unidad móvil, seguido de lo cual interfirió con la labor policial al obstaculizar la intervención … , procediendo a proferir insultos contra el citado efectivo policial, razón por la cual el … agraviado Alférez PNP Luis Daniel López Calla intervino a fin de calmar la situación acercándose a su compañero, ante lo cual también es insultado con palabras soeces por el referido imputado, quien luego comenzó a empujar a ambos efectivos policiales a fin de impedir la intervención del aludido vehículo, para finalmente ser reducido y conducido a la dependencia policial del sector para las
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investigaciones del caso”. 2.5 Los fundamentos de derecho glosados y respecto de los artículos por los cuales la Fiscalía subsumió la conducta punitiva reseñada, fueron consignados considerando el Art. 366 del Código Penal como tipo base, con la agravante prevista en el inciso 3) del segundo párrafo del artículo 367 del citado código sustantivo (Rubro IV. Fundamentos de Derecho). Establecido este marco normativo, si bien el análisis no va a orientarse a la revisión de una indebida “tipificación” del tipo penal, habida cuenta que concuerda con los pronunciamientos jurisprudenciales de no poder incursionar en aspecto de esta naturaleza por concernir aquella facultad únicamente a la justicia ordinaria; empero ello no obsta para apreciar este extremo en cuanto resulta consustancial a los derechos de defensa y debido proceso. De esta forma, correspondía procesalmente al Juez demandado, en virtud de lo establecido por el D. Legislativo Nº 1194 así como por el artículo 468.5) del Código Procesal Penal, valorar “que la calificación jurídica del hecho punible y la pena a imponer, de conformidad con lo acordado, son razonables y obran elementos de convicción suficientes…”. 2.6 No puede tampoco soslayarse el contenido vinculante de los principios jurisprudenciales y de doctrina legal dictados por la Corte Suprema de Justicia de la República merced el Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116 (Terminación Anticipada) en tanto establece que corresponde al Juez, en ejercicio de su potestad jurisdiccional, llevar a cabo los pertinentes controles acerca de la
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legalidad del acuerdo y de la razonabilidad de la pena, exigiéndose dentro de este control de legalidad, la revisión de tres planos: 1) El ámbito de la tipicidad o calificación jurídico penal; 2) El ámbito de legalidad de la pena; y 3) La exigencia de suficiente actividad indiciaria. Previo al análisis, corresponde debatir la postura planteada por el Procurador del Ramo, quien señala que la observancia o inobservancia de sujeción a los Acuerdos Plenarios por parte de la judicatura ordinaria, es de su entera discrecionalidad, ya que aceptar esta tesis implicaría desconocer el acuerdo de doctrina legal vinculante precisado en la parte final de cada Acuerdo Plenario de la Corte Suprema, en la cual se señala que en aras del valor de la seguridad jurídica y del principio de igualdad ante la ley, los jueces sólo pueden apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurídicas respecto a las ya debatidas por la Corte Suprema y que como tales “deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales”; en tal sentido, no puede pasar desapercibido que es el propio Juez ahora emplazado, quien se sujeta al citado Acuerdo Plenario aunque sólo en un sentido enunciativo. 2.7 Sobre el juicio de tipicidad, verificado el disco compacto audiovisual de registro de audiencia de Proceso Inmediato, se aprecia que el Juez no compulsó mínimamente la relación entre los hechos objeto de la causa y la calificación jurídico penal asignada a su criterio, limitándose a señalar “que los hechos se adecúan al tipo penal”, actuación que no reviste la mínima
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~ 118 ~ IUS IN FRAGANTI garantía procesal ya que pese a invocarse la comisión de delito de Violencia Contra la Autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones, no ha sido posible obtener referencia dentro de la sentencia (escrita u oral) al acto de violencia o energía física que desarrolló el autor sobre el funcionario público. Por otro lado, tampoco ha sido factible ubicar la forma cómo se habría impedido el ejercicio de las funciones del funcionario agraviado, merced a la presunta violencia ejercitada en su agravio; por el contrario, en la narración fáctica se detallan conductas contradictorias de “interferencia contra la labor policial” y “obstaculización de la intervención policial”. Finalmente, tampoco se advierte remisión al acto funcional que se habría impedido. 2.8 En ese sentido, sobre la base de lo expuesto y respetando la calificación jurídico penal realizada por el Juez, se verifica, en primer lugar, que la narración fáctica resulta genérica, como también el juicio de subsunción ordenado por el Acuerdo Plenario específico, exigencia de motivación que resultaba pertinente desde que coexisten en el código sustantivo dos conductas punibles de similar naturaleza (Artículos 365 y 452.3). Igual escenario de falta de motivación por el Juzgador se verifica sobre el control exigido por el Acuerdo Plenario respecto de la “suficiente actividad indiciaria”. Corresponde entonces concluir, que se afectó el debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que tanto el titular de la acción penal pública, cuanto el órgano jurisdiccional, sometieron al accionante a una sentencia carente de motivación.
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2.9 En lo que concierne al fundamento de Chu Cerratto en el sentido de habérsele limitado arbitrariamente su derecho de defensa merced la negativa del Juez de concederle un tiempo adicional a su abogado principal, la Procuraduría ha indicado que no existe dicha afectación por haber contado aquél -desde las diligencias preliminares y durante la incoación de proceso inmediato- con abogado de elección, quien fuera notificado con la debida anticipación y durante el desarrollo de la audiencia el encausado no subrogó a ninguno de sus abogados acreditados en el proceso, agregando que el incorporar un abogado más, una hora y minutos antes, no justificaba reprogramar la audiencia pues ya tenía un pool de defensores. En cuanto a ello, es del caso remitirse de modo primigenio a los actuados recibidos por el Despacho de Investigación Preparatoria - Juzgado de Flagrancia de San Juan de Miraflores (incluyendo el vídeo del desarrollo de la audiencia) apreciándose así que instalada dicha audiencia (2:25 min.) se acredita el abogado Jhony Antonio Peñaranda Ventura, haciéndolo luego los defensores Ramírez Franco, Julio Oscar Aparicio y Dery Ann Serrano Otoria; posteriormente (6:20 min) el Juez demandado hizo presente que “sólo uno de los Abogados va a intervenir en toda la audiencia”; luego, el primero de los letrados planteó cuestión previa indicando “… solicitamos la posible suspensión de la audiencia por un breve plazo para efectos de que el doctor pueda empaparse del tema y poder hacer las consultas como profesionales, para obtener la mejor defensa del Sr. Cerratto ...”. Finalmente (8:10 min) el mismo defensor insiste en
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señalar que “… el señor ha adquirido una defensa técnica, pero el Sr. Chu Cerratto,… está en todo el derecho de optar por uno de los abogados o decidir quién va a ser el abogado principal y en este caso, los que hemos estado acompañando al señor Chu Cerratto desde el día de ayer no vamos a ser los abogados principales, sino el colega que está aquí al lado izquierdo mío. Por lo tanto, el señor recién se ha apersonado a medio día… si bien el proceso inmediato busca celeridad, también debe buscar eficacia para efectos de que exista un verdadero estado de defensa, correcto y efectivo, y no se dé la posibilidad que pueda obligar alguna nulidad a futuro … la suspensión no será por mucho tiempo”. 2.10 Para la correcta valoración de estos antecedentes, debe ponderarse -en primer orden- que dentro de los alcances de nuestro nuevo Sistema Acusatorio no sólo tenemos la separación de funciones entre juzgador, acusador y defensor sino que también se establece el principio de igualdad de armas -antes y durante todo el proceso- lo que involucra que nuestra normatividad procesal penal se encuentre inspirada en el mandato constitucional de respeto y garantía de los derechos fundamentales, limitantes del poder del Estado. Tal es así que el Artículo IX del Título Preliminar del CPP prescribe: “Artículo IX. Derecho de Defensa. 1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto (sic) a ser asistida por un abogado defensor de su elección. También tiene derecho a que se le conceda un plazo razonable para que prepare su defensa”.
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2.11 Es de apreciarse la trascendencia vinculante contenida en la Sentencia de Casación del 07 de junio de 2016, en la cual si bien se analiza por la Sala Suprema una audiencia Preliminar de Control de Acusación, se definen posturas procesales garantistas para las audiencias en general. Así, se señala: “4. Que, siendo la audiencia, en un sentido amplio, un escenario donde las partes ejercen sus derechos mediante la discusión, donde los intervinientes presentan oralmente sus peticiones y argumentos y, además, donde existe la posibilidad de controvertir la opinión de su oponente (sic) debe promover la discusión en dicha audiencia respecto a los puntos previamente fijados, cualquier razonamiento distinto en ese extremo, en principio, desnaturalizaría el procedimiento fijado en la norma procesal, y también violentaría (sic) el derecho a la igualdad de armas, que más bien el juzgador debe proteger, en tal sentido, resulta claro que debe evitarse cualquier situación que genere un desequilibrio entre la defensa del imputado y el representante del Ministerio Público”. Con esta cita jurisprudencial, se permite vislumbrar que la orientación normativa del sistema acusatorio es rigurosa en garantizar el derecho a la defensa que implica a todas las partes procesales la garantía del debido proceso; es decir, ambos derechos se hallan indisolublemente ligados. 2.12 En desarrollo doctrinal y jurisprudencial del derecho de defensa, debemos remitirnos en primer lugar a lo que nos dice el Jurista y Juez Supremo doctor César San Martín Castro: “El
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~ 120 ~ IUS IN FRAGANTI derecho de defensa representa la piedra angular del proceso, ya sea penal, civil, administrativo, etc., siendo requisito sine qua non para la válida constitución de un proceso”, denotando la importancia que se le asigna y no declarativamente sino como reconocimiento real, objetivo y formal, pues opera como un factor de legitimidad de la sanción penal a imponerse. Este derecho se encuentra consagrado en nuestra Constitución Política (Art.139.14) así como por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14, numerales 1. y 3.b) que reza: “3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección..”. Lo propio señala la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 8.2, literal c) que reza: “Artículo 8.- Garantías Judiciales.- c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa”. Que en el caso sub examine no se permitió por el Juzgado el debido ejercicio del derecho de defensa, arribándose a tal aserto mediante la apreciación audiovisual objetiva del disco compacto remitido por dicho órgano jurisdiccional, así como que esta postura del Juzgado se tangibilizó con la dación de la Resolución N° 2, por la cual se declara la improcedencia del pedido, apreciándose que en el acta de registro de audiencia del folio 261 aparece la citada resolución a fojas 262, por la que el Juzgado resuelve este pedido denominado “cuestión previa” que debió entenderse como uno antelado a la
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iniciación de la audiencia, dado que traducía en su contenido la formulación de una solicitud de un “tiempo adicional” y no como lo resolvió el Juez, considerándolo como una cuestión previa en estricto, referida a la prevista en el artículo 4 del Código Procesal Penal como medio de defensa oponible a la acción penal, concluyéndose que no se resolvió adecuadamente dicho pedido, desnaturalizándose en tal sentido la obligación como “Juez de Garantía”, al no proveer un tiempo solicitado por la defensa, lo que no importaba afectación al plazo previsto por la ley para este proceso especial, máxime si se ha reconocido en autos que el citado letrado se había acreditado como tal una hora antes de la audiencia y lo que, es más, se indicó que iba a ser el abogado principal de la defensa, circunstancia que viene a constituir una manifestación del derecho de defensa. 2.13 Extensivamente se destaca que este derecho de defensa, incorpora dentro de sí dos principios, siendo el principal el de contradicción, que se asienta sobre la base de aceptar a las partes del proceso la posibilidad de comparecer y acceder a la jurisdicción para poder ejercitar y hacer valer sus pretensiones; el artículo 84 del CPP regula los derechos del Abogado Defensor para su ejercicio, estableciéndose allí la potestad de tener acceso a los expedientes fiscal y judicial para impetrarse de los hechos, siendo que al no producirse ello, se lesionó su derecho constitucional9 “El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de
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los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos”. 2.14 Conclusivamente, se advierte de lo expuesto y lo apreciado objetivamente de los antecedentes, el haberse producido -en este extremo- vulneración al irrestricto derecho de defensa del ciudadano Chu Cerratto, toda vez que no se le permitió a su Abogado principal, el estudio de los antecedentes de la causa que fuera sometida a incoación de Proceso Inmediato, privilegiando el Juzgado, una supuesta formalidad de inmediatez y celeridad del proceso, por sobre el derecho fundamental de defensa; inclusive, resolviendo inidóneamente un pedido de “cuestión previa” bajo cánones distintos al fundamento puntualmente expresado. 2.15 En cuanto a no haberse verificado el debido conocimiento del acuerdo por parte del accionante Chu Cerratto, se aprecia del registro de Audiencia de Incoación de Proceso Inmediato, el haberse consignado lo siguiente: “14:06 Hrs. El Juez: Pregunta a los sujetos procesales sobre la conformidad de la resolución emitida. 14:06 Hrs. Fiscal: Está conforme. 14:06 Hrs. Abogado del Ministerio del Interior: Está conforme. 14:06 Hrs. Abogado de los efectivos policiales: Está conforme. 14:06 Hrs. Imputado Víctor Robert Chu Cerratto: Está conforme”. Sin embargo, de la visualización del acto de audiencia resulta que el Juez demandado preguntó “Señor Víctor Hugo Chu Cerratto, previa consulta con su señor Abogado, refiera si está conforme con la presente sentencia;
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este contesta “conforme, pero me parece excesiva porque no soy un delincuente”, apreciándose que, en consecuencia, lo consignado en el acta antedicha no guarda estricta correspondencia con lo acontecido (en varios extremos) durante el desarrollo de la indicada audiencia, según lo verificado en el disco compacto audiovisual y la propia sentencia de Terminación Anticipada. 2.16 De este modo se aprecia con suficiente nitidez que la expresión de voluntad de Víctor Chu fue imperfecta; esto es, no constituyó un consentimiento válido, entendido como la exteriorización de la voluntad y, como lo señala la doctrina y la ley, este deviene en inválido cuando -entre otras causales- ha sido emitido bajo la influencia de error grave en la apreciación de los hechos, siendo que justamente la respuesta dada por Chu Cerratto es ambigua desde que cuestiona dos aspectos como son la pena, a la que califica de “excesiva”, y su condición procesal, al negar tener la condición de delincuente. 2.17 Se resalta que en el acto de Terminación Anticipada, el Juez no indicó a Chu Cerratto que tenía la posibilidad de aceptar los hechos imputados en todo, en parte o rechazarlos, toda vez que el artículo 468.4) prescribe taxativamente: “Acto seguido, el Fiscal presentará los cargos que como consecuencia de la Investigación Preparatoria surjan contra el imputado y este tendrá la oportunidad de aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos.”. Es más, en un segundo plano, la norma señala que: “El Juez
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~ 122 ~ IUS IN FRAGANTI deberá explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo …”, acto que tampoco fue desarrollado por el Juzgado y menos aún la exigencia sobreviniente -que a estimación de este Despacho resulta inescindible de los presupuestos previamente consignadosconsistente en preconizar “las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad”, por lo que reivindicándose la aplicación cuestionada por la Procuraduría Pública del Acuerdo Plenario 5-2009, resulta haberse vulnerado además la propia normatividad procesal que es de orden público y consecuente observancia obligatoria, desde que no se cumplió acabadamente con la “solemnidad” procesal impuesta en la norma antedicha, pues esta última parte importaba la valoración personal y expresión, con plena voluntad y racionalidad -sin limitación de sus capacidades intelectivas- que debió realizar el imputado frente a un requerimiento ratificatorio de su decisión, limitada a ser ulteriormente controvertida (modificada, retractada, cuestionada, refutada) como señala el texto concreto y expreso de la ley. 2.18 En lo pertinente al debido proceso extremo que los accionantes han planteado como uno de los derechos severamente afectados y que motivan gran parte del fundamento de esta acción de garantía- debe ponderarse, en primer orden, lo que la jurisprudencia ha valorado como debido proceso -bajo cánones constitucionales- expresándolo del modo siguiente: “Por debido proceso debe entenderse, en términos latos y como ha sido expuesto en reiterada
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jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a aquellas garantías procesales que deben ser respetadas durante el desarrollo del proceso, para no afectar su decurso y convertirlo en irregular”. Nuestro máximo intérprete de la Constitución ya nos precisó en un pronunciamiento inicial -reiterado en múltiples nuevas ejecutorias- que “… el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Estas razones, (sic) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen, las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios”. 2.19 Siguiendo y fortaleciendo esta línea interpretativa, el Tribunal Constitucional, en Ejecutoria dictada el 13 de octubre de 2008, nos ilustra ampliatoriamente: “… el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido
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del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales”. 2.20 El análisis del pronunciamiento final (Sentencia de Terminación Anticipada) expedida por el Juez demandado, se aprecia haberse incurrido en una motivación aparente, toda vez que aquella parte de una denominada “Hipótesis incriminatoria” no se condice con su Rubro 4. (Control de Legalidad) habida cuenta que se desarrolla una actividad procesal que se orienta únicamente a dar un cumplimiento formal de la norma del Proceso Inmediato y Terminación Anticipada. Así, se glosa: “4. Que, el control de legalidad del acuerdo se expresa en tres planos diferentes: a) El ámbito de la tipicidad o calificación jurídica penal, en relación a los hechos objeto de la causa y las circunstancias que rodean el hecho punible (sic) c) La exigencia de una suficiente actividad indiciaria. Ello implica que las actuaciones o diligencias de la investigación permitan concluir que exista base suficiente -probabilidad delictiva- …”. Se aprecia así que únicamente se efectúa por el Juzgado una actividad enunciativa pues de allí se remite –a renglón seguido- al acuerdo arribado con el Ministerio Público, precisando más adelante: “En ese sentido, señalan en la propuesta abordada, que los hechos se adecúan al tipo penal de delito contra la Administración Pública - en la modalidad de VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES EN FORMA AGRAVADA, previsto en el artículo 366 del Código Penal, como tipo base, con la agravante prevista en el inciso 3) del segundo
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párrafo del artículo 367 del citado Código sustantivo vigente…”. Resulta entonces decurso que el Juzgado no ha efectuado el control de legalidad que le imponía el artículo 468.6) del CPP; menos aún efectuó el tratamiento legal que por mandato de los fundamentos 23º y 24º del Acuerdo Plenario 5-2009/CJ-116 le competía realizar, por la simple razón de que este medio alternativo de solución de conflictos se halla regulado -entre otros- como facultad procesal de las partes (Art. 447.3 del Decreto Legislativo 1194) a la sazón norma imperativa que lo obligaba: a) Por ser una de las formas de simplificación procesal previstas en la ley del Proceso Inmediato; b) Por cuanto esta institución procesal se erige como un proceso penal autónomo incorporado aplicativamente en el D. Legislativo antedicho; c) Porque su fundamento 8º explicita de modo categórico, sin dejar el menor resquicio de duda, las denominadas “fases” por las que atraviesa el proceso de Terminación Anticipada. 2.21 Coincidentemente con lo estrechamente reseñado, el Juzgado omitió realizar el examen judicial de admisibilidad y procedencia. Tampoco verificó ni revisó si el hoy accionante tenía debido conocimiento de los alcances y consecuencias del acuerdo. Se destaca lo ya expresado precedentemente: Que no hubo consentimiento válido, el mismo que conforme lo señala el fundamento 8º del Acuerdo citado, considerando “… el carácter dispositivo de la pretensión o los efectos que entraña, ha de ser libre (sic) informado,(sic) y con pleno conocimiento de lo que hace o deja de hacer y a lo que
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~ 124 ~ IUS IN FRAGANTI se somete una vez que acepta el acuerdo”. Inclusive, en su fundamento 9º, señala: “Si es que las partes arriban a un acuerdo -que tiene como presupuesto la afirmación de la responsabilidad penal del imputado- …” debe el Juzgado precisar estas consecuencias jurídico penales y civiles, “… en perfecta armonía con el principio de legalidad…”, lo que no se advierte de los actuados remitidos y únicamente -como se repite- fue meramente enunciado en literalidad por el Juez. 2.22 Finalmente, habiéndose remitido por el Juzgado de Investigación Preparatoria - Procesos de Flagrancia, la declaración ratificatoria del beneficiario Chu Cerrato al presente recurso constitucional y dentro de ella, el aporte del Dictamen Pericial Forense de Examen Toxicológico Nº 1843/16, debe resaltarse que el Juez de la causa prescindió dentro del Proceso Inmediato- de la valoración de este medio de prueba pese a incidir directamente sobre la culpabilidad del agente (2.50 g/L)13, aspecto que si bien pudo resultar relevante en su momento, en el actual ya únicamente traduce una circunstancia ajena de ponderación probatoria por escapar a los fines del presente proceso. 2.23 Es necesario precisar que si bien en el requerimiento fiscal que en copia certificada obra de fojas 240 a 2442, se solicitó (Rubro VIII) la medida de Prisión Preventiva en contra del hoy accionante Víctor Chu Cerratto, tal extremo no fue ratificado ni debatido en audiencia de Incoación de Proceso Inmediato, merced al acuerdo de Terminación Anticipada Arribado, por lo que únicamente la
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privación de libertad que viene sufriendo éste obedece única y exclusivamente al pronunciamiento condenatorio de pena privativa de libertad de cuatro años y cinco meses con carácter de efectiva que le fuera impuesta por el Juez accionado, por lo que atendiendo al sentido del presente pronunciamiento, debe disponerse su excarcelación. TERCERO: En cuanto a los FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN que motivan la alzada, en síntesis, se tiene que: 3.1 El Procurador Público Adjunto encargado de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial interpone recurso de apelación, solicitando se anule y/o revoque la resolución apelada, en atención a que: 3.1.1 Se ha soslayado lo dispuesto en el artículo 4 del segundo párrafo del Código Procesal Constitucional, referido a las demandas sobre habeas corpus contra resoluciones judiciales firmes, en cuanto a los requisitos de procedencia se refiere. 3.1.2 Con motivo de la sentencia de terminación anticipada, mediante la cual se aprueba acuerdo de terminación anticipada e impone a Víctor Hugo Chu Cerratto cuatro años y cinco meses de pena privativa de libertad efectiva dictada en el proceso penal N° 01522016-0-3002-JR-PE-02, no se cumple con el presupuesto sine qua non de procedencia del hábeas corpus, pues no ha adquirido la calidad de firme (ejecutoriada) al no haberse impugnado tal resolución que se dice afectarlo, sino que ha dejado consentirla. 3.1.3 Al haberse consentido la
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resolución, no puede ser revalorada ni examinada en la sede constitucional, por cuanto no cumple con el respectivo presupuesto habilitante para la procedencia en contra resoluciones judiciales. 3.1.4 Dentro de tal contexto, el efectuar un control constitucional comporta instrumentalizar la jurisdicción constitucional como una vía directa de revisión de las resoluciones judiciales, trastocando directamente con los fines y objetos de los procesos constitucionales. 3.1.5 Se ha vulnerado la debida motivación de las resoluciones judiciales, pues se alega perjuicio al derecho de defensa del recurrente, cuando en realidad no existe afectación ya que ha contado con la participación de su abogado de elección, quien lo ha asistido desde el momento en que lo llevaron al Poder Judicial para la audiencia del ocho de febrero del dos mil dieciséis, previa debida notificación a dicho abogado, además de no haber subrogado a sus abogados de defensa y sólo agregado un defensor más. 3.1.6 No era necesario reprogramar la audiencia, pues los propios abogados presentados por el beneficiario no renunciaron ni fueron removidos como tales, además de que no se puede dejar vencer los plazos y distorsionar el proceso de flagrancia, pues en el Decreto Legislativo se ha señalado incluso que la incoación del proceso inmediato es inaplazable. 3.1.7 Desde la mirada de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no se aprecia que se haya vulnerado el derecho de defensa del demandante, además que el proceso constitucional no consiste en entrar al
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fondo de un proceso constitucional o valorar prueba. 3.2 Por su parte, Wilbor Alejandro Loyola Cabrera interpone recurso de apelación en contra de la resolución materia de alzada, solicitando su revocatoria y al efecto alega que: 3.2.1 Durante el desarrollo de la investigación preliminar el ciudadano Chu Cerratto se encontraba debidamente asesorado por abogados de su elección, como se aprecia de las firmas de la abogada patrocinante en las dos actas de visualización de registro fílmico en USB y de reconocimiento de participantes, así como de su manifestación a nivel policial con participación de representante del Ministerio Público, a lo que se agrega lo que ha precisado el abogado Ramírez Franco en el sentido de que los documentos fueron proporcionados a las dos de la mañana del ocho de febrero del dos mil dieciséis. 3.2.2 Conforme al audio y video relativos al desarrollo de la audiencia de incoación de proceso inmediato, se presentaron cuatro abogados. 3.2.3 La trascripción de la audiencia realizada por el A Quo es de manera sesgada, pues se termina la oración en el punto en el que se señala que la suspensión no era por mucho tiempo, no tomándose así en cuenta que la defensa pedía en realidad la suspensión de la audiencia por el plazo de un día, con la única finalidad de dilatarla. 3.2.4 No era posible postergar la diligencia para un día después, pues la audiencia única de incoación de proceso inmediato es inaplazable e incluso en el proceso común de terminación anticipada si bien puede ser suspendida por breve
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
~ 126 ~ IUS IN FRAGANTI término, debe continuar en el mismo día. 3.2.5 Se ha demostrado con los registros audiovisuales y la traducción de la audiencia del ocho de febrero del dos mil dieciséis, que se ha cumplido con los protocolos que establece el proceso inmediato de flagrancia en caso de terminación anticipada. 3.2.6 No existe respuesta ambigua del beneficiario, por cuanto señaló que estaba conforme con la pena impuesta, sabiendo que era efectiva, así como con la reparación civil, pues en todo momento aceptó su responsabilidad. 3.2.7 Se cumplió con el control de legalidad, pues se tuvo presente lo expuesto por las partes, considerando que la conducta del imputado era un lícito penal. 3.2.8 El Juez Constitucional señala que no se ha valorado el estado de embriaguez del imputado, sin embargo, le está prohibido valorar pruebas, además que se trata de una terminación anticipada. 3.2.9 No ha vulnerado derecho constitucional alguno del beneficiario; por el contrario, sí se habría vulnerado su derecho en el presente Hábeas Corpus, pues no se le ha tomado su dicho o un informe, por cuanto sólo se ordenó exhorto para ponerle en conocimiento la admisión de la demanda, además de ser suspicaz que el mismo sea presentado en Arequipa, cuando los hechos ocurrieron en Lima. CUARTO: En relación a los ARGUMENTOS DESARROLLADOS EN EL INFORME ORAL POR LA PARTE DEMANDANTE Y BENEFICIARIO, se tiene que: 4.1 Ante la Sala Superior, han hecho uso
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de la palabra, vía informe oral, los señores abogados del demandante, Peter Hans Ureta Escobedo, y del beneficiario, Alberto Alfonso Borea Odría; así como las señoras defensoras delegada de la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, Nieves Lucana Mamani; y señor Magistrado demandado, Lucila Cabrera Loayza. 4.2 Respecto al informe oral efectuado por las citadas defensas del Estado y señor magistrado directamente demandado, se circunscriben en lo medular a los fundamentos en los que amparan sus recursos de apelación, precisando además la primera su respectiva pretensión impugnatoria en el sentido de que peticiona la revocatoria de la sentencia. 4.3 En cuanto al informe oral realizado por la parte demandante, mediante su señor defensor Peter Ureta Escobedo, reproduce en lo medular los fundamentos de la demanda incoada y, en resumen sostiene que: 4.3.1 La ley no distingue en el sentido de que la resolución firme deba ser entendida como sólo la que tiene la calidad de ejecutoriada. 4.3.2 La sentencia, conforme al Acuerdo Plenario No. 05-2009, no puede ser objeto de apelación por la Fiscalía ni la parte de la defensa que han llegado al acuerdo, por lo que se entiende que esta resolución es ejecutoriada y no consentida, ya que no es legalmente viable medio impugnatorio alguno. 4.3.3 No se ha guardado el formalismo, las previsiones y la garantía del proceso. 4.3.4 El beneficiario fue intervenido el
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23.40 horas y la audiencia fue señalada para las 14.30 horas del día siguiente, por lo que tuvo que plantearse cuestión previa para revisar el expediente, pues el abogado que iba a llevar el caso recién se apersonó al medio día y necesitaba estudiar el expediente, de tal manera que se solicitó se aplace la audiencia, a lo que debió accederse, más aún si el plazo de ley es de 48 horas y recién habían transcurrido quince horas. 4.3.5 Hay diferencias entre lo consignado en la Resolución N° 02 y lo realmente fundamentado en el acto de la Audiencia por parte del señor Juez demandado. 4.3.6 Dicho magistrado señaló que habían diligencias posteriores, por lo que no podía reprogramarse la audiencia; sin embargo ello era falso, pues al día siguiente sólo había una audiencia de 13.00 a 13.30. 4.3.7 En la sentencia se ha inobservado las normas del Código Procesal Penal. 4.3.8 Según la Procuradoría del Poder Judicial, los acuerdos plenarios constituyen solo criterios de interpretación, por lo que pueden ser considerados o no, lo cual es falso. El beneficiario señaló en la audiencia que la pena era excesiva y que no era un delincuente, evidenciando así que no medió realmente un acuerdo. 4.3.9 El beneficiario no sabía ni fue informado de que la pena era efectiva, lo cual consta en audiencia. 4.3.10 Los abogados acuerdan con la fiscalía y el beneficiario no sabía del carácter efectivo de la pena. 4.3.11 Se imputa por la Fiscalía una presunta comisión, más no expresa si es o no delito conforme a ley. 4.3.12 El Juez de la causa no realizó un control de legalidad de los hechos
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imputados, debiendo haber dispuesto que el Fiscal delimite el fáctico. 4.3.13 Asimismo debió discernir si el hecho imputado se subsumía en los tipos previstos en los artículos 366°, 365° y 452° del Código Penal, con lo cual no cumplió. 4.3.14 Además debió valorar, para los fines de la individualización de la pena el estado de ebriedad del beneficiario, lo cual sin embargo no fue compulsado en lo absoluto. 4.4 El señor abogado del beneficiario, Alberto Borea Odría, sustenta su informe oral, en síntesis, en los siguientes argumentos: 4.4.1 La sentencia del juez de primera instancia, es una sentencia buena, y además congruente con el estado constitucional de derecho. 4.4.2 El Estado debe defender a la persona humana y sobre todo de la arbitrariedad de sus propios agentes. 4.4.3 Su informe consta básicamente de seis puntos, como son: 1) Hay una violación directa del numeral 2.24.d) de la Constitución; 2) Violación directa al procedimiento establecido en el artículo 139, inciso 3 de dicha ley de leyes; 3) Se ha violado el Derecho de Defensa; 4) Se está desnaturalizando el requisito relativo a la firmeza de la sentencia y en todo caso no puede impedir la tutela constitucional si realmente se han vulnerado los derechos; 5) Se ha violado el principio de motivación de las resoluciones judiciales; y 6) La aceptación del beneficiado resulta un acto nulo. 4.4.4 Hay una violación directa del numeral 2.24.d) de la Constitución, pues: 4.4.4.1 “Nadie será procesado ni
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~ 128 ~ IUS IN FRAGANTI condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. 4.4.4.2 Tal como se aprecia en el video, el beneficiado no hace uso de violencia o intimidación, pues no se resiste al arresto, nunca hubo resistencia a la autoridad ni tampoco se causó un daño por parte del beneficiado. 4.4.4.3 El tocamiento con los dedos que hace su defendido sobre el pecho del efectivo policial interviniente no se subsume en lo previsto por los artículos 365°, 366° y 367° del Código Penal, pues no comporta violencia y tampoco acto de resistencia a la autoridad. 4.4.4.4 Le comunicaron que se iba detenido por faltar el respeto. 4.4.4.5 Su defendido no cometió delito, pues el hecho que haya dicho sandeces no se adecúa a ninguno de dichos tipos penales. 4.4.4.6 Se ha iniciado un proceso que no correspondía, pues sería una Falta.--4.4.4.7 En las declaraciones policiales se precisa que hubo “violencia verbal” y la frase “trató de empujarme” (lo cual es contrario a lo que figura en el video) quedando claro en todo caso que se atribuye una simple falta de respeto. 4.4.5 Violación directa al procedimiento establecido en el artículo 139, inciso 3). 4.4.5.1 Debe compulsarse que la finalidad del Decreto Legislativo N° 1194 es la lucha contra la delincuencia y crimen organizado, sicariato, extorsión, tráfico de drogas, usurpación, entre otros. 4.4.5.2 Al ser una norma de excepción, su aplicación es de naturaleza restrictiva,
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por lo que no corresponde darle un contenido extensivo, como se viene haciendo. 4.4.5.3 El Juez nunca ha considerado en lo absoluto el estado de ebriedad del beneficiario, en violación de su derecho. 4.4.5.4 El señor Chu acepta haberse comportado mal con los policías, como consecuencia del alcohol, pero no acepta la imputación del delito de violencia y resistencia a la autoridad. Sin embargo, el juez sin fijarse en la actividad indiciaria para saber si los hechos son delito, y sin observar que el señor estaba en completo estado de ebriedad al momento en el que se desarrollaron los hechos, abre proceso. 4.4.6 Se ha violado el Derecho de Defensa. 4.4.6.1 Se vulnerara el derecho de defensa pues no se dio un tiempo adecuado para la preparación de la defensa. 4.4.6.2 El derecho a la defensa debe ser cabal, incluso el Juez está facultado para sustituir la defensa. 4.4.7 La Firmeza de la sentencia, aunque se haya vulnerado los derechos. 4.4.7.1 La Ley no hace distinción en cuanto a la decisión firme. 4.4.7.2 Debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en cuanto señala la adecuación de las formalidades a los fines del proceso. 4.4.7.3 El Juez debió considerar y aplicar las atenuantes en la causa, pues no se mencionó que Chu estaba ebrio cuando así estaba. 4.4.8 Se ha violado el principio de motivación de las resoluciones judiciales. 4.4.8.1 La motivación debe ser real y no
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aparente. 4.4.8.2 No existe motivación en la sentencia. 4.4.8.3 El Juez Constitucional ha determinado correctamente que existe una motivación aparente. 4.4.9 La aceptación del beneficiado resulta un acto nulo. 4.4.9.1 La declaración de Chu es en base al error, pues se le estaba diciendo que había cometido delito, cuando realidad no cometió, por lo que su declaración no es legalmente válida. 4.4.9.2 No se puede negociar en diez minutos la terminación anticipada. 4.4.9.3 Lo tuvieron enmarrocado en la comisaría, azuzándolo para que actúe de mala forma. 4.4.9.4 Existe intimidación para que acepte hechos, por lo que no existe acto jurídico civil, ni mucho menos acto jurídico penal. 4.4.9.5 Los procesos de flagrancia tienen otra finalidad. II. PARTE CONSIDERATIVA.- PRIMERO: GENERAL.
CONTEXTO
NORMATIVO
1.1 Con arreglo a los numerales 138, 139.3), 139.6) y 200.1) de la Constitución Política del Estado. 1.1.1 La potestad de administrar justicia se ejerce por el Poder Judicial con arreglo a la Constitución y a las leyes. 1.2 Constituyen principios de la potestad jurisdiccional: 1.2.1 La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. 1.2.2 La pluralidad de instancia. 1.2.3 La motivación debida de las
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resoluciones judiciales. 1.3 Es procedente la acción de Hábeas Corpus ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. 1.4 El último párrafo del artículo 25° del Código Procesal Constitucional prevé que también procede el Hábeas Corpus en defensa de los derechos constitucionalmente conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio. SEGUNDO: PROCESAL
ANÁLISIS
JURÍDICO-
A. PRECISIONES PREVIAS: 2.1 Conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la ejecutoria recaída en el Expediente N° 4989-2006-PHC/TC (Sexto fundamento): “6. No se trata naturalmente de que el juez constitucional, de pronto, termine revisando todo lo que hizo un juez ordinario, sino específicamente, que fiscalice si uno o algunos de los derechos procesales con valor constitucional están siendo vulnerados. Para proceder de dicha forma existen dos referentes de los derechos de los justiciables: la tutela judicial efectiva como marco objetivo y el debido proceso como expresión subjetiva y específica, ambos previstos en el artículo 139 inciso 3, de la Constitución Política del Perú. (…) el derecho al debido proceso (…) significa la observancia de los derechos
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~ 130 ~ IUS IN FRAGANTI fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El debido proceso tiene dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación (…)” (Resaltado por Despacho). Por ello la resolución que ahora se cuestiona, debe ser analizada desde la dimensión adjetiva o procesal del derecho mencionado; es decir, en cuanto al cumplimiento de las garantías formales, del debido proceso 2.2 De otro lado, el Tribunal Constitucional, en cuanto a la procedencia del Hábeas Corpus en contra de resoluciones judiciales firmes, ha establecido como jurisprudencia constitucional que debe de entenderse la firmeza como aquella en la cual se han agotado obligatoriamente todos los medios impugnatorios en vía ordinaria. Ciertamente: 2.2.1 En el Expediente N° 4107-2004HC/TC, caso Lionel Richie de la Cruz, de fecha veintinueve de diciembre del dos mil cuatro, el Tribunal Constitucional, en su fundamento 5) del fallo pronunciado, establece: “En efecto, no resultaría razonable aplicar el Código Procesal Constitucional a una demanda en curso como la de autos, considerando que, al tratarse de un hábeas corpus que cuestiona una resolución judicial, el artículo 4° del Código precitado condiciona su procedencia a que tal resolución judicial sea firme, calidad que
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no reviste la resolución cuestionada por el demandante –si se considera que resolución judicial firme, debe entenderse a aquella contra la que se ha agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia-, pues tal exigencia no estaba contemplada en las normas procesales constitucionales que regían al momento de interponerse la presente demanda”. (Magistrados BARDELLI LARTIRIGOYEN, GONZALES OJEDA y LANDA ARROYO) 2.2.2 Asimismo, en la sentenciada recaída en el Expediente N° 8690-2006PHC/TC, caso Julio Miguel Sánchez Sánchez, de fecha doce de marzo del dos mil siete, en sus fundamentos 2) y 3), señala: “2. Que conforme al artículo 4º del Código Procesal Constitucional, constituye un requisito de procedibilidad del hábeas corpus contra resolución judicial la firmeza de la resolución cuestionada, lo que implica que antes de interponer un hábeas corpus es preciso que se agoten los recursos legalmente previstos [cfr. Exp. N.º 4107-2004-HC/TC, Caso Lionel Richi de la Cruz Villar]. 3. Que de autos se advierte que la resolución cuestionada, obrante a fojas 13, no ha sido impugnada vía recurso de nulidad, conforme a lo previsto por el artículo 292°, inciso d), del Código de Procedimientos Penales, por lo que no constituye resolución firme”. (Magistrados GONZALES OJEDA, BARDELLI LARTIRIGOYEN y LANDA ARROYO) 2.2.3 El Tribunal Constitucional también señala, en el expediente N° 5089-2008PHC/TC, CASO Alberto Cárdenas Vega, sentencia de fecha treinta de junio del dos mil diez, fundamento 2), lo siguiente: “Respecto al mandato de detención, este Tribunal, en reiterada
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jurisprudencia, ha precisado que cuando se trata de un hábeas corpus que cuestiona una resolución judicial, el artículo 4° del Código precitado condiciona su procedencia a que tal resolución judicial sea firme, -calidad que no reviste la resolución cuestionada por la recurrente-, si se considera que por una resolución judicial firme debe entenderse aquella contra la cual se han agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia (STC 4107-2004HC/TC, fundamento 5); situación que no se presenta en autos, toda vez que a fojas 140 obra la Resolución Número SEIS, de fecha 23 de abril del 2008, expedida por la jueza emplazada, que resuelve declarando improcedente la solicitud de variación del mandato de detención del favorecido por el de comparecencia”. (Magistrados BEAUMONT CALLIRGOS, LANDA ARROYO y ÁLVAREZ MIRANDA) 2.2.4 En la misma línea, en la ejecutoria recaída en el expediente N° 02556-2009PHC/TC, caso Jhon Erick Estrada García, de fecha veintiocho de agosto del dos mil nueve, en el fundamento se 5), se precisa: “En cuanto al cuestionamiento realizado contra la resolución que desestimó el pedido de variación del mandato de detención, este Colegiado en reiterada jurisprudencia ha declarado que al tratarse de un hábeas corpus que cuestiona una resolución judicial, el artículo 4° del Código Procesal Constitucional condiciona su procedencia a que tal resolución judicial sea firme calidad que no reviste la resolución cuestionada por el demandante-, puesto que de autos no se evidencia que haya obtenido pronunciamiento judicial en segunda instancia, debiendo entenderse por una resolución judicial firme aquella
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contra la cual se han agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia, (STC 4107-2004-HC/TC, fundamento 5). Por lo expuesto este extremo de la demanda también debe ser desestimado por improcedente”. (Magistrados LANDA ARROYO, CALLE HAYEN Y ÁLVAREZ MIRANDA) 2.2.5 De igual forma se aprecia en los fundamentos 2) y 3) del Expediente N° 2411-2011-PHC/TC, caso Jhon Marlón Barboza Osorio, de la ejecutoria de fecha ocho de agosto del dos mil once, el Tribunal Constitucional señala: “Que la Constitución establece expresamente en su artículo 200º, inciso 1, que el hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. Ello implica que los hechos denunciados deben necesariamente redundar en una afectación directa y concreta en el derecho a la libertad individual. De otro lado el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 4° que el proceso constitucional de hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva; por lo tanto no procede cuando dentro del proceso penal que dio origen a la resolución que se cuestiona no se han agotado los recursos que otorga la ley para impugnarla, o cuando habiendo sido apelada se encuentre pendiente de pronunciamiento judicial. 3. Que en el presente caso de los actuados y demás instrumentales que corren en los autos se advierte que el actor con fecha 19 de octubre de 2010 dedujo y fundamentó el alegado recurso de nulidad, pedido que fue concedido y elevado conforme se aprecia de las instrumentales que corren
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~ 132 ~ IUS IN FRAGANTI de fojas 100 y 149, sin embargo no se advierte que al momento de interponerse la presente demanda la resolución judicial cuya nulidad se pretende (fojas 66) cumpla con el requisito de firmeza exigido en los procesos de la libertad individual, esto es que se haya agotado los recursos que otorga la ley para impugnar la resolución judicial que agravaría los derechos de la libertad individual que se reclama, habilitando así su examen constitucional. Por consiguiente, en el caso de autos corresponde el rechazo de la demanda conforme a lo establecido en el artículo 4º del Código Procesal Constitucional”. (Magistrados ÁLVAREZ MIRANDA, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN y URVIOLA HANI) 2.2.6 En los fundamentos 3) y 4) de la resolución del Tribunal Constitucional, pronunciada en el Expediente N° 53232011-PHC/TC, caso Roller Antonio Peralta Cueva, de fecha seis de marzo del dos mil doce, se señala: “3. Que la Constitución establece expresamente en su artículo 200.º, inciso 1, que el hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella, implicando ello que el acto u omisión que se reputa lesivo debe redundar en una afectación negativa, concreta y directa en el derecho a la libertad individual. De otro lado, el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 4.° que el proceso constitucional de hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva, por lo tanto no procede cuando dentro del proceso penal
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que dio origen a la resolución que se cuestiona no se han agotado los recursos que otorga la ley para impugnarla o cuando habiendo sido apelada se encuentre pendiente de pronunciamiento judicial, tal apelación. 4. Que en el presente caso, de los actuados y demás instrumentales que corren en los autos, no se aprecia que la resolución cuya nulidad se pretende (fojas 39) cumpla con la firmeza exigida en los procesos de hábeas corpus contra resolución judicial, esto es que se haya agotado los recursos que otorga la ley para impugnar la resolución judicial que agraviaría los derechos que se reclaman, habilitando así su examen constitucional [Cfr. STC 4107-2004-HC/TC, RTC 8690-2006PHC/TC y RTC 02411-2011-PHC/TC, entre otros]. Por consiguiente, corresponde el rechazo de la demanda de autos conforme a lo establecido en el artículo 4º del Código Procesal Constitucional. (Magistrados URVIOLA HANI, VERGARA GOTELLI y CALLE HAYEN) 2.2.7 Asimismo, en el caso Yudith Ana Evangelista Rojas, Expediente N° 24342013-PHC/TC, en el fundamento 3) de la ejecutoria de fecha treinta de mayo del dos mil catorce, los magistrados del Tribunal Constitucional URVIOLA HANI, VERGARA GOTELLI, MESÍA RAMÍREZ, CALLE HAYEN, ETO CRUZ y ÁLVAREZ MIRANDA, establecen: “Que en el presente caso, de los actuados y demás instrumentales que corren en los autos, no se aprecia que el pronunciamiento judicial cuestionado (fojas 59) cumpla el requisito exigido en los procesos de hábeas corpus contra resolución judicial, esto es que antes de interponerse la demanda constitucional se hayan agotado los recursos que otorga la ley para
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impugnar la resolución judicial que agraviaría los derechos alegados, habilitando así su examen constitucional [Cfr.STC 4107-2004-HC/TC, RTC 86902006-PHC/TC, RTC 2729-2007-PHC/TC RTC 02411-2011-PHC/TC, entre otros]. Por consiguiente, corresponde el rechazo de la demanda de autos conforme a lo establecido en el artículo 4º del Código Procesal Constitucional y los recaudos que obran en los autos”. 2.2.8 Adicionalmente, en el Expediente N° 3324-2013-PHC/TC, caso Sonia Tovar Orihuela y otro, de fecha veintiuno de noviembre del dos mil trece, los Magistrados Constitucionales RAMOS NÚÑEZ, LEDESMA NARVÁEZ y ESPINOZASALDAÑA BARREDA, en sus fundamentos 4) y 5), mencionan: “4. Que por lo que respecta al cuestionamiento contra la resolución judicial que dio inicio al proceso penal, cabe anotar que no procede su cuestionamiento a través del presente hábeas corpus toda vez que el proceso penal ha sido resuelto mediante sentencia condenatoria de fecha 16 de enero de 2013 [Cfr. RTC 00701-2012PHC/TC, entre otras], pronunciamiento judicial del cual, a la fecha, dimana la restricción del derecho a la libertad individual de los actores penales. En consecuencia, este Tribunal entiende que el caso de autos trata de un hábeas corpus contra una sentencia condenatoria. 5. Que sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, de los actuados y demás instrumentales que corren en los autos, no se aprecia que la resolución judicial que condenó a los favorecidos (fojas 76) cumpla con el requisito exigido en los procesos de hábeas corpus contra resolución judicial, esto es que antes de interponerse la demanda constitucional
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se hayan agotado los recursos que otorga la ley para impugnar la resolución judicial que afectaría los derechos cuya tutela se reclama, habilitando así su examen constitucional [Cfr. STC 41072004-HC/TC, RTC 8690-2006-PHC/TC, RTC 2729-2007-PHC/TC RTC 02411-2011PHC/TC, entre otros]”. 2.2.9 Finalmente, en la resolución del Tribunal Constitucional, conformando por los magistrados BLUME FORTINI, RAMOS NÚÑEZ y LEDESMA NARVÁEZ, en el Expediente N° 8385-2013-PHC/TC, caso Edwin Choque Cruz, de fecha veintiséis de mayo del dos mil quince, ha establecido, en su fundamento 2) y 3), se señala lo siguiente: “La Constitución establece expresamente en su artículo 200°, inciso1, que el hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. De otro lado, el Código Procesal Constitucional establece, en su artículo 4°, que “El Hábeas Corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva”; por tanto, no procede cuando dentro del proceso penal que dio origen a la resolución que se cuestiona no se han agotado los recursos que otorga la ley para impugnarla o que habiendo sido apelada se encuentre pendiente de pronunciamiento. 3. En el presente caso, de las instrumentales que corren en los autos, no se aprecia que la Resolución °N 02, de fecha 16 de setiembre del 2013, cuya nulidad se pretende (fojas 54), cumple con el requisito de firmeza exigido en la norma citada supra, pues no consta que el recurrente hubiere interpuesto el recurso de apelación que contra ella procede
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
~ 134 ~ IUS IN FRAGANTI para así habilitar su examen constitucional [Cfr. STC 4107-2004HC/TC, RTC 8690-2006-PHC/TC, RTC 02411-2011-PHC/TC, entre otras]. Por consiguiente, corresponde el rechazo de la demanda conforme a lo establecido en el artículo 4° del Código Procesal Constitucional”. 2.3 De otro lado, es del caso resaltar que: 2.3.1 En cuanto a la distinción entre jurisprudencia y precedente, el Pleno del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 3741-2004-AA/TC, caso Ramón Hernando Salazar Yarlenque, de fecha catorce de noviembre del dos mil quince, en sus fundamentos 42) y 43), ha establecido que: “42. La incorporación del precedente constitucional vinculante, en los términos en que precisa el Código Procesal Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Nº 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en
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los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo. 43. Por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la justicia constitucional, el legislador del Código Procesal Constitucional también ha introducido la técnica del precedente, en su artículo VII del título preliminar, al establecer que “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (…)”. De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto”. 2.3.2 De lo anterior se aprecia que todas las resoluciones del Tribunal Constitucional, al ser el máximo intérprete de la Constitución, son fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado, mientras que el precedente vinculante únicamente corresponden a las sentencias con la calidad de cosa juzgada y que así textualmente lo exprese dicha resolución. 2.4 Siendo ello así, es de advertir conclusivamente que no procede emitir pronunciamiento de fondo tratándose de demandas sobre Habeas Corpus dirigidas en contra de resoluciones judiciales que no tengan la calidad de firmes por no haberse agotado en su
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contra los recursos impugnatorios que el orden jurídico adjetivo habilite, máxime si la jurisdicción constitucional, por su propia naturaleza, no está llamada a operar como una supra instancia extraordinaria de la justicia ordinaria. B. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO: En el caso de autos, resulta que: 2.5 Como antecedentes fácticos del presente Hábeas Corpus, en forma puntual, se tiene lo siguiente: 2.5.1. El día siete de febrero del dos mil dieciséis, el beneficiario Víctor Hugo Robert Chu Cerratto fue intervenido por Personal Policial de la Comisaría de Punta Hermosa (Lima), quienes venían realizando operativo de alcoholemia, apersonándose al kilómetro 43 de la antigua Panamericana Sur, circunstancias en las que el efectivo policial SO3 PNP Jorge Alberto Hallasi Agurto procedió a intervenir el vehículo de placas de rodaje No, AHG-116, de manera tal que en forma sobreviniente el citado Chu Cerratto, descendió de dicha unidad vehicular y, según se imputa, interfirió con la labor policial al obstaculizar la intervención, procediendo a proferir insultos contra el citado efectivo policial, razón por la cual el individualizado como coagraviado, Alférez PNP Luis Daniel López Calla, intervino a fin de calmar la situación, acercándose a su compañero, ante lo cual también es insultado con palabras soeces por el referido imputado, quien luego comenzó a empujar a ambos efectivos policiales con el objeto de impedir la intervención del aludido vehículo, siendo finalmente reducido y
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conducido a la dependencia policial del sector, para las investigaciones del caso. 2.5.2 Tales hechos han sido tipificados por el Ministerio Público como delito de Violencia Contra la Autoridad, en la modalidad de impedimento del ejercicio funcional, conforme a lo establecido en el artículo 366°, en concordancia con el artículo 367°, inciso 3), del Código Penal, presentando requerimiento de incoación de proceso inmediato el mismo día siete de febrero, a horas 23.10. 2.5.3 Ante el requerimiento fiscal presentado, mediante Resolución N° 01, de la misma fecha, se programa la audiencia de incoación de proceso inmediato para el día ocho de febrero del dos mil dieciséis, a horas 14.30. 2.5.4. En dicha audiencia, el ahora beneficiario del presente Hábeas Corpus es patrocinado por los abogados Julio Óscar Aparicio Irala, Óscar Ernesto Ramírez Franco, Dery Ann Serrano Otoya y Jhonny Antonio Peñaranda Ventura. Casi al inicio de la audiencia, el abogado Ramírez Franco presenta como cuestión previa la suspensión de audiencia, la cual es declarada improcedente por el Juez de Investigación Preparatoria. Después se aprecia verifica la constitución de Actor Civil por parte de los efectivos policiales supuestamente agredidos, así como de la Procuraduría del Ministerio del Interior. Acto seguido se plantea el acuerdo entre la parte imputada, los actores civiles y el Ministerio Público y finalmente el Juez emite la Sentencia de Terminación Anticipada, imponiendo una pena de cuatro años con cinco meses de pena privativa de libertad con carácter efectivo y fijando una reparación civil total de veintidós mil soles. Tras preguntas preguntarse a las partes sobre
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~ 136 ~ IUS IN FRAGANTI su conformidad con el fallo, se dicta resolución declarando consentida la sentencia. 2.6 La demanda de Hábeas Corpus incoada se circunscribe al cese de la vulneración del derecho constitucional del beneficiario Víctor Hugo Robert Chu Cerrato a la libertad personal y reivindicación de sus derechos al debido proceso, tutela procesal efectiva y a la defensa con motivo, en suma, de la Resolución No 5, consistente en la sentencia que, vía proceso de Terminación Anticipada, se ha dictado en el proceso penal de Registro N° 01522016-0-3002-JR-PE-02, seguido en su contra y merced la cual se le impone pena privativa de la libertad con carácter efectivo. 2.7 Conforme consta de los actuados relativos al indicado proceso de Registro No. 0152-2016-0-3002-JR-PE-02, dicha sentencia no ha sido impugnada conforme a ley: i) En el acto mismo de la audiencia llevada a cabo en fecha 08 de febrero del 2016. ii) Durante el subsiguiente plazo legalmente conminado. Más aún, ni siquiera se impugnó ni cuestionó en forma alguna la Resolución No. 06, por la cual se declaró consentida la sentencia antes acotada, dando lugar a que también adquiera la calidad de consentida. 2.8 Es de resaltar asimismo que si bien el numeral 468.7) del Código Procesal Penal prevé que la sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos procesales y, por consiguiente, se entiende que quedan excluidos el Fiscal y el encausado que conformaron el dicho
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acuerdo, esto último por carecer de legitimidad en virtud del Principio de Trascendencia; no es menos cierto que resulta por demás evidente que ello está precisamente condicionado a que medie un acuerdo consensuado con sujeción a Derecho y el mismo satisfaga además los respectivos controles judiciales acerca de su legalidad y la correlativa razonabilidad de la pena, conforme a los parámetros establecidos por Acuerdo Plenario No. 52009/CJ-116. Ello es tan cierto que en dicho Acuerdo se establece: “El artículo 468°.7 NCPP prescribe que la sentencia anticipada, aprobatoria del acuerdo, puede ser apelada por los demás sujetos procesales –se entiende fuera de Fiscal y del imputado, en tanto en cuanto, respecto de estos últimos, la sentencia anticipada respete los límites del acuerdo …”. Luego, si dicha sentencia se pronuncia violentando el Principio de Legalidad, con mayor razón procede interponerse, concederse y, en su caso, ampararse el respectivo recurso impugnatorio de apelación. 2.9 Dentro de tal contexto, si en el caso de autos se violó, de acuerdo a los términos de la demanda interpuesta, el derecho de defensa del beneficiario al no acordarse arbitrariamente a su abogado un plazo razonable para que prepare la defensa; se vició la voluntad del beneficiario de manera tal que no existe un acuerdo válido; se incumplió con el control de la legalidad de tal pretendido acuerdo, dándose así lugar a la transgresión del Principio de Taxatividad; se generó ausencia de garantía respecto de la relación de los hechos conforme a las exigencias propias del Principio de Imputación Suficiente y correlativa
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debida compulsa de la suficiencia de la actividad indiciaria; así como la ausencia de incorporación de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, cual es el del estado de ebriedad de Víctor Chu Cerrato, debió entonces impugnarse la sentencia pronunciada, maxime si de conformidad con la regla general establecida por los numerales 416.1.b) y 416.1.e) del acotado cuerpo de leyes adjetivas penales, son apelables las resoluciones que ponen término al procedimiento o a la instancia o, en su caso, los que causen gravamen irreparable y con arreglo al numeral 150.d), adolecen de nulidad absoluta los defectos que implican inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución. 2.10 Siendo ello así, dicha sentencia de terminación anticipada ha quedado consentida ante la falta de impugnación oportuna por parte del beneficiario Chu Cerrato, situación enteramente imputable a su persona, por lo que al no tener firmeza por razón de ejecutoriadad, la demanda debe ser declarada improcedente merced la inobservancia del requisito establecido en el artículo 4° del Código Procesal Constitucional. Por ende, siendo que el señor Procurador Público apelante ha fundamentado su impugnación en tal sentido, corresponde amparar tal extremo; sin embargo, tratándose del recurso impugnatorio opuesto por el señor Magistrado Wilbor Alejandro Loyola Cabrera, no corresponde emitir pronunciamiento pues sus argumentos sustentatorios son de fundabilidad, mismos que, en tanto tales, no ameritan ser decididos por mediar la antes
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advertida causal de improcedencia que inhabilita resolver sobre el fondo. Por las razones expuestas; III. PARTE RESOLUTIVA: PRIMERO: DECLARAMOS FUNDADA la apelación interpuesta por Óscar Rolando Lucas Asencio, como Procurador Público Adjunto del Poder Judicial. SEGUNDO: En consecuencia 2.1 REVOCAMOS la Sentencia N° 192016, de fecha veintitrés de marzo del dos mil dieciséis, que declara fundada la demanda de Hábeas Corpus interpuesta por Flor de María Flores Begazo, Jacinto Rolando Flores Salazar, María Luisa Flores Begazo, Carmen Elena Flores Begazo, Juan José Velásquez Alvarado, Mario Laureano León Ibárcena, Arturo Sergio Llerena Ames, Luz Ofelia Bustos Salinas, Yolanda Angélica Llerena Concha, Yeimy Magali Torres Salas, José Carlos Martínez Montes, Clelia Elena Cornejo de Arce, Rudy Agramonte Chávez, Digna Cristina Santos Flores, Jesús Roger Salazar Cordero, Giovanna Janet Rojas Cuadros, Manuel Linares Pacheco, Juan José Zambrano Puma, Jorge Eduardo Inga Jaico, Heraldo Cortavitarte Pocco, Luz Elena Rodríguez Pacheco, Susan Sylma Villena Medina, Giovana del Pilar Abanto Estrada, Luis Alberto Ibarra Hurtado, Tania Luz Canchanya Cervantes, Rosa Elvira Hidalgo Valdivia, Ángel Eusebio Leiva Bazán, Rosaura Florencia Valencia de Zeballos, Juliana Carmen Rosa Gámez de Silva, María Evelina Melgarejo viuda de Bazán, Jacinta Raquel Yauli Béjar, Daysi Dolores Muñoz de Vásquez y Leonor
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~ 138 ~ IUS IN FRAGANTI Virginia Trujillo Rodríguez, a favor de Víctor Hugo Robert Chu Cerratto; dispone el cese del agravio generado en detrimento de este último, respecto de su derecho constitucional a la Libertad Personal, así como la reivindicación de sus derechos al Debido Proceso, Tutela Jurisdiccional Efectiva Derecho de Defensa y Debida Motivación de las Resoluciones Judiciales representados en Audiencia de Incoación de Proceso Inmediato celebrada el día 08 de febrero del año en curso; anula el acto de la citada audiencia de Incoación de Proceso celebrada por ante el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria - Procesos en Flagrancia sede Módulo Básico de Justicia de San Juan de Miraflores, así como las Resoluciones Nº 2, por la que se declara la improcedencia de la cuestión previa planteada por la defensa técnica del beneficiario Chu Cerratto, la Nº 5 consistente en la Sentencia Anticipada que obra en copia certificada a fojas 255 de este proceso; y la signada con el No. 6, por la cual se resuelve declarar consentida la acotada la sentencia, todas ellas dictadas en dicha diligencia, con subsistencia de las que admiten la solicitud de constitución en actor civil; dispone que el magistrado demandado, titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria - Procesos en Flagrancia sede Módulo Básico de Justicia de San Juan de Miraflores, renueve el acto procesal invalidado (Audiencia de Incoación de Proceso Inmediato) dispensando el trámite de ley al requerimiento fiscal de fojas 240, con observancia de los principios del debido proceso, tutela judicial efectiva y del derecho de defensa; ordena la inmediata excarcelación de Víctor Hugo Robert Chu
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Cerratto y que se cursen al efecto las comunicaciones de ley. 2.2 REFORMÁNDOLA, DECLARAMOS IMPROCEDENTE la demanda de Hábeas Corpus interpuesta a favor de Víctor Hugo Robert Chu Cerratto. TERCERO: DISPONEMOS que se reponga el proceso de Registro N° 0152-2016-03002-JR-PE-02, seguido en contra de Víctor Hugo Robert Chu Cerratto, ante el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria - Procesos en Flagrancia sede Módulo Básico de Justicia de San Juan de Miraflores al estado anterior al pronunciamiento de la citada Sentencia N° 19-2016, de fecha veintitrés de marzo del dos mil dieciséis, dictada en autos por el A quo. CUARTO: DECLARAMOS asimismo que no corresponde emitir pronunciamiento sobre la pretensión impugnatoria del Magistrado demandado Wilbor Alejandro Loyola Cabrera, por sustracción de materia al ser improcedente la demanda incoada. QUINTO: ORDENAMOS finalmente que consentida o ejecutoriada que sea la presente, se devuelvan los actuados al juzgado de procedencia para lis fines consiguientes. TÓMESE RAZÓN Y HÁGASE SABER. Juez Superior Ponente Señor Álvarez Neyra. S.S. LAZO DE LA VEGA VELARDE ZÚÑIGA URDAY ÁLVAREZ NEYRA EL FUNDAMENTO ADICIONAL DE LA SEÑORA JUEZ SUPERIOR SANDRA JANETTE LAZO DE LA VEGA VELARDE tiene el sentido siguiente:
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FUNDAMENTO NORMATIVO RELEVANTE El hábeas corpus y la protección constitucional de la libertad personal y sus derechos conexos 1. El numeral 1 del artículo 200 de la Constitución Política del Estado establece la procedencia de la acción de Hábeas Corpus ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos, concordante con lo cual el Código Procesal Constitucional, en su artículo 2, dispone que los procesos constitucionales proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Asimismo, señala que cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización.---2. En orden a la citada fuente normativa y conforme lo ha expresado el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 28762005-PHC/TC, “Una demanda de hábeas corpus sólo cabe ser interpuesta cuando se pretenda la protección de la libertad personal o derechos conexos. Es decir… se protege un núcleo duro de derechos relacionados con la libertad personal; siempre que exista conexión con tal derecho, será pertinente que se analice a través de este proceso constitucional, por lo que corresponde señalar que sólo será atinente la protección de los derechos
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fundamentales demandados si ellos se encuentran en conexión directa con el derecho a la libertad personal.”. 3. Y es que, aun cuando el artículo 25 del Código Procesal Constitucional ha acogido una concepción amplia del proceso de hábeas corpus, al señalar que “también procede en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio”, dentro de un proceso constitucional de hábeas corpus, la legítima posibilidad de que el Juez Constitucional se pronuncie sobre una eventual vulneración del derecho fundamental al ‘debido proceso’, depende de que exista en cada caso concreto conexidad entre aquél y el derecho a la libertad personal; habilitándose una competencia ratione materiae para evaluar la legitimidad constitucional de los actos considerados lesivos cuando las vulneraciones aducidas inciden en el ejercicio de la libertad individual El debido proceso y su protección constitucional 4. Remitidos a la reiterada posición del Tribunal Constitucional “El debido proceso implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de los derechos… a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a probar, plazo razonable, etc.”, precisando también que “Por debido
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
~ 140 ~ IUS IN FRAGANTI proceso debe entenderse, en términos latos y conforme ha sido expuesto en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a aquellas garantías procesales que deben ser respetadas durante el desarrollo del proceso, para no afectar su decurso y convertirlo en irregular”. 5. Es menester enfatizar sin embargo como así lo ha precisado también el Tribunal Constitucional en determinados pronunciamientos orientados hacia la improcedencia de la demanda-, que el hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al ‘debido proceso’ como manifestación de la tutela procesal efectiva, sino que la violación (o, en su caso, amenaza de violación) de este derecho tiene que producir (o amenazar la producción de manera cierta e inminente) efectos lesivos en la libertad individual para que se pueda aplicar lo establecido en este precepto normativo. 6. Ahora bien, “Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos”, agregando el Tribunal que “La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualesquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar
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justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables” , a partir de los argumentos que los órganos jurisdiccionales explicitan como sustento de la decisión. El hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes 7. En dicho contexto, el segundo párrafo del artículo 4 del Código Procesal Constitucional señala que el hábeas corpus es procedente también contra resoluciones judiciales firmes cuando vulneran en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Consecuentemente, “… no puede decirse que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivados (por ejemplo) de una sentencia expedida en proceso penal, cuando ella se haya dictado con … inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben guardarse en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante terminaría, por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo”. 8. Ahora bien, siendo claro que el presupuesto de conexidad con la libertad individual es igualmente exigible a todo cuestionamiento constitucional que en vía de hábeas corpus se pretendiere contra una resolución judicial firme y
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teniendo presente -conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucionalque la justicia constitucional no se erige como una supra instancia de justicia ordinaria y menos puede invadir su ámbito de exclusiva competencia y que, por tanto, “no se trata de que el Juez constitucional revise todo lo realizado por el Juez ordinario, sino, específicamente, que controle si en el ejercicio de la función jurisdiccional se ha vulnerado o no un derecho fundamental. Para proceder de dicha forma, existen dos referentes de los derechos de los justiciables: la tutela judicial efectiva, como marco objetivo, y el debido proceso como expresión subjetiva y específica, ambos previstos en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución”. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL CASO CONCRETO Materia demandada constitucionalmente 9. Condensando los términos de la demanda, en correspondencia con el fundamento a que se ha contraído el informe oral de la parte demandante beneficiaria –que, contra la posición de la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial y de la defensa del señor Juez demandado, defiende los términos de la sentencia que la ha declarado fundada en primera instancia- tenemos que la demanda constitucional de hábeas corpus interpuesta por un importante número de ciudadanos solicitó el cese del agravio generado contra la libertad personal del ciudadano Víctor Chu Cerratto, en vía de reivindicación de sus derechos al
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debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, derecho de defensa y debida motivación de las resoluciones judiciales que habrían sido afectados en audiencia de fecha ocho de febrero de dos mil dieciséis, celebrada ante el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Procesos en Flagrancia del Módulo Básico de Justicia de San Juan de Miraflores, habiéndose solicitado también se disponga las medidas correctivas necesarias para restablecer los derechos constitucionales básicos al momento previo a la afectación; en la medida que, con arreglo al tenor de la demanda –bajo el tenor de sucesos que incorpora la sentencia constitucional de primera instancia (véase folios quinientos cinco y siguiente): “Los accionantes fundamentan su derecho señalando que la persona de Víctor Chu Cerratto es un ciudadano sin ningún tipo de antecedentes penales; que el día 06 de febrero del año en curso se trasladó en su vehículo desde la ciudad de Lima hacia el balneario Punta Rocas para departir con unas amistades, por lo que consciente de que podría ingerir bebidas alcohólicas llamó a su chofer para que lo asista en su retorno, siendo que cuando se desplazaban hacia la ciudad de Lima, el citado chofer fue intervenido por personal policial, entre los que se hallaba el SO3 Jorge Alberto Hallasi Agurto quien solicitó la documentación pertinente al chofer Víctor Miguel Celi Torres, verificando su
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~ 142 ~ IUS IN FRAGANTI conformidad, instantes en que Chu Cerratto -quien ocupaba el asiento del co-piloto y se encontraba en estado de ebriedad preguntó a su chofer el motivo de la intervención, motivando que el Alférez PNP Luis Daniel López Calla reaccione y mostrando conducta desafiante ordene que se le filmara directamente el rostro, a la par que otro efectivo policial señalaba falazmente que también el conductor se encontraba ebrio. Ante ello, la persona de Víctor Chu tocó con el dedo el pecho del Alférez López Calla en dos oportunidades, el mismo que argumentaba se le había faltado el respeto, reprochándole y confrontándolo de porqué se había atrevido a tocarlo; ello motivó una respuesta verbal de Chu Cerratto largándolo “vete a la m… h…” motivando que el efectivo policial -en venganza- procediera a su detención por faltarle el respeto de palabra a la autoridad policial, procediéndose a su enmarrocamiento y conducción a la Comisaría del Sector. “Que el Fiscal encargado, lejos de corregir este agravio de detención abusiva, convalidó la detención policial y calificó su conducta como delito de Violencia contra la Autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones en forma agravada, cuya subsunción es calificada de absurda pues aquella conducta demanda un acto de oposición mediante violencia o intimidación a un acto de
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ejecución de resolución administrativa o judicial, cuestionándose que bajo este inadecuado argumento, se haya solicitado incoación de proceso inmediato ante el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de San Juan de Miraflores”; “Que sometido el caso ante el indicado órgano jurisdiccional, se realizó la Audiencia de ley el día 08 de febrero del año en curso, en la cual Chu Cerratto fue asesorado por una defensa técnica solicitada instantes previos al acto oral (Abogado Antonio Peñaranda Ventura), letrado al cual el Juez le restringió su derecho de patrocinio al no otorgarle un mínimo de tiempo para el estudio del caso y consecuente planteamiento de su defensa, procediendo a actuar seguidamente la audiencia con planteamiento de una Terminación Anticipada en la cual el Juez demandado, inobservó el procedimiento legal y los parámetros de actuación judicial vinculante dispuestos en el Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ116, procediendo a desinformar al procesado junto a una defensa técnica imperfecta, prescindiendo del correcto control de legalidad de dicho acuerdo y razonabilidad de pena al que estaba obligado el Juez, forzando su consentimiento, quien inclusive al ser consultado sobre la conformidad de pena, la consideró desproporcionada e indicó que no había cometido
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delito, lo que el Juez ignoró imponiéndole pena de cuatro años y cinco meses con carácter de efectiva, quien por dicho motivo hoy purga injusta carcelería en el Penal de Lurigancho”. Análisis constitucional del caso concreto 10. En el contexto normativo y jurisprudencial precedentemente referido, con vista de la materia que involucra la presente acción constitucional -en el marco de sus antecedentes procesales-, el proceso de hábeas corpus en el caso concreto se remite a sostener afectación del derecho a la libertad individual derivado de la vulneración, a la vez, de derechos fundamentales, entre ellos, sus derechos al debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, derecho de defensa y debida motivación de las resoluciones judiciales que habrían sido afectados en audiencia de fecha ocho de febrero de dos mil dieciséis, celebrada ante el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Procesos en Flagrancia del Módulo Básico de Justicia de San Juan de Miraflores que, bajo el procedimiento del Proceso Inmediato en Casos de Flagrancia del Decreto Legislativo N° 1194 y, dentro de él, una terminación anticipada que habría inobservado el control de legalidad que insta el Acuerdo Plenario N° 52009/CJ-116, terminó imponiéndole pena privativa de libertad efectiva de cuatro años y cinco meses por delito Contra la Administración Pública en la modalidad de Violencia contra la Autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones en su forma agravada
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previsto en el artículo 366 del Código Penal con la agravante prevista en el inciso 3 del segundo párrafo del artículo 367 del Código Penal, en agravio del Estado y de los señores efectivos policiales Alférez PNP Luis Daniel López Calla y Sub Oficial de Tercera PNP Jorge Hallasi Agusto. Sobre la materia ha de señalarse lo siguiente: 10.1 En principio, si bien -queda claro“… no puede acudirse al hábeas corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos resueltos y que, como es la determinación de la responsabilidad criminal, son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hábeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución y no para revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal son las más adecuadas conforme a la legislación ordinaria.” , en cuya línea, “… no es función del juez constitucional proceder a la subsunción de la conducta en un determinado tipo penal, a la calificación específica del tipo penal imputado…” , conforme lo ha sostenido en reiterada jurisprudencia, en general, el máximo intérprete de la Constitución, toda vez que ello constituye materia propia de conocimiento de la justicia ordinaria en la que la justicia constitucional carece de competencia al no corresponder a una supra instancia para la revisión del mérito de la causa, la excepcionalidad de un control constitucional sobre una resolución judicial en tales extremos quedará habilitada cuando “… al aplicar un tipo penal o imponer una sanción el juez penal se aparte del tenor literal
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~ 144 ~ IUS IN FRAGANTI del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables o incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores” como, al efecto, podría ciertamente ser el caso del ciudadano Chu Cerratto, en el contundente informe oral efectuado por el ilustre jurista Doctor Borea Odría que pasó a sostener en audiencia, sin controversia alguna de las partes procesales presentes que, a diferencia de los casos que se han suscitado a nivel nacional en la estimación de sentencias condenatorias con pena efectiva impuestas por el mismo delito por el que fue procesado su patrocinado, el caso de su defendido Chu Cerratto se encontraría manifiestamente ausente de violencia u otro semejante contra la autoridad policial como elemento consustancial indispensable que habría de estar presente necesariamente –bajo la solvencia configurativa que exige el principio de legalidad- en la conducta de todo ciudadano que termina finalmente bajo la grave reprensión punitiva del Estado por delito semejante. Ahora bien, coherentes con la impostergable necesidad de recobrar -y de manera urgente- el valioso respeto por nuestra autoridad policial al seno de una sociedad desnutrida de los principios elementales que involucran la ansiada paz social que tanto reclaman sus componentes, fundamentalmente a los miembros del orden no ha de legitimarse, de forma alguna, la sola posibilidad de que alguien deba tomarse siquiera el atrevimiento de tocar en el cuerpo a nuestras autoridades
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policiales y menos en el ejercicio de sus funciones y eso ha de quedar claro; no debiendo sino merecer el reproche social –más allá del previsto por la ley- el que, además, se mancille verbalmente a una autoridad semejante con palabras soeces o de insolente desdén. Sin embargo, en la medida que ciertamente resultaría sí extravagante y lesivo para el sistema de valores que se protege a través de la punición de conductas criminales por el Estado, que la alegada puesta de ‘un dedo en el torso de la autoridad policial’ haya de ser irrazonablemente calificado como un delito de la gruesa connotación criminal que involucra el delito de Violencia contra la Autoridad para impedir el Ejercicio de sus Funciones en su forma agravada -sin mayor actuación conductual de hecho que sólo ésa (según el video que fue utilizado al tiempo del alegato oral)-, no ha de ponderarse sino que, incluso en la sandez conductual de quien bajo la ingesta de licor no cuidó de reprimir su lengua de la insensatez de improperios verbales contra la autoridad policial interviniente, el caso es que, con arreglo a nuestra Carta Constitucional, “… Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.”, como así se encuentra consagrado en el artículo 2, numeral 24, literal d) de la ley fundamental. 10.2 De otra parte, siendo claro que los procesos constitucionales, conforme a ley, proceden cuando se viola o amenaza –de manera cierta e inminente- los
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derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, cuestionada la legitimidad constitucional de una resolución judicial condenatoria recaída en proceso penal, ha de anotarse, igualmente, que “… si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se no vulnera derechos fundamentales, sí lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se motivan debidamente o en todo caso legítimamente las decisiones adoptadas y/o no se observan los procedimientos constitucionales y legales establecidos para su adopción. La arbitrariedad en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad… Lo expuesto se fundamenta… en el principio de interdicción o prohibición de la arbitrariedad, el cual surgen del Estado Democrático de Derecho… y tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece con el reverso de la justicia y el derecho; y, b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión… “, agregándose a lo dicho que “… constituye deber primordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, interdictando o prohibiendo cualquier forma de arbitrariedad (artículo 44° de la Norma Fundamental)…”. En ese orden, conforme al dictado del texto constitucional en su artículo 139, numeral 3, cobra relevancia para un
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control constitucional lo afirmado por la defensa del beneficiario Chu Cerratto al sostener que, en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional “Ninguna persona puede ser… sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos…”; toda vez que, según el enfoque de la parte demandante, la sentencia condenatoria que habría sumido a su patrocinado Chu Cerratto en una arbitraria privación de su libertad por un hecho que, a su criterio, no constituiría delito, involucraría una grave violación de la proscripción de los excesos al seno de un Estado Democrático de Derecho, máxime si junto a la actuación fiscal que al tiempo de acusar de la manera genérica como lo hizo, remitiéndose incluso a un Proceso Inmediato y sin consideración alguna a la real trascendencia de los hechos –que, entre todo, ni siquiera habría considerado la alteración de la conciencia de su patrocinado con motivo de la manifiesta ingesta de licor en la que se encontró al tiempo del suceso-, se sumó la actuación judicial que, negando la posibilidad de un tiempo adecuado para la preparación de su defensa técnica en los propios términos del derecho consagrado por la Convención Americana de Derechos Humanos, al tiempo que, según se afirma, no se permitió una razonable postergación o concesión de tiempo previo a la realización de la audiencia así solicitada por su defensa –que terminó accediendo a la negativa del juez sin cuestionamiento mayor-, pasó a omitir sin más el procedimiento prefijado para el caso de la Terminación Anticipada, inobservando incluso el ‘control de legalidad del acuerdo’ arribado por las
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~ 146 ~ IUS IN FRAGANTI partes procesales, instado a través del Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116, fundamentalmente en cuanto a la real identificación de los hechos planteados por el órgano fiscal. 10.3 Ciertamente, al amparo de nuestra Carta Constitucional, los procesos constitucionales proceden, conforme a ley, cuando se viola o amenaza –de manera cierta e inminente- los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Consecuentemente, la protección constitucional a que debe contraerse toda acción de hábeas corpus lo será única y exclusivamente a favor de la libertad personal o derechos conexos, entre ellos, el derecho al ‘debido proceso’ siempre que esté directamente vinculado a la libertad individual, quedando fuera de la competencia constitucional en vía de hábeas corpus cualquier pretensión que se oriente a una protección lata de dicho concepto. En dicho contexto, reconociendo que a través del artículo 159 de la Carta Magna, el poder constituyente ha reconocido en el Ministerio Público determinadas facultades discrecionales, es de sostener también que, tratándose de un órgano constitucional constituido y por ende sometido a la Constitución, deviene indispensable proscribir en el Ministerio Público el ejercicio de sus funciones constitucionales de manera irrazonable, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, o al margen del respeto de los derechos fundamentales, cuya estricta observancia y pleno respeto
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le es exigible, tal y conforme lo ha sostenido el máximo tribunal intérprete de la Constitución. Es en ese orden que, según lo informa el máximo intérprete de la Constitución “…la posibilidad que la justicia constitucional realice un control de las actuaciones del Ministerio Público tiene su sustento, entre otros supuestos, en la garantía y el pleno respeto del derecho fundamental al debido proceso y sus diversas manifestaciones..”; sin dejar de considerar que, aun cuando la actividad del Ministerio Público es postulatoria, el caso es que, en estricta observancia de la naturaleza y finalidad de todo hábeas corpus y conforme a la jurisprudencia que nos debe inspirar, ha sostenido el Tribunal Constitucional lo siguiente: En el Expediente número 25212005-PHC/TC, sobre “… el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, cabe señalar que dicho atributo fundamental forma parte del "modelo constitucional del proceso", cuyas garantías mínimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuando este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez de la configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir,
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como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no solo es un derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja que desborda el ámbito meramente jurisdiccional.”. En el Expediente número 27482010-PHC/TC, se ha sostenido también que “… hoy por hoy, no existe duda que este derecho despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, ahí en la fase del proceso penal en la que al Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato previsto en el artículo 159º de la Constitución. Claro está, que las garantías previstas en la referida disposición constitucional serán aplicables a la investigación fiscal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines de las actuaciones del Ministerio Público…”. 10.4 Igualmente, “… no puede decirse que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivados (por ejemplo) de una sentencia expedida en proceso penal, cuando ella se haya dictado con (…) inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben guardarse en toda
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actuación judicial, pues una interpretación semejante terminaría, por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo”. Ciertamente, “… El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones no sólo deben provenir del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios, correspondiendo por tanto al juez constitucional el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto.” (Cfr. Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, caso Giuliana Llamoja Hilares). Y es que, con todo, no ha de olvidarse que si bien “… al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución judicial….” -al no corresponder la vía constitucional a una tercera instancia de la Justicia Ordinaria-, que menos ha de poder reevaluar el fondo de aquello
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~ 148 ~ IUS IN FRAGANTI que, pese a todo, no fue objeto de cuestionamiento en el proceso penal mismo; en cuya línea de evaluación, cuestionada la motivación de una resolución judicial, resultaría “… pertinente explicar… los fundamentos de la resolución judicial impugnada a fin de comprobar si son o no el resultado de un juicio racional y objetivo desde la Constitución, en las que el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad o, por el contrario, ha caído en arbitrariedades, subjetividades o inconsistencias” , no hemos de olvidar tampoco que la legitimidad del control constitucional de una resolución judicial procederá siempre y cuando se trate de una resolución judicial ‘firme’. 10.5 Asistiéndole, entonces, al Ministerio Público la legitimidad del ejercicio de la acción penal pública y al Poder Judicial la legitimidad de la Ministración de Justicia al seno de un Estado de Derecho que repulsa todo tipo de arbitrariedad en una razonable proscripción de la que no debe ser ajena la autoridad policial –en cuyo contexto no cobraría sino razón intentar pasar a evaluar el fondo de la materia puesta a control constitucional en cada uno de los argumentos defensivos postulados desde la demanda en las sustanciales razones puntualizadas por la defensa del señor Chu Cerratto, en directa vinculación con sus antecedentes, el caso es que, aún en la afectación que a la conciencia ha de provocar naturalmente todo acto de arbitrariedad máxime si trasciende en el valioso bien jurídico ‘libertad’, en tanto, de ser ‘irrazonable, implicaría inconstitucionalidad’, ubicándonos en este estado, sin embargo, en la ‘valla
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legal’ que el legislador ha colocado para el control constitucional de las resoluciones judiciales que, en el caso del ciudadano Chu Cerratto, más allá de lo que se hizo o se omitió hacer propiamente en la audiencia judicial de fecha ocho de febrero de dos mil dieciséis, celebrada ante el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Procesos en Flagrancia del Módulo Básico de Justicia de San Juan de Miraflores, derivó directa y conclusivamente de una sentencia judicial condenatoria ‘consentida’ al seno de una Terminación Anticipada aplicada a un Proceso Inmediato, he de señalar adicionalmente lo siguiente: 10.5.1 En la materia vinculada al cuestionamiento de actos procesales precedentes a una sentencia –como sería el caso puesto a pronunciamiento, en donde se cuestiona la propia audiencia judicial de fecha ocho de febrero de dos mil dieciséis-, en los términos del Tribunal Constitucional que son ilustrativos para el caso concreto, “… este Colegiado estima pertinente precisar que, en los supuestos en los que, invocando la supuesta violación de derechos fundamentales, se pretenda la nulidad de los actos de investigación preliminar o del propio auto de apertura del proceso penal, constituye presupuesto procesal para la admisión a trámite del proceso constitucional, el que el órgano judicial competente aún no se haya pronunciado mediante sentencia en primera instancia. Esto porque, si luego de pronunciada la sentencia en primera instancia se pretende cuestionar los actos de investigación o la motivación del auto
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apertorio, el procesado o quien acuda en su representación tendrá expeditos los recursos que establece la ley en el marco del propio proceso penal, por lo que en estos supuestos rige la regla establecida en el artículo 4º del Código Procesal Constitucional, conforme a la cual, tanto el proceso de amparo como el proceso de hábeas corpus solo proceden contra resoluciones judiciales ‘firmes’ que violan de manera manifiesta los derechos fundamentales…”. 10.5.2 Ahora bien, sostiene el Tribunal Constitucional que “… la resolución judicial se convierte en firme cuando ha sido impugnada y el superior jerárquico ha emitido decisión final confirmándola (ejecutoriada)…”; habiendo afirmado igualmente, en alguna oportunidad, que “… también se convierte en firme cuando dicha resolución es consentida, es decir, cuando el justiciable presuntamente agraviado con ella no la impugna, significando esta conducta el reconocimiento de las bondades de tal decisión o cualquiera otra expresión de aceptación de la facultad jurisdiccional...”; pues, entre todo, “… Es menester considerar también que el sentido de ‘resolución judicial firme’ no puede medirse sólo por la posibilidad legal del cuestionamiento directo e inmediato a través de remedios o recursos (impugnatorios)…” ; cual era el caso concreto, por ejemplo, de un auto apertorio de instrucción, que devenía en estricto sentido inimpugnable –por ausencia de previsión legal que así lo habilite-, y por tanto, con la calidad de resolución judicial firme no inviable de revisión en
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sede constitucional.10.5.3 Sin embargo, la posición del Tribunal Constitucional sobre la materia, se ha venido decantado a través de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales –resaltados por la ponencia- que terminan por identificar como resolución judicial ‘firme’ aquella contra la que se han agotado los recursos impugnatorios que la ley prevé para recién habilitar así su control en la vía constitucional. Al efecto, en los propios términos de las sentencias emitidas por el máximo intérprete de la Constitución, en procesos de hábeas corpus: En la STC N° 2909-2004-HC/TC, de fecha veinte de diciembre de dos mil cuatro: “… el Código Procesal Constitucional exige que la resolución judicial materia de objeción constitucional deba ser firme, no ha previsto en su normativa excepciones a dicha regla, por lo que resulta razonable que este Tribunal establezca algunos criterios al respecto, siendo orientadoras e ilustrativas las excepciones que, con relación al agotamiento de los recursos internos, señala la Convención Americana de Derechos Humanos, así como la jurisprudencia que sobre este tema ha emitido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988;Caso Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, sentencia de 15 de marzo de
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~ 150 ~ IUS IN FRAGANTI 1989), entre las cuales cabe destacar: a) que no se haya permitido al justiciable el acceso a los recursos que contempla el proceso judicial de la materia; b) que haya retardo injustificado en la decisión sobre el mencionado recurso; c) que, a causa del agotamiento de los recursos, pudiera convertirse en irreparable la agresión; d) que no se resuelvan los recursos en los plazos fijados; consideraciones que resultan acordes con el artículo III, párrafo 3, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.” En la STC N° 04107-2004-HC/TC, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil cuatro, informa que debe entenderse por resolución firme a “(...) aquella contra la que se ha agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia (…)”, también ha expresado que existen supuestos de excepción en los que no será necesaria dicha exigencia. Estos criterios de excepción son “a) que no se haya permitido al justiciable el acceso a los recursos que depara el proceso judicial de la materia, b) que haya retardo injustificado en la decisión sobre el mencionado recurso, c) que por el agotamiento de los recursos pudiera convertirse en irreparable la agresión, d) que no se resuelvan los recursos en los plazos fijados para su resolución.” En la STC N° 03300-2012-PHC/TC, de fecha veintidós de mayo de dos mil trece: “… el artículo 4° del Código Procesal Constitucional
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establece que el hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva. Por lo tanto no procede cuando dentro del proceso penal que dio origen a la resolución que se cuestiona no se han agotado los recursos que otorga la ley para impugnarla, o cuando, habiéndose apelado, esté pendiente de pronunciamiento judicial dicha apelación. [Cfr. Exp N.° 4107-2004-HC/TC, caso Lionel Richie de la Cruz Villar].” En el Exp. N° 02434-2013-PHC/TC, de fecha treinta de mayo de dos mil catorce: “… el proceso constitucional de Hábeas Corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva, por lo tanto no procede cuando dentro del proceso que dio origen a la resolución judicial que se cuestiona no se han agotado los recursos que otorga la ley para impugnarla o cuando habiendo sido cuestionado se encuentre pendiente de pronunciamiento judicial tal impugnación.” A su vez, en los procesos de amparo, se ha sostenido paralelamente la línea jurisprudencial siguiente: En el Exp. N° 0195-2005-PA/TC, de fecha dieciocho de abril de dos mil siete: “… una resolución adquiere el carácter de firme cuando se han agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla
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dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada. En ese sentido, cuando exista una resolución contra la cual no cabe interponer medios impugnatorios o recursos que tengan real posibilidad de revertir sus efectos, el plazo prescriptorio debe contarse desde el día siguiente de la fecha de notificación de dicha resolución inimpugnable (Cf. STC 2494-2005-AA/TC, fundamento N° 16). En la STC N° 06786-2013-PA/TC, de fecha catorce de mayo de dos mil catorce: “… una resolución adquiere carácter firme cuando se han agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de una resolución impugnada (Cf. STC 2494-2005-AA/TC, fundamento 16). En este sentido, también se ha establecido que por resolución judicial firme debe entenderse aquella contra la cual se han agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia (STC 4107-2004-HC/TC, fundamento 5). En el Exp. N° 8469-2013-PA/TC, de fecha catorce de mayo de dos mil catorce, informa que una resolución adquiere firmeza cuando “… se han agotado todos los medios impugnatorios
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legalmente previstos capaces de revertir los efectos de la resolución impugnada (Cf. STC 2494-2005-AA/TC, fundamento 16). Por su parte, el inciso 2) del artículo 139° de la Constitución, reconoce como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional la independencia de su ejercicio precisando que ‘Ninguna autoridad (…) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (…)’”. 10.6 Consecuentemente, siendo que por mandato legal “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”, conforme lo prevé el Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en orden al principio de igualdad en la aplicación de la ley y a la seguridad jurídica que también hemos de salvaguardar, no ha de generarse un sisma interpretativo que pase por alto la valla que la propia autoridad de la ley –la voluntad del legislador- ha impuesto para todos, en los términos del artículo 4, párrafo segundo, del Código Procesal Constitucional, máxime si los Jueces, conforme a nuestra Carta Fundamental, nos encontramos sometidos a la Constitución y a la Ley. S. LAZO DE LA VEGA VELARDE
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PROTOCOLO DE ACTUACION INTERINSTITUCIONAL PARA EL PROCESO INMEDIATO EN CASOS DE FLAGRANCIA Y OTROS SUPUESTOS BAJO EL DECRETO LEGISLATIVO N°1194 1. Proceso Inmediato: 1.1. Concepto: Es un proceso especial y además una forma de simplificación procesal que se fundamenta en la facultad del Estado de organizar la respuesta del Sistema Penal con criterios de racionalidad y eficiencia, sobre todo en aquellos casos en los que, por sus propias características, son innecesarias mayores actos de investigación. 1.2. Supuestos de Aplicación Ei proceso inmediato solo se podrá incoar, cuando se presente alguno de los siguientes supuestos: a) Ei imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259° del Código Procesal Penal. b) EI imputado ha confesado la comisión del delito, en los términos del artículo 160°. c) Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. d) Cuando se trate de un delito de incumplimiento de obligación alimentaria (art. 149° CP)
e) Conducción en estado de ebriedad o drogadicción (art. 274° CP). 1.2.1. Flagrancia: EI artículo 25998 del Código Procesal Penal establece los siguientes supuestos específicos de Flagrancia Delictiva: "La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando: 1. Ei agente es descubierto en la realización del hecho punible. 2. Ei agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto. 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen. y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o 98
De conformidad con el artículo 2° de la Ley N° 29372, publicada el 09 Junio 2005, que incorpora el inciso 6 a las Disposiciones Finales del Código Procesal Penal de 2004, el artículo 259° entra en vigencia en todo el país el 1 de julio de 2009.
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instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso" En efecto, conforme se desprende del artículo 259° del Código Procesal Penal, este permite la detención policial sin autorización judicial solo cuando exista flagrancia: a) Flagrancia clásica (strictu sensu): los incisos 1 y 2 del artículo en mención regula esta forma de flagrancia. Se trata del inicio del iter criminis o la consumación del delito. En cualquiera de ellos el sujeto es sorprendido y detenido, no existiendo huida. b) Cuasi flagrancia (flagrancia material): el inciso 3 regula esta flagrancia. Aquí el agente ha sido descubierto por un tercero, solo que ha huido. Su aprehensión se produce inmediatamente luego de su huida. Este tipo de flagrancia tiene dos elementos que la caracterizan, esto es, la inmediatez personal y temporal (el autor es percibido, perseguido y detenido luego de realizar el hecho delictivo). c) Flagrancia presunta (ex post ipso): el inciso 4 regula esta modalidad. A diferencia de los dos supuestos anteriores, aquí no se ha sorprendido al autor (inmediatez personal), solo existiendo indicios de su comisión por lo existencia de instrumentos o efectos del delito que, habría cometido. 1.2.2. Confesión Conforme a lo previsto en el artículo 160° del CPP, la confesión, es la
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declaración autoinculpatoria del imputado, sincera y espontánea, prestada libremente y en estado normal de sus facultades psíquicas, admitiendo los cargos y la imputación formulada en su contra. Para su validez deberá ser corroborado por otros elementos de convicción, y deberá ser presentada ante el Juez o Fiscal, con asistencia de su abogado. 1.2.3. Elementos evidentes
de
convicción
Los elementos de convicción son actos de investigación desarrollados por el Policía y/o el Fiscal, que sustentan la imputación de un hecho delictivo a una persona determinada. Serán evidentes cuando la fuerza probatoria de cada elemento genere convicción en el Fiscal para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. 1.2.4. Delito de incumplimiento de prestación alimentaria (Omisión a la asistencia familiar) Es un delito que sanciona al que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial, conforme al artículo 149 del Código Penal. 1.2.5. Delito de conducción en estado de ebriedad o drogadicción Es un delito contra la seguridad pública que consiste en conducir, operar o maniobrar un vehículo motorizado bajo los efectos del alcohol o estupefacientes,
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~ 154 ~ IUS IN FRAGANTI conforme al artículo 274 del Código Penal. 2. Objetivo: Fortalecer la actuación de los operadores del Sistema de Justicia Penal en la aplicación del proceso inmediato en casos de flagrancia y otros supuestos. 3. Alcance: Establecer los procedimientos en el marco del Decreto Legislativo N° 1194, a ser aplicados por los operadores de justicia. 4.- Finalidad: Dotar o los operadores de justicia de un instrumento operativo, que permita la implementación adecuada del Decreto Legislativo N° 1194, que regula el proceso inmediato en casos de flagrancia y otros supuestos. 5. Procedimiento
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1.1 Flagrancia 1.1.1. Intervención 1.1.2. Calificación 1.2 Confesión sincera. 1.2.1. Calificación 1.3 Evidentes elementos de convicción acumulados. 1.2.1. Calificación 1.4 Delito de incumplimiento de obligación alimentaria (omisión de asistencia familiar). 1.4.1. Calificación 1.5 Delito de conducción en estado de ebriedad o drogadicción. 1.5.1. Calificación. Paso 02: Incoación del proceso Inmediato. Paso 03: Audiencia de incoación del proceso inmediato. Paso 04: Acusación y preparación para la audiencia de juicio inmediato. Paso 05: Audiencia única de juicio inmediato.
Paso 01: Supuestos de aplicación y decisión de procedencia Nombre del procedimiento: Proceso inmediato en casos de flagrancia y otros supuestos bajo el D. Leg. N° 1194 Base legal: Constitución Política Código Procesal Penal del 2004 Código de Procedimientos Penales de 1940 Código Procesal Penal de 1940 Decreto Legislativo N° 124 Código Penal Decreto Legislativo N° 1194. Decreto Legislativo N° 1206. Decreto Legislativo N° 1216. Decreto Legislativo N° 1219. Decreto legislativo N” 1148 y modificatoria (D. Leg. N° 1230).
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Ley N° 30076 PASO 01: SUPUESTOS DE APLICACIÓN Y DECISION DE PROCEDENCIA 1.1. FLAGRANCIA 1.1.1. INTERVENCION Documentos a elaborar y denominación: Acto de intervención en flagrancia Responsable
Procedimiento
Policía Nacional
Policía Nacional
Policía Nacional
Policía Nacional
99
Intervención en supuestos de flagrancia
1
Cuando el efectivo policial advierta que está ante un hecho que configura flagrancia delictiva99, procederá a la detención de la o las personas implicadas.
2
Producida La detención, el efectivo policial realizara el registro personal al detenido e incautará las evidencias relacionadas con el delito, iniciando el Procedimiento de Cadena de Custodia100
3
Cuando corresponda procederá al aislamiento y protección de la escena del crimen a fin de preservar los indicios y evidencias encontrados hasta la llegada del personal especializado101.
4
Inmediatamente después, se le comunicará al detenido el motivo de su detención e informará los derechos que le corresponden102
Dicho procedimiento comprende todos los supuestos de flagrancia descritos en el artículo 259° del CPP
100
Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Administración de Bienes incautados, aprobado por Resolución N° 729-2006-MP-FN
101
Conforme a las normas y procedimientos policiales para proteger la escena del delito y garantizar la cadena de custodia aprobadas por Resolución Directoral N° 751-2015-DIRGEN/EMG-PNP de fecha 07 de octubre de 2015. Directiva N° 03-19-DIRGEN-PNP/EMG-DIRASOPE-B
102
En los distritos judiciales donde se encuentre vigente el CPP del 2004, se procederá conforme lo establece el artículo 71.2. En los demás distritos, se procederá contarme lo establece la Resolución dela fiscalía de la Nación N° 1517-2003MP-FN
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5
EI cumplimiento de lo prescrito anteriormente (derechos) deberá constar en acta.
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Inmediata mente el efectivo policial deberá comunicar la detención al Fiscal que corresponda, en la medida delo posible, anotando su número telefónico y lo hora en que efectuó la llamada, sin perjuicio de comunicar a la Unidad Especializada de la PNP cuando corresponda.
Policía Nacional
7
Las actas se deberán levantar en el lugar de los hechos; excepcionalmente se elaborarán o continuarán su elaboración en la dependencia policial, dejando constancia de las razones que impidieron que se elaboren en el lugar de los hechos.
Responsable
Procedimiento
Actos en la dependencia policial
Policía Nacional
Policía Nacional
Policía Nacional
Policía Nacional
Policía Nacional
8
El efectivo policial deberá poner al detenido a disposición de la Comisaria del sector y/o Unidad Especializada, conjuntamente con las respectivas actas levantadas y evidencias, con observancia de la cadena de custodia.
9
El responsable de la Comisaría o Unidad Especializada, deberá verificar la conformidad de las actas y evidencias puestas a disposición. Asimismo, deberá solicitar se practique inmediatamente el reconocimiento médico legal del detenido.
10
Tratándose de un menor de edad que hubiere sido retenido en flagrancia, el efectivo policial comunicará al Fiscal competente. Debiendo también en este coso, solicitar se practique inmediatamente el reconocimiento
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
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IUS IN FRAGANTI
~ 157 ~
médico legal del retenido.
11
En caso de no haberse comunicado la detención al Fiscal de Turno por motivos razonables, el efectivo policial responsable deberá hacerlo en forma inmediata.
12
El efectivo policial responsable, deberá notificar su detención (papeleta de detención) indicando lugar, fecha y hora de la detención en flagrancia, facilitando todos los medios que disponga para que el detenido pueda comunicar su situación a persona o institución que designe (Consulado)103
13
Inmediatamente, se debe registrar la detención en el cuaderno de detenidos en lo Comisaria o Unidad especializada, consignando el lugar, fecha y hora de la detención en flagrancia delictiva.
14
El Fiscal y el efectivo policial deberán permitir que el detenido se entreviste con su abogado defensor, una vez constituido en la dependencia policial, en forma inmediata artículo 84° inciso 8 del CPP).
Ministerio Público y Policía Nacional
15
El Fiscal y el efectivo policial deberán permitir al abogado defensor del detenido acceder a toda lo información y documentación que sea necesaria para la preparación de su defensa, sin que esta retraso el desarrollo de las diligencias dispuestas.
Ministerio Público y Policía Nacional
16
Culminadas las diligencias, el efectivo policial responsable del detenido,
Policía Nacional
Policía Nacional
Policía Nacional
Ministerio Público y Policía Nacional
103
Art. 36° de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, Reglamento Consular del 2005, publicado con Decreto Supremo 076-2005-MRE, modificado por DS 091-2011-RE
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
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~ 158 ~ IUS IN FRAGANTI
previa coordinación con el Fiscal, remitirá el Informe104 o Atestado Policial105 según corresponda, adjuntando la documentación y evidencias recabadas; asimismo, conduce al detenido ante el Fiscal, quien dispondrá la situación del mismo, brindando la PNP el apoyo necesario. 1.1.2 CALIFICACION
17
El Fiscal, durante las diligencias o culminadas las mismas, determinara si la intervención se realizó efectivamente bajo flagrancia delictiva, identificando el supuesto especifico de flagrancia.
18
Si de la evaluación que realizara el Fiscal, éste determina que los hechos no configuran delito o la detención no se ha producido bajo ninguno de los supuestos de flagrancia, dispondrá motivadamente la libertad del detenido, continuando con el trámite correspondiente106 o de ser el caso se incoará el proceso inmediato por los otros supuestos.
Ministerio Público
19
Dentro de las 24 horas, el Fiscal podrá instar la aplicación de criterios de oportunidad, continuando con el trámite correspondiente. Si no se llega a un acuerdo, se continuará con el trámite del Proceso Inmediato.
Ministerio Público
20
Determinada la flagrancia delictiva y el supuesto especifico de flagrancia, el Fiscal deberá requerir audiencia de
Ministerio Público
Ministerio Público
104
En los distritos donde se encuentra en vigencia el Decreto Legislativo N° 957
105
En los distritos de Lima, Lima Norte, Lima Este, Lima Sur, Ventanilla y Callao
106
Continuando con el proceso común en los distritos donde está vigente el Decreto Legislativo 957 o con el proceso sumario y ordinario, cuando corresponda, donde no está vigente dicho Decreto Legislativo
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
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incoación de proceso inmediato. 1.2 CONFESION SINCERA 1.2.1 CALIFICACION
Ministerio Público
Abogado Defensor
Ministerio Público
21
Si durante las diligencias preliminares107 o dentro de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria, el imputado se acoge o la confesión sincera, el Fiscal deberá verificar el cumplimiento de los siguientes presupuestos108: a) Si la confesión se encuentra corroborado por otro u otros elementos de convicción; b) Si ha sido prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; c) Si ha sido prestada en presencia de su abogado; y d) Si ha sido prestada sincero y espontáneamente.
22
El abogado defensor, en este supuesto, salvaguardando los derechos que le correspondan a su patrocinado, deberá indicarle los beneficios y efectos de la confesión sincera109 que obtendría, debiendo actuar de conformidad con el artículo 288 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
23
Si de la evaluación que realizare el Fiscal, este determina que la confesión del imputado no cumple con alguno de los presupuestos antes descritos, dispondrá el trámite correspondiente o
107
En adelante, en los distritos judiciales donde no ha entrado en vigencia el CPP 2004, deberá entenderse como "Investigación preliminar"
108
Conforme al artículo 160 del CPP
109
Conforme a lo establecido en el artículo 161 del CPP
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
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~ 160 ~ IUS IN FRAGANTI
de ser el caso, se incoará el proceso inmediato por otros supuestos. 1.3. EVALUACIÓN DE EVIDENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN ACUMULADOS
Ministerio Público
Ministerio Público
Ministerio Público
Ministerio Público
24
Si durante las diligencias preliminares o dentro de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria110, el Fiscal ha advertido que cuenta con evidentes elementos de convicción que determinan la comisión del hecho delictivo, la responsabilidad del imputado en el mismo y que la acción penal no ha prescrito, deberá incoar el proceso inmediato.
25
En los distritos judiciales donde no se encuentra vigente el CPP del 2004, podrá incoarse el proceso inmediato, durante la investigación preliminar y antes de la formalización de la denuncia.
26
El procedimiento anterior, debe dejar a salvo la posibilidad de que el imputado brinde su declaración durante las diligencias preliminares o durante los treinta días de formalizado la investigación preparatoria.
27
Durante el desarrollo de las diligencias preliminares y antes de que el Fiscal se haya formado convicción de que ha acumulado los evidentes elementos para proceder a la incoación del proceso inmediato, podrá celebrar con el imputado algún criterio de oportunidad; así como durante los treinta días de formalizado la investigación preparatoria, podrá celebrar con el imputado una
110
En adelante, en los distritos judiciales donde no se encuentra vigente el CPP 2004, como “formalización de la denuncia”
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
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~ 161 ~
terminación anticipada.
Ministerio Público
28
Si luego de culminar las diligencias preliminares, el Fiscal no ha conseguido reunir elementos evidentes de convicción, procederá conforme al trámite111 correspondiente.
1.4. CALIFICACIÓN DEL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
Ministerio Público
29
Recibida la denuncia de parte o la noticia criminal remitida por el Juzgado, que haya conocido la demanda de alimentos, el Fiscal deberá calificar la documentación112 remitida.
Ministerio Público
30
Una vez calificados la denuncia o noticia criminal, el Fiscal dispondrá abrir diligencias preliminares.
31
Si durante las diligencias preliminares desarrolladas, determina que se encuentra ante la comisión de un delito de obligación alimentaria, debe incoar proceso inmediato.
32
Durante el desarrollo de las diligencias preliminares, el Fiscal puede celebrar con el imputado, principio de oportunidad de ser el caso.
Ministerio Público
Ministerio Público / Abogado Defensor
1.5. CALIFICACIÓN DE DELITOS DE CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD O DROGADICCIÓN
Policía Nacional
111
33
El efectivo policial, ya sea en su función de prevención de delitos o en el curso de una inmediata intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito mediante lo conducción de vehículos en estado de ebriedad o drogadicción, podrá realizar la
Disposición de archiva fiscal o formalización o continuación de la investigación preparatoria, de ser el caso
112
Copias certificadas de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas, conforme al artículo 566-A del Código Procesal Civil, debiendo adjuntar los cargos de notificación cursados al demandado
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
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comprobación de alcoholemia en aire aspirado (examen cualitativo) o la diligencia que corresponda.
Policía Nacional
Policía Nacional o Instituto de Medicina Legal
Policía Nacional
Policía Nacional
113
34
Si el resultado de la Comprobación es positivo o, en todo caso, si se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia prohibido, el intervenido será retenido, procediendo el efectivo policial a realizar el correspondiente control de identidad, registro personal113 e incautación, debiendo levantar las actos correspondientes. Dando cuenta inmediatamente al Ministerio Público.
35
Seguidamente, el intervenido será conducido a la dependencia de la PNP114 o del instituto de Medicina Legal (conforme lo disponga el Fiscal) para que se le practique la prueba de alcoholemia (examen cuantitativo) o toxicológica, conforme a las disposiciones sobre la materia.
36
Realizada la prueba toxicológica o de alcoholemia correspondiente, el intervenido será conducido a la dependencia policial, a fin que se realicen las diligencias urgentes e inaplazables con participación del Fiscal.
37
Cuando el efectivo policial interviene en operaciones de prevención del delito, elaborará un acta de las diligencias realizadas, inscribiéndola en un Libro-Registro115 para prueba de
De conformidad con lo establecido en los artículos 205° y 210° de CPP
114
De conformidad con el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1219 "Decreto Legislativo de Fortalecimiento de la Función Criminalística"; y artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1216
115
En los distritos judiciales donde se encuentra vigente el CPP 2004
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
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alcoholemia o examen toxicológico y comunicará lo ejecutado al Ministerio Público, adjuntando un informe razonado de su intervención.
Ministerio Público
Ministerio Público
Ministerio Público/Abogado defensor
38
Recibida la comunicación del efectivo policial, el Fiscal deberá apersonarse inmediatamente a la sede de la dependencia policial, determinando la situación jurídica del intervenido y continuando con el desarrollo de las diligencias preliminares.
39
Cuando el Fiscal determine que se encuentra ante la comisión de un delito de conducción en estado de ebriedad o drogadicción, debe incoar proceso inmediato.
40
Durante el desarrollo de las diligencias preliminares, el Fiscal puede celebrar con el imputado, principio de oportunidad de ser el caso.
PASO 02: INCOACION DEL PROCESO INMEDIATO
Ministerio Público
Ministerio Público / Poder Judicial
41
Si el imputado se encontrare bajo detención policial (detención en flagrancia) el Fiscal debe solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria116 la incoación del proceso inmediato, dentro del plaza de dicha detención.
42
Cuando se incoe el proceso inmediato, por el supuesto de flagrancia, el Fiscal pondrá al detenido a disposición del Juez de la Investigación Preparatoria. Su detención se mantendrá hasta el momento en que se realice la audiencia de incoación del proceso inmediato.
116
En los distritos judiciales donde no se encuentra vigente el CPP 2004, deberá entenderse como tal, al órgano jurisdiccional designado.
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Poder Judicial
Poder Judicial
Poder Judicial
Poder Judicial
43
Para efectos de la programación117 de la audiencia de incoación del proceso inmediato (dentro de las 48 horas), el coordinador responsable del agendamiento de audiencias del Poder Judicial, en cada distrito judicial, deberá coordinar previamente con el funcionario de enlace del Ministerio Público y de la Defensa técnica118.
44
El personal responsable119 del Poder Judicial dará trámite al requerimiento, corriendo traslado a los sujetos procesales que corresponda, así corno de los requerimientos adicionales que sean notificables; debiendo para ello, el Ministerio Público, aportar las fotocopias correspondientes. Se deberá priorizar el empleo de notificaciones electrónicas y/o telefónicas garantizando la asistencia de las partes a la audiencia.
45
Tratándose de casos complejos, bajo los alcances del artículo 342.3 del CPP, que requieran ulteriores actos de investigación, no procederá la incoación del proceso inmediato.
46
Tampoco procederá incoar proceso inmediato, cuando se trate de una causa seguida contra varios imputados y los mismos no se encuentren bajo los alcances de los supuestos de procedencia de incoación.
117
La misma que estará a cargo del personal responsable del agendamiento de audiencias del Poder Judicial, conforme a lo establecido en la RA N° 315-2015-CE-PJ de fecha 14 de octubre del 2015
118
Cuando el imputado no cuente con defensor privado, el personal responsable del agendamiento de las audiencias, coordinará con el funcionario de enlace de la Defensa Pública
119
Especialista de causas o secretario judicial, de ser el caso
“ El tiempo en el proceso es más que oro. ¡ Es justicia ! “
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Ministerio Público
Ministerio Público
Ministerio Público
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47
EI Ministerio Público deberá coadyuvar con la ubicación con fines de notificación de los sujetos procesales citados a la audiencia.
48
El requerimiento de audiencia de incoación de proceso inmediato principal y sus adicionales serán presentados en documento único y debe contener120: I) REQUERIMIENTO PRINCIPAL (incoación de proceso inmediato) 1) Datos del imputado 2) Supuesto de aplicación121 3) Fundamentos fácticos 4) Fundamentos jurídicos 5) Elementos de convicción II) REQUERIMIENTOS ADICIONALES, (SI FUERA EL CASO): a) Requerimiento de medida coercitiva b) Requerimiento de principio de oportunidad, acuerdo reparatorio o terminación anticipada (cuando corresponda) u otros.
49
Cuando exista detenido, el Ministerio Público, junto con la remisión del requerimiento fiscal, lo pondrá a disposición del órgano jurisdiccional competente.
PASO 03: AUDIENCIA DE INCOACION DE PROCESO INMEDIATO
Poder Judicial
120
50
La audiencia única de incoación del proceso inmediata tendrá lugar dentro de las 48 horas siguientes de recibido el requerimiento fiscal: luego de haber sido programada y notificada
Conforme a lo establecido en el artículo 336.2 del CPP, en lo que corresponda
121
Conforme a lo establecido en el artículo 446.1 y 4 del D. Leg. 1194. Tratándose de flagrancia, se deberá precisar el supuesto específico del artículo 259 del CPP.
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~ 166 ~ IUS IN FRAGANTI
debidamente por el personal judicial encargado, se lleva a cabo de manera inaplazable en la fecha y hora previamente coordinadas.
Poder Judicial
Sujetos Procesales / Poder Judicial
Poder Judicial
122
51
La audiencia se instala necesariamente con presencia obligatoria del Fiscal y del abogado defensor: siendo facultativa122 la presencia del imputado no detenido, del agraviado u otro sujeto procesal. Dado que el desarrollo de esta audiencia es improrrogable, frente a la inasistencia del abogado defensor, éste debe ser reemplazado inmediatamente por otro de elección del imputado o por abogado defensor público.
52
AI inicio del desarrollo de la audiencia, los sujetos procesales deberán identificarse debidamente, señalando números telefónicos, correos electrónicos, casillas electrónicas, domicilios reales, domicilios laborales, domicilios procesales (con referencias para su mejor ubicación), indicando la vía de notificación más rápida en cada caso.
53
Cuando al requerimiento principal de incoación de proceso inmediato, se acompañe algún requerimiento adicional, la audiencia se desarrollara de lo siguiente manera: 1) Se debatirá y resolverá la incoación del proceso inmediato. 2) Se debatirá y resolverá la aplicación de algún criterio de oportunidad o terminación anticipada. 3) Se debatirá y resolverá la imposición de alguna medida coercitiva solicitada
Para la incoación por el supuesto de flagrancia, el imputado permanece detenido hasta el día de la audiencia
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(personal o real).
Ministerio Público
Poder Judicial
Poder Judicial
Poder Judicial / Ministerio Público
Poder Judicial
54
55
Instalada la audiencia, el Fiscal debe fundamentar táctica y jurídicamente su requerimiento, sustentando el supuesto de procedencia con el que se determinó a incoar el proceso inmediato. Habiendo apreciado los fundamentos expuestos por el Fiscal, y escuchado a los sujetos procesales, el Juez de Investigación Preparatoria deberá pronunciarse sobre la procedencia o no de la incoación del proceso inmediato, emitiendo la resolución correspondiente.
56
En caso de proceder, debe emitir, de manera impostergable en la audiencia, el Auto de Proceso Inmediato. Esta decisión es apelable con efecto devolutivo.
57
Si el órgano jurisdiccional considera que no se cumplen los presupuestos establecidos para su incoación, declarará la improcedencia de la solicitud y, como consecuencia de ello, el fiscal continuará123 con las diligencias preliminares, de ser el caso, o disponer la formalización de lo investigación preparatoria o continuar con la misma si existiese disposición previa, realizando el acto correspondiente.
58
En segundo lugar, si el Fiscal o el imputado, hubieren requerido adicionalmente la celebración de un acuerdo reparatorio, principio de oportunidad, o terminación anticipada,
123
En los distritos judiciales donde no se encuentra vigente el CPP 2004, deberá entenderse ante esta situación, que el Fiscal deberá continuar con la investigación preliminar o formalizara la denuncia
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deberá negociar en audiencia, con el imputado y agraviado -de ser el caso-, la pena o imponer, el pago de la reparación civil (monto, forma de pago, el o los obligados, etc.)
Poder Judicial
Poder Judicial
Poder Judicial
Poder Judicial / Sujetos Procesales
Sujetos Procesales que participan de la audiencia de incoación del proceso
59
En caso no lo hubieren requerido los sujetos procesales, el Juez de la Investigación Preparatoria, atendiendo a la naturaleza de los hechos y circunstancias del caso que se le presente, preguntará a los partes si existe intención de celebrar principio de oportunidad, acuerda reparatorio o terminación anticipada.
60
Escuchados a los sujetos procesales, y habiendo apreciado el acuerdo reparatorio, principio de oportunidad o terminación anticipada, al que hayan arribado los mismos en la audiencia, el Juez de la investigación Preparatoria deberá evaluar lo legalidad y procedencia de dicho acuerdo.
61
Si el Juez aprueba el principio de oportunidad o acuerdo reparatorio, emitirá la resolución correspondiente. El imputado deberá inmediatamente cumplir con el acuerdo, en caso contrario, el Fiscal deberá formular su requerimiento acusatorio dentro de las 24 horas, de conformidad con el inciso 6 del artículo 447 del CPP
62
Tratándose de terminación anticipada del proceso y verificado la procedencia del acuerdo, el Juez emitirá la sentencia anticipada, poniéndose fin al proceso incoado.
63
Aun cuando no hubiere sido solicitado por el fiscal en el requerimiento escrito presentado al Juez de la Investigación Preparatoria, cualquiera de los sujetos
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inmediato
~ 169 ~
procesales podrá instar en la misma audiencia la aplicación del principio de oportunidad, de un acuerdo reporatorio o de la terminación anticipada, según corresponda.
Ministerio Público
Poder Judicial
Poder Judicial / Sujetos Procesales
64
Si la Fiscalía hubiere solicitado lo imposición de alguna medida coercitiva de naturaleza personal o real (cuando corresponda) contra el imputado, deberá sustentar oralmente este requerimiento adicional en la audiencia, expresando los fundamentos de hecho y de derecho (configuración de los supuestos de procedencia de la medida solicitada) que justifican su pedido.
65
Una vez finalizado el debate, el Juez deberá decidir la procedencia del requerimiento solicitado, emitiendo la resolución correspondiente.
66
Los aspectos que establece el artículo 29124 del CPP, en lo que sea pertinente, serán resueltos por el Juez de la Investigación Preparatoria, en la misma audiencia de incoación del proceso inmediato, sin posibilidad de postergación, interrupción o suspensión.
PASO 04: ACUSACION Y PREPARACION PARA LA AUDIENCIA DE JUICIO INMEDIATO Ministerio Público
67
Emitido el auto de procedencia de
124
“Artículo 29 Competencia de los Juzgados de la Investigación Preparatoria: Compete a los Juzgados de la investigación Preparatoria: 1. Conocer las cuestiones derivadas de la constitución de las portes durante la Investigación Preparatoria. 2. Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la Investigación Preparatoria. 3. Realizar el procedimiento para la actuación de prueba anticipada. 4. Conducir la Etapa Intermedio y la ejecución de la sentencia. 5. Ejercer los actos de control que estipula este Código. 6. Ordenar, en caso de delito con resultado de muerte. si no se hubiera inscrito la defunción. Y siempre que se hubiera identificado el cadáver, la correspondiente inscripción en el Registro Nacional de identificación y Estado Civil. 7. Conocer de los demás casos que este Código y las Leyes determinen"
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~ 170 ~ IUS IN FRAGANTI
incoación del proceso inmediato, el fiscal tendrá un plazo no mayor de 24 horas para emitir el requerimiento acusatorio, bajo responsabilidad.
Poder Judicial
Poder Judicial
68
Recibido el requerimiento fiscal de acusación, el Juez de la Investigación Preparatoria lo remite en el día, al Juez Penal competente.
69
El personal encargado del Juzgado Penal competente, una vez recibido el auto de incoación remitido por el Juez de la investigación Preparatoria así como el requerimiento fiscal, deberá programar la audiencia única de juicio inmediato para su realización en el mismo dio de haber recibido los documentos referidos: excepcionalmente la realización de la audiencia podrá llevarse a cabo dentro de las (72) setenta y dos horas de recibido el cuaderno. Bajo responsabilidad funcional.
PASO 05: AUDIENCIA UNICA DE PROCESO INMEDIATO
Poder Judicial
Ministerio Público Y Defensa Técnica
Poder Judicial
70
La audiencia única de juicio inmediato es oral, pública125 e inaplazable. Rige lo establecido en el artículo 85° del CPP para su desarrollo.
71
Los sujetos procesales se encargan de preparar y convocar a sus órganos de prueba, garantizando su presencia en la audiencia, bajo apercibimiento de prescindirse de ellos.
72
La audiencia de juzgamiento se lleva a cabo en dos fases: En la primera, el fiscal expone resumidamente los hechos objeto de la
125
Dejando a salvo excepciones de ley
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IUS IN FRAGANTI
~ 171 ~
acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofrecerá para su admisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 349° del CPP.
Actor Civil
Poder Judicial
Poder Judicial
Poder Judicial
Poder Judicial
126
Acuerdo Plenario N° 06-2010
127
Acuerdo Plenario 06-2009
73
En caso no se hubiere constituido el agraviado en actor civil en la audiencia de incoación de proceso inmediato, podrá hacerlo en esta primera etapa de la audiencia de juicio inmediato126.
74
Si el Juez Penal determina que los defectos formales127 de la acusación requieren un nuevo análisis, dispone su subsanación en la misma audiencia.
75
Seguidamente, los partes pueden plantear cualquiera de las cuestiones previstas en el artículo 350° del CPP, en lo que corresponda. EI juez debe instar a las partes a realizar convenciones probatorias.
76
Cumplidos los requisitos de validez de la acusación, de conformidad con el articulo 349 y resueltas las cuestiones planteadas, conforme al artículo 350, el Juez penal dicta acumulativamente el auto de enjuiciamiento y citación a juicio, de manera inmediata y oral. Con ello se da inicio a la segunda fase de la audiencia de juicio inmediato
77
En esta segunda fase, las partes pueden acogerse a la conclusión anticipada del proceso, caso contrario se inicia el debate probatorio actuándose los medios de prueba ofrecidas por los sujetos procesales. La audiencia se realizará de manera ininterrumpida hasta su conclusión con la sentencia
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~ 172 ~ IUS IN FRAGANTI
respectiva.
Poder Judicial
78
El juez penal que instale el juicio, no puede conocer otros juicios o causas, hasta que culmine el ya iniciado
SUGERENCIAS Y RECOMENDACIONES
1.- Elaborar documentos “modelo” (Ej. Actas de intervención en flagrancia para la –PNP-; requerimiento de incoación del proceso inmediato -MP-; Actas de audiencia de incoación y de juzgamiento inmediato –PJ-: etc.), para cada institución de Administración de Justicia, que contengan pautas y criterios mínimos estandarizados, a fin de viabilizar el desarrollo del proceso inmediato. 2.- Realizar capacitaciones intra e interinstitucionales, a fin de socializar el presente protocolo, entre los operadores de justicia competentes en el desarrollo del proceso inmediato. 3.- Sugerir a los titulares de los sectores de la Administración de Justicia involucrados (Poder Judicial. Ministerio Público, MININTER, MINJUS), otorgar carácter vinculante al presente protocolo, mediante la resolución que corresponda. 4.Promover la implementación, desarrollo y cumplimiento de los mecanismos de notificación más rápidos y eficaces para el mejor desarrollo del proceso inmediato (Ej. Notificaciones electrónicas vía correos electrónico o casillas electrónicas, videoconferencias, vías telefónicas).
5.- Articular los mecanismos de notificación ya implementados interinstitucionalmente a fin de un mejor desarrollo del proceso inmediato. 6.- Propiciar el desarrollo de mecanismos informáticos interoperables entre las instituciones de Administración de Justicia involucradas, con la finalidad de generar un código único que permita individualizar y unificar cada caso de proceso inmediato, desde la denuncia hasta su culminación con la sentencia, que permita además el acceso a cada actuación del caso, así corno un mejor control estadístico. 7.- Sugerir a los titulares de los sectores de la Administración de Justicia involucrados (Poder Judicial. Ministerio Público, MININTER, MINJUS), la evaluación de sus procedimientos internos a fin de mejorar la organización y lograr el cumplimiento eficiente del Decreto Legislativo N° 1194. 8.- Propiciar el desarrollo de mecanismos informáticos interoperables entre Policía Nacional del Perú. MINJUS, Poder Judicial y Ministerio Público, a fin de optimizar el acceso directo a los antecedentes penales, policiales y judiciales de los investigados, dado la exigencia de celeridad del proceso inmediato.
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9.- Sugerir a los representantes de las instituciones de Administración de Justicia, realizar las gestiones correspondientes a efectos de que el Banco de la Nación, celebre convenios para la generación de agentes o cajeros en establecimientos de atención al público durante las 24 horas y en
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~ 173 ~
instituciones de la Administración de Justicia, que permitan el pago oportuno de las reparaciones civiles, acuerdos reparatorios, tasas policiales y otros que implique el desarrollo del proceso inmediato; así como la difusión y promoción de los mecanismos de transferencia virtuales ya existentes.
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ACUERDO PLENARIO N.° 1-2016/CIJ-116 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA II PLENO JURISDICCIONAL EXTRAORDINARIO DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA BASE LEGAL: ASUNTO:
Artículo 116 TUO LOPJ La agravante del Delito de Violencia y Resistencia contra la Autoridad Policial: Tipicidad y Determinación Judicial de la Pena.
Lima, uno de junio de dos mil dieciséis. Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1º. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en virtud de la Resolución Administrativa número 5032015—P-PJ, de 31 de diciembre de 2015, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Pariona Pastrana, realizaron el II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de los Jueces Supremos de lo Penal, que incluyó la participación en los temas objeto de análisis de la comunidad jurídica, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116, del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), a fin de dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2º. El II Pleno Jurisdiccional Extraordinario se realizó en tres etapas.
La primera etapa estuvo conformada por dos fases. Primera: la convocatoria a la comunidad jurídica para proponer aquellos aspectos referidos (i) a los delitos de Violencia y resistencia a la autoridad (Sección II, del Título XVIII, del Libro II del Código Penal); y, (ii) al proceso especial inmediato reformado, necesitados de una interpretación uniforme y de la generación de una doctrina jurisprudencial para garantizar la debida armonización de la conducta de los jueces en los procesos jurisdiccionales a su cargo. Segunda, la identificación de las entidades y juristas que intervendrían en la vista oral. 3º. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se realizó el día 21 de enero de 2016. En ella, los juristas y expositores especialistas convocados sustentaron y debatieron sus ponencias ante el Pleno de los jueces supremos. Intervinieron en
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el análisis del tema del presente Acuerdo Plenario, los señores: Alfredo Araya Vega (Juez Superior de Costa Rica), Víctor Cubas Villanueva (Fiscal Supremo Provisional), Carlos Zoe Vásquez Ganoza (Secretario Técnico de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal), Pedro Angulo Arana (Decano del Colegio de Abogados de Lima), Horts Schonbohm (juez alemán jubilado), César Nakazaki Servígón (profesor de la Universidad de Lima) y Bonifacio Meneses Gonzales (Juez Superior de Lima, Coordinador Nacional de la implementación de los juzgados de Flagrancia). 4º. La tercera etapa, del IX Pleno Jurisdiccional, comprendió el proceso de determinación de los temas por cada materia: Penal material y Procesal Penal, así como la designación de los jueces supremos ponentes para cada uno de los dos acuerdos plenarios correspondientes. Con fecha 25 de enero último, en sesión plenaria, se designó a los señores PRADO SALDARRIAGA, RODRÍGUEZ TINEO Y PARIONA PASTRANA para la formulación de la ponencia referida al “Delito de violencia y resistencia a la autoridad. Proporcionalidad de la pena”. Presentada la ponencia pertinente, en la sesión de la fecha se procedió a la deliberación, votación y redacción del Acuerdo Plenario antes mencionado. 5.º El presente Acuerdo Plenario, por unanimidad, se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las salas especializadas del
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Poder Judicial -en este caso, de la Corte Suprema de Justicia de la República- a pronunciar resoluciones vinculantes, con la finalidad de concordar y definir criterios jurisprudenciales del orden jurisdiccional que integran. Intervienen como ponentes los señores PRADO SALDARRIAGA, RODRÍGUEZ TINEO Y PARIONA PASTRANA quienes expresan el parecer del Pleno II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. La Situación Problemática 6º Las sucesivas reformas introducidas en el artículo 367 del Código Penal, que regula el catálogo de circunstancias agravantes específicas del delito de violencia y resistencia ejercida contra la autoridad, tipificado y reprimido en los numerales 365º y 366º del citado cuerpo legal, se han caracterizado por expresar una clara tendencia hacia la sobrecriminalización. La cual se ha manifestado a través del incremento reiterado de las penas conminadas originalmente en dicha disposición legal, así como con la adición también continua de nuevos supuestos de agravación como el que hoy contiene el inciso 3º del segundo párrafo del artículo 367 y que considera como factor calificante, entre otros casos, que el agente del delito dirija su conducta ilícita contra “un miembro de la Policía Nacional”. 7º. Internamente la actual redacción del artículo 367º contempla tres grados o niveles de circunstancias agravantes específicas, cada uno de los cuales está
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~ 176 ~ IUS IN FRAGANTI vinculado con un determinado estándar de punibilidad. El caso de aquella relacionada con la calidad de efectivo policial de la autoridad afectada por el hecho punible, corresponde al segundo grado o nivel de agravantes donde la penalidad prevista es pena privativa de libertad no menor de ocho y ni mayor de doce años. 8º. Recientemente, la aplicación judicial de dicha agravante ha motivado continuos cuestionamientos. En lo esencial se ha objetado que los operadores de la justicia penal no tienen una lectura adecuada de los presupuestos normativos que legitiman su configuración. Y que las penas que han impuesto resienten de manera grave la proporcionalidad que debería derivar de las circunstancias concretas de realización del delito y, por tanto, del principio rector de pena justa. 9º. Resulta, pues, pertinente y necesario fijar criterios en torno a los componentes de tipicidad que demanda tal circunstancia agravante y de los límites legales que tienen que observarse para la debida graduación de la pena concreta que debe aplicarse al autor de un delito de violencia y resistencia contra la autoridad, cuando esta última sea un integrante de la Policía Nacional en ejercicio de sus competencias y funciones. 2. La interpretación de la norma penal conforme a la Constitución y a los Principios del Derecho Penal 10º. El ordenamiento jurídico no se fundamenta sólo en la Ley, entendida
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esta como el acto que emana del legislador, sino en la Constitución Política del Estado. Dicha afirmación se basa en la razón misma que motivó la creación de este instrumento normativo: la definición de los principios y valores que caracterizan a una sociedad en concreto. En el mundo existen distintos tipos de esquemas valorativos y de principios jurídicos. Aquellos valores que defiende nuestro modelo constitucional no tienen por qué coincidir con los valores que defiende otra sociedad. Se trata de sociedades distintas que tienen concepciones diferentes de ellas mismas y de las relaciones entre las personas que las conforman. La importancia de la labor del constituyente reside en determinar cuáles son, de todo el espectro de posibilidades, aquellos valores y principios que definen a nuestra sociedad. Cuando realiza dicha selección, la plasma en disposiciones constitucionales, las cuales son la referencia obligatoria de los órganos constituidos, tanto del legislador como del juzgador. 11º. La selección realizada por el constituyente tiene sus efectos directos en la labor que desempeñarán todos los operadores jurídicos, pues ellos deberán cumplir sus funciones dentro de los marcos que establece la Constitución, por una doble razón. En primer lugar, desde una perspectiva formal, porque la Constitución Política es la norma básica del ordenamiento jurídico. Por tanto, las normas que se crean, o la interpretación que se realiza de aquellas, deberán encontrarse conforme a la Ley Fundamental, dada su posición en la base del ordenamiento jurídico. En segundo
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lugar, existe una razón de validez material, según la cual la norma es concebida como una expresión, específicamente una concreción, de los principios o los valores que la Constitución recoge. La actividad interpretativa del juzgador lo obliga a que su razonamiento no sea puramente legal, sino -y ante todo- un razonamiento constitucional. Desde este enfoque, el primer análisis que debe realizarse no es el de la aplicación inmediata de la norma, sino la evaluación de su validez al interior del sistema jurídico; esto es, de su conformidad con la Constitución 12º. Para realizar una interpretación constitucional de la norma penal, el juzgador deberá verificar si la norma a aplicar es o no constitucionalmente legitima. En el ámbito penal, aunque también es aplicable esta lógica a otros ámbitos, el principio que ayuda a la verificación de la constitucionalidad de la norma es el principio de proporcionalidad. La aplicación del mencionado principio, conforme autorizada doctrina [Vid. BERNAL PULIDO, Carlos: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales 3 ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid: 2007, passim.] y jurisprudencia han señalado [STC. Exp. Nº 010-2002-AI/TC, fundamento jurídico Nº 195], es el principal método para determinar la validez de una norma en relación con la Constitución Política del Estado. La norma penal no solamente se compone de elementos normativos y descriptivos, en la misma cohabitan derechos fundamentales [Vid. CARO JOHN, José Antonio / HUAMÁN CASTELLARES, Daniel
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O.: El sistema penal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Editores del Centro. Lima: 2014, pp. 28 y 29), de allí que resulte necesario esclarecer si la norma penal (independientemente de si es procesal, sustantiva o de ejecución), es conforme a la Constitución. El análisis de proporcionalidad recae sobre dos ámbitos concretos: la proporcionalidad del tipo penal y la proporcionalidad de la pena a imponer. 13º. El test de proporcionalidad se compone de tres pasos para determinar la constitucionalidad de la norma, sea sobre la conducta incriminada o la sanción prevista. El primer test es el de adecuación o idoneidad. En esta parte, se busca determinar si la norma penal (la conducta incriminada o la sanción prevista) pueden o no ayudar a concretar la realización de un fin constitucionalmente legítimo. El segundo test es el de necesidad. En él se determina si existe o no un mecanismo alternativo que permita lograr la realización del fin constitucional. Si dicho mecanismo no existiere, seria superada esta parte del test. El tercer test es el de proporcionalidad en sentido estricto. En este paso se realiza un ejercicio de ponderación. En él se hace un balance de los efectos negativos y los efectos positivos de la norma penal. Si la valoración de los efectos positivos resultare positiva, entonces se considerará a la norma constitucional. Si, por el contrario, el balance fuese negativo, se optará por declarar su inconstitucionalidad. Finalmente, es necesario señalar que la aplicación del principio de proporcionalidad no sólo es posible ante
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~ 178 ~ IUS IN FRAGANTI excesos en la conducta incriminada o la pena, sino que es posible aplicarla a casos donde el legislador realizó una protección defectuosa. Por ejemplo, ello sucedería si el delito de asesinato tuviera una sanción máxima de 2 años de pena privativa de libertad; o, se despenalizara el delito de lesiones. Pese a la necesidad de corrección de esta situación, el juez penal se encuentra impedido de intervenir en un caso de desproporcionalidad por defecto. La razón de esta prohibición reside en la acción que implicaría corregir la norma: una ampliación del ámbito de la conducta típica o un incremento de la sanción, que sólo puede ser llevado a cabo por el legislador.
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trata de cualquier acción peligrosa, o lesiva, sino se trata de aquella que cause un impacto lo suficientemente importante para que se justifique la intervención penal. Caso contrario, ante afectaciones muy leves a este principio, lo que corresponde es considerar la atipicidad de la conducta, al carecer de relevancia penal. 3. La agravante del inciso 3º del párrafo segundo del artículo 367º
14º. Una vez analizada la validez constitucional de la norma penal, también es necesario analizar si la misma es o no conforme a los principios del Derecho Penal. Cabe resaltar que los principios mencionados, por lo general, son concreciones de principios ya recogidos en la Constitución Política del Estado. La interpretación conforme a principios viene a corregir una situación de injusticia creada por la falta de precisión de la norma, o, por la ausencia de la misma. Los principios fundamentales a analizar, enunciativa y no exclusivamente, son: el principio de legalidad, el principio de lesividad y el principio de culpabilidad.
16º. El texto original del artículo 367 del Código Penal vigente no consideraba la condición policial de la autoridad que era afectada por actos de violencia o intimidación, como una circunstancia agravante específica. Tampoco el Código Penal de 1924 reguló en su articulado una disposición similar. Sin embargo, el Código Maurtua en el artículo 32lº, que reprimía los actos de intimidación, consideraba como agravante específica que “el delincuente pusiere manos en la autoridad". En estos casos el estándar de punibilidad era no menor de seis meses de prisión lo cual daba al órgano jurisdiccional un amplio espacio de punición que permitía una mejor adaptación de la pena concreta a la mayor o menor gravedad de la agresión cometida. Al promulgarse el Código Penal de 1991 el artículo 366 conservó la misma descripción típica de la intimidación, pero omitió reproducir aquella ideográfica agravante.
15º. El principio de lesividad es el que dota de contenido material al tipo penal. En virtud de este principio, la pena precisa de la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico. Sin embargo, no se
17º. La inclusión, pues, de la agravante por la calidad policial de la autoridad, que es objeto de análisis, ocurrió mucho años después a través de la Ley 30054 y como respuesta político criminal a
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sucesos violentos como el desalojo de comerciantes de “La Parada”, donde se ocasionaron daños importantes a la integridad física de los efectivos policiales que intervinieron en dicho operativo. Esto es, dicha agravante específica estaba dirigida a prevenir y sancionar con severidad formas graves de agresión dolosa contra la autoridad policial, orientadas a intimidar a sus efectivos o producirles lesiones o incluso la muerte. La aludida circunstancia agravante no fue, pues, construida por el legislador para sobrecriminalizar actos menores de resistencia, desobediencia o injurias contra efectivos policiales, los cuales de producirse tendrían tipicidad formal y material en otros delitos como el previsto en el artículo 368º (“El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención“) o en faltas como las contempladas en los incisos 3 (“El que, de palabra, falta el respeto y consideración debidos a una autoridad sin ofenderla gravemente, o el que desobedezca las órdenes que le dicte, siempre que no revista mayor importancia”) y 5 (“El que oculta su nombre, estado civil o domicilio a la autoridad o funcionario público o que lo interrogue por razón de su cargo”') del artículo 452º. Cabe señalar también que los insultos o actos de menosprecio verbales o de obra, proferidos contra la autoridad policial, constituyen formas de injuria (Articulo l30º) pero carecen de tipicidad propia como delitos contra la administración pública cometidos por terceros. Al respecto es de recordar que el legislador nacional descriminalizó
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mediante la Ley 27975, del 29 de mayo de 2003, el delito de desacato que reprimía este tipo de afrentas en el derogado artículo 374º del modo siguiente: “El que amenaza, injuria o de cualquier manera ofende la dignidad o el decoro de un funcionario público a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercitarlas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si el ofendido es el Presidente de uno de los Poderes del Estado, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años”. La justificación dada para tal decisión político criminal, fue la necesidad “democrática” de eliminar toda clase de privilegios legales o de sobre tutela penal para los funcionarios públicos, entre los que se encontraban los policías conforme a lo estipulado en el inciso 5 del artículo 425º del Código Penal. 18º. Ahora bien, es importante precisar que el espacio de aplicación del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, así como de la agravante que para tales casos contempla el artículo 367º del Código Penal, debe operar de manera residual y subsidiaria a la eficacia de otros delitos que involucran formas de daño ocasionados dolosamente por terceros contra la vida, la salud o la libertad de efectivos policiales cuando estos actúan en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de represalias por la realización legitima de las mismas. Se trata, en concreto, de los siguientes delitos y de sus respectivas circunstancias agravantes específicas por la condición funcionarial o policial del sujeto pasivo:
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• Homicidio Calificado por la condición funcionarial del sujeto pasivo (artículo 108º A). • Sicariato (Artículo 108º C, inciso 5). • Lesiones Graves Dolosas (Artículo 121, párrafos 5º y 6º). • Lesiones leves Dolosas (Artículo l22º, Incisos 3, literal a y 4). • Injuria (Artículo 130º). • Secuestro (Artículo 152º inciso 3) 19º. Por tanto, es relevante precisar que el delito de violencia y resistencia contra la autoridad, agravado por la calidad policial de ésta, abarca únicamente aquellos actos que mediante amenazas o agresiones físicas rechazan el ius imperium del Estado, representado en el ejercicio del poder, competencias y facultades que aquella legalmente ostenta y ejerce. Son, pues, formas de resistencia activa y violenta contra dicho poder y autoridad. Por tal razón, su relevancia y punibilidad tienen siempre que ser menores que los que corresponden a otra clase de acciones de violencia que se dirigen a atentar directamente contra la vida o la salud de efectivos policiales que ejercen o ejercieron sus funciones. Es por ello que para sancionar con severidad estos últimos casos, se han regulado expresamente circunstancias agravantes e5peciticas en los delitos de homicidio y lesiones. 20º. Por consiguiente, el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial sólo puede configurarse y ser sancionado como tal, cuando en el caso sub judice no se den
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los presupuestos objetivos y subjetivos que tipifican de manera independiente los hechos punibles contra la vida o la salud individual del funcionario policial que se han señalado anteriormente. La penalidad, por tanto, del delito de violencia y resistencia contra una autoridad policial no puede sobrepasar la pena mínima fijada para las lesiones leves en el artículo 122º, inciso 3,literal a. Es decir, en ningún caso puede ser mayor de tres años de pena privativa de libertad, si es que la violencia ejercida contra la autoridad policial no ocasionó siquiera lesiones leves. Pero, si el agente con las violencias ejercidas produjo dolosamente lesiones leves o lesiones graves a la autoridad policial, su conducta sólo debe asimilarse a los delitos tipificados en los artículos 121º y 122º del Código Penal, respectivamente, aplicándose, además, en tales supuestos, la penalidad prevista para la concurrencia de la agravante especifica que se funda en la condición funcional del sujeto pasivo. Esto es, si se ocasionan lesiones graves la pena será no menor de seis ni mayor de doce años de pena privativa de libertad; y, si sólo se produjeron lesiones leves, la sanción será no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad. 4. Sobre la Proporcionalidad en la Determinación Judicial de la Pena 21º. Como ya se ha señalado, el objeto de protección penal en los actos que constituyen delito de intimidación y violencia contra la autoridad policial, está constituido por el poder legitimó que esta ostenta para el debido ejercicio de sus funciones ante terceros. Partiendo
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de este presupuesto, el juez tiene el deber de determinar si la acción imputada, y debidamente probada, configura o no una afectación a dicho bien jurídico que justifique la imposición de la sanción agravada. Por lo demás, la aplicación de una sanción más severa exige siempre la existencia de un plus de lesividad que hace que la conducta realizada se diferencie del tipo básico. La diferenciación, en este caso, reside en la idoneidad de la acción violenta para impedir el ejercicio de la función pública de quien es efectivo policial. Por tanto, aquellas otras acciones que en el caso concreto pueden significar un acto de intimidación o de violencia contra una autoridad policial en el ejercicio de sus funciones, y estar destinadas a evitar que ella las cumpla, pero que por las condiciones particulares de quien las ejecuta o por el contexto donde éstas se dan, no resultan idóneas para impedir o frustrar el cumplimiento efectivo de las actuaciones policiales, no podrán configurar la agravante que regula la ley y sólo pueden realizar el tipo penal del artículo 366 o ser una falta. Así, actos como el empujar a un miembro de la Policía Nacional del Perú, cuando este ejerce sus funciones, o el afectar su honra a través de insultos o lanzándole escupitajos, no pueden ser consideradas como formas agravadas. Sobre todo porque dichas conductas no son suficientemente idóneas para afectar el bien jurídico con una intensidad o fuerza adecuadas para impedir que la autoridad cumpla sus funciones; la pena, entonces, que cabría aplicar en tales supuestos no puede ni debe ser la conminada en el artículo 367º.
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22º. Pero, además, en la determinación judicial de la pena aplicable a los actos de intimidación o violencia dirigidas contra autoridades policiales, no se puede obviar la concurrencia evidente de causales de disminución de punibilidad como cuando el agente del delito se encuentre bajo notorios efectos del consumo de alcohol; o cuando aquel sólo se resiste a su propia detención; o cuando los actos de intimidación o violencia se ejecuten por quien reacciona en errónea defensa de un familiar cercano que es intervenido por la autoridad policía]. En tales supuestos, según corresponda, el juez debe decidir la pena a imponer siempre por debajo del mínimo legal, tal como lo dispone el artículo 2lº del Código Penal. Asimismo, no hay impedimento legal alguno para que la pena impuesta, en tanto no sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad y se den los presupuestos legales correspondientes, pueda ser suspendida en su ejecución o convertida en una pena limitativa de derechos. 23º. Tampoco hay ninguna limitación normativa que afecte la eficacia de reglas de reducción por bonificación procesal, como cuando el procesado expresa confesión sincera o se somete a la terminación anticipada del proceso; o a la conclusión por conformidad de la audiencia. En todos estos casos, la reducción sobre la pena impuesta se aplicará siempre y conforme a los porcentajes que autoriza la ley. 5. Opciones de lege ferenda
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24º. Al margen de los criterios de interpretación vinculante que han sido planteados, los magistrados de la Salas Penales Supremas estiman pertinente recomendar al Presidente del Poder Judicial, utilizar los conductos necesarios para alcanzar al Congreso de la República la siguiente propuesta de lege ferenda, a fin de que se incluya una circunstancia atenuante especifica en el artículo 367º del Código penal, con la siguiente redacción y efectos punitivos: “La pena será no menor de seis meses ni mayor de dos años de pena privativa de libertad o prestación de servicios a la comunidad de veinticuatro a ciento cuatro jornadas, cuando los actos de intimidación o violencia no revistan gravedad”
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ACORDARON: 26º. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 16º al 23º del presente Acuerdo Plenario. 27º. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo, del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico. 28. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial El Peruano. Hágase saber.
III. DECISIÓN 25º. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en el Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;
S.S. SAN MARTÍN CASTRO VILLA STEIN PRADO SALDARRIAGA RODRÍGUEZ TINEO PARIONA PASTRANA SALAS ARENAS BARRIOS ALVARADO HINOSTROZA PARIACHI PRÍNCIPE TRUJILLO NEYRA FLORES
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ACUERDO PLENARIO N.° 2-2016/CIJ-116 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA II PLENO J URISDICCIONAL EXTRAORDINARIO DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA BASE LEGAL: ASUNTO:
Artículo 116 TUO LOPJ Proceso Penal Inmediato Reformado. Legitimación y alcances.
Lima, uno de junio de dos mil dieciséis. Los jueces supremos de lo Penal, integrantes de las salas penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1.° Las salas penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en virtud de la Resolución Administrativa número 5032015-P-PJ, de 31 de diciembre de 2015, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Pariona Pastrana, realizaron el II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de los Jueces Supremos de lo Penal, que incluyó la participación en los temas objeto de análisis de la comunidad jurídica, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116, del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), a fin de dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2.° El II Pleno Jurisdiccional Extraordinario se realizó en tres etapas.
La primera etapa estuvo conformada por dos fases. Primera: la convocatoria a la comunidad jurídica para proponer aquellos aspectos referidos (i) a los delitos de violencia y resistencia a la autoridad (Sección II, del Título XVIII, del Libro II del Código Penal); y, (ii) al proceso especial inmediato reformado, necesitados de una interpretación uniforme y de la generación de una doctrina Jurisprudencial para garantizar la debida armonización de la conducta de los jueces en los procesos jurisdiccionales a su cargo. Segunda, la identificación de las entidades y juristas que intervendrían en la vista oral. 3.° La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se llevó a cabo el día 21 de enero de 2016. En ella, los juristas y expositores especialistas convocados sustentaron y
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~ 184 ~ IUS IN FRAGANTI debatieron sus ponencias ante el Pleno de los jueces Supremos. Intervinieron en el análisis del tema del presente Acuerdo Plenario, los señores: Alfredo Araya Vega (Juez Superior de Costa Rica), Víctor Cubas Villanueva (Fiscal Supremo Provisional), Carlos Zoe Vásquez Ganoza (Secretario "Técnico de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal), Pedro Angulo Arana (Decano del Colegio de Abogados de Lima), Horts Schönbohm (juez alemán jubilado), César Nakasaki Servigón (profesor de la Universidad de Lima) y Bonifacio Meneses Gonzales (Juez Superior de Lima, Coordinador Nacional de la implementación de los juzgados de Flagrancia). 4.° La tercera etapa, del IX Pleno Jurisdiccional, comprendió el proceso de determinación de los temas por cada materia: Penal material y Procesal Penal, así como la designación de los jueces supremos ponentes para cada uno de los dos acuerdos plenarios correspondientes. Con fecha 25 de enero último, en sesión plenaria, se designó a los señores San Martín Castro, Salas Arenas y Neyra Flores para la formulación de la ponencia referida al “Proceso inmediato reformado”. Presentada la ponencia pertinente, en las sesiones de fechas diez de febrero, dieciocho de mayo y uno de junio se procedió a la deliberación, votación y redacción del Acuerdo Plenario antes mencionado. 5.° El presente Acuerdo Plenario, por unanimidad, se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las salas especializadas del Poder Judicial -en este caso, de la Corte
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Suprema de Justicia de la República- a pronunciar resoluciones vinculantes, con la finalidad de concordar y definir criterios jurisprudenciales del Orden Jurisdiccional que integran. Intervienen como ponentes los señores SAN MARTÍN CASTRO, SALAS ARENAS y NEYRA FLORES. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. Marco preliminar 6.° El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, NCPP) estructuró el proceso penal a partir de un procedimiento común, destinado, desde una perspectiva general, a todo tipo de delitos y situaciones procesales -que a su vez se erigió en el procedimiento ordinario, bajo la primacía del principio procesal de contradicción y del principio procedimental de oralidad-, y con la plena asunción de las garantías constitucionales procesales que definen todo proceso jurisdiccional justo y equitativo, acorde con el programa procesal penal de la Constitución. Asimismo, el NCPP incorporó un conjunto de procesos especiales (Libro Quinto) que se sustentaron en la necesidad de tomar en cuenta diversas circunstancias, de derecho penal material y de derecho procesal penal; así como en la asunción de distintas modulaciones en la configuración de determinadas garantías procesales específicas y en la concreción diferenciada de varios principios procesales y procedimentales, con la finalidad de plasmar respuestas institucionales en la persecución procesal, adecuadas y proporcionales a los fundamentos que les dieron origen.
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7.° Sin duda, el proceso inmediato nacional –de fuente italiana-, en clave de legitimación constitucional o de fundamento objetivo y razonable, se sustenta, primero, en la noción de “simplificación procesal”, cuyo propósito consiste en eliminar o reducir etapas procesales y aligerar el sistema probatorio para lograr una justicia célere, sin mengua de su efectividad; y, segundo, en el reconocimiento de que la sociedad requiere de una decisión rápida, a partir de la noción de “evidencia delictiva” o “prueba evidente”, lo que a su vez explica la reducción de etapas procesales o de periodos en su desarrollo. Ello, a su vez, necesita, como criterios de seguridad -para que la celeridad y la eficacia no se instauren en desmedro de la justicia-, la simplicidad del proceso y lo evidente o patente de las pruebas de cargo; así como, en consecuencia, una actividad probatoria reducida, a partir de la noción de “evidencia delictiva”; lo que asimismo demanda, aunque a nivel secundario pero siempre presente, una relación determinada entre delito objeto de persecución y conminación penal. Los presupuestos materiales o la naturaleza de su objeto (i) de evidencia delictiva y (ii) de ausencia de complejidad o simplicidad, a los que se refiere el artículo 446, apartados 1) y 2), del NCPP (Decreto Legislativo número 1194, del 30-8-2015), reclaman una interpretación estricta de las normas habilitadoras de este proceso especial, en cuanto el proceso inmediato, por ampararse en la simplificación procesal, reduce al mínimo indispensable -aunque no irrazonablemente- las garantías
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procesales de las partes, en especial las de defensa y tutela jurisdiccional de los imputados. Por consiguiente, en la medida que exista, con claridad y rotundidad, prueba evidente o evidencia delictiva y simplicidad, la vía del proceso inmediato estará legitimada constitucionalmente. Este criterio interpretativo plasma directamente lo que ha sido recogido positivamente por el artículo VIII, apartado tres, primera parte, del Título Preliminar del NCPP: “La Ley que coacta […] el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes [...], será interpretada restrictivamente”. 8.° La “prueba evidente” o “evidencia delictiva” se define a partir de tres instituciones -dos de ellas con un alcance legislativo en el propio NCPP, que es pertinente matizar para los efectos de los alcances del proceso inmediato-: delito flagrante, confesión del imputado y delito evidente. Su objetivo o efecto es meramente procesal. Estriba, instrumentalmente, en concretar el ámbito de aplicación de un procedimiento especial más rápido y sencillo, menos formalista y complejo que el común u ordinario. A. El delito flagrante, en su concepción constitucionalmente clásica se configura por la evidencia sensorial del hecho delictivo que se está cometiendo o que se acaba de cometer en el mismo instante de ser sorprendido el delincuente; de suerte que se conoce directamente tanto la existencia del hecho como la
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~ 186 ~ IUS IN FRAGANTI identidad del autor y se percibe, al mismo tiempo, la relación de este último con la ejecución del delito y se da evidencia patente de tal relación. Se trata de una situación fáctica, en que el delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención [STSE de 3-2-2004], se requiere una evidencia sensorial y luego de la noción de urgencia. Las notas sustantivas que distingue la flagrancia delictiva son: a) inmediatez temporal, que la acción delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento en que se sorprende o percibe; y, b) inmediatez personal, que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del delito (objetos, instrumentos, efectos, pruebas o vestigios materiales), que proclamen su directa participación en la ejecución de la acción delictiva. Las notas adjetivas que integran el delito flagrante son: a) la percepción directa y efectiva: visto directamente o percibido de otro modo, tal como material fílmico o fotografías (medio audiovisual) nunca meramente presuntiva o indiciaria- de ambas condiciones materiales; y, b) la necesidad urgente de la intervención policial, la cual debe valorarse siempre en función del principio de proporcionalidad, de tal suerte que evite intervenciones desmedidas o la lesión
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desproporcionada de derechos respecto al fin con ellas perseguidas (Conforme: SSTSE de 28-12-1994 y de 7-3-2007). Por lo demás, la noción general de “delito flagrante” requiere una aplicación jurisdiccional siempre atenta a las singularidades del modo de verificación de cada concreta conducta delictiva (STCE 341/ 1993). Lo expuesto comprende lo que la doctrina procesalista reconoce como tres tipos de flagrancia: 1. Flagrancia estricta: el sujeto es sorprendido y detenido en el momento de ejecutar el hecho delictivo. 2. Cuasi flagrancia: el individuo es capturado después de ejecutado el hecho delictivo, siempre que no se le haya perdido de vista y haya sido perseguido desde la realización del delito. 3. Flagrancia presunta: la persona es intervenida por la existencia de datos que permiten intuir su intervención -en pureza, que viene de ‘intervenir’- en el hecho delictivo [LÓPEZ BETANCOURT, EDUARDO. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. México: Iura Editores, p. 95]. La flagrancia supone, primero, que todos los elementos necesarios para evidenciar la comisión del delito se encuentren presentes en el lugar de la detención y sean recabados durante la captura; lo cual abre la puerta a la prosecución de un proceso inmediato; y, segundo, que al efectuarse la detención de hecho se impide la continuación de la
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acción delictiva y de este modo se protegen los intereses de las víctimas del delito. En todo caso, la flagrancia delictiva se ve, no se demuestra, y está vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria (STSE 980/2014, de 22 de julio). Ello refuerza la idea de que si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia (STSE 749/2014, de 12 de noviembre). La actualidad e inmediatez del hecho, y la percepción directa y sensorial del mismo, excluyen de por si la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello (STSE 758/2010, de 30 de junio). Es cierto que la medicación del articulo 259 NCPP, establecida por la Ley número 29596, de 25-82010, amplió, exagerada e irrazonablemente, la relación que debe existir entre la percepción del hecho y el momento mismo de la intervención al imputado -notas sustantivas de la flagrancia delictiva-, lo que le resta, en gran medida, inmediatez temporal y personal, así como evidencia. Sin embargo, para los efectos de la compatibilidad de la flagrancia delictiva con el proceso inmediato, en la noción de evidencia siempre ha de primar: claridad de la comisión del delito por el imputado y lógica concluyente de lo que se aprecia y observa -
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incluso a través de medios audiovisuales-, con descarte razonable de alguna duda o información incompleta que fluye de los actos de investigación provisionales realizados inmediatamente o con carácter de urgencia y tiempo imprescindible, que es a lo que se denomina “diligencias policiales de prevención” [Conforme GIMENO SENDRA, VICENTE. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Madrid: Editorial Civitas, 2015, pp. 354-357]. Está claro, por lo demás, que si el concepto de flagrante delito se utiliza, por ejemplo, para efectos procesales, a fin de decidir un procedimiento a seguir -este sería el caso-, no hay nada que objetar a una interpretación más o menos amplia del mismo. Pero cuando lo que se pretende es fundamentar en él una excepción al contenido de un derecho fundamental, la interpretación debe ser necesariamente restrictiva -por ejemplo, para la entrada y registro domiciliario- [MARTÍN MORALES, RICARDO. “Entrada en domicilio por causa de delito flagrante”. En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología; 01-02, 1999, p. 2]. La flagrancia se erige, en este caso del proceso inmediato, como una circunstancia que hace solamente más segura la determinación del autor del delito y permite, por tanto, un procedimiento más rápido en la investigación y en la celebración del juicio [BRICHETTI, GIOVANNI.
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~ 188 ~ IUS IN FRAGANTI La “evidencia” en el Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editorial EJEA, 1973, p. 169]. Debe asumirse que el supuesto de “flagrancia presunta” puede llegar a presentar dificultades. Así Jiménez-Villarejo Fernández previene que “…la tenencia de los efectos del delito no se considera, por sí solo, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Constituye un indicio aislado que no se acredita como llegaron al poder. Los efectos del delito pueden haberse encontrado en un lugar próximo en que fueron abandonados por el autor del hecho o haberlos adquirido de este, lo que podría dar lugar a otras figuras delictivas, cono la apropiación indebida de cosa de dueño desconocido o la receptación; pero se aleja de lo que tradicionalmente se entendia por delito flagrante …” [AGUSTINJESUS PEREZ-CRUZ MARTIN y otros. Derecho Procesal Penal. Navarra: Editorial Civitas,2009, p. 691] B. El delito confeso está definido en el artículo 160 NCPP. Por razones de implicación procesal, la regla para su admisión será la denominada “confesión pura o simple”, en cuya virtud el imputado voluntariamente admite los cargos o imputación formulada en su contra -relación de hechos propios por medio de la cual reconoce su intervención en el delito-. Ese reconocimiento de los hechos por el cometidos (confesión propia), ha de ser libre -sin
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presiones o amenazas: violencia, intimidación y/o engañoy prestado en estado normal de las facultades psíquicas del imputado, así como con información al imputado de sus derechos. Además, (i) debe rendirse ante el juez o el fiscal en presencia del abogado del imputado; (ii) debe ser sincera -verdadera y con ánimo de esclarecer los hechos- y espontánea -de inmediato y circunstanciada-; y, como requisito esencial de validez, (iii) ha de estar debidamente corroborado con otros actos de investigación -fuentes o medios de investigación-, pues permite al órgano jurisdiccional alcanzar una plena convicción sobre su certidumbre y verosimilitud, a partir de un debido respeto a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia. La exigencia de corroboración, como se sabe, tiene el propósito de desterrar el sistema de valoración tasado del proceso penal inquisitivo, en el que la fase instructora estaba destinada a arrancar la confesión del imputado que, por su carácter de “prueba plena”, se erigía en la “regina probatorum” [GIMENO SENDRA, VICENTE. Obra citada, p. 559]. La “confesión calificada”, es decir, la Incorporación en el relato del imputado de aceptación de haber intervenido en los hechos atribuidos de circunstancias que tienden a eximir o atenuar la responsabilidad penal [BARRAGAN SALVATIERRA, CARLOS. Derecho
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Procesal Penal. Tercera edición. México: Editorial Mc Graw Hill, 2009, pp. 495-497], en principio, debe descartarse, como un supuesto de confesión idónea para el proceso inmediato, a menos que ese dato alternativo sea claro o fácilmente demostrable con mínima prueba de urgencia. De igual manera, si la verosimilitud de la confesión está en crisis, su indagación es esencial para investigar el hecho en toda su extensión y determinar la existencia de otros intervinientes en su comisión, lo que de por si aleja la posibilidad de optar por el proceso inmediato. C. El delito evidente no tiene una referencia legislativa específica. Sin embargo, con arreglo a su acepción literal, un delito evidente es aquel cierto, claro, patente y acreditado sin la menor duda. Cuando la ley hace mención a la denominada “prueba evidente" exige una prueba que inmediatamente, esto es, prima facie, persuada de su correspondencia con la realidad; busca que la apreciación del juez en aquel supuesto sea exacta con extrema probabilidad [BRICHETTI, GIOVANNI. Obra citada, p. 17]. Los iniciales actos de investigación deben reflejar, sin el menor asomo de duda o incertidumbre, la realidad del delito y de la intervención en su comisión del imputado. Fuera de los casos de flagrancia o de confesión -en tanto supuestos propios de evidencia
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delictiva-, las fuentes de investigación o los medios de investigación llevados a cabo han de apuntar, con certeza manifiesta, con conocimiento indudable, la comisión de un delito y la autoría o participación del imputado. No debe haber ningún ámbito relevante no cubierto por un medio de investigación, y los actos de investigación han de ser precisos y sin deficiencia legal alguna, esto es idóneos y con sucinte fiabilidad inculpatoria. Propiamente, el concepto de “prueba evidente” está referido a la valoración del resultado de la prueba -si esta se produce de un modo seguro y rápido- y es la que proporciona la comprensión completa del hecho delictuoso en modo irresistible y rápido; significa solamente prueba que demuestra de un modo seguro, necesario y rápida la existencia de un determinado hecho, demostración que puede emerger implícitamente de uno o más elementos de convicción unívocos, por lo que no se requiere un laborioso proceso lógico para el convencimiento judicial a partir de los elementos de cargo [BRICHETTI, GIOVANNI. Obra citada, pp. 68-70, 191]. Cabe acotar, finalmente, que no debe confundirse “evidencia” como traducción equivoca de la voz inglesa “evidence”, pues esta última significa, simplemente, ‘prueba’ o ‘cada una de sus especies’ [CABANILLAS DE TORRES, GUILLERMO. Diccionario enciclopédico de Derecho Usual.
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~ 190 ~ IUS IN FRAGANTI Volumen III. Trigésima edición. Buenos Aires: Editorial Heliasta, 2008, p. 665]. 9.° La “ausencia de complejidad o simplicidad procesal” tiene una primera referencia -no la única- en el artículo 342°.3 NCPP, modificado por la Ley número 30077, del 20-8-2013. Esta norma contempla ocho supuestos de complejidad de la investigación preparatoria. La base de esta institución procesal es, de un lado, la multiplicidad de imputados, agraviados, hechos delictuosos y/o actos de investigación que se requieran; y, de otro lado, la complejidad o la dificultad de realización de determinados actos de investigación tanto por el lugar donde debe realizarse o ubicarse la fuente de investigación, como por el conjunto y la pluralidad de actividades que deben ejecutarse-, o por la intervención en el delito de organizaciones delictivas o miembros de ella -lo que implica la exigencia de esclarecer un posible entramado delictivo-. Estos supuestos, como es obvio, demandan un procedimiento de averiguación amplio y particularmente difícil, que necesita de una variada y estructurada estrategia investigativa, y con una muy clara lógica indiciaria, en la que el tiempo de maduración para la formación de una inculpación formal demanda un tiempo razonable y se aleja de toda posibilidad de simplificación procesal. Por el contrario, es que, en función a los recaudos de la causa, se presume que el proceso es sencillo y de duración breve. [BARONA VILAR, SILVIA y otros. Derecho Jurisdiccional-Tomo III. 22° edición. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2014, p. 587].
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La simplicidad de los actos de investigación y su contundencia desde un primer momento, con la consiguiente rapidez en su tramitación, como característica de este procedimiento [BARONA VILAR, SILVA. Obra citada. P. 588] permiten apartar del proceso inmediato (i) hechos complejos -en virtud a su variedad de circunstancias, a la posible inicial equivocidad de determinados actos de investigación y/o a la presencia de vacíos en la acreditación de determinados pasajes importantes de los hechos-; o, (ii) en el que existen motivos razonables para dudar -que no descartar radicalmentetanto de la legalidad y/o suficiencia, como de la fiabilidad y/o congruencia de los actos de investigación recabados; obtención de las fuentes de investigación y actuación de los medios de investigación; así como desde su valoración racional, de la contundencia ab initio del resultado incriminatorio. La necesidad de especiales -o especificas- averiguaciones acerca del hecho o de su autor o participe para concretarlo y esclarecerlo, determinan la exclusión del proceso inmediato. En cambio, si el desarrollo del hecho puede ser reconstruido con facilidad y certidumbre desde sus primeros momentos es posible obviar o reducir al mínimo la investigación preparatoria y pasar al proceso inmediato. En este caso, prima la inmediación del juicio por sobre la cautela en la reunión de los elementos de convicción -seguridad del material probatorio-, que es la base de la investigación preparatoria LEONE, GIOVANNI. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Buenos Aires: Ediciones EJEA, 1963, pp. 457-458].
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La complejidad no solo está vinculada a la naturaleza interna del acto de investigación – a lo complicado y/o extenso del mismo-, sino también a las condiciones materiales referidas a la ejecución del acto de investigación o en su incorporación a la causa –por razones de distancia, de remisión de muestras y su análisis, de saturación de los servicios periciales, de demora en la expedición de informes por parte de diversos órganos públicos, etcétera-.
proceso común. La idoneidad y estricta proporcionalidad del proceso inmediato, que asegura una respuesta rápida al delito, pero con una flexibilización de las garantías de defensa procesal y tutela jurisdiccional, siempre debe estar en función a delitos que no sean especialmente graves. Basta una duda, mínima acerca del cumplimiento de estos presupuestos y requisitos para optar por el proceso común, cuya preferencia es obvia.
Cabe tener presente que si se imputa un hecho delictivo a varias personas, la noción de prueba evidente o evidencia delictiva debe comprender a todos ellos a los elementos de convicción referidos a la intervención de todos los indiciados en el hecho o hechos delictuosos-. De igual modo, si se imputan varios hechos a distintas personas, la evidencia delictiva -prueba evidente- debe comprenderlas acabadamente.
El respeto por estos subprincipios se reconoce en la medida en que se asume que los delitos especialmente graves demandan, en sí mismos, un mayor y más profundo nivel de esclarecimiento, y una actividad probatoria más intensa y completa -tanto en el ámbito de su configuración típica como en las exigencias de la medición de la pena (causales de disminución o incremento de punibilidad, circunstancias cualificadas o privilegiadas, circunstancias específicas, circunstancias genéricas y reglas de reducción punitiva por bonificación procesal)-. Basta que el delito sea especialmente grave y que, por las características específicas de su comisión concreta, requiera algún tipo de esclarecimiento acentuado respecto a una categoría del delito o a una circunstancia relevante para la medición de la pena - siempre, un factum-, para prescribir constitucionalmente la vía del proceso inmediato. La determinación de lo que debe estimarse como “delito especialmente grave” no permite, por falta de una norma definidora, una respuesta o conclusión exacta o categórica. Es del caso, sin embargo, tener presente que
10.° Otro elemento que debe tomarse en cuenta para seguir esta vía procedimental, desde el principio constitucional de proporcionalidad, y que es un elemento implícito por la propia esencia del proceso inmediato, es la gravedad del hecho objeto de imputación desde la perspectiva de la conminación penal -en pureza, la pena esperada en atención a la culpabilidad por el hecho y por la culpabilidad del autor-. A mayor gravedad del hecho, más intensa será la necesidad de circunscribir o limitar la admisión y procedencia del proceso inmediato. Sus presupuestos y sus requisitos se analizarán con mayor rigor para justiciar, en clave de proporcionalidad, la exclusión del
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~ 192 ~ IUS IN FRAGANTI bajo esta lógica, y a un mero nivel ejemplificativo, que el Código Penal -en adelante, CP- y las leyes penales complementarias, en atención al grado de afectación al bien jurídico y a su propia entidad o importancia, y en algunos supuestos fundados en una lógica de mayor gravedad del hecho e intervención delictiva, reprime ciertos delitos (i) con pena de cadena perpetua (sicariato: artículo 108-C, tercer párrafo, CP; secuestro: artículo 152, cuarto párrafo, CP; violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave: artículo 173-A CP; robo con circunstancias especiales agravantes: artículo 189, tercero párrafo, CP; extorsión: artículo 200, noveno párrafo, CP); (ii) con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años (feminicidio: artículo 108-B, segundo párrafo, CP; trata de personas agravada: artículo 153A, segundo párrafo, CP); o, (iii) con pena privativa de libertad no menor de quince años (ciertos supuestos de tráfico ilícito de drogas con agravantes: artículo 297, primer párrafo, CP). 11.° La prevención es clara, aun cuando la ley procesal se centra no en la entidad del delito sino en las nociones de evidencia delictiva y de investigación sencilla –que es lo prima y se denomina “ámbito de aplicación”-. El juez ha de optar por un criterio seleccionador muy riguroso para aceptar la incoación de un proceso inmediato en relación con delitos que pueden traer aparejada una sanción especialmente grave, impropia desde una perspectiva político criminal para dictarse en un proceso rápido, en la medida en que puede demandar un esclarecimiento más intenso, alejado del
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concepto de “mínima actividad probatoria”. En todo caso, sin perjuicio de la entidad del delito, pero con mayor cuidado cuando se está ante un delito especialmente grave, el eje rector es la evidencia delictiva, que debe abarcar todas las categorías del delito, las circunstancias respectivas y los factores de medición de la pena, al punto que solo requiera de un esclarecimiento adicional mínimo, sin graves dificultades desde la actividad probatoria de los sujetos procesales – investigación sencilla-. 12.º El proceso inmediato consta, desde su propia regularidad interna, de dos fases procesales: 1. Audiencia única de incoación. 2. Audiencia única de juicio. Ambas informadas por el principio de aceleramiento procesal, en el que rige la máxima de que las audiencias son inaplazables y la vigencia del principio de concentración procesal. Las dos se erigen en sus notas características. Cabe destacar que la audiencia única de juicio, condicionada por la audiencia única de incoación, al definir con carácter previo la viabilidad del proceso inmediato en atención a los presupuestos y requisitos que lo configuran: evidencia delictiva y no complejidad procesal, a su vez, se subdivide en dos periodos procesales: (i) de definición de los presupuestos del juicio para dictar, si correspondiere, acumulativa y oralmente, los autos de enjuiciamiento y de citación ajuicio; y, (ii) de realización del juicio propiamente dicho. Una especialidad en materia de prueba es que a las partes corresponde “[…]
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convocar a sus órganos de prueba, garantizando su presencia en la Audiencia, bajo apercibimiento de prescindirse de ellos” (artículo 448, apartado dos, NCPP). Esta carga procesal, desde luego, tiene sus límites razonables en la exigencia del deber de esclarecimiento que es propio res la meta— del proceso penal en el sistema euro continental. Los apercibimient05 ante la inconcurrencia de órganos de prueba (testigos y peritos debidamente individualizados y con domicilio cierto, lo que es de cargo de las partes) y su ejecución corresponden al órgano jurisdiccional, porque es quien tiene el ius imperium; las partes no pueden conducir coactivamente a los testigos y peritos. Si se acredita documentalmente que la parte concernida realizó adecuadamente la debida citación al órgano de prueba, corresponde al juez, de ser el caso, insistir en su concurrencia; con la excepción de personas que pertenezcan a la Administración Pública o de testigos especiales, para lo cual su citación y conducción corresponde, previa información cierta de la parte, al órgano jurisdiccional (artículos 164, 167, 168 y 169 NCPP).
imputados. Precisamente la realización de las audiencias de incoación y de juicio permite esclarecer probatoriamente el hecho punible con pleno cumplimiento de los principios de contradicción, igualdad, publicidad, inmediación y oralidad. No es, pues, un proceso “ofensivo” tendente a condenar irremediablemente al imputado. El rigor para dilucidar la existencia de sus presupuestos materiales y la ulterior de actuación contradictoria de la prueba, afirman la vigencia de la garantía de presunción de inocencia. Por consiguiente, si el resultado probatorio no arroja la presencia de prueba legal, fiable, corroborada y suficiente —que son elementos insustituibles para cumplir con esta garantía-derecho fundamental—, el juez está en la obligación de dictar sentencia absolutoria.
2. Legitimidad constitucional proceso inmediato reformado
A. Los delitos de conducción en estado de ebriedad o drogadicción afectan la seguridad pública o colectiva — concretamente, la seguridad del tráfico rodado—. En tanto constituyen delitos de peligro real, ponen en riesgo la vida e integridad de las personas ante la vulneración de las disposiciones sobre circulación de vehículos, riesgo que abarca a toda la colectividad, como grupo genérico e indeterminado. El tipo
del
13.º El proceso inmediato reformado, en tanto en cuanto se circunscriba a los delitos evidentes y a los supuestos de investigación simple o sencilla en modo alguno afectan el debido proceso, la tutela jurisdiccional y la defensa procesal. No es un proceso configurado legalmente para condenar a los
14.º Desde esta perspectiva, algún sector de la comunidad jurídica consideró que los delitos de conducción en estado de ebriedad o drogadicción y los delitos de omisión de asistencia familiar —que deben considerarse como conductas propias de delincuencia común—, presentaban dificultades para cumplir con las exigencias que requiere el proceso inmediato reformado.
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~ 194 ~ IUS IN FRAGANTI legal se dirige tangencialmente también a la protección de la vida y la integridad física de las personas (STCE 2/2003, de 16 de enero), y requiere (i) la c0nducción en estado de ebriedad o drogadicción de un vehículo automotor, (ii) la disminución acreditada de la capacidad psicofísica del conductor y, como consecuencia, (iii) la minoración de la seguridad del tráfico (STCE 319/2006, de 15 de noviembre), “[…] para lo cual, se tendrá en cuenta no solo el grado de impregnación alcohólica o de otra sustancia similar detectada en el sujeto activo, sino también todo un cúmulo de circunstancias concomitantes al supuesto en particular: somáticas, espaciales, temporales, meteorológicas” [CARMONA SALGADO, CONCEPCIÓN y otros. Derecho Penal español. Tomo II. Madrid: Editorial Dykinson, 2004, p. 781]. Lo protegido no es, en última instancia, algo sustancialmente diverso de la vida, la salud o el patrimonio de personas concretas, respecto a las cuales la idea de seguridad en el tráfico tiene una función meramente instrumental [TAMARIT SUMALLA, JOSE MARÍA y otros. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Segunda edición. Navarra: Editorial Aranzadi, 1999, p.1078]. B. Los delitos de omisión de asistencia familiar vulneran las obligaciones civiles impuestas a quienes tienen familia y lesionan y/o ponen en peligro, por los actos abusivos de aquellos, la propia existencia y demás condiciones de vida de los alimentistas, limitando sensiblemente su derecho de participación social. En consecuencia, el
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ámbito de protección se funda en la “seguridad” de los propios integrantes de la familia, basadas en deberes asistenciales y cuya infracción es la base del reproche penal. 15º. En la incoación del proceso inmediato por delitos de omisión de asistencia familiar y de conducción en estado de ebriedad o de drogadicción, según el apartado 4), del articulo 446 NCPP, como anteriormente se aclaró, pareciera que no hace falta que concurran los presupuestos y requisitos de evidencia delictiva y de ausencia de complejidad. Tal conclusión interpretativa, no obstante, no es de recibo en sus estrictos términos. La justificación constitucional del proceso inmediato —su fundamento material— se basa, precisamente, en ambas nociones. Sin ellas, se vulnera la garantía de defensa procesal y se restringe irrazonablemente la garantía de tutela jurisdiccional, pues se propendería a la emisión de sentencias con prueba inidónea y con un nivel de celeridad que conspiraría contra la regularidad y equidad del proceso jurisdiccional. El delito de omisión de asistencia familiar, por su propia configuración típica, exige la previa decisión de la justicia civil que se pronuncie acerca del derecho del alimentista y de la obligación legal del imputado, de la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Es claro que tales elementos no son los únicos para fundar el juicio de culpabilidad ni necesariamente
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determinan la imposición de una sentencia condenatoria —la posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se pena no es el “no poder cumplir-”, sino el “no querer cumplir" (STSE 1148/1999, de 28 de julio); es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual solo comete un delito de dicha estructura quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo [PRATS CANUT, JOSE MIGUEL. Comentarios, Obra citada, p. 459]4, pero son suficientes —vista la corrección del juicio civil, y siempre que sea así— para estimar en clave de evidencia delictiva — y en principio—, la admisión y procedencia del proceso inmediato, que no lo es necesariamente para la condena.
se presentan los presupuestos materiales de evidencia delictiva y de no complejidad. Pero, tal exigencia u obligatoriedad, ¿vulnera alguna garantía o principio procesal o procedimental? ¿Cómo entender, en su caso, esa obligatoriedad?
El delito de conducción en estado de ebriedad o drogadicción, siempre que importe la intervención policial del imputado conduciendo un vehículo motorizado en ese estado, con la prueba pericial respectiva adentro de los marcos y con estricto respeto del articulo 213 NCPP—, constituye un claro supuesto de “evidencia delictiva”. Es indiscutible que la regularidad de la prueba, antes de la intervención policial debe estar consolidada. Deben agregarse al requerimiento de incoación del proceso inmediato las actas y pericias que exige el citado artículo 213 NCPP.
A. El supuesto de delito flagrante, en tanto el imputado esté efectivamente detenido, determina la solicitud de incoación del procedimiento inmediato luego de vencido el plazo de 24 horas o 15 días, según sea el caso —delito común o exceptuado—, en cuanto no haga falta la solicitud de detención preliminar incomunicada y de detención convalidada (artículos 265 y 266 NCPP), y siempre que no se presenten las circunstancias indicadas en el noveno fundamento jurídico.
16º. De otro lado, el apartado uno, del artículo 446 NCPP, establece la obligatoriedad por parte del Ministerio Público de la interposición de la solicitud de incoación del proceso inmediato, claro está -así debe entenderse— cuando
Esa norma, ineludiblemente, debe concordarse con el apartado uno, del artículo 447 NCPP, y el párrafo final de dicho artículo, que son —como ya se anotó— condiciones de legitimidad constitucional del proceso inmediato. No debe variar el análisis la expresión “bajo responsabilidad”, que preside el artículo 446.1 NCPP, pues en modo alguno altera el sentido de la norma procesal. Siendo así:
B. Es claro que si se trata de un delito menor es susceptible de aplicar el artículo 2 NCPP, modificado por la Ley número 30076, del 19-8-20l3, donde el fiscal puede optar por el principio de oportunidad. El hecho de que el apartado cuatro, numeral b), del articulo 447 NCPP permite que se inste el principio de oportunidad en el curso de la audiencia
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~ 196 ~ IUS IN FRAGANTI única de incoación del procedimiento inmediato, en modo alguno importa la inaplicación o abrogación del principio de oportunidad en sede preliminar a la inculpación formal —Disposición Fiscal de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria—. El fiscal tiene la potestad de examinar, antes de inculpar formalmente a una persona, si es posible la aplicación de algún criterio de oportunidad y, en consecuencia, decidir bajo su propia autoridad. Distinto es el caso de la denominada “oportunidad tardía", que presupone inculpación formal y autoriza la intervención del juez en la decisión, conforme con lo dispuesto por el artículo 2.7 NCPP. C. Si se cumplen acabadamente las notas materiales o sustantivas y adjetivas de la flagrancia delictiva, así como el requisito de simplicidad procesal, y no sean aplicables, en los términos ya expresados, los artículos 2, 265 y 266 NCPP, se hace efectiva la obligatoriedad del fiscal para solicitar la incoación del procedimiento inmediato. Aquí no se impone una actuación irrazonable al Ministerio Público, sino que se exige el Cumplimiento de la ley que sujeta su aplicación a que se satisfagan determinados presupuestos y requisitos. La responsabilidad se entenderá cuando sea manifiesto que se debe proceder a la solicitud de incoación del proceso inmediato y, pese a ello, no se insta sin fundamento razonable alguno. D. La flagrancia delictiva, como se sabe, no es el único pre5upuesto material de la evidencia delictiva. También se encuentran los presupuestos de confesión
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y de delito evidente. En estos últimos, el párrafo final, del articulo 447 NCPP dispone que el requerimiento de incoación del procedimiento inmediato se presenta luego de culminar la subfase de diligencias preliminares (artículo 330 NCPP) —claro está, si se dan los requisitos para su instauración? o, en su defecto, antes de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria. Las diligencias de averiguación fiscal, como paso inevitable al requerimiento de procedimiento inmediato, desde luego, tendrán lugar cuando a final de cuentas se superen los defectos de la intervención en flagrancia, se presente con toda claridad una confesión corroborada o se consolide y/o superen omisiones o defectos en actos de investigación, que dan lugar a un delito evidente; a consecuencia de lo cual no se requiere de nuevos o distintos actos de investigación, siempre que ello no importe una restricción irrazonable del derecho de probar de las copartes o de las contrapartes. 17º. La opción que se asume es que la norma en debate puede salvar su constitucionalidad si se la interpreta en la forma prevista en el parágrafo precedente. Es inadmisible obligar, sin más, al Ministerio Público a una actuación irrazonable por la incoación de un proceso reformado si no se presentan sus presupuestos materiales, que la propia Ley Procesal Penal desarrolla. También es intolerable que se prescriba la responsabilidad —obviamente funcional, nunca penal— del fiscal si no solicita la incoación del proceso inmediato, pues
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éste tiene desde la ley —y así debe reconocérsele—, precisamente varias Opciones posibles, sujetas desde luego a una valoración de las circunstancias fácticas y jurídicas que en cada caso se presenta. Las conminaciones disciplinarias y las determinaciones de actuación sin tomar en cuenta las circunstancias del caso son constitucionalmente desproporcionadas que afectan la autonomía del Ministerio Público como órgano constitucional y la libertad de actuación, dentro de la ley, de los fiscales. Sin embargo, como es posible, en clave sistemática y de coherencia y respeto de los principios y garantías de la Constitución, optar por una interpretación de las normas ordinarias acorde con esas previsiones institucionales, cabe concluir que si la norma en cuestión se interpreta tal como se plantea en este Acuerdo Plenario será viable excluir su inaplicación por inconstitucional. El control constitucional, como se sabe, es de última ratio, y por consiguiente, es excepcional; el control difuso, en todo caso, se circunscribe a la real existencia de un problema concreto entre las partes, y la declaración de inaplicabilidad de la norma cuestionada solo procede para resolver cuestiones litigiosas respecto de las cuales existe incompatibilidad manifiesta, no simples interpretaciones entre la norma legal y una constitucional [RUBIO CORREA, MARCIAL. El Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Fondo editorial PUCP, 2006, pp. 100-101. SSTCC N.º l45— 99—AA-TC, del ocho de setiembre de
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1999, y Nº 5-96-I-TC, de diecinueve de (??) de 1996]. 3. Algunos aspectos del trámite del proceso inmediato reformado 18º. Oportunidad procesal de la incoación del proceso inmediato. El articulo 447 NCPP estipula dos momentos procesales para la solicitud de incoación del proceso inmediato. El primer momento está circunscripto al delito flagrante —artículo 446, literal a) del apartado 1, NCPP— y siempre que el imputado se encuentra sujeto materialmente a una detención efectiva —artículo 447, numeral 1), NCPP—, supuesto en el que el Fiscal lo hará, si correspondiere claro está, a su término o vencimiento. El segundo momento está referido al delito confeso y al delito evidente —artículo 446, literales b) y c) del apartado 1, NCPP—, supuestos en los cuales el fiscal presentará el requerimiento de incoación de este proceso, “…luego de culminar las diligencias preliminares o, en su defecto, antes de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria…”. El proceso inmediato por delito flagrante requiere que el imputado esté detenido y que no se necesite realizar, luego de las veinticuatro horas de detención, algún acto de investigación adicional o de confirmación ineludible. En tal caso, el fiscal inmediatamente debe formular el requerimiento y el juez debe realizar la audiencia única de incoación del proceso inmediato dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a dicho requerimiento. Es importante, a los efectos de garantizar el derecho de defensa —plazo
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~ 198 ~ IUS IN FRAGANTI razonable para que el imputado prepare su defensa: artículo IX, apartado 1), del Título Preliminar NCPP— que ese plazo debe computarse, necesariamente, desde que el citado imputado es notificado efectivamente con el auto de citación a la referida audiencia. El imputado debe ser notificado del auto en referencia y del propio requerimiento fiscal; 5010 a partir de ese momento puede empezar a correr el plazo respectivo. Al amparo de la norma citada, y en especial del artículo 8º, apartado dos, literal c), de la Convención Americana de Derechos Humanos, que exige que el imputado tenga un tiempo razonable para preparar su defensa, es posible que el juez, en atención a la entidad del delito atribuido y a las exigencias de la causa —para remover los obstáculos que impiden una defensa efectiva—, haga uso de la potestad de fijar un plazo judicial, distinto, pero siempre breve, para la realización de esa audiencia. 19º. Si no se presenta el caso de delito flagrante, tal como se ha dejado estipulado precedentemente, es absolutamente viable, si se cumplen los supuestos de delito confeso o de delito evidente —en tanto en cuanto la meta de esclarecimiento no presente complejidad, no requiera de indagaciones dificultosas y los actos de investigación sean concluyentes o incontrovertibles—, que el fiscal inste el proceso inmediato dentro del plazo estipulado en el párrafo final del artículo 447º NCPP.
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plazos se extienden -—se trata de los plazos para señalar fecha para la audiencia única de incoación del proceso—. Como el principio de aceleramiento procesal es una de las notas características del proceso inmediato, la audiencia única de incoación del proceso inmediato debe señalarse inmediatamente de presentado el requerimiento fiscal, notificarse a más tardar al día siguiente hábil y realizarse dentro de un plazo breve, siempre mayor de las cuarenta y ocho días siguientes a la presentación del requerimiento fiscal —que es el plazo para el delito flagrante— y no mayor de cinco días a la recepción por el Juzgado del citado requerimiento fiscal —que es la mitad del plazo fijado para el juicio oral (artículo 355º.l, NCPP)— o, según los casos vinculados a la causa en concreto, otro plazo judicial, siempre menor a la norma antes mencionada. Se entiende, en todos los casos, que el requerimiento fiscal debe indicar los domicilios procesales de quienes se hubieran personado en la causa, a los efectos de las notificaciones correspondientes. 20.º El apartado uno del artículo 448º NCPP estipula que el Juez penal es el competente funcional para realizar la audiencia única de juicio inmediato. Una vez que recibe el expediente por el Juez de la investigación preparatoria, debe realizar la audiencia en un plazo que “. . .no debe exceder los setenta y dos horas desde su recepción, bajo responsabilidad funcional”.
En este último caso —literales b) y c) del apartado 1 del artículo 446º NCPP— los
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Es de tener presente, sin embargo, que se trata de otro Juez, al que se le remite la causa. Por consiguiente, es de rigor asumir, primero, que debe dictar el auto de citación para la audiencia única de juicio inmediato; segundo, que la primera cuestión a dilucidar es la validez de la acusación —si cumple los presupuestos y requisitos procesales respectivos—, la admisión de pruebas, y las demás cuestiones previstas en el artículo 350º.1 NCPP; y, tercero, que el segundo periodo de la audiencia es, propiamente, la realización puntual del debate oral —ejecución de las pruebas y alegatos—. En este sentido el plazo de setenta y dos horas debe computarse a partir de la emisión y notificación del auto de citación dictado por el Juez Penal. Es claro que el auto debe emitirse inmediatamente de recibida la causa y notificarse en el día o, a más tardar, al día siguiente; y, es a partir de la notificación que empieza a correr las setenta y dos horas. Entender ese cómputo de otra forma vulnera la garantía de defensa en juicio pues el imputado tendría un tiempo i1razonabiemente reducido para preparar su defensa. Rige, en todo caso, lo dispuesto en la última parte del párrafo final del fundamento jurídico décimo octavo. 21º. El proceso inmediato y el ejercicio del derecho de defensa Dictado el auto de incoación del proceso inmediato —que es oral y se profiere en la misma audiencia (artículo 447, apa11ado 4, NCPP) y, por ende, debe
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figurar cumplidamente en el acta, sin perjuicio de su registro audiovisual o por un medio técnico (artículos 120 y 361, en lo pertinente, NCPP) —, en virtud de los principios de concentración y de aceleramiento procesales, corresponde al fiscal que, dentro del plazo de veinticuatro horas, emita la acusación escrita correspondiente, hecho lo cual el juez de la Investigación Preparatoria remitirá las actuaciones al juez Penal competente. En cuanto a la audiencia de juicio inmediato, el primer periodo del enjuiciamiento consiste en la delimitación de los hechos y de las pruebas, así como en la dilucidación de todas las articulaciones tendentes a garantizar un enjuiciamiento concentrado en la cuestión de la culpabilidad y, de ser el caso, de la sanción penal, consecuencias accesorias y reparación civil —decidir y superar todos aquellos presupuestos procesales o cuestiones procesales que impidan la celebración y definición del enjuiciamiento—. Este periodo culmina con la emisión acumulada de los autos de enjuiciamiento y de citación ajuicio. El segundo periodo del enjuiciamiento consiste, propiamente, en la celebración del juicio. Se aplican las reglas del proceso común, con la condición de que esas reglas deben ser: “[...] compatibles con la naturaleza célere del proceso inmediato”, lo cual significa que las actuaciones probatorias e incidencia deben llevarse a cabo y dilucidarse en el menor tiempo posible y concentradamente. La regla general es la prevista en los artículos 356.2 y 360.2
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~ 200 ~ IUS IN FRAGANTI NCPP: el debate se realiza en un solo día y las sesiones sucesivas, sin perjuicio de las causas de suspensión —lógica excepcional—, se realizarán al día siguiente o subsiguiente (aunque la primera opción es la idónea para el juicio inmediato). Ahora bien, si se tiene en cuenta que las lógicas de evidencia delictiva y de simplicidad procesal, condicionantes del proceso inmediato, desde ya han determinado una causa en que las exigencias de esclarecimiento ulterior son mínimas, cabe entender que las solicitudes probatorias del imputado han de tener ese carácter de pruebas indispensables para enervar la prueba de cargo de la Fiscalía, también limitada a las lógicas de evidencia delictiva, de las que partió su requerimiento de incoación del proceso inmediato. En todo caso, conforme con las prevenciones de los artículos 155.2, 352.5,b) y 373.1 y 2 NCPP, se admitirán, según los casos, los medios de prueba que sean pertinentes, conducentes, útiles, necesarios, de posible actuación y no sobreabundantes. No existe, en este supuesto, limitación irrazonable al derecho de postulación probatoria. 22º. El proceso inmediato se sustenta en la existencia de evidencia delictiva. El debate probatorio, por consiguiente, será muy acotado; referido, primero, a la acreditación de tal evidencia delictiva; y, segundo, a la verificación de la regularidad, fiabilidad, corrobación y suficiencia de la prueba de cargo. La defensa, como es obvio, podrá cuestionar y, en su caso, desacreditar la prueba de
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cargo y su suficiencia, así como presentar contraprueba. Es posible que, por razones que escapan al control de las partes y del órgano jurisdiccional, se produzca un problema sensible o insuperable en la incorporación de determinada prueba o pruebas, esenciales para la decisión de la causa. La opción que tiene el juez, incluso ya incoado el proceso inmediato e iniciado la audiencia única de enjuiciamiento inmediato, será —previo debate contradictorio— dictar el auto de transformación del proceso inmediato en proceso común, muy similar a lo que sucede en el caso del proceso especial de seguridad (artículo 458º.l NCPP). Supletoriamente, en caso de audiencia en curso el Juez penal aplicará la norma antes indicada, a fin de reiniciarse, desde el principio, el juicio oral con las reglas del proceso común, respetando la eficacia procesal de los actos de prueba ya actuados. En los otros supuestos el Juez de la investigación preparatoria o el Juez penal, según el caso, aplicará el apartado siete del artículo 447º NCPP. 23º. Audiencia de Incoación del proceso inmediato y solicitudes concurrentes El artículo 447.2 y 3 NCPP estipula que en la audiencia de incoación del proceso inmediato puede plantearse la imposición de una medida de coerción a instancia del fiscal y la aplicación del principio de oportunidad —incluye el acuerdo reparatorio— o del proceso de terminación anticipada. Algunos puntos problemáticos pueden advertirse: A. El apartado 4) de dicha disposición legal dispone que el juez de la
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Investigación Preparatoria resuelve, mediante resolución oral, esas solicitudes en el siguiente orden: 1. Procedencia de la medida de coerción. 2. Procedencia, indistinto y, según el caso, del principio de oportunidad, del acuerdo reparatorio o del proceso de terminación anticipada. 3. Procedencia de la incoación del proceso inmediato. Si [a ley tija un orden para resolver los puntos planteados es inexcusable que ese orden tiene que respetarse, aunque la nulidad procesal solo se originará cuando se vulnere irrazonablemente la regularidad del procedimiento en sus lógicas esenciales y se genere un supuesto de indefensión materia]. B. Por otro lado, es claro que si se admite y estima alguna de las solicitudes del punto segundo ya no será necesario pronunciarse respecto a la incoación del proceso inmediato, pues estas tienden a resolver la causa bajo modalidades propias, en las que el principio del consenso tiene primacía. De desestimarse alguna de las tres alternativas del punto segundo, el juez de la Investigación Preparatoria decidirá si cabe instaurar el procedimiento inmediato. C. La petición de una medida de coerción: sea prisión preventiva u otra alternativa, no descarta o modifica la pretensión sobre el tema u objeto principal. El imputado puede ser excarcelado en sus diversas modalidades o declarado preso preventivo —el plazo de privación procesal de la libertad personal no está en función a si la causa puede resolverse a través del procedimiento inmediato, que es un hecho Futuro respecto del cual el juez,
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en este paso procesal, no puede valorar, sino a las necesidades del proceso jurisdiccional, a las características del imputado y a la gravedad y complejidad del hecho delictivo atribuido, siempre en una perspectiva de aseguramiento procesal con pleno respeto del principio de proporcionalidad y de la garantía de presunción de inocencia entendida normativamente (artículo 253.2 y 3, NCPP)—, lo que en modo alguno altera la necesidad de decisión acerca la incoación del proceso de terminación anticipada o del proceso inmediato. D. El efecto procesal de la desestimación del proceso inmediato es que la causa se reconduzca al proceso común. El fiscal a cargo del caso, en vía de complementación —ya se han realizado actuaciones previas por la Policía y puede que por la propia Fiscalía—, dictará la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria o, de ser el caso —cuando ya se hubiera emitido tal disposición, continuará con las actuaciones de investigación. En todo caso, la medida de coerción dictada no se modifica de pleno derecho y su reforma requiere de una petición de parte. El apartado 7) del artículo 447 NCPP debe interpretarse en este sentido. Cabe aclarar que si bien el artículo 338.4 NCPP indica que el fiscal, para la imposición de medidas coercitivas, está obligado a formalizar la investigación, ello se entiende en los marcos comunes de la investigación preparatoria; pero en el caso del artículo 447.2 NCPP, propio del proceso inmediato, tal exigencia, por razones obvias, no se ha positivizado; el apartado uno solo impone al fiscal, como
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~ 202 ~ IUS IN FRAGANTI presupuesto procesal para requerir la incoación del proceso inmediato, el vencimiento del plazo de detención, y en el otro apartado, inmediatamente, lo autoriza a requerir, si correspondiera, la prisión preventiva en el curso de la audiencia única de incoación del proceso inmediato. 24º. Apelación y proceso inmediato El proceso inmediato reformado solo prevé expresamente el recurso de apelación contra el auto que resuelve el requerimiento de proceso inmediato, en cuyo caso se tratará de una apelación con efecto devolutivo (artículo 447.5 NCPP). Es obvio que un recurso de apelación, por su carácter jerárquico, siempre tiene efecto devolutivo —es de conocimiento de un órgano jurisdiccional superior en la estructura orgánica del Poder Judicial. Lo determinante es si tiene efecto suspensivo. La norma general es el artículo 418.1 NCPP. La apelación, en estos casos, de un auto no equivalente —que no pone fin al procedimiento penal (no clausura la persecución penal), sea que acepte o rechace la incoación del proceso inmediato—, no tiene efecto suspensivo. Las demás apelaciones contra resoluciones interlocutorias —en orden al principio de oportunidad, proceso anticipado y medidas coercitivas—, igualmente no tienen efectos suspensivos. En el caso de la apelación del auto de prisión preventiva, rige el artículo 278.1 NCPP. La apelación, en este caso, es igualmente devolutiva y no suspensiva. Si se dispone la libertad del imputado no podrá tener efecto suspensivo (artículo 412.2 NCPP).
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Una situación que puede presentarse cuando se dicta mandato de prisión preventiva y el imputado impugna el auto antes del vencimiento del plazo de tres días, es que la causa ya se encuentre ante el juez Penal. Como debe propenderse a la efectividad del derecho al recurso legalmente previsto —que integra la garantía de tutela jurisdiccional—, tal situación no impide que el juez Penal se pronuncie por la admisión o inadmisión de dicho recurso y, en su caso, eleve copia certificada de los actuados a la Sala Penal Superior. Negar esa posibilidad, a partir de una concepción formalista, en el sentido de que quien debe pronunciarse acerca del recurso es el juez de la Investigación Preparatoria, sería restringir irrazonablemente el derecho de tutela jurisdiccional o, en Su caso, propender a una dilación indebida de la causa con el objetivo de que el último juez sea quien califique la impugnación. Recuérdese que quien absuelve el grado es el Tribunal Superior, no el juez Penal. Por último, la Sección Primera del Libro Quinto del NCPP no fijó un procedimiento específico, acelerado, de apelación. En consecuencia, rige el conjunto de las normas generales sobre la materia que tiene establecidas en el Libro Cuarto del NCPP. 25º. Proceso inmediato y Código de Procedimientos Penales El proceso inmediato, en virtud del artículo 3 del Decreto Legislativo número 1194, también es aplicable a los distritos judiciales en los que aún no rige en su integridad el NCPP. El citado Código, a su
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vez, ha sufrido una última modificación más o menos intensa, mediante el Decreto Legislativo número 1206, del 239-2015. Un motivo de presunta incoherencia normativa se presenta cuando el proceso inmediato es denegado, ya sea en primera o en segunda instancia. Es claro que la causa debe retrotraerse al momento de su calificación. Sin embargo, ¿qué sucede con el mandato de prisión preventiva en caso que se hubiera dictado en la causa? ¿La retroacción de actuaciones importa su anulación automática y, por tanto, la libertad del imputado en cárcel? Las normas sobre prisión preventiva del NCPP, con sus respectivas modificatorias, igualmente, son de aplicación en todo el territorio nacional, conforme con la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley número 30076, del 19-8— 2013. Luego, en aquellos distritos judiciales donde no está en vigencia en su integridad el NCPP, rigen esas disposiciones. Su interpretación y aplicación son, por consiguiente, comunes; no se presentan en ambos sistemas procesales, en virtud de la reforma operada, contradicción o falta de armonía: las normas son las mismas. Se podría sostener que en esos casos se presenta una paradoja: existiría, formalmente, un preso preventivo sin auto de apertura de instrucción; preso preventivo sin procesamiento. Es evidente, asimismo, que para dictar prisión preventiva se requiere un análisis acerca de la corrección de la imputación, un juicio favorable al fumus delicti
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comissi y a los motivos de prisión — gravedad del delito y peligrosismo procesal (periculum libertatis) —. Cabe entender que el auto de prisión preventiva cumple esos presupuestos —es la presunción de la que se parte al haberse dictado esa medida de coerción personal mediando requerimiento y discusión o debate oral y contradictorio— y, en tal virtud, la no admisión del proceso inmediato no cuestiona la corrección de los cargos —existe, con toda regularidad, un procedimiento previo- sino la no satisfacción de los requisitos y presupuestos necesarios para incoar un tal proceso especial. En suma, la retroacción de actuaciones, en este caso, no importa la anulación de pleno derecho del auto de prisión preventiva, pues la inadmisión del proceso inmediato no comprende la de los presupuestos materiales y formales de dicha medida de coerción personal — propia del proceso de coerción y, como tal, independiente del proceso “principal”, aunque sin desconocer sus bases de conexión—-. Lo único que sucederá será que el juez Penal, una vez remitidas las actuaciones al fiscal y que este las devuelva con la formalización de la denuncia —en virtud del principio de unidad del Ministerio Público no es del caso una posición distinta del fiscal que no sea la de formalizar la denuncia—, en el curso de la audiencia de presentación de cargos califique su mérito y, de ser el caso, dicte el auto de apertura de instrucción, conforme con el artículo 77 CPP. La reforma del auto de prisión preventiva muy bien puede producirse en esa causa si se deniega el procesamiento penal —excarcelación automática- o si se
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~ 204 ~ IUS IN FRAGANTI presenta algún motivo vinculado al rebus sic stantibus que la justifique. 26º. Proceso inmediato y constitución delas partes contingentes El actor civil, como parte acusadora, y el tercero civil, como parte acusada, no son partes necesarias, imprescindibles para la constitución del proceso penal -son partes contingentes: pueden o no estar presentes en un concreto proceso jurisdiccional. Su incorporación en la causa está en función, de un lado, a la propia voluntad del perjudicado por el delito y, de otro lado, a que existan criterios legales de imputación, objetiva y subjetiva, para incorporar a un tercero como responsable de la reparación civil. El NCPP, en la lógica del proceso ordinario o común, exige para la constitución de estos sujetos procesales una resolución judicial, dictada previa instancia de parte legitimada, planteada antes de la culminación de la investigación preparatoria, y bajo el procedimiento de audiencia correspondiente (artículos 8, 100, 101 y 102 NCPP). Esta secuencia procedimental, sin duda, no es la que corresponde al proceso inmediato, ni se condice con las lógicas de aceleramiento procesal que lo informan. No obstante, no está prohibida la posibilidad de Su incorporación en la causa — fundada en consideraciones de derecho material—, siempre que el daño y su acreditación, y además, la legitimación respectiva, respondan a la condición de su
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“evidencia” en línea acreditativa. Sin prueba evidente, no es posible aprobar su constitución en partes procesales. Siendo así, es claro que el fiscal deberá comprender en el requerimiento de incoación del proceso inmediato a quien considere tercero civil responsable, el cual ha de ser debidamente citado a las dos audiencias para que tenga la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción. En este caso, el juez de la Investigación Preparatoria, aplicando supletoriamente y en vía de integración el artículo 447.3 NCPP, debe decidir, primero, si incorpora como parte al tercero civil; y, segundo, de ser admitida esa constitución —que se emitirá a continuación del pronunciamiento acerca de la medida coercitiva—, continuará con los pasos procedimentales legalmente estipulados. Para el caso del actor civil se requiere, desde luego, que el perjudicado por el delito, primero, sea informado por la Policía o la Fiscalía de la existencia del delito en su contra y comunicado del derecho que tiene para intervenir en las actuaciones —es lo que se denomina “ofrecimiento de acciones”— (artículo 95.2 NCPP); segundo, que antes de la instalación de la audiencia única de incoación del proceso inmediato solicite, por escrito y en debida forma, su constitución en actor civil (artículo 100 NCPP); y, tercero, que previo traslado contradictorio el juez de la Investigación Preparatoria decida sobre su mérito, resolución que se emitirá a continuación del pronunciamiento de la medida coercitiva y antes de la decisión acerca de la constitución en tercero civil.
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27º. Proceso inmediato y prueba pericial La prueba pericial es fundamental para la acreditación de numerosos delitos —la necesidad de la pericia deriva del aporte de conocimientos especializados para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos de la causa [CLIMENT DURÁN, CARLOS. La prueba portal. Segunda edición. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2005, pp. 735—737]. Tanto en el delito de conducción en estado de ebriedad o drogadicción como en otros ilícitos penales (por ejemplo, y a título enunciativo, homicidio, aborto, falsedad documental, tráfico ilícito de drogas y agresión sexual) la prueba pericial es especialmente relevante —en tanto prueba fundamental— para su definitiva comprobación o, en todo caso, para su consolidación probatoria.
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vicisitudes de los actos urgentes de investigación, como las capacidades del órgano pericial, pueden determinar, antes de la presentación del informe pericial, una calificación positiva de los presupuestos y requisitos del proceso inmediato, lo que no obsta a que necesariamente el citado informe pericial ha de constar antes de la instalación de la audiencia única de juicio inmediato. III. DECISIÓN 28º. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en el Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;
El fiscal, desde esta perspectiva, instará que el informe pericial —que es el segundo elemento de la actividad pericial— corra en autos al momento del requerimiento de incoación del proceso inmediato. Sin embargo, en muchos casos bastará que el reconocimiento o percepción pericial, como primer elemento de la actividad pericial —al que sigue en ese mismo nivel las operaciones técnicas sobre el objeto peritado—, se haya realizado o, por lo demás, que existan informes provisionales, muy comunes en el caso de tráfico ilícito de drogas y también con las primeras pruebas en el delito de conducción en estado de ebriedad o drogadicción.
ACORDARON:
Las características de la inicial intervención de la autoridad pública y las
31º. DECLARAR que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial, en
29º. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 7 a 12 y 15 a 24 del presente Acuerdo Plenario. 30º. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo, del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico.
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aras de la afirmación del valor seguridad jurídica y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente, por la Corte Suprema de Justicia de la República. 32º. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial El Peruano. Hágase saber. S. S. SAN MARTÍN CASTRO VILLA STEIN PRADO SALDARRIAGA RODRÍGUEZ TINEO PARIONA PASTRANA SALAS ARENAS BARRIOS ALVARADO HINOSTROZA PARIACHI PRÍNCIPE TRUJILLO NEYRA FLORES
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FUNDAMENTO JURÍDICO PROPIO DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS RODRIGUEZ TINEO, SALAS ARENAS E HINOSTROZA PARIACHI RESPECTO A LA LEGITIMIDAD DE LA INCOACIÓN OBLIGATORIA DEL PROCESO INMEDIATO IMPUESTA AL MINISTERIO PÚBLICO Los suscritos no comparten el contenido del fundamento 13.º de la ponencia y acuerdo, respecto a la legitimidad de la incoación coactiva del proceso inmediato reformado. Los motivos sucintamente radican en que: El apartado uno del artículo 446 NCPP, establece la obligatoriedad impuesta al Ministerio Público de solicitar el proceso inmediato (pudiendo requerirse el inicio, cuando específicamente corresponde, hasta el día 29 de formalizada la investigación preparatoria, motivándose tal decisión), bajo amenaza de responsabilidad administrativa, se entiende, por omisión de acto funcional. Tal exigencia u obligatoriedad de incoación, vulnera el principio constitucional de autonomía del Ministerio Público que el artículo 158 de la Constitución Política del Perú le otorga como titular en el ejercicio de la acción penal en tanto que el inciso 1, del artículo 61 del Código Procesal Penal atribuye al fiscal, independencia de criterio como estratega en el proceso, por lo que le corresponde elegir la vía más idónea para la consecución de los fines del procesamiento; pudiendo por tanto requerir el inicio del encausamiento inmediato cuando razonadamente considere se encuentren cumplidos los fines de la investigación, con respeto de los derechos de todas las partes intervinientes, actuando
objetivamente, aunque el detenido se encuentre en situación de flagrancia y agotando las diligencias para acreditar la responsabilidad o la inocencia —en caso de incoar— del imputado como lo establece el artículo IV, del Título Preliminar del NCPP, teniendo además presente los derechos de defensa del presunto agente y de la parte agraviada como lo indica el artículo IX, del propio Título Preliminar del cuerpo legal mencionado, prevaleciendo estos principios, sobre cualquier disposición del NCPP, como lo señala el artículo X del propio TP; y de considerar que la vía inmediata no es adecuada para el caso en concreto por presentarse complejidades normativamente previstas o fácticas, más allá de las estrictamente normativas, puede motivadamente, promover el proceso común o el que corresponda, aun cuando se den los supuestos para el inicio del proceso inmediato, sin que ello implique responsabilidad funcional en su actuación. Tutelar en extenso los derechos de las partes forma parte de las atribuciones del Ministerio Público, por ello, no basta interpretar restrictivamente el mandato imperativo inconstitucional de la obligatoriedad coactiva indicada; la judicatura debe conservar las leyes en tanto sean congruentes con los principios constitucionales.
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~ 208 ~ IUS IN FRAGANTI Es inconstitucional obligar al Ministerio Público que bajo amenaza de sanción disciplinaria requiera el inicio del proceso inmediato, al oponerse tal coacción a la autonomía Fiscal, expresada en su independencia de criterio, más aún cuando la decisión de no incoación es su atribución discrecional y no arbitraria, compatible con sus deberes y responsabilidades de dirección de la investigación y se sustenta en la protección de derechos establecidos como principios orientadores en el Título Preliminar del NCPP. Por ello, tal apartado del artículo 446 modificado por el Decreto Legislativo 1194 debe ser modificado estableciendo que el fiscal “puede” y no “debe” solicitar la incoación del proceso inmediato, suprimiendo el término “bajo responsabilidad”: dado que constituye
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una afectación clara y un riesgo latente cuyos resultados negativos podrán atribuirse a todo el sistema de justicia, por vulnerar un pilar fundamental del desarrollo de la labor de la fiscalía, desempeño que es trascendente en la tarea de impartir justicia. Cabe que este Colegiado Judicial Supremo inste al Parlamento a corregir tal exceso y entre tanto, recomendar a la judicatura competente que en tanto se someta a su conocimiento algún cuestionamiento sobre la incoación, considere la declaración de inaplicación de la parte del primer párrafo del apartado 1 del artículo 446 modificado del NCPP por los motivos referidos. RODRIGUEZ TINEO SALAS ARENAS HINOSTROZA PARIACHI
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FUNDAMENTOS PROPIOS DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO SALAS ARENAS RESPECTO A LA PROPORCIONALIDAD EN EL PROCESO INMEDIATO, LA INCLUSIÓN DE LOS DELITOS DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR Y LA PRISIÓN PREVENTIVA, EN EL SUPUESTO DE ANULACIÓN DEL PROCESO INMEDIATO a) No suscribo el APARTADO 10—respecto a la proporcionalidad del proceso inmediato reformado—, ni parte del APARTADO l4—en lo concerniente a los delitos de omisión a la asistencia familiar—; ni el acápite D del APARTADO 23, el tercer párrafo del APARTADO 24 y los párrafos cuarto y quinto del APARTADO 25 —respecto a los efectos de la prisión preventiva por invalidación de la decisión de incoación de proceso inmediato—, del Acuerdo Plenario, al tener una postura refractaria a su contenido por lo siguiente: APARTADO 10º. El régimen del procesamiento inmediato, generó tanto una subclase de “inmediato directo”(que abarca tanto la flagrancia clásica y la cuasi flagrancia, como la conducción temeraria por alcoholemia o drogadicción objeto de intervención policial en el instante), en que cabe la incoación inminente del proceso y una sub clase de “inmediato diferido” (que comprende los casos de extensión de la flagrancia, de confesión de los hechos, de suficiencia de los elementos de convicción, de conducción temeraria — por alcoholemia o drogadicción—no flagrante, de omisión a la asistencia familiar), en que el lapso para incoarlo se extiende hasta el vigésimo noveno día de
la formalización preparatoria.
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la
investigación
El legislador no colocó, un parámetro, marcador o cuantificador respecto a la dimensión de la pena privativa de libertad pertinente para la viabilidad del procesamiento inmediato, sea el directo o el diferido, lo que en clave de proporcionalidad, debe merecer el establecimiento de un criterio jurisprudencial — mientras fije el Parlamento los razonables marcos normativos—fijando criterios restrictivos al calor del inciso 3, del artículo VII, del Título Preliminar del Código Procesal Penal, en tanto favorezca el ejercicio de los derechos del imputado; para que el recorte de las etapas y los plazos de duración del trámite generen la menor intensidad posible de afectación a las atribuciones legítimas propias de la defensa del investigado. El ordenamiento procesal penal presenta algunas vallas normativas respecto a la gravedad del acto delictivo; así, con el artículo 427 se limita el recurso de casación para los casos de sentencias y autos que pongan fin al procedimiento, en tanto el extremo mínimo de la pena conminada en abstracto supere los 6 años de privación de libertad, de lo que se puede deducir que tal cota dimensional connota que el hecho delictivo es grave
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~ 210 ~ IUS IN FRAGANTI como para habilitar la procedencia del recurso de casación; como consecuencia, los delitos cuyas penas privativas de libertad fueran inferiores a los 6 años, sin estar todos ellos dentro de los denominados “de bagatela”, deberán ser considerados como menos graves. Existe otra referencia en materia de prisión preventiva, según lo establecido en el inciso b, del artículo 268 del mismo cuerpo legal, al considerar la gravedad del delito en razón a la pena probable que podrá ser impuesta en el caso concreto, en tanto fuera superior a 4 años de privación de libertad; en tales casos, con la concurrencia razonable de los otros presupuestos procesales, corresponderá mandar la prisión preventiva. Si ha de excluirse del encausamiento inmediato todo hecho penal que fuera considerado grave y con mayor razón el que resultara estimado como especialmente grave, será pertinente tomar en cuenta aquellos criterios. Estimo que el límite punitivo razonable para la aplicación del proceso inmediato — teniendo en cuenta que se trata de un encausamiento para tramitaciones sencillas y delitos que no fueran graves— no debe superar los 6 años de pena privativa de libertad. b) No suscribo las referencias al delito de omisión a la asistencia familiar como relativos a la seguridad ciudadana. APARTADO 14º.
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No cabe entender ninguna de las formas de delito de omisión a la asistencia familiar como asuntos relativos a la seguridad ciudadana, por graves o frecuentes que sean. El concepto “seguridad ciudadana” no es omnicomprensivo y no abarca todo el catálogo típico, sino sólo los ilícitos compatibles con su particular carácter violento. c) Mí postura respecto a la prisión preventiva por decaimiento del proceso inmediato es como sigue: Acápite D del APARTADO 23º, el tercer párrafo del APARTADO 24º y los párrafos cuarto y quinto del APARTADO 25º —en cuanto a los efectos de la prisión preventiva por invalidación de la decisión de incoación de proceso inmediato—: El decaimiento del proceso inmediato afecta la decisión de prisión preventiva dictada en la audiencia de incoación, en tanto deja de existir el proceso en que se originó. La prisión preventiva se define como una medida cautelar, instrumental y variable, y debido a que proviene de un proceso penal (no lo antecede ni existe por y para sí), pervive en tanto el encausamiento se halle vigente (así fluye del inciso 2, del artículo 447 NCPP); se pretende con ella precisamente asegurar el resultado del encausamiento cuando es estrictamente necesaria y la presencia del encausado existiendo riesgo de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria, sobre lo cual se han pronunciado tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el
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Tribunal Constitucional y la propia Corte Suprema de Justicia. La paradoja que se genera objetivamente es un efecto derivado de la ausencia de regla legislativa específica y razonable en que se hubiera previsto el modo de atender la configuración de supuestos de esta clase —que no son insuficientes—; cabe resaltar que no se puede resolver contra reo y que no es dable corregir pretorianamente los errores legislativos. Decaído el proceso inmediato —que debe por tanto ser promovido razonablemente. cuando hay fundamento suficiente, y no apresuradamente por coacción— lo que
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cabe por ahora, en tanto no se dicten normas específicas que fueran además constitucionalmente impecables, de transición entre la anulación o invalidación del encausamiento inmediato y la promoción de proceso común o el que correspondiera (nuevo modelo procesal) o apertura de proceso penal (antiguo régimen procesal aun parcialmente vigente); entiendo por tanto que no cabe extender la prisión preventiva sin pausa penal vigente, sino, urgir al Parlamento que corrija el dislate generado en esta materia. SALAS ARENAS
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