CONCEPTO 22626 DE 2012

(noviembre 30) SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Para:

Grupo Administracion Documentos

De:

Martha Bibiana Lozano Medina

Asunto: Petición. Tema:

Instructor contratista – Instructor provisional – Instructor de planta - Diferencia a nivel laboral en cuanto a derechos y deberes

En atención a su comunicación radicada con número 1-2012-024503 relacionada con las siguientes inquietudes, sobre las cuales damos respuesta de la siguiente manera: Respecto de los numerales 2, 3, 4, 5, 6 y 13, en consideración a que corresponden a situaciones de carácter operativo, los mismos fueron traslados por competencia mediante comunicación radicada con número 8-2012045474 de fecha 21 de noviembre de 2012 a la Dirección de Formación Profesional. En cuanto al resto de numerales es preciso señalar lo siguiente: 1. Qué diferencia a nivel laboral en cuanto a derechos y deberes, existe en el SENA entre un instructor vinculado como contratista, y/o nombramiento provisional y un instructor cuya vinculación es de planta con derechos de carrera administrativa? Siendo los instructores de la entidad servidores públicos, sus derechos y deberes se encuentran regulados por los artículos 33 y 34 de la Ley 734 de 2002 Por la cual se expide el Código Disciplinario Único, esto independiente del tipo del nombramiento de los mismos, situación que se encuentra regulada en la Ley 909 de 2004 en su artículo 23, que establece como clases de nombramientos los ordinarios, en período de prueba, o en ascenso. Dicho artículo aclara que los empleos de carrera administrativa se proveen en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito que la misma ley regula, dichos empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera (art. 25 ley 909 de 2004). El caso de los contratistas es diferente porque a ellos les es aplicable la ley 80 de 1993 en cuyo artículo 5o se establecen los derechos y deberes de los mismos establecidos para la consecución de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución de dichos fines, de acuerdo con el artículo 3o ibídem. 7. Se considera una irregularidad y en caso de serlo, en qué falta incurrirían quienes al interior de los centros de formación estén al frente de la programación de instructores, si ellos privilegian la programación de los funcionarios contratistas y/o nombramientos provisionales frente a los instructores de planta con derechos de carrera administrativa? Al respecto es de aclararle que la instancia competente para determinar si hay irregularidades en una actuación y determinar las normas disciplinarias que pueden ser vulneradas por esa conducta es la Oficina de Control Interno Disciplinario del SENA, previa presentación de la queja o del informe respectivo sobre los hechos concretos de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Decreto 249 de 2004. 8. Puede un instructor contratista llevar a cabo funciones administrativas (de oficina) si firmó un

contrato cuyo objeto es la dedicación a la formación profesional? Existe allí alguna irregularidad? De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y decretos reglamentarios, los contratistas deberán colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; de conformidad con el objeto y las obligaciones expresamente estipuladas en el contrato respectivo, ello implica el desarrollo de todas las actividades accesorias o concomitantes necesarias para dar cumplimiento al objeto pactado. Adicionalmente, de conformidad con la Resolución No. 962 de 2012, es el supervisor del contrato quien debe evidenciar si se presenta alguna irregularidad en el desarrollo del contrato y en ese caso ponerla en conocimiento del ordenador del gasto con el fin de que se adelanten las medidas correspondientes, dando aplicación a lo que al respecto establece el estatuto anticorrupción en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 9. Qué sucede si no se cumple con el objeto de un contrato de prestación de servicios para la formación y quién en ese caso incumple la ley? El contratista que no de cumplimiento al objeto de su contrato de prestación de servicios o que no cumple con las obligaciones del mismo, puede ser objeto de sanciones o multas de conformidad con lo establecido para el efecto en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y los Decretos reglamentarios. De ocurrir algún incumplimiento será necesario adelantar el debido proceso establecido en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011 por los presuntos hechos de incumplimiento y adoptar la decisión que en derecho consideren procedente con base en los argumentos y las pruebas que aporte el contratista. 10. Entre instructores de contrato y/o nombramientos provisionales e instructores de planta con derechos de carrera administrativa, quienes tienen mayor derecho a recibir capacitación por parte de la entidad? 11. Puede la entidad capacitar dentro o fuera del país a instructores contratistas y/o nombramientos provisionales desconociendo a los instructores de planta con derechos de carrera administrativa? Sobre los numerales 10 y 11 es preciso aclarar lo siguiente: El numeral 1o del artículo 36 de la Ley 909 de 2004 prescribe: "La capacitación y formación de los empleados públicos está orientada al desarrollo de sus capacidades, destrezas, habilidades, valores y competencias fundamentales, con miras a propiciar su eficacia personal, grupal y organizacional, de manera que se posibilite el desarrollo profesional de los empleados y el mejoramiento en la prestación de los servicios”. Sobre el asunto, el Departamento Administrativo de la Función Pública en Circular 100-004 de 2010 estableció que: La capacitación de acuerdo con el artículo 4o del Decreto 1567 de 1998, es el conjunto de procesos organizados, relativos tanto a la educación no formal como a la Informal de acuerdo con lo establecido por la ley general de educación. La formación, es entendida en la referida normatividad sobre capacitación como los procesos que tienen por objeto específico desarrollar y fortalecer una ética del servicio público basada en los principios que rigen la función administrativa. - La Educación No Formal, hoy denominada Educación para el trabajo y el Desarrollo Humano, según lo señalado en el Decreto 2888 de 2007, es la que se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar en aspectos académicos o laborales sin sujeción al sistema de niveles y grados establecidos para la educación formal. - La educación informal, de acuerdo con lo señalado en la Ley 115 de 1994 es todo conocimiento libre y espontáneamente adquirido, proveniente de personas, entidades, medios masivos de comunicación, medios impresos, tradiciones, costumbres, comportamientos sociales y otros no estructurados.

Los programas de Inducción y de Re-inducción están orientados a fortalecer la integración del empleado a la cultura organizacional, desarrollar habilidades gerenciales y de servicio público y a suministrar información para el conocimiento de la función pública y de la entidad, artículo 7 del Decreto 1567 de 1998. El Entrenamiento en el Puesto de Trabajo es la preparación que se imparte en, el ejercicio de las funciones del empleo con el objetivo de que se asimilen en la práctica los oficios; se orienta, por lo tanto, a atender, en el corto plazo, necesidades de aprendizaje específicas para el desempeño de las funciones, mediante el desarrollo de conocimientos, habilidades y actitudes que se manifiesten en desempeños observables de manera inmediata. La intensidad horaria del entrenamiento en el puesto de trabajo debe ser inferior a 160 horas, tal como se establece en el Decreto 2888 de 2007. Los programas de educación no formal, dada su intensidad horaria (superior a 160 horas para los programas de formación académica y de mínimo 600 horas para los programas de formación laboral) y a sus propósitos de certificar competencias formativas, no hacen parte de las actividades consideradas como entrenamiento en el puesto de trabajo”. Adicional a lo anterior, es preciso diferenciar lo que se considera como una comisión de servicios o como una comisión de estudios o capacitación, al respecto se encuentra que el artículo 22 del Decreto Ley 2400 de 1968 señala de manera general los eventos que pueden originar la comisión, sin precisar en qué casos es de servicios y en que casos es de estudios; esta norma dispone: “Artículo 22. A los empleados se les podrá otorgar comisión para los siguientes fines: para cumplir misiones especiales conferidas por sus superiores; para seguir estudios de capacitación; para asistir a reuniones, conferencias, seminarios y para realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presten sus servicios; para ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción cuando la comisión recaiga en un funcionario escalafonado en carrera. El Gobierno reglamentará las condiciones, términos y procedimientos para conceder comisiones.// PARÁGRAFO. En ningún caso podrá conferirse comisión para ejercer funciones que no sean propias de la administración pública.” El Decreto 1950 de 1973 hizo por su parte las siguientes precisiones sobre el tema: “Artículo 76. Las comisiones pueden ser: a) De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado. b) Para adelantar estudios. c) Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nombramiento recaiga en un funcionario escalafonado en Carrera Administrativa, y d) Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de instituciones privadas.” “Artículo 84. Las comisiones de estudio sólo podrán conferirse para recibir capacitación, adiestramiento o perfeccionamiento en el ejercicio de las funciones propias del empleo de que es titular, o en relación con los servicios a cargo del organismo donde se halle vinculado el empleado.” Por su parte el Decreto 584 de 1991, que reglamenta los viajes de estudio al exterior de los investigadores nacionales (que incluye a quienes: Cumplan funciones de ciencia o tecnología en entidades públicas o privadas; se desempeñen como docentes en instituciones de educación superior y estén vinculados o participen en proyectos de investigación científica o tecnológica; gestionen o administren investigación; aspiren

a optar un título de formación avanzada con componente de investigación; hayan hecho una contribución significativa a la ciencia o a la tecnología con sus publicaciones, individuales o en grupo, o hayan obtenido reconocimientos nacionales e internacionales como investigadores), dispuso lo siguiente sobre el tema: “Artículo 1o.- Para efectos del presente Decreto se entiende por viaje de estudio al exterior, el desplazamiento a otro país para desarrollar actividades que impliquen formación, capacitación, adiestramiento o perfeccionamiento, que pueden ser, entre otras, programas de formación avanzada, cursos, pasantías, visitas de observación a centros de investigación, laboratorios, parques tecnológicos o afines, seminarios, foros, congresos, simposios y talleres.” Posteriormente el Decreto 1050 de 1997, modificado por el artículo 1o del Decreto 2004 de 1997 preceptuó lo siguiente: “ARTICULO 2o. DE LAS CONDICIONES DE LAS COMISIONES. En ejercicio de la facultad consagrada por el inciso segundo del artículo 22 del Decreto-ley 2400 de 1968, las comisiones al exterior serán otorgadas en las siguientes condiciones: a). Comisiones de servicios 1. Para tramitar o negociar asuntos que a juicio del Gobierno nacional revistan especial interés para el país. 2. Para suscribir convenios o acuerdos con otros gobiernos u organismos internacionales. b). Comisiones de estudios. El objeto de las mismas deberá guardar relación con los fines de la entidad o con las funciones inherentes al cargo que desempeña el servidor público.” El artículo 2o del Acuerdo 7 del 3 de mayo de 1999 “Por el cual se reglamentan en el SENA las Comisiones de Estudio y Servicios en el Exterior” expedido por el Consejo Directivo de la Entidad, señala sobre el tema lo siguiente: “Artículo 2o - COMISION DE ESTUDIO: Es la situación administrativa en la que un funcionario del SENA, se desplaza al exterior con el fin de recibir formación, capacitación, adiestramiento o perfeccionamiento en asuntos relacionados con los fines del SENA o con las funciones propias del cargo del que se es titular, que pueden ser entre otros: programas de formación avanzada, cursos, pasantías, visitas de observación a centros de investigación, laboratorios, parques tecnológicos o afines, seminarios, foros, congresos, simposios y talleres.” (Negrilla fuera de texto) De conformidad con lo dispuesto en las normas anteriores, cuando el objeto de la comisión sea que el servidor público reciba formación, capacitación, adiestramiento o perfeccionamiento en temas relacionados con los fines de la entidad o relacionados con las funciones inherentes al cargo que desempeña, estamos ante una comisión de estudios, cualquiera que sea la modalidad que se utilice para que el servidor público reciba esa formación, capacitación, adiestramiento o perfeccionamiento, como por ejemplo: programas de formación avanzada, cursos, pasantías, visitas de observación a centros de investigación, laboratorios, parques tecnológicos o afines, seminarios, foros, congresos, simposios y talleres. Por su parte en el caso de transferencia tecnológica se constituye en el fin u objeto de la comisión, mientras que los medios pueden ser uno o varios de los señalados anteriormente, como la pasantía, el curso, la visita de observación, etc.; lo importante es que si los Instructores del SENA solamente van a recibir formación, capacitación, adiestramiento o perfeccionamiento, en ese caso se trata de una comisión de estudios. En relación con las comisiones de estudio al exterior el artículo 7o del Decreto 1050 de 1997 dispone: “ARTICULO 7o. DE LA COMISION DE ESTUDIOS. Se podrá conferir comisión de estudios en el exterior al

servidor público que tenga por lo menos un (1) año continuo de servicio en la respectiva entidad, y para tal efecto, además de las autorizaciones de la Junta, Consejo Directivo o Superior respectivo, cuando a ello haya lugar, deberán cumplirse los siguientes requisitos, sin excepción: // Convenio mediante el cual el comisionado se compromete a prestar sus servicios a la entidad por el doble del tiempo de duración de la comisión y Póliza de Garantía de cumplimiento por el término señalado en el aparte anterior y un (1) mes más, y por el cincuenta por ciento (50%) del valor total de los gastos en que haya incurrido la entidad con ocasión de la comisión de estudios y los sueldos que el funcionario pueda devengar durante el transcurso de su permanencia en el exterior”. (Negrilla fuera de texto) De otro lado, el literal G del artículo 6o del Decreto 1567 de 1998, vigente de acuerdo al artículo 73 del Decreto 1227 de 2005, al enunciar los principios rectores de la capacitación en las entidades públicas señala la prevalencia para el otorgamiento de estas acciones y establece los parámetros bajo los cuales se capacitarán los funcionarios vinculados por nombramiento provisional: “Artículo 6o Las entidades administrarán la capacitación aplicando estos principios: g) Prelación de los empleados de carrera. Para aquellos casos en los cuales la capacitación busque adquirir y dejar instaladas capacidades que la entidad requiera más allá del mediano plazo, tendrán prelación los empleados de carrera. Los empleados vinculados mediante nombramiento provisional, dada la temporalidad de su vinculación, sólo se beneficiarán de los programas de inducción y de la modalidad de entrenamiento en el puesto de trabajo;” (negrilla y subrayado fuera de texto) De igual forma es de señalar que el parágrafo 2 del Artículo 4o del Acuerdo No. 17 de 2000 "Por el cual se Formula el Sistema de Capacitación para Servidores Públicos al servicio del SENA" expedido por el Consejo Directivo del SENA, restringe los beneficios de los programas de capacitación a los funcionarios que se encuentran vinculados a la entidad mediante nombramiento provisional, preceptuando al respecto lo siguiente: “ARTICULO 4. Son beneficiarios de los programas de capacitación, todos los empleados públicos y trabajadores oficiales, vinculados en planta del SENA excepto aquellos cuya vinculación legal sea temporal o transitoria. PARAGRAFO 2. Los funcionarios que se encuentran vinculados mediante nombramiento provisional, dada la temporalidad de su vinculación, se beneficiarán de los programas de inducción y reinducción institucional, de entrenamiento en el puesto de trabajo y adicionalmente podrán beneficiarse con programas de capacitación desarrollados por talentos humanos al servicio de la institución siempre que no haya erogación presupuestal por parte del SENA.” (Negrilla fuera de texto) Por parte el artículo 83 del Decreto 1950 de 1973, establece lo siguiente: “Artículo 83. Los funcionarios inscritos en el Escalafón de la Carrera Administrativa, en igualdad de condiciones con los demás empleados, tendrán prelación para las comisiones de estudios.” En conclusión, si los instructores no van a recibir formación, capacitación, adiestramiento o perfeccionamiento, sino que por los conocimientos que tienen, van a hacer la transferencia tecnológica, como sujetos activos , estaríamos frente a una comisión de servicios, situación que procede de la misma manera para los contratistas, pero su desplazamiento debe estar soportado en el contrato suscrito con la entidad, en la cláusula contractual referida a gastos de desplazamiento (pasajes, alimentación y alojamiento). 12. Debe un coordinador cumplir las decisiones de su superior aun cuando éstas vayan en contra de las políticas institucionales en materia de programación de instructores? La Resolución 642 de 2004 determina la jornada laboral semanal que deben cumplir los instructores y específicamente respecto de la programación de los mismos, se dispone en su artículo tercero que: “Si las necesidades del servicio y la realización de proyectos específicos de los Centros de Formación así lo requieren, los Subdirectores de Centro podrán programar a los instructores para dedicarse, tiempo completo y por un período determinado, a la elaboración o actualización de diseños curriculares;

Normalización, Evaluación y Certificación del Desempeño; Articulación, Reconocimiento y/o Autorización de Programas; a la participación proyectos que aplican recursos Ley 344 de 1996; a la prestación de servicios tecnológicos para el fortalecimiento de los programas de Formación Profesional Integral. En todo caso, durante dicho período se debe garantizar el cumplimiento de las horas de formación previstas, previa contratación que se realizará para tal fin”. De esta manera la programación de la hora en que empieza y termina el instructor en su proceso de formación la determina el mismo Subdirector de Centro de conformidad con las necesidades del servicio y la realización de proyectos en su Centro, teniendo en consideración que se debe garantizar el cumplimiento de las horas que establece la norma para el instructor. En ese sentido, los funcionarios del Centro deben dar cumplimiento a lo dispuesto en la citada Resolución. Cordialmente, MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA Coordinadora Grupo Conceptos Jurídicos y Producción Normativa NIS: 2012-05-022626 Alrg

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Sena ISSN Pendiente Última actualización: 15 de septiembre de 2016

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