Universidad Francisco Gavidia Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales

Tema: Control Difuso de Normas

Integrantes: Maria Magdalena Flores Orellana Sonia Maribel Guerra Sermeño José Reynaldo Argüera González

Asesor: Lic. Francisco Javier Argueta Gomez

San Salvador, 23 Junio de 2004

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

RECTOR ING. MARIO ANTONIO RUIZ RAMIREZ

SECRETARIA GENERAL LICDA. TERESA DE JESUS GONZALEZ DE MENDOZA

DECANO DE LA FACULTAD JURISPRUDENCIA LICDA. ROSARIO MELGAR DE VARELA

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

TRABAJO DE GRADUACION

DECANO DE LA FACULTAD ÑICDA. ROSARIO MELGAR DE VARELA

ASESOR LIC. FRANCISCO JAVIER ARGUETA GOMEZ

JURADO EVALUADOR LIC. JOSE MARIO FUENTES RUBIO LIC. RICARDO STARLIN FLORES CISNEROS LIC. FRANCISCO JAVIER ARGUETA GOMEZ

INDICE

CAPITULO PRIMERO I.- Concepto de Constitución. 1. Introducción---------------------------------------------------------------------------1 2. ¿Qué es una Constitución?-------------------------------------------------------1 3. Objeto de la Constitución.---------------------------------------------------------2 II.- Principios que rigen la Constitución. 1. Principio de Supremacía Constitucional.--------------------------------------3 2. Principio de Imperatividad Constitucional.------------------------------------4 3. Principio de Regularidad Jurídica.----------------------------------------------5

CAPITULO SEGUNDO Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales. I.- Derechos Fundamentales.-------------------------------------------------------------6 II.- Garantidas Constitucionales.----------------------------------------------------------7 CAPITULO TERCERO Controles de Constitucionalidad. 1. Control Apriori.---------------------------------------------------------------------- 8 2. Control Postereriori.---------------------------------------------------------------10 2.1 Control Concentrado.------------------------------------------------------------12 2.2 Control Difuso----------------------------------------------------------------------14 3. Jurisdicción Constitucional.------------------------------------------------------15 1.1..- El Proceso de Amparo.-------------------------------------------------------16 1.2..- El Proceso de Inconstitucionalidad.----------------------------------------17 1.3..- El Proceso de Habeas Corpus.---------------------------------------------18 CAPITULO CUARTO

Control Difuso de Constitucionalidad. I.- Antecedentes Históricos. 1.- El Modelo americano.-----------------------------------------------------------19 2.- El Modelo europeo.--------------------------------------------------------------21 3- El Modelo Austriaco--------------------------------------------------------------23 4.- El Modelo Alemán.---------------------------------------------------------------23 5.- El Modelo Italiano.---------------------------------------------------------------24 6.- El Modelo Portugués.----------------------------------------------------------24 II.- Justicia Constitucional Difusa.------------------------------------------------------25 III.- Consideraciones Previas.------------------------------------------------------------27 IV.- Derecho Comparado. ----------------------------------------------------------------29 1.- En Ecuador ------------------------------------------------------------------------30 2.- En Chile ----------------------------------------------------------------------------31 3.- En Guatemala --------------------------------------------------------------------31 4.- En Colombia ----------------------------------------------------------------------32 5.- En Perú ---------------------------------------------------------------------------- 33 6.- En Bolivia --------------------------------------------------------------------------33 V.- Control de Constitucionalidad.------------------------------------------------------34

INTRODUCCIÓN Para la realización de este trabajo se ha tomado como base la Constitución de la República, ya que es la norma primaria dentro de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que se vuelve una autoridad suprema, irresistible, absoluta e incontrolada, es a la vez una limitante ante el abuso del poder, por lo que el control es un elemento que se encuentra inmerso dentro del sistema constitucional; se puede establecer que dentro de la Constitución existen tres Principios fundamentales; Principio de Supremacía Constitucional, Principio de Imperatividad Constitucional y el Principio de Regularidad Jurídica,

ya que

sobre la misma recae el respeto a los Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, por lo que podemos afirmar que la constitución es un instrumento de control social y control del poder; los anteriores controles en nuestro sistema jurídico son ejercidos a través de dos vías, la primera un control apriori que es una forma de control político ejercido por el Órgano Ejecutivo el cual se ve reflejado en el veto por razones de inconstitucional; y, la segunda vía es el control posteriori, que puede ser concentrado, el cual tiene su origen en el sistema austriaco – kelseniano, que otorgaba a un solo órgano (Tribunal Constitucional) el control de la constitucionalidad, este sistema de control es ejercido en nuestro ordenamiento jurídico por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en este control se determina la inconstitucionalidad de las normas por razones de fondo o de forma, nos referiremos en el presente trabajo a los procesos de Inconstitucionalidad, Amparo y Habeas Hábeas; y el control difuso que es la potestad que otorga la norma suprema en el articulo 185 a los jueces o tribunales de la Republica de inaplicar las leyes que la contraríen.

CAPITULO I

I.- CONCEPTO DE CONSTITUCION Para los constitucionalistas del siglo XVIII, “si supuestos

ella partía

de unos

específicos y contaba con un contenido determinado”1, los

supuestos básicamente radicaban en el origen popular o comunitario de la Ley Fundamental, y su postulado básico era la auto organización como fuente de legitimación del Poder y del Derecho. Considera García de Enterría, que la Constitución se basa en Principios esenciales, como el hecho que el pueblo debe decidir por si mismo o por medio de sus representantes, así mismo debe existir un orden

político

determinado tanto en su estructura como en la distribución de funciones y por ultimo debe existir una limitación del poder a fin de evitar el abuso del mismo2. 1.- ¿Qué es una constitución? ¿Qué es la Constitución? Podemos decir que la Constitución es la norma que garantiza derechos y distribuye competencias, también expresa el compromiso del ciudadano en la búsqueda de una mejor forma de vida, “un instrumento de control social en el proceso de asociación” (Scheneider). De lo anteriormente expuesto podemos a firmar que la Constitución es parte fundamental de la estructura jurídica de todo Estado, en sentido material y formal. El Doctor Mario Antonio Solano Ramírez, en su libro ¿Qué es una Constitución? cita a Kart Loewenstein, quien dice en su Teoría de la Constitución que “la Constitución es un dispositivo fundamental para el control

1 2

Revista de Ciencias Jurídicas. Pág.- 178.- Enero 1992. Iden. (1)

del proceso del poder”3, de donde se extrae que la Constitución es el ente que regula directamente el poder, con el objeto que no haya abuso de este.

2.- Objeto de la Constitución. Podemos hablar básicamente de dos objetos, el primero es fijar una ideología para los gobernantes, es decir orientar una conducta a fin de fijar las prerrogativas del gobierno así como darle un carácter de legitimación en el ejercicio de las funciones,

al mismo tiempo que se le da autoridad y

competencia; el segundo objetivo es indicar el animo de funcionabilidad del Estado, objetivo que se ve evidenciado

en el texto constitucional

en el

establecimiento de los derechos. La Constitución es la norma primaria dentro de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que se vuelve una autoridad suprema, irresistible, absoluta e incontrolada, es a la vez una limitante ante el abuso del poder, por lo que el control es un elemento que se encuentra inmerso dentro del sistema constitucional; con base a lo antes expuesto se puede establecer que dentro de la Constitución existen tres Principios fundamentales, a saber; Principio de Supremacía Constitucional, Principio de Imperatividad Constitucional y el Principio de Regularidad Jurídica. II.- PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CONSTITUCION. 1.- Principio de Supremacía Constitucional. Es el que establece las limitantes para evitar el abuso del poder, así como el hecho que las leyes secundarias deben estar subordinadas a esta; y que el control de las normas constitucionales le corresponde a la Jurisdicción4.

3

Doctor Mario Antonio Solano Ramírez. ¿Qué es una Constitución?. Pág. 27 La supremacía de la Constitución resulta de la necesidad de limitación del poder, el cual es inherente al derecho constitucional, y el control es el vehículo por medio del cual se hacen efectivas tales limitaciones. 4

Dentro de este Principio encontramos una graduación jerárquica del ordenamiento jurídico, en el cual las normas que se encuentran en el nivel superior subordinan a las de nivel inferior y estas a su vez a la Constitución, lo que se explica a través de la pirámide jurídica como estructura escaliforme, en donde la Constitución es la base o el cimiento

o la cúspide del

5

ordenamiento jurídico . A la Constitución se le atribuye de acuerdo al derecho fundamental que provee tres, aspectos: 1.- La estabilidad de la Constitución depende de las fuerzas sociales y económicas. 2.- En la Constitución debe existir un mínimo de elementos para que el ordenamiento jurídico pueda existir, lo que genera

a la misma una

pretensión de permanencia y asegura la superioridad frente a las demás. 3.- Es el cimiento donde descansa todo el ordenamiento jurídico. De donde se desprende la “rigidez” de la norma constitucional, que impone formas reforzadas para su cambio o modificación

frente a los procedimientos

legislativos ordinarios6. La supremacía de la Constitución se legitima si esta al servicio de la finalidad constitucional.

5

Revista Justicia de Paz No. 9.Corte Suprema de Justicia. Pág. 108 “Los efectos de la Supremacía constitucional según lo prescribe el Art. 246 Cn., son a nuestro juicio: 1º.( La derogatoria de todas las normas pre existentes contrarias a la Constitución; 2º.) La vinculación de los poderes constituidos a la Constitución; 3º) La rigidez constitucional (súper legalidad formal), es decir, el procedimiento agravado de reforma constitucional; y 4º.) El control de constitucionalidad. 6 González Bonilla. Rodolfo Ernesto.- Constitución y Jurisprudencia Constitucional.- Sobre la supremacía constitucional: “debe afirmarse que la supremacía de la Constitución se ha venido consolidando hasta lograr plena firmeza en nuestro tiempo, no solo al garantizar a través de los procesos constitucionales, sino al introducir en la Constitución vigente el Articulo 246, enunciando de manera categórica la subordinación de la ley y las otras disposiciones a la Constitución”. Sentencia de 29-IX – 95, Amp. 1-C-94.-

Manuel Aragón, sostiene “que hablar de la Constitución tiene sentido cuando se le concibe como un instrumento de limitación y control del poder. Efectivamente, el control es un elemento inseparable

del concepto de

Constitución si se quiere dotar de operatividad al mismo, es decir, si se quiere que la Constitución se realice”7. 2.- Principio de Imperatividad Constitucional. Con base a este Principio se establece una operatividad inmediata de la Constitución, así como una vinculación automática

desde que entra en

vigencia tanto para gobernantes como para gobernados8. Al hablar de nuestra Constitución, básicamente debemos referirnos a las dos partes que la componen, su parte material, orgánica institucional, el cual es un contenido obligatorio de toda Constitución,

esta parte comprende

la

organización y regulación del funcionamiento de los poderes u órganos fundamentales del Estado, en nuestro caso el Órgano Ejecutivo, Legislativo y Judicial, correspondiéndole a este ultimo garantizar el respecto de la Ley primaria, así mismo se establece una diferenciación entre las tareas que corresponden a cada órgano, a fin de evitar la concentración del poder y el abuso del mismo; y una parte formal o dogmática que comprende lo que son los derechos y libertades fundamentales, que aluden a los derechos humanos que son tutelados por el ordenamiento jurídico vigente por lo general gozando de una tutela forzada. 3.- Principio de Regularidad Jurídica. Básicamente este Principio puede definirse como

la relación de

correspondencia entre las normas superiores e inferiores dentro del ordenamiento jurídico; lo que hace indispensable que el ordenamiento jurídico se estructure jerárquicamente, y para que a jerarquía opere en realidad es necesario que cada grado de producción jurídica deba de corresponder y ser conforme con los demás. Para Kelsen el ordenamiento jurídico es un sistema dinámico, en el que la unidad de sus elementos se basa en el principio de 7 8

Revista de Ciencias Jurídicas.- Pág.199.- 1992 Proyecto de Reforma Judicial. Revista de Ciencias Jurídicas.- Pág.216.- 1992. Proyecto de Reforma Judicial.

jerarquía normativa, lo que significa que una norma jurídica adquiere su validez en la medida que ha sido producida en la forma establecida por otra norma , por ejemplo el proceso y formación de la Ley artículos 133 Cn., y siguientes9. De acuerdo a la teoría Kelseniana, la Constitución

es el principio

supremo que determina el orden estatal. Pablo Lucas Verdú, sostiene que las garantías Constitucionales no solamente constituyen un medio para tutelar su cumplimiento, sino también son el medio para obtener el cumplimiento de las funciones estatales, este autor sostiene que “al ejercerse

la justicia

constitucional, se consigue la conexión de múltiples actos y manifestaciones de voluntad de los otros órganos del Estado se realicen de modo unitario, conforme lo fijado por la Constitución”. CAPITULO II DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. I.- DERECHOS FUNDAMENTALES.El fundamento histórico de los Derechos Fundamentales, nace del pensamiento que concibe a las personas como iguales y sitúan al individuo como eje del deber ser moral; donde se propugnaba la unidad universal de los hombres y el cristianismo10. Posteriormente el iusnaturalismo medieval, al defender la existencia de un Derecho Natural, trajo consigo en los siglos XVI y XVII

la afirmación de que existían “derechos naturales”, inherentes a la

persona por el simple hecho de serlo11. Al hablar de Derechos Fundamentales debemos hablar de los llamados Derechos de la primera generación y derechos de segunda generación que comprende los derechos sociales, que vienen a ser una especie de defensa 9

Constitución de la República. Art. 133 y siguientes. Fueron las dos bases de la antigüedad sobre las que habría de sustentarse toda la construcción de los derechos humanos. 11 Revista Justicia de Paz Año II – Vol. II.- Mayo – Agosto 1999. Pág. 140 y sig.- Corte Suprema de Justicia. 10

frente al Estado. Eusebio Fernández, dice que “son Derechos Fundamentales unos y ciertos derechos morales que el hombre posee por su propia naturaleza y dignidad y que la sociedad, el poder político y el derecho deben proteger, sin ninguna clase de discriminación social, económica, política y jurídica, ideológica, cultural o sexual” 12 .

El debido proceso es un derecho fundamental que no esta enumerado pero es de primer orden, “el debido proceso

alude al carácter contradictorio

de las contiendas jurídicas en una sociedad moderna, particularmente de las formalmente

sancionarías: tiende a proteger la libre manifestación de los

intereses en pugna, la igualdad de las partes, la efectiva imparcialidad del órgano que dirige el proceso”13.

II.- GARANTIAS CONSTITUCIONALES.Héctor Fix – Zamudio, menciona en el enfoque de Duguit que existen dos tipos de garantías constitucionales “preventivas y represivas”. Afirmando que las primeras están encaminadas a evitar la violación de disposiciones fundamentales y que las segundas son las únicas que sirven como un verdadero freno para el Estado ante posibles violaciones14. Nuestro sistema constitucional establece un sistema amplio de control de la constitucionalidad, dentro de los cuales podemos destacar15:

12

Eusebio Fernández. Teoría de la Justicia y derechos Humanos. Editorial Debate, Madrid, España. 1991 13 Pablo Rodríguez O. Sala Constitucional. Voto 551495: Amparo de BTICINO C.R.S.A., contra M. De Economía. Derechos Fundamentales. Pág. 31. Editorial Juricentro 2001. 14 Teoría Constitucional II. Supremacía y Control de Constitucionalidad. Poder Constituyente Fundacional; Revolucionario; Reformador. Jorge Reinaldo Vanossi. 2ª. Ed.- 2000. 15 Revista Justicia de Paz Año II – Vol. II.- Mayo – Agosto 1999. Pág. 168 y sig.- Corte Suprema de Justicia.

1. El “control difuso” de constitucionalidad, que puede ejercer cualquier órgano judicial con efectos sólo inter partes.(Art. 185 Cn.) y el “control concentrado” el que ejerce la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que tiene efectos frente a todos. (Art. 183 Cn.) 2. Todas las normas jurídicas infraconstitucionales (Art. 149 Cn.) las que pueden ser inaplicadas o declaradas inconstitucionales, en coherencia con el carácter supremo de la Constitución de la República dentro del ordenamiento jurídico. 3. En los casos de control incidental por los órganos judiciales, el inicio de dicho control podrá ser ejercido por cualquiera de las partes del proceso o por oficio. (Art. 2 LPC.) CAPITULO III CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD No obstante el carácter de Jurisdicción concentrada que señalan los Artículos 138, 174, 183 y 247 de la Constitución, en nuestro país se reconoce la competencia de otras instancias violatorios de la Constitución,

para resolver determinados eventos

se establece una competencia general para

todos los Tribunales de la República, en los casos que tengan que pronunciar sentencias, para poder inaplicar leyes o disposiciones

contrarias a los

preceptos constitucionales conforme lo establecido en el Art. 185 Cn., por lo que se acepta que nuestra legislación existe un control mixto de constitucionalidad. I.- CONTROL A PRIORI. El sistema de control a priori, el cual es de naturaleza política, en este control se habla del veto por razones de inconstitucionalidad,

tal como lo

mencionan los Artículos 137 y 138 ambas disposiciones de la Constitución de la República, se da “Cuando el Presidente de la República vetare un proyecto

de Ley . . .”16 el estudio que realiza el Tribunal Constitucional es abstracto, es decir que confronta el precepto jurídico o constitucional,

de encontrar la

norma jurídica contraría a la Constitución se suspende la norma y esta no puede ser aplicada por ningún Tribunal. La introducción de un control concentrado significó que se constituirían dos órdenes jurídicos separados, con dos parámetros de aplicación del derecho distintos. El

control

concentrado

de

la

constitucionalita

de

las

normas

infraconstitucionales es potestad exclusiva de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

lo cual se ejecuta por medio de la acción de

inconstitucionalidad (Arts. 174, 183, 246 y 247 Cn.)17. Pueden ser sometidas a análisis de constitucionalidad las normas por vicios de forma o de fondo, entre ellas tenemos: a) Las leyes de la República, en cuanto acto normativo de la Asamblea Legislativa (Art. 183 – 149 Cn.)18. b)

Los

tratados

internacionales,

especialmente

por

vicios

de

procedimiento en los órganos de los que emana la voluntad del Estado 16

González Bonilla, Rodolfo Ernesto. Constitución y Jurisprudencia Constitucional “La posibilidad de someter a control de constitucionalidad un veto, de manera independiente al procedimiento de Formación de Ley, o a la ley como producto final del mismo, ha afirmado la Sala de lo Constitucional que el veto, si bien “es un acto político concreto cuyo fundamento normativo es la Constitución – pues el Presidente de la República lo ejerce con base en una atribución conferida directamente por la Ley Suprema . . . no produce efectos jurídicos imperativos que pudieran afectar principios, derechos o garantías constitucionales. En esencia, el veto es un medio constitucional del que dispone el Presidente de la República para rechazar políticamente un proyecto de ley discutido y aprobado por el Órgano Legislativo; medio que según los Arts. 137 incs. 1º. y 2º y 138 Cn., puede obedecer a razones a inconstitucionalidad o a otras causas, de las cuales sobresale la inconveniencia política que - según el Presidente de la República – presente la decisión adoptada por la Asamblea Legislativa., . . . el veto presidencial, en tanto mecanismo de control ínter orgánico del Ejecutivo al Legislativo; prescrito por la misma Constitución para dar vigencia al principio de frenos y contrapesos, no puede recibir por la jurisprudencia constitucional un sentido o una significación que produzca una enervación de dicho mecanismo de control . . .” (Resolución de improcedencia de 8-XII1999, inc. 24-99, Considerándos II y III). 17 José Albino Tinetti. La Justicia Constitucional de El Salvador. Pág.177. 18 Resolución de los conflictos entre el Órgano Ejecutivo y el Legislativo en el proceso de formación de Ley (Art. 138Cn.)

salvadoreño de asumir obligaciones en el ámbito internacional (Arts. 145, 146 y 149 Cn.) c) Los decretos de reforma constitucional así como su contenido, Art. 248 Cn. 2.- CONTROL POSTERIORI. Para hablar de este sistema de control constitucional, debemos remitirnos al sistema austriaco – kelseniano, el cual difiere del sistema americano establecido por Hamilton y Marshall; frente al llamado “control difuso” americano, que implica que todos los jueces están habilitados para inaplicar las leyes, cuando las juzguen contrarias a la Constitución. Para Kelsen el Poder Legislativo, se ha dividido en dos órganos: 1) El Parlamento, que es el titular de la iniciativa política, “legislador positivo”. 2) El Tribunal Constitucional, quien mantiene la coherencia del sistema de leyes que no respetan el marco de la Constitución. Pero la creación de los tribunales constitucionales, encargados de ejercer el control de jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, no solo se justifica por la necesidad de asignar dicha función a un órgano distinto al Poder Judicial, ya que según lo dicho por Kelsen, depositar dicha función y encomendar dicha custodia al propio Parlamento, supondría apostar y confiar en su capacidad de autocensura y moderación, lo que seria difícil de lograr, ya que se trata de un ente eminentemente político, el mismo que aprueba las leyes. Kelsen sostiene que:” Garantía de la Constitución significa, entonces, garantía de la regularidad de las normas inmediatamente subordinadas a la Constitución, es decir esencialmente garantías de la constitucionalidad de las leyes (. . .)

No es pues el Parlamento mismo con quien se puede contar para realizar su subordinación a la Constitución. Es un órgano diferente a el, independiente de el y, por consiguiente, también de cualquier otra autoridad estatal,

al

que

es

necesario

encargar

la

anulación

de

inconstitucionales, esto a una jurisdicción o tribunal constitucional”.

los

actos

19

Hans Kelsen, es el creador de una de las más grandiosas y coherentes doctrinas jurídicas de todos

los tiempos: la denominada Teoría Pura del

Derecho o del Normativismo Jurídico – ciencia de conceptos y sistemas.20 Para Kelsen el método para instruirse en el estudio del derecho consiste en eliminar de este todos aquellos elementos que considera de un modo u otro, extraños al mismo, partiendo de que el análisis del derecho se debe llevar a cabo independientemente de todo juicio de valor ético – político y a todo referencia a la realidad social en que actúa. Así mismo Kelsen sostiene que la norma es la piedra angular o eje central del derecho desvinculada de su contenido material y de su eficacia social. Las normas jurídicas son creadas por aquellas personas autorizadas para ello a virtud de una norma anterior, formando todas ellas una pirámide apoya en su vértice por una norma final y fundamental, clave de todo el sistema jurídico21, está norma es la que establece el deber de comportarse como prescribe la Constitución (aquella que basa y señala la forma de crear otras leyes generales). En materia constitucional todo régimen o sistema supone la adopción o defensa de una ideología. Y esa ideología o parte de ella equivale a la posesión de una cosmovisión política, que como tal se compone de un sistema de creencias en el cual existe cierta ordenación de valores.

19

Francisco Eguigueren Praeli. Los Tribunales Constitucionales en América Latina: una visión comparativa. Pág. 10-11.- Kelsen Hans: “La garantía jurisdiccional de la Constitución”. 20 Hans Kelsen. Historia del Derecho – Monografías.com 21 En su teoría Kelsen ha explicado como la norma superior es un marco abierto a varias posibilidades y que todo acto de aplicación es conforme a la norma sino sale de este marco y en cambio lo llena de alguna de las maneras posibles.

Desde el punto de vista de los diversos ordenamientos constitucionales, se puede afirmar que un sistema de creencias alcanza el respaldo del poder con una constitución que resulte eficaz. Paralelamente, otros sistemas de creencias compiten por lo mismo tratando de alcanzar igual resultado de eficacia luego del desplazamiento del sistema anterior22. 2.1- Control Concentrado. El sistema Kelseniano configura un “control concentrado”, confiado a un solo tribunal, el Tribunal Constitucional, unido habilitado para declarar la inconstitucionalidad de cualquier disposición de carácter general. “Este sistema se configura como una función que no sería propiamente jurisdiccional, sino tal como lo menciona Kelsen, “legislación negativa”. Según Kelsen, en tanto que el Tribunal

Constitucional no haya declarado la

ley inconstitucional

está es

válida”. La doctrina de Kelsen (Normativismo) fue criticada, entre otros extremos, por olvidar que el derecho es un fenómeno social que incide sobre una realidad social. Como reacción surge a finales del siglo XIX, en Alemania la concepción realista institucional del derecho que pronto se extendió por toda Europa, siendo Francia e Italia los países donde obtuvo mayor acogida en base a dos circunstancias: a) Por la aparición en el campo de la ciencia de una disciplina nueva: la psicología. b) Por el desarrollo del termino institución, especialmente en el ámbito de la ciencia administrativa. La doctrina constitucional contemporánea distingue funcionalmente entre los poderes de decisión de ejecución y de control aunque sin asignar el monopolio privativo de cada función a un único órgano, de tal modo que aun admitiendo que la función de las cortes constitucionales y de los jueces del 22

Teoría Constitucional II. Supremacía y Control de Constitucionalidad. Poder Constituyente Fundacional; Revolucionario; Reformador. Jorge Reinaldo A. Vanossi. 2ª. Ed.- 2000.

poder judicial y es una función de control y específicamente de control de constitucionalidad, resulta que dichos órganos judiciales también optan por decisiones dado que las normas que deben aplicar encierran un marco de posibilidades, y son órganos los que proceden a llenarlos. El sistema “concentrado” o “europeo”, también conocido como modelo austriaco, esta inspirado en la creación teórica de Hans Kelsen; este sistema supone que el control de constitucionalidad

de las leyes y actos

gubernamentales reside exclusivamente en un órgano ad – hoc y autónomo, el tribunal (o Corte) Constitucional, especialmente creado para tal efecto. Es un control principal y abstracto de la constitucionalidad de una ley o norma, ya que este se motiva de una acción judicial directa y exclusivamente encaminada a este propósito, por lo tanto, la resolución que establece la inconstitucionalidad tiene carácter constitutivo, es decir que dicha resolución

tiene efectos

generales o “erga omnes”,23 En nuestra legislación constitucional el sistema de control concentrado, es ejercido por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, tal como lo establece el Articulo 183 Cn., el cual establece que “La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano”24, la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma supone su expulsión del ordenamiento jurídico25.

23

Eguiguren Praeli. Francisco.- Los Tribunales Constitucionales en Latinoamérica: una visión comparativa. Pág. 14.24 Constitución de la Republica Art. 185. 25 Bonilla González, Rodolfo Ernesto. Constitución y Jurisprudencia Constitucional. Jurisprudencia.- Específicamente con relación al objeto de control en el proceso de inconstitucionalidad, ha dicho que “lo que está establecido en dicha norma (el Art. 183 Cn.) es la atribución y potestad del tribunal mencionado para declarar la inconstitucionalidad de toda disposición normativa de carácter general o con fuerza de ley, independientemente de cómo se les llame en cada, caso, sin que las denominaciones empleadas – leyes, decretos y reglamentos – impliquen en modo alguno la exclusión de otras, tales como ordenanzas, acuerdos, etc., siempre que tuvieren el contenido normativo antes indicado” (Sentencia de 16VII-1992, Inc. 7-91, Considerando IV). Pág. 270

2.2.- Control Difuso. Tal como se ha mencionado en los apartados anteriores la idea de Constitución como norma jurídica suprema, es obra de los precedentes doctrinarios, de un proceso de creación jurisprudencial, en el caso del control difuso nos sitúa en la sentencia del Juez Marshall en 1803, en el caso Marbury vrs. Madison. En este sistema encontramos el proceso de inconstitucionalidad, que esta destinado al control de constitucionalidad de leyes, decretos y reglamentos Articulo 183 Cn., y la atribución de poder _ deber que conforme lo establece la Constitución en su articulo 185 Cn., en el que menciona que “Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los Tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de otros Órganos, contraria a los preceptos constitucionales” 26

. 3. - JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Todo habitante de la República

tiene acceso a una demanda por

violación a sus derechos, pero si la demanda es por inconstitucionalidad de la ley el acceso esta reservado para los ciudadanos salvadoreños, el Art. 3 de la Ley de Procedimientos Constitucionales dice que “Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por violación de los derechos que le otorga la Constitución”; el Art. 4 de la Ley de Procedimientos Constitucionales

establece que

“Cuando la violación

del

derecho consista en la restricción ilegal de la libertad individual, cometida por cualquier autoridad o individuo, la persona agraviada tiene derecho al “Habeas Corpus” ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o ante las Cámaras de Segunda Instancia que no residan en la capital”.

26

Constitución de la República Art. 185.

El Art. 183 Cn., establece en materia de inconstitucionalidad de las leyes, la exclusividad para la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,

así como resolver controversias entre el Órgano Legislativo

y el

Órgano Ejecutivo a que se refiere el Art. 138 Cn. Dentro de este apartado nos referiremos al Amparo, Habeas Corpus y al Proceso de Inconstitucionalidad, como vías privilegiadas para la tutela de los derechos fundamentales. Causes para la tutela de los Derechos Fundamentales. 1.1.- El proceso de Amparo. Es un cause procesal fundamentales

reconocidos

sencillo y rápido por

la

para proteger derechos

Constitución.

Tomando

configuración constitucional en sentido legal y jurisdiccional

27

la

actual

del amparo

podemos definirlo como el mecanismo procesal que tiene por objeto dar una protección a los derechos de las personas consagrados constitucionalmente, con excepción del derecho de libertad individual. El amparo constitucional, garantiza que cuando una persona recibe un agravio o se encuentre en situación de recibirlo

en uno o más derechos

establecidos en la Constitución, es importante aclarar que no necesariamente debe tratarse de derechos fundamentales o intereses concretos o específicos ya que también puede interponerse un amparo ante violación de los llamados derechos

o intereses difusos.

Uno de los principios fundamentales del Amparo es el principio de Subsidiariedad: Este principio se fundamenta en el hecho que para que proceda el proceso de amparo debe

agotarse todas las vías de recurso

capaces de proporcionar la satisfacción de sus peticiones. El Art. 12 de la Ley 27

“El amparo no es un procedimiento para proteger simples formas, sino que el objeto del mismo es garantizar la realidad del cumplimiento de los derechos constitucionales”. Cita pág. 319 Teoría de la Constitución Salvadoreña. Salvador Enrique Anaya B. y otros.

de Procedimientos Constitucionales establece que “la acción de amparo únicamente podrá incoarse cuando el acto contra el que se reclama no puede subsanarse dentro del respectivo procedimiento mediante otros recursos”28.

1.2.- El proceso de Inconstitucionalidad. El Proceso de Inconstitucionalidad podemos definirlo como

el

mecanismo procesal de control que está constituido por un análisis lógico – jurídico que tiene como fin desentrañar el sentido intrínseco de las disposiciones constitucionales y el sentido general que pueden contener las disposiciones que son objeto de control, para garantizar una conformidad entre las normas inferiores y la Constitución 29. Dentro de este marco se distinguen dos aspectos de control: a) Control previo, que se ejerce sobre los proyectos del ley dentro del periodo de formación; y b) control posterior, que tiene por objeto restaurar el orden constitucional que ha resultado alterado por la norma inconstitucional, con posterioridad a su vigencia. 1- Características del

Proceso: Tiene el carácter del proceso de

constitucionalidad, tiene por objeto recuperar la constitucionalidad perdida o 28

Doctor Mario Antonio Solano Ramírez. ¿Qué es una Constitución?.Pag.150.-200. Bonilla González, Rodolfo Ernesto. Constitución y Jurisprudencia Constitucional. Jurisprudencia.- Sobre la pretensión del proceso de Inconstitucionalidad, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que, “siendo que el proceso de inconstitucionalidad ha sido configurado como un control abstracto sobre la legitimidad constitucional de disposiciones generales, para que la pretensión que le da origen sea admisible y procedente, no es necesaria una impugnación contra actos concretos a los cuales el titular de la pretensión atribuya efectos de vulneración a la Ley Suprema. Así, ante la inexistencia de hechos, el fundamento material o sustrato fáctico de la pretensión de inconstitucionalita está constituido por las argumentaciones expuestas por el actor, tendentes a evidenciar las confrontaciones ínternormativas - por el percibidas – entre las disposiciones o cuerpo normativo sujeto a control de constitucionalidad y las disposiciones de la Constituciones propuestas como parámetro de dicho control. Así, para esta acorde al Art. 6 (de la Ley de Procedimientos Constitucionales), y para el caso de pretender la eliminación de determinados artículos de un cuerpo normativo, este sustrato fáctico debe indicar claramente, en primer término, la disposición infraconstitucional impugnada – objeto de control de constitucionalita – y, en segundo término, las razones de tal violación, confrontado el contenido del objeto con el parámetro (es decir, las disposiciones constitucionales supuestamente vulneradas), de tal suerte que se aprecie la confrontación internormativa apreciada por el demandante”.Sentencia de 16-VII-1992, Inc. 11-97, Considerando IV 3 y 4.- Pág. 269-270.-

29

alterada por decisiones

normativas producidas en sede legislativa o por

funcionarios administrativos30. 2- Efectos en el Ordenamiento Jurídico: La sentencia definitiva que resuelve la inconstitucionalidad, tiene los efectos siguientes: a) No se admite recurso alguno contra estas resoluciones, (efecto de cosa juzgada), b) Será obligatoria de modo general para todos los Órganos del Estado, (efectos erga omnes). 1.3.- El proceso de Habeas Corpus. “Libertas ómnibus rebus favorabilior est” (la libertad es la más preciada de las cosas), con esta frase del derecho clásico se enmarca el indescriptible valor humano que posee el derecho a la libertad de cada individuo y justo por tal razón, es que la misma se garantiza constitucionalmente. El proceso de habeas corpus procede contra toda orden o acto tendiente a restringir sin derecho la libertad de una persona. Su ámbito de aplicación es amplio, ya que no se limita a las órdenes o decisiones restrictivas de libertad que proceden de funcionarios públicos, aunque su ámbito de aplicación se circunscribe a la actividad jurisdiccional. El derecho de invocar el hábeas corpus, asegura a la persona la posibilidad que un Juez evalúe la situación jurídica por la cual se encuentra privada de libertad, este proceso encausa el derecho de toda persona a recurrir ante cualquier tribunal competente para que este sin demora decida sobre la legalidad de su arresto y pueda ordenar en un momento determinado su libertad31. 30

Doctor Mario Antonio Solano Ramírez. ¿Qué es una Constitución?.Pág.144 Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional. Corte Suprema de Justicia.- Año 2000.- Pág.198-199.- El derecho constitucional de libertad, es un derecho que como fundamental debe ser preservado a cualquier individuo, pero, cuando este ser ve limitado de alguna manera por haber cometido el titular del mismo una infracción penal, esa limitación esta respaldada en una serie de garantías que como personal le corresponden al detenido; es así como surge el derecho de la persona a que sea juzgada conforme a un debido proceso legal del cual derivan derechos como: derecho a que desde el momento de la detención la persona sea informada acerca de la misma; a ser notificada sin demora de la acusación

31

CAPITULO IV CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD I.- ANTECEDENTES HISTORICOS 1. El Modelo americano. Al hablar del modelo americano debemos tomar como base el sistema judicial de los Estados Unidos de América, el cual es denominado: control judicial de la constitucionalidad de las leyes (judicial review), sistema con el cual dio origen el sistema de jurisdicción difusa en el siglo XIX. A- Origen. Este sistema se origina cuando la Corte Suprema a través del Juez Marshall, por medio de la sentencia Marbury vs. Madison, del 24 de febrero de 1803. La sentencia que dio origen al denominado control difuso, se da cuando el Presidente saliente de los estados Unidos de América, - John Adams-, firmo el nombramiento de William Marbury como Juez de Paz de los Estados de Washington en el distrito de Columbia, con el consentimiento del Senado, no obstante lo anterior dicho nombramiento

nunca se hizo oficial al referido

funcionario por parte del Secretario de Estado. La ley, regulada por el Congreso establecía que los tribunales de justicia de los Estados Unidos autorizaban a la corte a expedir mandamientos en los casos comprendidos en los principios y costumbres del derecho a cualquier tribunal o persona que ocupase un cargo bajo la autoridad de los Estados Unidos, o sea que el Tribunal, en defecto del Secretario de Estado, podía en este caso entregarlas, siempre y cuando se tratare de una apelación. En cambio, en la Constitución se establecía que la Corte Suprema debía ejercer formula contra de ella, derecho a ser llevada de inmediato ante una autoridad competente; y por supuesto el derecho a ser juzgada dentro de un plazo prudencial que le permita a la mayor brevedad posible conocer sobre la legalidad de su prisión, puesto que si no fuere legal se debe ordenar su inmediata libertad. (Sentencia de habeas corpus.- Ref. 49-2000 de fecha 22 de marzo de 2000.

jurisdicción originaria en todos los casos concernientes a embajadores, otros ministros públicos y cónsules, y en los que algún Estado fuese parte. Los argumentos de la sentencia destacan: la idea que el pueblo tiene un derecho originario de establecer para su gobierno futuro los principios que juzgue acordes a sus necesidades, estos principios asignan a los diversos poderes que se conforman dentro del Estado funciones especificas estableciéndoles limites que no pueden ser transgredidos32. B- Órganos de control de constitucionalidad. Lo trascendente de la sentencia del Juez Marshall, es la facultad que otorga a todos los jueces americanos para dejar de aplicar una ley aprobada por los representantes del pueblo al considerar que la misma es contraria a los preceptos constitucionales, ya que es el juez quien decide que norma de la ley aplicar al momento de dictar sentencia conforme a derecho, por lo que cuando el Juez estima que la norma es contraria a la Constitución como norma suprema esta facultado para no aplicar dicha norma secundaria, por lo que deberá resolver el conflicto basando la sentencia en otras leyes o aplicando directamente la norma constitucional de forma directa. Lo importante en este caso es el hecho que la sentencia dictada por el juez Marshall

tuvo un

significado histórico, ya que introdujo una vía de excepción al sometimiento de los jueces a la ley

convirtiendo a los jueces en controladores de la

constitucionalidad. En

tal

sentido

el

control

de

constitucionalidad

aparece

como

“descentralizado” o “difuso”, tiendo todos los tribunales la facultad y obligación de no aplicar una norma que consideren contradictorios con la higer law, es decir, la ley constitucional. C- Efectos de las sentencias de inconstitucionalidad. Este control de la constitución no tiene los efectos de una verdadera anulación con efectos erga omnes de la norma, si no sólo la inaplicación ante un caso concreto de la norma que se considera inconstitucional. 32

José Carlos Molina Méndez. El Principio Stare Decisis en la Jurisdicción del Tribunal Constitucional. – 1ª. ed. Madrid. España. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2001.

2. El Modelo Europeo. Mauro Cappelletti, expone en su obra “Necesidad y Legitimidad de la Justicia Constitucional”, que en Europa continental ha sido

necesario

estructurar un modelo propio para ejercer el control jurisdiccional, así mismo expresa que el mismo es un sistema simple y racional, él parte de la base que la Constitución es la ley suprema de un país y por lo tanto superior a las leyes ordinarias, concluyendo en su obra que por tanto las normas contrarias a la constitución son nulas e inaplicables, “encarnando un derecho fundamental de resistencia” 33. A) Sistema Parlamentario y Principio de Legalidad. En este modelo debemos referirnos primero a la primera Constitución escrita en el continente europeo – la francesa de 1791, la cual contemplaba la forma de control constitucional, a su vez prohibía a todos los tribunales del país “inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo o suspender la ejecución de las leyes”. En el continente europeo la Constitución era considerada como una concesión del Rey,

y no como un pacto político entre los gobernantes y

gobernados. La teoría constitucional liberal europea se fundamenta en el principio que el Parlamento es soberano porque es elegido por los ciudadanos y representa al pueblo. B- Origen del control de las leyes en los Estados Europeos. Un antecedente importante en este modelo se da en Suiza, la Constitución de 1874, estableció un sistema confederado el cual evoluciono de forma progresiva hacia el federalismo, se introdujo la posibilidad que una Sala del Tribunal Supremo anulara las leyes Cantónales. Posteriormente se extendió este modelo a Alemania y fue recogido en la Constitución de Weimar 33

Revista de Ciencias Jurídicas No. 2. 1992.- Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitación.

de 1919; en este modelo el control correspondía a un solo Tribunal y no a los jueces ordinarios porque estos seguían sometidos al Principio de Legalidad. 2.1.- El Modelo Austriaco. Es a partir del año 1867 que se establece una jurisdicción constitucional. En este modelo bajo la inspiración Kelseniana, la Constitución de Austria del 1 de octubre de 1920, se instala un sistema de jurisdicción constitucional, que de acuerdo al formalismo lógico de Kelsen en su concepción piramidal del ordenamiento jurídico, fundamenta la necesidad de un órgano controlador imparcial e independiente de la

adecuación de la

legislación a la Constitución. Hans Kelsen afirma que la aplicación de las reglas constitucionales relativas a la legislación

solo pueden garantizarse

por un órgano

independiente del legislativo para resolver los litigios de inconstitucionalidad de las leyes34. Nace así el tribunal Constitucional austriaco como órgano de jurisdicción especial, diferente de los órganos de jurisdicción ordinaria. La Constitución austriaca (1920 – 1929) inagura el sistema por el que se atribuían al tribunal que se creaba funciones de control abstracto. 35 2.2.- EL Modelo Alemán. Antecedentes Histórico – normativos. En la Constitución de Wiemar del 11 de agosto de 1919, el Tribunal denominado “staatsgerichtshof”, fue creado para resolver los problemas de la estructura

34

federal,

pero

la

misma

no

tenia

competencia

sobre

la

Justicia Constitucional. Juan Manuel Charry Uruena. Santafe de Bogota. 1993 Art. 140 (1) “ El Tribunal Constitucional conocerá de la constitucionalidad de una ley estatal a instancia del gobierno federal y conocerá de la constitucionalidad de las leyes federales a instancia de un gobierno estatal; pero que procederá de oficio cuando dicha ley hubiera de constituir la base de un fallo del tribunal Constitucional . . .” 35

constitucionalidad

de las leyes, por lo que el control de constitucionalidad

provenía del Parlamento. 36 2.3.- El Modelo Italiano. A-Antecedentes Histórico - normativo. La justicia constitucional Italiana aparece regulada por vez primera en la Constitución de 1947. El control de constitucionalidad de las leyes fue introducido en forma explicita por primera vez en la Constitución del 1 enero de 1948, pero fue puesta en práctica en abril de 1956. B- Controles Constitucionales. Existen dos tipos de controles: principal e incidental. El principal que concierne a las propuestas del Gobierno contra las leyes regionales, tras el control preventivo de estas. El incidental

por su parte, concierne

a la

inconstitucionalidad de las leyes, y que insta al Juez a aplicar la norma objeto del proceso. Este tiene un carácter “concreto” ya que supone un litigio sobre la aplicación de la ley cuya aplicación es dudosa. 2.4.- El Modelo Portugués. En el año de 1982 cuando en Portugal se debatió el modelo de control de constitucionalidad, se discutió mucho si se deba en el control concreto optar por el control difuso, por un puro control concentrado o por un sistema mixto. Se optó por un sistema mixto

por dos razones fundamentales, la

primera es que el sistema de control difuso tenía existencia histérica en Portugal

a la inversa de lo que es habitual en los países del sur de Europa,

(Portugal fue el primero en integrar el control difuso 1991).

36

El Principio Stare Decisis en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Pág. 39. José Carlos Molina Méndez.

II.- JUSTICIA CONSTITUCIONAL DIFUSA. “En Estados Unidos, cada Estado, al igual que el gobierno federal tiene su propio sistema de tribunales formado por tribunales de primera instancia y apelación. Así hay cincuenta y un sistema de tribunales diferente y todos ellos son competentes para resolver asuntos constitucionales federales, por el contrario en otros países en los Estados Unidos los asuntos constitucionales no son competencia de un tribunal especializado,

sino que son decididos, en

primer lugar, por los tribunales de primera instancia en el curso de la decisión del caso que se le plantee dicha cuestión constitucional. Pueden apelarse los fallos de los tribunales de primera instancia pero no hay paso de un sistema a otro. Por otro lado un caso que se ha iniciado en los tribunales federales debe permanecer dentro de un sistema.

La única excepción es la del tribunal

supremo de los Estados Unidos, que tiene competencia para conocer de las apelaciones de decisiones de los tribunales supremos, estatales concernientes a cuestiones constitucionales federales. Incluso dentro del sistema federal es frecuente que convivan resoluciones federales, constitucionales de carácter contradictorio a la espera de la decisión del tribunal supremo.

De hecho los tribunales federales de

primera instancia se encuentran situados por todo el país, y las apelaciones de las decisiones de estos tribunales deben presentarse ante los tribunales de circuito de apelación de la región en que se encuentra el tribunal federal de primera instancia involucrado. Una vez el tribunal supremo de los Estados Unidos ha decidido un asunto constitucional como por ejemplo, si la quema de la bandera esta protegida constitucionalmente todos los tribunales inferiores tanto estatales como federales quedan obligados por el y deben seguir la decisión del tribunal supremo como un precedente vinculante en todos los casos subsiguientes que razonablemente puedan encuadernarse en su ámbito.

Excepto en los casos mas raros el ejecutivo aplicara la decisión del tribunal en relación a las partes litigantes en el caso y a otras cuya posición no pueda ser distinguida de la de los litigantes en ningún aspecto relevante. Sin embargo el ejecutivo y legislativo han firmado periódicamente que no tienen porque seguir las interpretaciones constitucionales del tribunal en la formulación de sus propias políticas. En la resistencia de cualquiera de las otras ramas del gobierno a la jurisprudencia constitucional del tribunal supremo se encuentra implícita una afirmación de que el tribunal esta equivocado o al menos no ha sido juicioso en alguna de sus interpretaciones constitucionales.”37 El llamado “sistema difuso” o “americano”, o de “Judicial Review” o también denominado “Revisión Judicial de la Constitucionales de las leyes” nace conforme la doctrina, en la Corte Suprema Federal de los Estado Unidos, en 1083, con la sentencia expedida en el caso Marbury vrs. Madison por el Juez Marshall, bajo la cual se sentó el precedente vinculante (stare decisis). El control difuso de constitucionalidad puede ser aplicado por cualquier juez o tribunal, en lo que de acuerdo a su competencia le concierna, pudiendo declarar la inaplicabilidad sobre preceptos

jurídicos contrarios a la

Constitución. Esta declaración no es de carácter obligatorio sino únicamente surte efectos sobre la causa en que se pronuncia. Lo anterior significa que tal facultad nace sólo dentro del Poder Judicial, como una consecuencia del accionar del derecho y la realidad, sólo es aplicable en una controversia especifica, real y concreta, donde los márgenes de la declaración judicial de inconstitucionalidad no va más allá de los linderos de un expediente, este control no versa sobre cuestiones eolíticas como en el caso del veto que establece el Art. 137 Cn., por lo que solo se debe llegar a

37

Corte Suprema de Justicia. Revista Justicia de Paz No.10, año IV-Vol. III, Septiembre – Diciembre 2001.

ella luego de presumir la constitucionalidad de la ley y agotadas todas las posibilidades interpretativas a favor del precepto ha declarar inaplicable.

III.- CONSIDERACIONES PREVIAS. Al hablar del sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico remitirnos

a una larga historia de constituciones38,

debemos

tanto federales como

nacionales. En cada una de las Constituciones por las cuales se ha regido la vida jurídica de la nación, sus principios y contenidos siempre han sido regidos con base en las ciencias políticas. Si nos remitimos a la Constitución Federal de 1824 encontramos en ella la existencia de una supremacía de la misma y su legitimación democrática basada en la soberanía popular, como lo establece el “Art. 1.- El pueblo de la República federal de Centro - América es soberano é independiente. Art. 2.- Es esencial al

soberano y su primer objeto

la

conservación de la libertad, seguridad y propiedad. Art. 141.- Los funcionarios de la Federación antes de posesionarse de sus destinos, prestarán juramento de ser fieles a la República, y de sostener con toda autoridad la Constitución y las leyes”. Sin embargo, a pesar que la Suprema Corte de Justicia (federal) tenía la atribución de conocer “

en última instancia, con las limitaciones y arreglo que

hiciere el Congreso en los emanados de la Constitución, de las

leyes

generales, de los tratados hechos por la República de jurisdicción marítima; ” (Art. 136), compartía la potestad de aplicar la Constitución Federal con el Senado, (Art. 99)39. En este apartado es importante hablar cambios relevantes en materia de Derechos Fundamentales, ya que los mismos han sido plasmados en la norma primaria. Así por ejemplo la Constitución Federal de 1824 fue de las 38

El salvador ha estado regido por tres constituciones federales (1824, 1898 y 1921) y doce nacionales (1841, 1864, 1871, 1872, 1880, 1883, 1939, 1944, 1945, 1950, 1962 y 1983). 39 Corte Suprema de Justicia. Revista Justicia de Paz No. 9.- Año IV – Vol. II.- Mayo – Agosto 2001. Pág. 102.

primeras constituciones en el mundo en reconocer que toda persona sería libre en la República prohibiendo la esclavitud y persiguiendo al que traficara con esclavos (Art.13). De igual manera estableció el Juicio Público por Jurados y otras garantías del debido proceso, estableciendo como medio para proteger la libertad el instrumento jurídico procesal del hábeas corpus (Constitución Nacional de 1841 Art. 76). En la Constitución

Federal de 1921, se incorpora la Jurisdicción

Constitucional, tal como se conoce en la actualidad, como una combinación del sistema difuso y del concentrado, ya que todos los jueces tenían la potestad de declarar inaplicable una norma contraria a la Constitución (Art. 129), quedando en manos de la Corte Suprema de Justicia Federal la declaración de inconstitucionalidad de la ley (Art. 130). Estos mecanismos de defensa de la Constitución continúo con la tradición de la justicia constitucional americana, pero con la introducción de la variante europea impulsada por Kelsen en Austria. Tras la constante revisión y formulación de enmiendas constitucionales, a fin evitar un abuso del poder de reforma constitucional por parte de la Asamblea Legislativa, se ha establecido un control jurídico o jurisdiccional, es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como poder constituido el encargado de resguardar el orden constitucional 40.

IV.- DERECHO COMPARADO. Conforme señala Brewer Carías, en su obra “La Justicia Constitucional en América Latina”, el sistema “difuso” norteamericano ejerció gran influencia en Latinoamérica desde mediados del siglo XIX y hasta mas de la mitad del siglo XX, este sistema difuso fue adoptada en Argentina (1860), México (1857), Venezuela (1858), Brasil (1890), República Dominicana (1844), Colombia (1850). Sin embargo, precisa que “la tendencia predominante en América

40

Beltrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional T.1, op. cit. Pág. 201.

Latina ha sido la evolución hacia el establecimiento de un (sistema mixto), agregando posteriormente al control difuso el sistema concentrado41. García Belaunde, introdujo una distinción de modelos (derivados), diferenciando un modelo “mixto” de otro que denomina “dual” o “paralelo”, afirmando que no obstante ambos surgen del modelo concentrado o europeo en países que ya tenían adoptado y que aun mantienen el sistema americano o difuso, el sistema mixto de acuerdo a lo manifestado por este autor se genera cuando se produce una mezcla de elementos constitutivos de los dos modelos clásicos (difuso y concentrado), dando lugar a un tercero que nos como los anteriores pero que tampoco es original. “En cambio, el modelo dual o paralelo es aquél que existe cuando en un mismo país, en mismo ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse, desformarse o desnaturalizarse. Y esto, que no es frecuente, tiene su partida de nacimiento en la Constitución Peruana de 1979, reiterada en la vigente Carta 1193 (. . .) Lo mixto supone una mixtura, una mezcla de dos o mas elementos, que en el caso peruano no sólo no se mezclan sino que tampoco originan un tiempo que sea distinto a sus dos fuentes de originen”42. De acuerdo a lo expresado anteriormente es importante estudiar los sistemas constitucionales de América Latina. 1.- En Ecuador. Tras la reforma constitucional de 1998 a la Carta de 1978, se establece en el articulo 274 un control concreto o incidental por cualquier Juez y en cualquier proceso judicial, donde (de oficio a petición de parte) se puede declarar la inconstitucionalidad de una norma contraria a la Constitución, sin perjuicio de fallar sobre un asunto principal controvertido; la declaración de inconstitucionalidad se limita al caso especifico. 41

Eguiguren Praeli. Francisco.- Los Tribunales Constitucionales en Latinoamérica: una visión comparativa.- Pág. 14 Cf. Brewer – Carías, Allan: “La Justicia Constitucional en América Latina”. 42 Eguiguren Praeli. Francisco.- Los Tribunales Constitucionales en Latinoamérica: una visión comparativa.- García Belaunde, Domingo: “La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo”; cita, Pág. 2.-

La decisión de la Corte Suprema o el Tribunal de última instancia que declara la inaplicación de una norma inconstitucional, origina un informe ante el Tribunal Constitucional para que éste resuelva sobre la inconstitucionalidad con carácter general y obligatorio 2.- En Chile. El articulo 80 de la Constitución de 1980 faculta a la Corte Suprema a ejercer el control incidental de la constitucionalidad de las leyes, declarando – cuando corresponda – su inaplicación al caso concreto. A su vez el articulo 82 de la Carta Política confiere al Tribunal Constitucional atribuciones para ejercer el control previo de la constitucionalidad de las leyes orgánicas y de las leyes interpretativas de la Constitución antes de su promulgación, de los proyectos de ley durante la tramitación, de los tratados sometidos para aprobación del Congreso y de los decretos con fuerza de ley. En consecuencia de lo anterior, el control de inaplicación, para el caso concreto, está “concentrado” en la Corte Suprema, mientras que el Tribunal Constitucional efectúa

un control preventivo como una especie de filtro o

control del poder legislativo (poder político). 3.- En Guatemala. La Constitución de 1985 establece en el articulo 204 que: “Los tribunales de justicia

en toda resolución

o sentencia observaran obligatoriamente

el

principio de que la Constitución de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado”. Ello se complementa en el artículo 266, “inconstitucionalidad de las leyes en casos concretos”, que faculta a las partes en todo proceso, ante cualquier órgano judicial e instancia plantear (como acción, excepción o incidente) la inconstitucionalidad de una ley, debiendo dicho tribunal resolver este punto en primera instancia: la decisión definitiva corresponderá a la Corte de Constitucionalidad. Mientras que el articulo 267, establece “inconstitucional de las leyes de carácter general” contempla una acción directa ante la Corte de Constitucionalidad contra las leyes, reglamentos y disposiciones generales.

Se trataría de un sistema mixto, aunque el conocimiento en apelación por parte de la Corte de Constitucionalidad de las decisiones judiciales sobre inconstitucionalidad de leyes, marcaría una tendencia a afianzar el elemento de control “concentrado” y a atenuar el correspondiente control “difuso”.

4.- En Colombia. El articulo 241 de la Constitución de 1991 reserva para la Corte Constitucional

la

resolución

de

las

acciones

de

inconstitucionalidad

promovidas por los ciudadanos contra las leyes y decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno; así mismo determinar la inconstitucionalidad de los decretos legislativos, de las leyes estatutarias (orgánicas) y de los proyectos de ley objetados por el gobierno. A su vez el articulo 4 de la propia Constitución dispone: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución

y la ley u otra norma jurídica, se

aplicaran las disposiciones constitucionales”; esta norma consagra el control difuso por cualquier juez o tribunal. Y en el articulo 237 inc. 2º, se encarga al Consejo de Estado de conocer la nulidad de los decretos gubernamentales sin fuerza de ley acusados de inconstitucionalidad. Se inscribiría dentro de un sistema mixto, aunque la labor de la Corte Constitucional plasma un sistema “real” que tiende a orientarse hacia formas de control concentrado de la constitucionalidad de las normas legales. 5.- En Perú. La Constitución de 1993 (siguiendo el esquema planteado en la Carta de 1979) establece el control difuso en el segundo párrafo del articulo 138 cuando dispone: “En todo proceso, de existir incompatibilidad

entre una norma

constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”. Y en el articulo 202 inc. 1, hace competente al Tribunal Constitucional para conocer y

resolver, en instancia única, las acciones de inconstitucionalidad promovidas contra leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas generales de

carácter general y ordenanzas

municipales. Se configura un modelo dual o paralelo, ya que los modelos difuso y concentrado coexisten de forma simultánea pero separada. 6.- En Bolivia. La Constitución de 1967, en el artículo 228, garantiza la supremacía de la Constitución e impone a los jueces, tribunales y autoridades aplicarla con preferencia a las leyes. A sus vez tras la reforma constitucional de 1994, en el inciso 1º del articulo 120 de la Carta se encarga al Tribunal Constitucional realizar el control abstracto – en única instancia – de la constitucionalidad de las leyes, decretos y resoluciones judiciales; así como también componente para resolver, con carácter obligatorio, el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad que se promueva en cualquier proceso judicial, para determinar si la norma a aplicar para decidir el caso es o no compatible con la Constitución. En este caso estamos ante un sistema formalmente mixto, pero con gran tendencia a un modelo concentrado. V.- CONTROL DE CONSTITUCIONAL Nuestro sistema constitucional regula diversos mecanismos de defensa de la Constitución, el cual es encargado a diversos órganos del gobierno ya sea por la posibilidad de controlar el ejercicio del poder. Es lo que se denomina controles interorgáncios y otros intraorganicos43.

43

Corte Suprema de Justicia. Revista Justicia de Paz No. 9.- Año IV – Vol. II.- Mayo – Agosto 2001. Pág. 115.-

La Constitución de la República con el objeto de proteger el principio de supremacía

de la norma constitucional ha dejado en manos del Órgano

Judicial

responsabilidad

la

de defender la Constitución, tarea la cual es

realizada mediante control difuso de normas o control de constitucionalidad y el control concentrado de constitucionalidad. “Por medio del control difuso se considera a la Constitución como una “ley fundamental” que impone a los jueces una vinculación mas fuerte a ella que a las leyes ordinarias”44, de esta manera se establece la posibilidad de los tribunales de desaplicar toda ley contraria a la Constitución. En nuestro país el Juez ordinario en cualquier, cualquier grado y en cualquier lugar del territorio en que sea competente tiene la potestad

de revisar la constitucionalidad

de

cualquier norma que deba aplicar al caso concreto del que esta conociendo (Arts. 149, 172 inc. 3, 185, 235, 246 y 249 Cn.). Los efectos jurídicos de la declaratoria de inaplicabilidad

en una resolución judicial, ya sea esta de

carácter interlocutorio como definitiva, únicamente tendrá efectos entre los sujetos procesales (inter partes) que participan en el procedimiento

que

participan en el procedimiento judicial correspondiente45 - 46. Es particularmente importante en el funcionamiento de un sistema de control judicial de la constitucionalidad de las normas. Dentro del sistema de control difuso, debemos tomar en cuenta dos aspectos importantes, a saber: 1. Alcance de la inaplicación.

44

José Albino Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitación, op. cit. Pág. 205. 45 Corte Suprema de Justicia. Revista Justicia de Paz No. 9.- Año IV – Vol. II.- Mayo – Agosto 2001. Pág. 116. 46 El control difuso de constitucionalidad puede ser aplicado por cualquier juez o tribunal, en lo que de acuerdo a su competencia le concierna, pudiendo declarar la inaplicabilidad sobre preceptos jurídicos contrarios a la Constitución. Esta declaración no es de carácter obligatorio sino únicamente surte efectos sobre la causa en que se pronuncia.

La desaplicación únicamente tiene efectos para las partes en el proceso.

Por ejemplo, al desaplicar un reglamento, un contrato,

cualquier actuación, estos continúan en vigor.47. 2. Quienes son las autorizados para inaplicar una norma. Constitucionalmente solo el Órgano Judicial esta habilitado por la Constitución (Art. 185 Cn.) para no aplicar una disposición contraria a la norma suprema. La consecuencia de esta verificación es que la interpretación constitucional como toda interpretación normativa se traduce en actos de voluntad del Juez, en la medida en que se trata de llenar el marco establecido por la norma general. Es evidente que la interpretación constitucional consiste en la determinación del sentido de la norma por aplicar, es decir en la determinación del marco constituido por la norma y de las diversas maneras posibles de llenarlo. Por lo tanto si el Juez al aplicar interpreta y si lo interpreta crea, entonces el Juez es una pieza fundamental en la estructura y en la dinámica del régimen. En efecto si la sentencia carece de sentido por haber cesado la controversia y por haber desaparecido el factor generador o desencadenante, parece lógico concluir que cualquier decisión judicial al respecto ya no significara la solución de un caso ni la determinación de un objeto por cuanto este ha desaparecido. Una solución indiscriminada de todas las situaciones a plantearse pueden conducir a la construcción de una doctrina errónea y peor aun a la desvirtuar de la finalidad que anima a la materia de los recursos, en especial lo que al extraordinario ante la Corte se refiere. Si la aplicación de las cuestiones abstractas tienen por consecuencia desplazar la decisión sobre el fondo de la 47

Resolución 859 – E – 2001 del Tribunal Supremo de Elecciones (Amparo electoral) “desaplica” un inciso de un articulo del Estatuto de un partido político.

causa y poner en su lugar una providencia que aunque en forma de sentencia, da por terminada el desarrollo de la causa. En nuestra legislación la inaplicabilidad de las normas se da únicamente con base al artículo 185 de la Constitución de la Republica, el cual faculta a todos los Jueces y Tribunales de la República a inaplicar las normas que contrarían a la norma superior, en razón que las leyes secundarias no regulan expresamente la inaplicabilidad de la ley48. En el Anteproyecto de Ley Procesal Constitucional, regula en el Titulo V, (Arts. 102 – 104), la facultad constitucional que se ha dado a todos los tribunales de la República de desaplicar las normas que contrarían la norma suprema, cuando se tenga que pronunciar sentencia49. El Articulo 102 del Anteproyecto de Ley Procesal Constitucional, este articulo se refiere a una examen de constitucionalidad, dice “Todo Juez o tribunal, a instancia de parte o de oficio, debe enjuiciar previamente

la

constitucionalidad de las normas de cuya validez dependa la tramitación de cualquier proceso o el fundamento de las resoluciones que se pronuncien en el mismo, y si alguna de ellas contradice la Constitución, la declarará inaplicable al dictar sentencia interlocutoria o definitiva. También podrá declarar la inaplicabilidad de los actos jurídicos subjetivos, tanto públicos como privados, que violen la normativa constitucional”50. En cuanto a la resolución por medio de la cual se declara inaplicable una norma, esta debe ser fundamentada51. La sentencia que declara inaplicable una norma como se ya se dijo anteriormente, solo producirá efectos

en el proceso en que ha sido

pronunciada. Conforme lo establece el Articulo 104 del Anteproyecto de Ley Procesal Constitucional, al ser declarada firma la sentencia en la cual se 48

Constitución de la Republica Articulo 185.Anteproyecto de Ley Procesal Constitucional. xxxi 50 Anteproyecto de Ley Procesal Constitucional.- Pág.29. 51 Art. 103 Anteproyecto de Ley Procesal Constitucional. 49

declara la inaplicabilidad del precepto normativo que contraria la Constitución, debe ser remitida una certificación a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia a fin que se inicie el proceso de inconstitucionalidad correspondiente.

CONCLUSIONES En nuestro sistema jurídico se contempla un amplio control de constitucionalidad de las normas ya que se observan dos tipos de controles, •

Es dar a conocer la capacidad que tienen los

tribunales para la

inaplicación de normas que van en contra de los preceptos jurídicos de la constitución de acuerdo a su competencia. •

Presentar el ordenamiento jurídico de las normas del nivel inferior y suprior sobre su inaplicación.

•

Establecer según su rango jurídico cual es la norma supra legal y cuando esta se ve vulnerada y sé inaplica.

•

El desconocimiento que tenían los jueces antes de la ley antimaras citando esta ley como ejemplo.

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