ENCUENTRO DE MAGISTRADOS Y FISCALES DEL FORO MEDIOAMBIENTAL Granada, 23 y 24 Abril 2009

D. Federico Jiménez Ballester

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PONENCIA: DELITOS RELATIVOS A LA FLORA Y LA FAUNA Tipos penales en blanco y relación con el derecho administrativo sancionador.

Sumario: 1. Introducción 2. Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente 3. Delitos relativos a la protección de la flora y la fauna 3.1 Cuestiones generales: normas penales en blanco; uniformidad en la aplicación de la ley penal; relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. 3.2 Tipos penales 3.2.1

Delitos contra la flora

3.2.2

Delitos contra la fauna

3.2.3.1 La caza, pesca o tráfico ilegal de especies amenazadas 3.2.3.2 La caza o pesca furtivas 3.2.3.3 La caza o pesca con medios destructivos para la fauna 3.2.3.4 Maltrato de animales domésticos

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1. Introducción.

Tradicionalmente tanto la ciencia jurídica como los legisladores han clasificado los delitos en dos grandes clases, los delitos contra la persona y los delitos contra la sociedad, si bien ello no ha tenido reflejo en nuestro ordenamiento jurídico penal sino hasta el Código Penal de 1995 y sólo de forma implícita. Los delitos contra la sociedad son según el profesor Muñoz Conde “aquellos delitos que atacan valores generales de la convivencia independientemente de su adscripción a personas determinadas”1. Dentro del Libro II del Código Penal están dedicados a estos delitos los Títulos XIV y XVI a XXIV, siendo el Título XVI el que contiene los delitos que son objeto de esta exposición bajo la rúbrica De los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente. Dentro de los delitos contra la sociedad pueden distinguirse dos subclases, la de aquellos delitos que atacan el orden estatal y los que tienen por objeto valores sociales supraestatales, perteneciendo a esta última clase los delitos contra el medio ambiente.

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Muñoz Conde, Francisco: Derecho Penal. Arte Especial, Tirant lo Blanch.

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2. Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.

A nadie escapa la creciente importancia que la protección del medio ambiente alcanza en nuestro globalizado mundo actual, son innumerables las asociaciones y grupos de defensa de la Tierra y de los seres que la habitan. Anualmente se celebran conferencias internacionales que tienen como objeto conciliar las posturas de unos y otros estados sobre el desarrollo medioambiental, con desigual fortuna. Desde 1984, el Worldwtach Institute de los Estados Unidos publica un informe sobre el estado de la tierra, describiendo la situación año tras año como más alarmante, lo que supone una auténtica crisis del modelo de sociedad y de vida contemporáneos. Leonardo Boff, teólogo latinoamericano, afirma que “la conciencia que va cobrando mayor difusión en el mundo, aún cuando no todavía en grado suficiente, se plantea del siguiente modo: si llevamos adelante esta manera nuestra de ser y dejamos vía libre a la lógica de nuestra máquina productivista, podremos llegar a efectos irreversibles para la naturaleza y la vida humana: la desertización; la deforestación; el calentamiento de la tierra las lluvias ácidas pueden diezmar el bosque más

importante

para

el

sistema

Tierra,

el

bosque

boreal;

superpoblación: en 1990 éramos 5200 millones de personas con un

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la

crecimiento del 3-4%, en tanto que la producción de alimentos aumenta sólo un 1’3%”2. La expresión medio ambiente fue acuñada por el danés Jens Baggensen y el profesor Bacigalupo lo define como “el mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como la fauna y la flora y las condiciones ambientales de de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales”3. Esta preocupación ya estaba presente en el legislador constitucional que introdujo en el texto de 1978 el artículo 45, entre cuyas particularidades está la de contener un mandato dirigido al legislador ordinario para que se incluyan sanciones penales para quienes violen las disposiciones que puedan dictarse en esta materia. Este mandato constitucional, necesario por cuanto si no el artículo 45 y los principios

que

contiene

podrían

constituir

papel

mojado,

no

es

desarrollado sino hasta la promulgación del vigente Código Penal, con el antecedente del artículo 347 bis introducido por la reforma de 1983 que de manera poco afortunada, al decir de los autores, trató de paliar el déficit del Código Penal de 1973. Según el profesor Silva Sánchez “los tres rasgos característicos de la nueva disciplina legal son el aumento significativo del número de tipos penales y de s alcance, el incremento generalizado de las penas imponibles y, en fin,

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Boff, Leonardo: Ecología, Grito de la tierra, grito de los pobres, Trotta 1996. Bacigalupo, Enrique: La instrumentalización técnico legislativa de la protección penal del medio ambiente, EPC 1982. 3

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la previsión expresa de la responsabilidad penal de los funcionarios públicos en materia medioambiental”4; sin embargo, una atinada reflexión del Magistrado Marín Castán, pone de manifiesto el fallo que produce en la ecuación más normas protectoras igual a una mayor protección ambiental, pues “las paradojas siguen siendo notables: mientras se persigue penalmente hasta llegar a juicio al pastor de la sierra granadina que arranca 190 gramos de manzanilla para prepararse una infusión, se sobreseen las actuaciones penales por la catastrófica contaminación debida a la rotura de la balsa de Aznalcóllar; y mientras la sierra de Guadarrama, en Madrid, se ve sometida a un continuo proceso de deterioro por el desenfrenado crecimiento de las urbanizaciones, se sanciona administrativamente por la Comunidad Autónoma con multa de un millón de pesetas al pastor que había matado un lagarto de variedad protegida como venía haciendo por costumbre toda su vida”5. No obstante y como afirma el mismo autor no sería justo desconocer el mérito que corresponde al vigente Código Penal al incluir los delitos cometidos contra la flora y la fauna, marginales hasta entonces por su tipificación en normas especiales de las leyes de caza y pesca.

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Silva Sánchez, Jesús María: Delitos contra el medio ambiente, Tirant lo Blanch 1999. Marín Castán, Francisco: La tutela judicial del medio ambiente, penal y ante otros órdenes jurisdiccionales. CGPJ 5

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3. Delitos relativos a la protección de la flora y la fauna.

3.1 Cuestiones generales: normas penales en blanco; uniformidad en la aplicación de la ley penal; relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador.

El objeto de esta ponencia es el estudio doctrinal, necesariamente conciso por el carácter de la misma, y jurisprudencial, este más amplio, de los delitos tipificados en el capítulo IV del Título XVI de Libro II del Código Penal bajo la rúbrica “De los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos”6. Como afirma la exposición de motivos del Código Penal de 1995, “ se ha afrontado la antinomia existente entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia”. En este sentido, continua la citada exposición, “merece destacarse la nueva regulación de los delitos relativos a la ordenación del territorio y de los recursos naturales”. Dos son las críticas fundamentales que se han realizado por los autores a la regulación de delitos relativos a la protección del medio ambiente, en general, y a los delitos objeto de esta ponencia, en particular, de un lado el abuso de la técnica de la norma penal en blanco y de otro el de la

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llamada diferencia locacional y el riesgo que se deriva de ello, que una determinada conducta pueda ser calificada de delictiva o no según la Comunidad Autónoma en que se realice, dado que el artículo 148 de la Constitución Española atribuye las competencias en materia de protección del medio ambiente a las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de la competencia del Estado para la regulación básica sobre protección del medio ambiente (artículo 149.23 CE). Respecto de la primera de las críticas, es procedente analizar la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional sobre las normas penales en blanco, contenida, entre otras, en la Sentencia 127/1990, de 5 de julio, según la cual: “es posible la incorporación al tipo de elementos normativos (STC 62/1982) (RTC 1982/62) y es conciliable con los postulados constitucionales la utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes penales en blanco (STC 122/1987) (RTC 1987/122); esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza o, como señala la citada Sentencia 122/1987, se dé la suficiente concreción, para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el 6

Rúbrica redactada de conformidad con la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.

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complemento indispensable de la forma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada”. Esta doctrina ha sido reiterada por el citado tribunal en las sentencias 118/1992, 62/1994, 24/1996 y 120/1998, así como en las del Tribunal Supremo de 8 de febrero y 13 de marzo de 2000. En cuanto al supuesto trato diferenciado de idénticas conductas en función del concreto territorio donde ello se realiza, no supone quiebra alguna del principio de igualdad ante la ley penal y el de la uniformidad de su aplicación en todo el territorio español. La distribución de competencias en materia medioambiental, antes descrita, supondrá que determinadas acciones sean o no típicas según el lugar de su realización y las previsiones que la legislación autonómica contenga sobre protección de flora y fauna, por mor del necesario reenvío a la norma administrativa que comportan los tipos penales en blanco. La caza o pesca de determinada especie animal será o no constitutiva de delito si la normativa autonómica aplicable en cada territorio incluye a esa especie en el catálogo de especies amenazadas, pero como señala el Fiscal Javier Rufino Rus se “justifica en Derecho Ambiental la no uniformidad, pues las necesidades de protección de los recursos naturales son diversas en ocasiones en unos lugares y otros”, por lo que, continúa este autor afirmando que “es viable establecer índices de protección diferentes, diversificando la protección a

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los recursos naturales, especies de flora o fauna según la peculiaridad ambiental de cada zona”7. El propio Tribunal Constitucional en las Sentencias 28/1997 y 16/1997 ha admitido que por las Comunidades Autónomas se eleve el nivel de protección medioambiental, respecto del que otorga la legislación básica del Estado. No obstante, cuando a continuación analicemos la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la llamada jurisprudencia menor en relación con los delitos que nos ocupan, encontraremos supuestos en que las normas penales en blanco crean problemas de tipicidad. Ello unido a cierta tendencia a una utilización excesiva del principio de intervención mínima como único o principal criterio interpretativo de los delitos regulados en los artículos 332 a 337 del Código Penal, riesgo del que han alertado la Sala II del Tribunal Supremo en las Sentencias de 19 de enero y 30 de enero de 2002, han supuesto en muchos casos la devaluación de la responsabilidad penal hacia la administrativa, cuando no a dejar sin sanción

algunas

conductas

que

por

suponer

un

grave

atentado

medioambiental debieron ser castigadas como delito. Así la última sentencia citada advierte que el principio de intervención mínima “ha sido objeto, por su importancia, de más de una reflexión de esta Sala precisamente en relación con delitos contra los recursos

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naturales y el medio ambiente; la recentísima sentencia 7/2002, de 19 de enero, precisaba que «reducir la intervención del derecho penal, como última ratio”, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos –los llamados delitos bagatelas” o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social – pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio” y continúa diciendo esta resolución que “ en la sentencia 1705/2001 se dice que «el medio ambiente que se puede considerar adecuado es un valor de rango constitucional puesto que el derecho a disfrutarlo y el deber de conservarlo aparecen proclamados en el art. 45.1 de la Norma fundamental. La importancia de este valor

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Rufino Rus, Javier: Delitos contra el medio ambiente, flora y fauna. Tipos penales y medidas cautelares. Consejo General del Poder Judicial.

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aconseja no recurrir con demasiada facilidad al principio de intervención mínima cuando se trata de defenderlo mediante la imposición de las sanciones legalmente previstas a los que lo violan. El citado art. 45 CE, en su tercer párrafo, proporciona una pauta a seguir en este sentido al prever que la ley establecerá sanciones penales o, en su caso, administrativas para los que violen el medio ambiente. Debe tomarse, en consecuencia, con ciertas reservas la afirmación –deslizada ocasionalmente en alguna resolución de esta misma Sala – de que el derecho penal actúa, en la protección penal del medio ambiente, de forma accesoria y subsidiaria con el respecto al derecho administrativo. Una cosa es que la realización del delito contra el medio ambiente presuponga que sea grave el peligro para la salud de la persona o el perjuicio en las condiciones de la vida animal o vegetal derivados de la acción típica y otra, completamente distinta y no acorde con la relevancia del bien jurídico protegido, es que la interpretación del art. 347 bis CP 1973 –y de los preceptos que lo han sustituido y ampliado en el capítulo III del título XVI CP 1995– haya de hacerse sistemáticamente bajo la inspiración prioritaria del principio de intervención mínima”. Para el

profesor Silva Sánchez es “claro que la infracción penal debe

trascender los límites de la infracción administrativa y recurre para determinar tal trascendencia a dos criterios, en primer lugar a la valoración del statu quo anterior a la producción de la conducta típica, es

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decir, cual era el estado real que no ideal de los recursos naturales y medioambientales donde se produce, y en segundo lugar entiende preciso recurrir a criterios de extensión en el espacio, prolongación en el tiempo, intensidad de la afectación, importancia de la especie”8. Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han venido considerando como penalmente relevantes los ataques más graves al medio ambiente, incluyendo en este la flora y la fauna. Así la Sentencia del Tribunal Constitucional 199/1996, afirma que “el llamado Derecho penal del medio ambiente constituye la respuesta primaria o básica del ordenamiento jurídico a las más graves vulneraciones del equilibrio de la naturaleza, sin perjuicio del importante papel que en este orden de cosas desempeña el Derecho administrativo sancionador”. Igualmente la doctrina mayoritaria considera este elemento de gravedad como el esencial a la hora de posibilitar la sanción penal de determinadas conductas atentatorias contra el medio ambiente. Para terminar este breve recorrido por las relaciones entre el Derecho Penal y el Administrativo sancionador en materia medioambiental, quiero hacerme eco de la reflexión del magistrado Nieto Martín (recogida por Marín Castán en la obra citada) sobre las carencias de que adolece la vía penal para hacer realidad el principio de que quien contamina paga, carencias que derivan de los propios principios del proceso penal, entre

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Silva Sánchez: op cit.

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ellos el non bis in idem. En ocasiones el seguimiento del proceso penal por estos delitos, necesariamente complejo cuando se trate de graves catástrofes ecológicas, puede entorpecer la actividad administrativa sancionadora. Para evitar ello propone como remedio la compatibilidad entre el proceso penal y un procedimiento administrativo de naturaleza no sancionadora cuyo objeto exclusivo sea la reparación inmediata del daño.

3.2 Tipos penales. 3.2.1 Delitos contra la flora.

Son dos los artículos que dedica el vigente Código Penal para la incriminación de las conductas atentatorias contra la flora. En el primero de ellos, el artículo 332 se castiga al: que con grave perjuicio para el medio ambiente corte, tale, queme, arranque, recolecte o efectúe tráfico ilegal de alguna especie o subespecie de flora amenazada o de sus propágulos, o destruya o altere gravemente su hábitat Este artículo, redactado de acuerdo con la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, tiene su correspondencia con la falta del artículo 632.1, siendo la única diferencia entre ambos tipos penales: delito y falta, que aquél exige que con la acción se provoque un grave perjuicio para el medio ambiente, si bien es cierto que esta exigencia venía siendo reconocida por la jurisprudencia anterior a la modificación del tipo.

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No existe peculiaridad alguna respecto del sujeto activo del delito. El sujeto pasivo del delito será la colectividad española, titular del bien jurídico protegido que es la biodiversidad. En cuanto a la acción típica pueden distinguirse tres modalidades: -

Daños en especies o subespecies de flora amenazada, debiendo acudir para la determinación de cuáles sean estas, tanto a la normativa estatal contenida en la Ley 4/1989 y los Reales Decretos

1095/1989,

declarado

parcialmente

nulo

por

la

Sentencia del Tribunal Constitucional número 102/1995 por invadir ámbito de competencias de Comunidades Autónomas, 439/1990, de 30 de marzo, que establece el catálogo nacional de especies amenazadas, actualizado últimamente por la Orden de 9 de julio de 1998. También habrá de acudirse a la legislación autonómica pues como afirma la Sentencia citada en último lugar: “lo básico, como propio de la competencia estatal en esta materia, cumple mas bien una función de ordenación mediante mínimos que han de respetarse en todo caso, pero que pueden permitir que las Comunidades Autónomas con competencias en la materia establezcan niveles de protección más altos”. En Andalucía es de aplicación la Ley 8/2003, de 28 de octubre, “Ley de la flora y la fauna silvestres”.

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-

Tráfico ilegal de estas especies.

-

Destrucción o alteración del hábitat en que las mismas se desarrollan.

Para Rufino Rus no bastaría con la inclusión formal de la especie en un catálogo administrativo, ya sea estatal, autonómico o internacional, siendo preciso que la especie vegetal se halle realmente amenazada. Ello implicará en muchos supuestos la necesidad de acudir a la prueba pericial para determinar si la especie se encuentra en esa circunstancia. En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 15 de octubre de 2007, según la cual la doctrina científica que se ha ocupado del estudio del artículo 334 del Código Penal (doctrina aplicable también al artículo 332, según la meritada sentencia) sostiene “que sólo cabe incluir en el tipo penal como objeto del delito a las especies que figuren en el catálogo de las amenazadas y que, además, se encuentren material y efectivamente amenazadas”, criterio que es compartido por esa Audiencia Provincial, que continúa afirmando que “la mera inclusión en el catálogo en la categoría de "interés especial" no es suficiente para estimar que se trata de una especie amenazada, de la misma forma que su inclusión no supone la exclusión de dicha condición cuando ésta materialmente resulta acreditada en los autos, es decir, se trata de establecer la preferencia de la antijuridicidad material

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sobre la formal por la mera inclusión en los catálogos del artículo 29 de la Ley 4/89”. La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo que se invoca por esta sentencia será objeto de un ulterior análisis al hilo de la explicación del artículo 334 del Código Penal. Esta modalidad delictiva se corresponde con la de los delitos de lesión y no con la de los delitos de peligro concreto o abstracto, común en otros delitos del mismo título. Se trata de un delito doloso, que no admite la comisión por imprudencia, aunque bastará el dolo eventual para integrar el tipo subjetivo del injusto. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 6 de marzo de 2001, que confirmaba otra dictada por el Juzgado de lo Penal de dicha localidad, que declaró probados los siguientes hechos: «Que durante los meses de marzo y abril de 1999, el acusado José Luis C. V., nacido el día 25-1-1953 y sin antecedentes penales, en su condición de agricultor y con el fin de destinarlas para el cultivo de especies agrícolas, utilizando un arado de vertedora roturó las siguientes parcelas del término municipal de Bello (Teruel): parcela ... del polígono ..., con una superficie de 3.600 m2; parcela ... del polígono ..., con una superficie de 2.890 m2 y parcela ... del mismo polígono ..., con una superficie de 3.400 m2. Precitadas fincas que se encontraban dentro de la demarcación del Refugio de Fauna Silvestre de la Laguna de Gallocanta, tenían la consideración de prados salinos, hallándose cubierta de vegetación natural entre la que se hallaba la especie “puccinellia pungens”, catalogada

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como especie en peligro de extinción por el Real Decreto 439/1990 de 30-3, por el que se regula el Catálogo General de Especies Amenazadas y por el Decreto 49/1995, de 28-3 de la Diputación General de Aragón por el que se regula el Catálogo de Especies Amenazadas de Aragón.// Como consecuencia de tal actuación, el acusado transformó de forma absoluta la realidad física y biológica de los terrenos, destruyendo su hábitat natural y provocando la muerte de los ejemplares de la “puccinellia pungens” que allí crecían, hasta tal punto que para la recuperación de tales prados salinos será preciso el transcurso de al menos una década», establece los requisitos del examinado precepto en cuanto a la culpabilidad, pronunciándose en los siguientes términos: “El delito que examinamos prohíbe la corta, tala, la quema, arranque, recolección o el tráfico ilegal de alguna especie de flora amenazada o de sus propágulos, o la destrucción o alteración grave del hábitat, lo que presupone, en el caso que nos ocupa, a juicio de esta Sala, lo siguiente: a) Existencia de un terreno nunca roturado o cultivado o que por el transcurso de unos años sin cultivar se haya convertido en un prado o pradera con especies de flora natural y autóctona. b) Que entre las especies florales exista alguna que se encuentre amenazada o, más gravemente, en peligro de extinción. c) Que se proceda a ejecutar alguna de las actuaciones que describe el antedicho precepto. d) Que no exista la oportuna autorización Administrativa para llevar a efecto tal actividad. Y

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e) Que se ejecute la misma consciente, libre y deliberadamente, a sabiendas de la ilicitud de la actuación; al no contemplarse en los preceptos reguladores de la materia, la alternativa negligente. “ En cuanto a la exigencia del dolo, la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 28 de junio de 2000, entendió que no concurría en la conducta del pastor que abandona momentáneamente sus ovejas en el monte, introduciéndose éstas en un parque natural y destruyendo 85 plantas de una especie protegida, afirmando que el tenor literal del artículo 332 “ en sus términos de cortar, talar, quemar, arrancar, recolectar o efectuar tráfico ilegal de alguna especie o subespecie floral amenazada indica claramente un dolo específico y no la conducta negligente que, a lo sumo, podía atribuirse al acusado por haberse ausentado al pueblo dejando en el monte a sus ovejas, pudiendo éstas pasarse de la zona arrendada para pastoreo a la zona del Parque Natural en que se encontraban las especies protegidas”. En cualquier caso y como ya se ha expuesto, esa alusión a la necesidad de dolo específico no debe llevarnos a concluir que no es posible castigar la comisión por dolo eventual, bastando para ello que el sujeto se representase la posibilidad del resultado y pese a ello aceptase o consintiese tal posibilidad o eventualidad o la misma le resultara indiferente. Otra sentencia de esa misma Audiencia, de fecha 22 de diciembre de 1998, entendió dolosa la conducta de otro pastor que, advertido por unos guardias forestales de la existencia en el lugar de especies protegidas y en peligro de extinción, continúo pastoreando al rebaño en el mencionado lugar.

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Por último, y acerca del tipo objetivo del delito es objeto de muchas críticas por la doctrina la utilización por el legislador de una expresión como la de propágulos, que se utiliza excluidamente en botánica y que ni siquiera aparece en el diccionario de la Real Academia de la Lengua, definido en los diccionarios de botánica como cualquier unidad reproductora que de lugar a una nueva especie (semilla, espora, bulbo, esqueje). Se trata de un término difícilmente comprensible por el ciudadano no avezado en la materia, destinatario de la norma penal y por ello contrario al principio de seguridad jurídica.

El segundo de los delitos contra la flora es el tipificado en el artículo 333 en los siguientes términos: el que introdujera o liberara especies de flora o fauna no autóctona, de modo que perjudique el equilibrio biológico, contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora o fauna No existen diferencias con relación a los sujetos activo y pasivo respecto del delito anterior, siendo el bien jurídico protegido el llamado autoctonismo biológico. Según Herrera Moreno ello se justifica por cuanto “la desaparición de especies autóctonas, respecto de los sistemas donde las mismas se comporten en su pureza y genuinidad, implicará la pérdida de la variabilidad genética planetaria, con una repercusión negativa que, a un macronivel, no

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queda

comprendida

por

los

puntuales

beneficios

agroalimentarios,

industriales, estéticos o de cualquier otro signo aportados por la especie exótica”9, y continua el citado autor aludiendo al mantenido debate entre explotación y preservación. La conducta típica presenta dos modalidades: liberar o introducir espacios no autóctonos, aunque como apunta el profesor

Blanco Lozano la nueva

introducción de una especie sin liberación difícilmente puede perjudicar el equilibrio biológico.10 La inexistencia de una relación o catálogo de especies autóctonas exigirá acudir a la prueba pericial para determinar si la especie introducida o liberada tiene o no tal condición. Como quiera que nos encontramos de nuevo ante una norma penal en blanco, por cuanto requiere la contravención de leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora y fauna, habrá de estarse tanto a la Ley estatal 4/1989, que establece como uno de sus objetivos la protección de las especies autóctonas de flora y fauna, y por lo que respecta a la Comunidad Autónoma Andaluza a la Ley 8/2003, en cuyo articulado se recogen como principios de actuación: dar preferencia a la conservación de las especies autóctonas en su hábitat natural, así como regular la introducción de las mismas; evitar la introducción y proliferación de especies, subespecies o razas geográficas que puedan competir con las

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Herrera Moreno: Delitos contra la biodiversidad de las especies vegetales. CPC 2003 Blanco Lozano, Carlos: Los delitos contra la flora, la fauna y los animales domésticos. Revista Aranzadi 15-01-2007 10

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autóctonas, o alterar su patrimonio genético o sus procesos biológicos o ecológicos. El precepto analizado exige que con la liberación o introducción de las especies no autóctonas se perjudique el equilibrio biológico, lo que determina de un lado problemas de seguridad jurídica y de otro graves dificultades probatorias.

3.2.3 Delitos contra la fauna 3.2.3.1 La caza pesca o tráfico ilegal de especies amenazadas.

El artículo 334 del Código Penal, que constituye un auténtico subtipo agravado del tipo genérico, que regula el precepto siguiente, castiga al que cace o pesque especies amenazadas, realice actividades que impidan o dificulten su reproducción o migración, contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de fauna silvestre, comercie o trafique con ellas o con sus restos Establece asimismo un agravamiento de las penas si se trata de especies o subespecies catalogadas en peligro de extinción. Resulta innecesario reiterar en esta sede lo relativo a los sujetos del delito y a la técnica legislativa de la norma penal en blanco. El precepto contempla tres modalidades de conducta típica: -

caza o pesca, sin que se precise dar muerte a los animales.

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-

realización de actividades que dificulten su reproducción o migración.

-

comercio o tráfico de estas especies o de sus restos.

¿Qué ha de entenderse por especies amenazadas? Como ya se ha dicho anteriormente para la consideración de una especie animal como especie amenazada ha de acudirse a la legislación administrativa y a los catálogos de estas especies que la misma contiene, pero no bastará con la inclusión de esos catálogos sino que se precisará para considerar típica la conducta que la especie animal objeto de cualquiera de las acciones descritas por el tipo penal se encuentre realmente en esa situación de amenaza. En este sentido se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2001 y 19 de mayo de 1999, según ésta última “sólo cabe incluir en el tipo penal como objeto del delito a las especies que figuren en el catálogo (artículo 29 de la Ley 4/1989) y que, además, se encuentren material y efectivamente amenazadas”. ¿Cabría considerar típica la acción de caza de una especie amenazada no incluida en catálogo nacional o autonómico alguno?. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2001 la respuesta habría de ser positiva, pues se trata de establecer según la misma la preferencia de la antijuricidad material sobre la formal.

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En cualquier caso y según parece desprenderse de la misma resolución la no exigencia de figurar en el catálogo como especie amenazada, no excluiría la necesidad de estar incluida al menos como especie de “interés especial”, pues de lo contrario repugnaría al principio de legalidad y a la seguridad jurídica. La segunda de las acciones típicas resultará en muchos supuestos la más grave de las conductas incriminadas por este artículo, ya que impedir o dificultar la reproducción de especies amenazadas las colocará en una situación más próxima a su extinción. Respecto de la tercera modalidad y dejando a un lado los problemas concursales, con el delito de contrabando que para Muñoz Conde habrían de resolverse acudiendo al concurso de leyes, mientras que para Rufino Rus lo procedente sería entender que nos encontramos ante un concurso medial del artículo 74 del Código Penal, hay que concluir que la mera tenencia o posesión de especies amenazadas no constituye acción típica a efectos de la consumación del delito, tal y como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2001, la cual concluye que es necesario “para que exista tráfico o comercio, concretamente, traslado, transferencia o circulación de dicha posesión a terceros”; sin embargo, dicha sentencia consideró la posesión de una especie amenazada preordenada la tráfico como constitutiva del delito del artículo 336, si bien en grado de tentativa.

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En estos delitos relativos a la caza de especies amenazadas se alega en ocasiones la existencia de error de prohibición (falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta) y/o error de tipo (conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo); sin embargo, ambas modalidades de error serán difícilmente constatables en un cazador habitual, pues a éste habrá de suponerle un conocimiento siquiera somero de la legislación sobre caza, especies autorizadas, períodos de veda, etc… y asimismo la capacidad para distinguir entre ejemplares cuya caza está o no autorizada. En este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de noviembre de 1997.

3.2.3.2 La caza o pesca furtivas

El artículo 335.1 del Código Penal castiga al que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca Este artículo redactado de acuerdo con la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha venido a solucionar los problemas que planteaba la redacción anterior (cazar o pescar especies distintas de las anteriores, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia), pues como señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de

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febrero de 2000 esa redacción no estaba dotada de la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quedara suficientemente precisada, pues la anómala técnica de sancionar como delictivo todo lo que no está expresamente permitido crea un amplísimo espacio de inseguridad jurídica. La regulación actual contiene en los números 2, 3 y 4 tres subtipos agravados, según se realice la conducta en terrenos ajenos sometidos a régimen cinegético especial; se produzca grave daño al patrimonio cinegético de un terreno sometido a régimen cinegético especial; o si las conductas tipificadas se realizan en grupos de tres o más personas o se utilizan artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente. La actual regulación supondrá que serán sancionables penalmente la caza o pesca de especies animales cuya caza o pesca esté expresamente prohibida por la legislación estatal o autonómica, por ello incluidas en algún catálogo aunque sea exclusivamente como especies de interés especial. En este sentido, seguirá teniendo validez la jurisprudencia emanada en aplicación de la redacción anterior del tipo, según la cual no constituye delito cazar o pescar especies autorizadas en lugares, momentos, cantidad o modos no permitidos, lo que podrá ser objeto de sanción administrativa pero no entenderse incluida en el tipo penal, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.1 del Código Penal (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2006, 8 de febrero de 2000 y 22 de octubre de 2002).

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Los subtipos contemplados en los números 2 y 3 del artículo 335 del Código Penal incrementan las penas del tipo básico en razón a la repercusión medioambiental que la actividad provoca; mientras que el del número 4 lo hace en función de la comisión en grupo o por la utilización de medios o artes prohibidas, lo que planteará en ocasiones problemas concursales con la conducta tipificada en el artículo 336, problemas que la doctrina apunta deberán resolverse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8.1 del Código Penal que regula el concurso de leyes y atendiendo al principio de especialidad.

3.2.3.3 Caza o pesca con medios destructivos para la fauna.

El artículo 336 del Código Penal contempla un tipo básico: el que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna Y un subtipo agravado si el daño causado fuera de notoria importancia.

La primera exigencia del tipo es de carácter negativo, la inexistencia de autorización administrativa. La segunda la utilización de venenos u otros medios de similar eficacia destructiva, que como veremos a continuación son los que mayores problemas plantean a la hora de entender que concurre ese

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elemento objetivo del injusto y que ha ocasionado en muchas ocasiones una interpretación restrictiva del precepto por parte de la jurisprudencia, al estar proscrita por la misma “toda interpretación analógica o extensiva mediante la cual se incriminen conductas o comportamientos que no se hallen expresa y claramente comprendidos en la descripción típica”, (sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 25 de octubre de 2007, que no consideró la utilización de perchas para la caza como medio de destrucción equiparable a los contemplados en el artículo 336 del Código Penal). En relación con la colocación de lazos las siguientes sentencias los consideran medios de destrucción masiva, eso sí atendiendo a las circunstancias del caso, forma y características de los lazos, número y colocación, real capacidad de incidencia para la fauna y tipo de especies que pudieran ser afectadas: Audiencia Provincial de Asturias en resoluciones de 20 de febrero de 2000 y 23 de junio de 2005; de Tarragona de 22 de febrero de 2002; de Huesca de 11 de octubre de 2001; y de Huelva de 25 de septiembre de 2006. En sentido contrario la de Cuenca de 14 de mayo de 2004. Tampoco se han considerado medios de destrucción masiva el empleo de focos luminosos y carabinas (Badajoz, 16 de noviembre de 1998); redes para la caza de aves (Badajoz, 2 de noviembre de 1998 y 19 de octubre de 1998); luz eléctrica (Teruel, 10 de noviembre de 2007); colocación de cepos tipo ballesta (Tarragona, 8 de enero de 2007).

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Existen dos sentencias, claramente contradictorias, de esta misma Audiencia Provincial, la de 3 de diciembre de 2007, para la que el uso de la liga, reclamo eléctrico o empleo posterior de disolvente en la actividad cinegética no constituye sino infracción administrativa, dado que esos medios carecen de semejante potencialidad destructiva al veneno y los explosivos; mientras que la de 9 de enero de 2008, dictada por otra sección de la misma Audiencia, en supuesto prácticamente idéntico condenó por un delito del artículo 336.

3.2.3.4 Maltrato de animales domésticos.

Este delito, inexistente hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, pues hasta la fecha sólo se castigaban estas conductas como falta en aplicación del artículo 632 del Código Penal, se encuentra hoy regulado en el artículo 337 con el siguiente tenor literal: Los que maltrataren con ensañamiento e injustificadamente a animales domésticos

causándoles

la

muerte

o

provocándoles

lesiones

que

produzcan un grave menoscabo físico Según refiere la Profesora Torres Fernández el origen de la inclusión del maltrato a los animales domésticos fue consecuencia de la presión de entidades proteccionistas ante los graves sucesos ocurridos en Tarragona donde les fueron cortadas las patas a un total de 15 perros.11

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Dos son los elementos del tipo que habrán de concretarse por la jurisprudencia para delimitar su aplicación, de un lado qué deba considerarse por animal doméstico y de otro la exigencia del ensañamiento para que el maltrato de obra al animal sea considerado como delito. Respecto de la primera de las dos cuestiones planteadas, la citada profesora establece que “lo determinante de la condición de doméstico sería el estar sujeto al control o ámbito de dominio de una persona” y no atender a la habitualidad del contacto o relación con el hombre, habida cuenta la costumbre actual de utilizar como mascotas animales salvajes o exóticos. Respecto del segundo elemento, el del ensañamiento, no cabrá otra interpretación, a mi juicio, que acudir al concepto que ofrece el propio Código

Penal

en

el

artículo

22.5ª

“aumentar

deliberadamente

e

inhumanamente el sufrimiento de la víctima (en este caso el animal), causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito”. Una sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 2 de febrero de 2006, confirmó la del Juzgado de lo Penal de Vinaròs que condenó como autor de un delito de maltrato de animal doméstico a quien causó la muerte de un perro colgándolo con una soga, a la que hizo un nudo corredera, de la rama de un olivo.

11

Torres Fernández, Mª Elena: El maltrato a los animales en el Código penal español.

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Quiero finalizar citando de nuevo al Magistrado Marín Castán que aboga por la configuración del derecho al medio ambiente y a la calidad de vida como un auténtico derecho subjetivo, alertando del riesgo de que intereses

económicos,

igualmente

legítimos,

impulsen

actividades

económicas

contrarias a la protección de los recursos naturales y del medio ambiente.

Sevilla, 19 de abril de 2009 Federico Jiménez Ballester, Magistrado-Juez Decano de Sevilla

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