ENTRE APLICAR CONTROL DIFUSO Y PREVARICAR: UN CAMINO DONDE SE VIOLENTA LA INDEPENDENCIA JUDICIAL. NECESIDAD DEL CRITERIO DE “INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL VINCULADA A LA CONSTITUCIÓN” Por: Benji Espinoza Ramos1

Sumario: Introducción. I. El papel del juez en el Estado Constitucional de Derecho: el juez no es más . II. La independencia judicial como garantía básica de actuación del juez en el Estado Constitucional de Derecho: contenido y alcances. III. El criterio de “interpretación de la ley penal vinculada a la Constitución” como manifestación implícita del principio de fuerza normativa de la Constitución. IV. El análisis del tipo penal de prevaricato bajo una “interpretación de la ley penal vinculada a la Constitución”. Conclusiones

Introducción

1.

Un juez penal en el año 2007 concede el beneficio penitenciario de

semilibertad a un condenado por el delito de tráfico ilícito de drogas, previsto en el artículo 297 inciso 1 del Código Penal, pese a que la legislación lo prohibía, concretamente el artículo 4 de la Ley Nº 26320 que establecía que “[l]os beneficios [penitenciarios] previstos en este artículo [entre ellos, la semilibertad] no alcanzan a los sentenciados por los delitos contemplados en los Artículos 296 A, 296 B, 296 C y 297 del Código Penal”. En su resolución el juez considera que esta norma legal contraría el contenido sustancial de la Constitución en lo que hace con los principios de dignidad humana,

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Bachiller y Miembro del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad de San Martín de Porres. Ex Pasante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica). Con estudios de “Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional” en la Washington College of Law-American University (Washington D.C.EE.UU.). Ponente en Congresos de Derecho, Derecho Público, Derecho Constitucional y Derecho Penal y Procesal Penal Nacionales (Lima, Ayacucho, Huánuco, Ica y Huaraz) e Internacionales (Chile, Argentina). Actualmente, se encuentra estudiando la Maestría en Ciencias Penales en la Universidad de San Martín de Porres.

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resocialización e igualdad ante la ley, y por ello la inaplica al caso concreto en virtud del ejercicio del control difuso. A raíz de estos hechos el juez es denunciado por delito de prevaricato y se le inicia proceso penal. El auto apertorio se basa en el texto expreso del tipo penal de prevaricato, artículo 418 del Código Penal, y considera que la conducta del juez realizó el tipo debido a que “el juez dictó resolución manifiestamente contraria al texto expreso y claro de la ley”. 2.

El caso planteado, no nacido de elucubraciones teóricas-oníricas sino

extraído de las páginas de la realidad, nos muestra un problema jurídico de gravedad que trae a colación dos interrogantes: por un lado, y de modo particular: ¿se puede considerar que el juez que aplica control difuso e inaplica una ley por reputarla inconstitucional comete delito de prevaricato? Por el otro, de modo general: ¿qué grado de vinculación tiene la Constitución en el Derecho Penal, los jueces pueden interpretar la ley penal vinculándola a la Constitución o basta aplicar su contenido literal? 3.

El presente trabajo tiene el afán de ensayar respuestas a estas cuestiones a

partir de la Constitución, porque claro está se podría señalar -desde el derecho penal- que la conducta del juez es atípica por ausencia de imputación objetiva2, o a lo mejor que el comportamiento del magistrado si bien es típico no es antijurídico3 en tanto que calza en el supuesto de “obrar por disposición de la ley”, causa de

2

Podría señalarse que la conducta es atípica pues no cumple con la imputación objetiva en el supuesto de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, en tanto que la conducta del magistrado constituye un riesgo socialmente permitido a partir de que la Constitución permite a los jueces inaplicar la ley para hacer valer la Constitución. Sobre la imputación objetiva, véase por todos: MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. IB de F, Montevideo-Buenos Aires, págs. 250-254. 3 La opinión mayoritaria de la doctrina se orienta por entender que la naturaleza de este supuesto responde a una causa de justificación. Cfr. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general. Griley, Lima, 1997, pág. 420; PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. Derecho Penal peruano. Teoría general de la imputación del delito. Rodhas, Lima, 2004, pág. 269; BRAMONT AIRAS, Luis y BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Código Penal anotado. San Marcos, Lima, 1998, págs. 193 y 194; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. San Marcos, Lima, 1998, pág. 332; NAKAZAKI SERVIGÓN, César. Obrar por disposición de la ley. En: Código Penal Comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pág. 774. Sin embargo, en minoría se considera que se trata, más bien, de una causa de atipicidad. Vide: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. Santa Rosa, Lima, 200, págs. 220 y 221. PÉREZ LÓPEZ, Jorge. El obrar por disposición de la ley. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 25, Julio, 2011, pág. 57. En esta misma línea, merece especial atención la posición de Zaffaroni, para quien se trata de una causa de “atipicidad conglobante”. Citado por VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogotá, 1995, pág. 507.

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justificación o estructura de descargo4 reglada en el inciso 8 del artículo 20 del Código Penal, entendiendo que este supuesto también se extiende a “obrar por disposición de la Constitución”, esto es, la disposición supralegal 5, en tanto que si se justifica la conducta bajo la legalidad ordinaria con mayor razón se justificaría bajo la máxima jerarquía normativa que ostenta la Constitución Política (artículo 51 de la Carta Política). Sin embargo, creemos que las respuestas que el derecho penal ofrece a este problema jurídico son insuficientes, dado que se orientan en su mayoría a un discurso justificatorio de la acción del juez para asumir que el juez que ejerce control difuso sí realiza el tipo penal de prevaricato -esto es, admitir que su conducta resulta dañosa del bien jurídico administración de justicia, cosa que buscamos desterrar antes que defender- pero que esa actuación está permitida por el ordenamiento jurídico. Nuestra posición, en cambio, es que los jueces tienen un criterio de interpretación –que es el criterio de “interpretación de la ley penal vinculada a la Constitución”- que demuestra con claridad que la conducta del juez que contraría manifiestamente el texto claro y expreso de la ley para garantizar el contenido de la Constitución no prevarica, no realiza el tipo siquiera, porque la interpretación del tipo penal –artículo 418- vinculada a la Constitución así lo sugiere, y, más que sugiere, determina. Para llegar a tal conclusión, en primer lugar, desarrollaremos el papel del juez en el Estado Constitucional de Derecho; en segundo lugar, el contenido y los alcances de la independencia judicial como garantía indispensable de su actuación; en tercer término, “el criterio de interpretación de la ley penal vinculada a la Constitución”; en cuarto lugar, el análisis del tipo penal de prevaricato y sus exigencias a la luz del canon de “interpretación de la ley penal vinculada a la Constitución”; y, como corolario, nuestras conclusiones.

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Según la terminología de Jakobs recogida por GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Ara, Lima, 2003, pág. 613. Para el profesor de la Universidad de Piura, el fundamento de las estructuras de descargo reposa en la aplicación de las reglas de competencia que regulan el comportamiento en situaciones excepcionales, de ahí que lo que se trata es de determinar quién resulta competente por el hecho dañoso producido y en qué medida la existencia de una situación especial de conflicto permite descargar la imputación al autor o justificar su conducta. 5 Cfr. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. Sesator, Lima, 1978, pág. 236.

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I. El papel del juez en el Estado Constitucional de Derecho: el juez no es más

4.

El tránsito del Estado legislativo de Derecho al Estado Constitucional de

Derecho6 tiene, a mi juicio, dos característica fundamentales: primero, la muerte de la ley y el nacimiento de la Constitución como norma primaria del orden jurídico; segundo, la asunción del juez como el protagonista del paradigma de Estado Constitucional de Derecho, ya que en él recae el poder para ejecutar la Constitución o, si quiere, hacer valer la Carta Magna depende de los jueces porque ellos son los llamados a aplicarla y desenvolver su contenido, los jueces son los últimos guardianes como últimos intérpretes de los valores constitucionales. Con relación a este nuevo rol que cumple el juez, revisemos brevemente –bajo el cristal de mira histórico- cómo ha sido su evolución y asentamiento. En épocas pasadas, en tiempos en que regían los Estados monárquicos donde el supremo rey era legibus solutus (legislador absoluto) y la ley expresión de su voluntad suprema, el juez no era más que “boca que pronuncia[ba] la ley” –según la clásica expresión de Montesquieu-. Sin embargo, en los tiempos que corren, luego de las revoluciones francesa y americana que sirvieron de preámbulo a la edad moderna y encumbraron el concepto de Constitución, esto es, en tiempos del constitucionalismo asentado en el Estado Constitucional de Derecho, todos los poderes constituidos –entre ellos el Poder Judicial- sufren una transformación, porque ya no es la ley la que tiene la última palabra y gobierna sus actos, sino que la Constitución viene a regir su actuación al devenir ésta en una Carta Política que establece los valores de una sociedad y la Ley Fundamental que constituye la base legitimadora de todo el andamiaje jurídico (principio de fuerza normativa de la Constitución que le dicen). En resumen, como dice PRIETO SANCHÍS, en los tiempos actuales de

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Sobre la evolución del Estado Legislativo hacia el Estado Constitucional, resulta estupenda la lectura del trabajo de ZAGREBELSKY, Gustavo. Del Estado de Derecho al Estado Constitucional, disponible en: www.tc.gob.pe/cec/themes/bluemarine/.../Zagrebelsky_sesion1.doc

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constitucionalismo, se habla de una suerte de “muerte de la ley” al afirmarse la superioridad constitucional 7. De ahí que desde esta nueva concepción del Estado, el juez no puede ser solo un buen lector que conozca las leyes aplicables a un caso concreto, cumpliendo el "(…) simple papel de máquinas computadoras que carecen de cualquier capacidad valorativa"8 (virtud encomiable en un Estado Legislativo de Derecho como era el monárquico), sino que el juez tiene que ser, ante todo, un juez creador, y su creatura principal es hacer compatibles la ley y la Constitución y cuando encuentre colisión entre ambas debe preferir la segunda9. Como bien refiere FERRAJOLI, “(…) la sujeción a la ley y antes que nada a la constitución, transforma al juez en garante de los derechos fundamentales, también frente al legislador, a través de la censura de la invalidez de las leyes y demás actos del poder político que puedan violar aquellos derechos, promovida por los jueces ordinarios y declarada por las cortes constitucionales”10.

II. La independencia judicial como garantía básica de actuación del juez en el Estado Constitucional de Derecho: contenido y alcances

5.

Hasta aquí hemos expuesto el nuevo rol que asume el juez en el marco del

Estado Constitucional de Derecho y podríamos resumir las líneas anteriores en que el juez se despoja de la cultura miope legalista que lo limitaba a interpretar la ley dentro de su corto espacio y pasa a actuar en la libertad que le permite proteger

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Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Constitucionalismo y Positivismo. Fontamara, México D.F., 2005, págs. 16 y 17. 8 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El Crimen Organizado: una Categorización Frustrada. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Santafé de Bogotá, Colombia, 1995, pág. 80. El maestro argentino se refería al sistema de penas fijas que impiden que el juez efectúe valoración porque las sanciones se encuentran tasadas, pero creo que sus palabras son extrapolables a este respecto. 9 Sobre la legitimidad de la decisión judicial en el Estado Constitucional, véase in extenso: BARRANCO AVILÉS, María del Carmen. Constitucionalismo y función judicial. Grijley, Lima, 2011, págs. 99 y sgtes. 10 FERRAJOLI, Luigi. El juez en una sociedad democrática, págs. 2 y 3, disponible en www.poderjudicial.go.cr/dialogos/documentos/.../LUIGi%20Ferrajoli.doc El propio autor, en su clásica obra Derecho y Razón, sostiene que “(…) no existen en el Estado [constitucional] de Derecho poderes sin regulación ni actos de poder incontrolables (…)”. Vide: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, pág. 857.

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valores e intereses constitucionales con la interpretación constitucional, pero, como es evidente, esta actuación como juez creador requiere de una cualidad que distingue al juzgador y que es condición indefectible de su actuación: la independencia. Sin indepedencia no hay juez valeroso de interpretar la Constitución. Afirmar, por un lado, que los jueces son capaces de cautelar el contenido de la Constitución y, por el otro, minar su independencia a través de presiones endógenas o exógenas, resulta una enorme contradicción que revela la relación simbiótica entre juez e independencia. Así, resulta menester desarrollar el contenido y alcances de la independencia judicial que, ciertamente, es considerada como un elemento integrante del elenco de garantías del debido proceso pero que no se limita a tal naturaleza. Pues bien, esta garantía judicial indispensable está reconocida por la Constitución Política en el artículo 139 inciso 2 en los siguientes términos:

“Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. (…)”

Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos la preconiza en su artículo 8.1 al establecer que:

“[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

Así, el Tribunal Constitucional tiene dicho que:

“La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional. El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de extraños [otros poderes públicos o sociales, e incluso órganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en cada caso.

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La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de vínculos de sujeción política (imposición de directivas por parte de los órganos políticos) o de procedencia jerárquica al interior de la organización judicial, en lo concerniente a la actuación judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia” (énfasis agregado)11.

De ese modo, según el Tribunal Constitucional, el principio de independencia de la función jurisdiccional tiene dos dimensiones:

“a) Independencia externa. Según esta dimensión, la autoridad judicial, en el desarrollo de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a ningún interés que provenga de fuera de la organización judicial en conjunto, ni admitir presiones para resolver un caso en un determinado sentido. Las decisiones de la autoridad judicial, ya sea que ésta se desempeñe en la especialidad constitucional, civil, penal, penal militar, laboral, entre otras, no pueden depender de la voluntad de otros poderes públicos (Poder Ejecutivo o Poder Legislativo, por ejemplo), partidos políticos, medios de comunicación o particulares en general, sino tan solo de la Constitución y de la ley que sea acorde con ésta. b) Independencia interna. De acuerdo con esta dimensión, la independencia judicial implica, entre otros aspectos, que, dentro de la organización judicial: 1) la autoridad judicial, en el ejercicio de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a la voluntad de otros órganos judiciales, salvo que medie un medio impugnatorio; y, 2) que la autoridad judicial, en el desempeño de la función jurisdiccional, no pueda sujetarse a los intereses de órganos administrativos de gobierno que existan dentro de la organización judicial” (énfasis agregado) 12.

6.

En resumen, el derecho al juez independiente comporta el derecho de toda

persona –y como correlato la garantía del juez- a ser juzgado por un juez independiente en dos dimensiones: la dimensión externa (que supone la independencia del Poder Judicial frente a los demás poderes del Estado); y la dimensión interna (que comporta la independencia de los órganos judiciales inferiores respecto de los órganos judiciales superiores).

Es tal su importancia que el Comité de Derechos Humanos ha destacado su carácter absoluto y ha determinado que uno de sus contenidos es la protección del juez frente a amenazas y sanciones disciplinarias:

11

STC. Exp. 0004-2006-PI/TC. Fiscal de la Nación contra el Congreso de la República (Ley de Justicia Militar), Fundamento Jurídico 17. 12 STC. Exp. 0004-2006-PI/TC. Fiscal de la Nación contra el Congreso de la República (Ley de Justicia Militar), Fundamento Jurídico 18.

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“El requisito de la competencia, independencia e imparcialidad de un tribunal en el sentido del párrafo 1 del artículo 14 es un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepción alguna. El requisito de independencia se refiere, en particular, al procedimiento y las cualificaciones para el nombramiento de los jueces, y las garantías en relación con su seguridad en el cargo hasta la edad de jubilación obligatoria o la expiración de su mandato, en los casos en que exista, las condiciones que rigen los ascensos, traslados, la suspensión y la cesación en sus funciones y la independencia efectiva del poder judicial respecto de la injerencia política por los poderes ejecutivo y legislativo. Los Estados deben adoptar medidas concretas que garanticen la independencia del poder judicial, y proteger a los jueces de toda forma de influencia política en la adopción de decisiones por medio de la Constitución o la aprobación de leyes que establezcan procedimientos claros y criterios objetivos para el nombramiento, la remuneración, el mandato, la promoción, la suspensión y la destitución, y las sanciones disciplinarias en relación con los miembros de la judicatura. (…) Es necesario proteger a los jueces contra los conflictos de intereses y la intimidación (…)”13.

Que quede claro lo que protege la independencia judicial a la luz de la Constitución, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia del TC, la Corte IDH y el Comité de Derechos Humanos: si la Constitución y la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantizan la independencia del juez eso significa que el juzgador solo se encuentra vinculado o sometido a la Constitución y a la ley siempre que ésta sea expedida conforme a ésta (tal como se desprende de los artículos 45 y 146 inciso 1), de la Constitución, que establecen lo siguiente: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (...)”; y “El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la ley”).

Precisamente, como manifestación de la independencia judicial –y a efectos de materializar el mandato constitucional de vinculación del juzgador a la Constitucióna los jueces se les concede la facultad constitucional de ejercer el control difuso y su ejercicio, de ningún modo, comporta la comisión de un delito, sino el cumplimiento de un mandato de la Ley Fundamental.

o Breve excurso: el ejercicio del control difuso por parte de los jueces como manifestación de su independencia

13

Comité de Derechos Humanos. Observación General 32. Artículo 14. El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, párr. 19.

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7.

El Perú ha asumido un sistema o modelo mixto14, dual o paralelo de control

constitucional, toda vez que coexisten el control concentrado (modelo europeo o kelseniano) y difuso (modelo americano) de constitucionalidad. La manifestación del primero reposa en la delegación en un órgano especializado, cual es el Tribunal Constitucional, la función de controlar la Constitución como última instancia en materia de procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento, y como única instancia en procesos de inconstitucionalidad y de competencia –tal como lo establece el artículo 202 de la Constitución Política-. Por otro lado, los jueces pueden ejercer el control difuso inaplicando en casos concretos normas que resultan inconstitucionales.

Respecto de este último, no sobra señalar que el origen del control difuso tiene lugar en los Estados Unidos como la institución de la judicial review. Fue aplicada por vez primera en la célebre sentencia elaborada por el presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos, John Marshall, en el caso Marbury vs. Madison (1803)15.

8.

Ahora bien, ¿qué supone el ejercicio del control difuso por parte de los

jueces? Como lo señala el artículo 138 de la Constitución, “(…) en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera”. En buena cuenta, los jueces, cuando tienen ante sí un caso donde existen visos de que la ley aplicable contraría en forma o fondo la 14

Aunque Sáenz Dávalos –recogiendo la posición de Domingo García Belaunde- consideren que es incorrecto hablar de modelo mixto, porque “[m]ixto es aquel donde, por decirlo de algún modo, se encuentran mezcladas, fusionadas en una misma estructura institucional las características del esquema americano y del europeo. Dual o paralelo, en cambio, es aquel donde las características correspondientes a cada uno de los modelos no se encuentran integradas en una suerte de tercer género, sino que coexisten en forma pacífica o sin alterarse la una con la otra, sin que la estructura establecida integre los matices correspondientes tanto al modelo europeo como al americano (…)”. SÁENZ DÁVALOS, Luis. Los órganos competentes en el Modelo de Jurisdicción Constitucional desarrollado por el Código Procesal Constitucional. En: El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en Homenajes a Domingo García Belaunde. Tomo I, Lima, Grijley, pág. 400. Del mismo parecer –esto es, entender el modelo como dual- es CARPIO MARCOS, Edgar. Relaciones entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial. En: Gaceta del Tribunal Constitucional, Nº 1, enero-marzo, 2006, pág. 4, quien identifica además que este modelo genera tensiones entre los jueces del Poder Judicial y los del Tribunal Constitucional, en tanto que se plantea “un escenario en el que es posible que un mismo problema –la validez de la ley- puede ser resuelto en forma distinta por ambos órganos jurisdiccionales”. 15 Cfr. MESÍA RAMIREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, 2004, Lima, pág. 21

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Constitución, prefiera ésta y, en consecuencia, inaplica en el caso concreto la ley inconstitucional. A decir de CASTAÑEDA OTSU, “[e]sto significa que todas las leyes inferiores a la Constitución tienen que ser conformes a ella, no pueden contradecirla (…)”16.

El Tribunal Constitucional ha señalado que: “(…) todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138º”17. “El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez al que habilita el artículo 138º de la Constitución en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas enunciado en el artículo 51º de nuestra norma fundamental. El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preferir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, y para que él sea válido se requiere de la verificación, en cada caso, de los siguientes presupuestos: a. Que, en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional (artículo 3º de la Ley N.° 23506). b. Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia. c. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional” (énfasis fuera del original)18.

El Tribunal Constitucional incluso ha extendido la aplicación del control difuso en sede administrativa19. Empero, resulta importante destacar que el Contralor de la

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CASTAÑEDA OTSU, Susana. Control judicial de la constitucionalidad de las leyes. En: La Constitución Comentada, Gaceta Jurídica, Tomo II, 2005, Lima, págs. 473 y 474. 17 STC. Exp. N.° 0206-2005-PA/TC. Caso Baylón Flores, Fundamento Jurídico 5. 18 STC. Exp. N.° 1109-2002–AA/TC. Caso Gamero Valdivia, Fundamento Jurídico 32. 19 Si bien inicialmente consideró que el control difuso era una facultad reservada a “(…) aquellos órganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los órganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas”, de ahí que consideró un exceso la inaplicación de la norma jurídica por parte de la Municipalidad como órgano administrativo (STC. Exp. N.° 007-2001-AI/TC. Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra la Ordenanza N.° 003 aprobada por el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho, Fundamento Jurídico 3), posteriormente modificó su criterio y admitió que los órganos administrativos no solo tienen la facultad, sino el deber de aplicar el control difuso. Vide: STC. Exp. Nº 3741-2004-AA/TC. Caso Salazar Yarlenque, Fundamentos Jurídicos 7 -10; y Exp. N.° 0050-2004-AI/TC, Exp. Nº 0051-2004-AI/TC, Exp. Nº 0004-2005-PI/TC, Exp. Nº 0007-2005-PI/TC, Exp. Nº 0009-2005-PI/TC. Proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario, y contra la Ley N° 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en el Decreto Ley N° 20530, Fundamento Jurídico 156.

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constitucionalidad ha determinado que el control difuso de los jueces debe atender a la interpretación que este órgano haga de las disposiciones constitucionales:

“(…) al momento de evaluar si les corresponde ejercer el poder-deber de aplicar el control difuso contra una determinada ley (artículo 138 de la Constitución), todos los jueces y magistrados del Poder Judicial, bajo las responsabilidades de ley, se encuentran en la obligación de observar las interpretaciones realizadas por el Tribunal Constitucional que tengan conexión manifiesta con el asunto, lo que, conviene enfatizar, no ha sido efectuado por la judicatura al momento de conocer algunas causas en las que se solicitó la aplicación de la norma impugnada20.

9.

¿Cuáles son las características del control difuso? Tal como explica MESÍA

RAMÍREZ, éste tiene como notas características: a) difuso, en la medida que el control de la constitucionalidad no se concentra en un solo órgano especializado sino que cualquier magistrado, sin importar su grado o jerarquía, puede resolver sobre la adecuación o no de una ley a la Constitución; b) incidental, el pronunciamiento solo es posible a partir de la existencia previa ante el órgano jurisdiccional de una litis o conflicto; c) especial o de eficacia inter partes, ya que la inaplicación de la ley no tiene efectos generales, sino solo alcanza a las partes del caso; y d) declarativo o ex tunc, pues su aplicación en el tiempo tiene una eficacia retroactiva, la norma se entienda nula, como si nunca hubiese existido 21.

10.

Ahora bien, la facultad judicial de censurar con invalidez a una ley por

reputarla inconstitucional no es incondicionada o irrestricta, sino que, por el contrario, como establece CARPIO MARCOS, debe estar restringida a: i) ser ejercitada dentro de un caso judicial; ii) la norma a enjuiciar debe ser relevante para resolver el caso concreto; iii) la ley cuestionada ha de encerrar la lesión de un interés constitucionalmente protegido (personal, directo o de inminente realización); y iv) cuando la ley es susceptible de dos interpretaciones, el Tribunal debe interpretarla

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STC. Exp. Nº 0019-2005-PI/TC. Asunto del cómputo del arresto domiciliario (1 x 1) con la prisión preventiva, Fundamento Jurídico 66. 21 Cfr. MESÍA RAMIREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, 2004, Lima, pág. 21. Estas notas características fueron postuladas por el maestro Mauro Cappelletti. Véase: CAPPELLETTI, Mauro. Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato. Giuffrè editore, Milano, 1979, págs. 49 y sgtes. Citado por CARPIO MARCOS, Edgar. El control judicial de constitucionalidad de las leyes y el Código Procesal Constitucional. En: Documento de trabajo preparado para la Academia de la Magistratura, pág. 4.

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en la manera que se asegura su validez” (interpretación conforme con la Constitución)22.

III. El criterio de “interpretación de la ley penal vinculada a la Constitución” como manifestación implícita del principio de fuerza normativa de la Constitución

11.

La Constitución tiene un doble sentido: un sentido formal y otro material.

Como señala BACHOF, “(…) resulta necesario distinguir (…) entre la Constitución escrita o Constitución en sentido formal y Constitución en sentido material”23 (cursiva del original). La Constitución en sentido formal viene a ser la consideración de la Constitución como ley –con mecanismos formales para su aprobación, reforma, etc.-, mientras que la Constitución en sentido material viene a representar el conjunto de normas que regulan la Constitución, las funciones y competencias de los poderes constituidos y la posición de los ciudadanos en el Estado 24. Es importante destacar el sentido material o de “rematerialización”, en el correcto entendido de que la Constitución no solo tiene por función la distribución formal del poder entre los órganos estatales, “sino que está dotada de un contenido material, singularmente principios y derechos fundamentales, que condicionan la validez de las normas inferiores”25. Por esta doble consideración –formal y material- de la Constitución se afirma su supremacía en dos planos: objetivo y subjetivo, como expone el Tribunal Constitucional:

“La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al “Derecho de la Constitución” [2], esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos.

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Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. El control judicial de constitucionalidad de las leyes y el Código Procesal Constitucional. En: Documento de trabajo preparado para la Academia de la Magistratura, pág. 8. 23 BACHOF, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra, 2010, Lima, pág. 58. 24 Cfr. BACHOF, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra, 2010, Lima, págs. 58 y 59. 25 Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Constitucionalismo y Positivismo. Fontamara, México D.F., 2005, pág. 17.

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Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 5[3]), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45 [4]) o de la colectividad en general (artículo 38 [5]) puede vulnerarla válidamente” (énfasis agregado)26.

Siendo ello así, la Constitución como máxima norma, como fuente de fuentes, con poder para vincular a poderes públicos y privados debe tener sus propios criterios de interpretación, ya que los criterios tradicionales no bastan por resultar esta norma excepcional, de características singulares, de ahí que se haya formulado una serie de principios de interpretación, dentro de los cuales se halla el principio de “fuerza normativa” de la Constitución, en cuya virtud “[l]a interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto”27. En otros términos, la Constitución vincula a poderes públicos y privados y condiciona la validez de sus actos a una actuación conforme con su texto y contenido valorativo. 26

STC. Exp. Nº 5854-2005-PA/TC. Caso Lizana Puelles, Fundamento Jurídico 5 y 6. STC. Exp. Nº 5854-2005-PA/TC. Caso Lizana Puelles, Fundamento Jurídico 12. El principio de fuerza normativa ya había sido esbozado en la jurisprudencia del Supremo Intérprete de la Constitución. Así, por ejemplo, en el caso Llanos Huasco, el TC afirmó: “(…) la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, sino también a aquéllas establecidas entre particulares. De manera que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza reguladora de las relaciones jurídicas, se proyecta también a las establecidas entre particulares, por lo que cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene inexorablemente en inconstitucional. STC. Exp. N.° 976-2001-AA/TC. Caso Llanos Huasco, Fundamento Jurídico 5. Así también, en el caso Sindicato de Trabajadores de Teléfonica y Fetratel, el Alto Tribunal reiteró: “La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38º de la Constitución, "Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)". Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquéllas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional”. STC. Exp. N.° 11242001-AA/TC. Caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel, Fundamento Jurídico 6. 27

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12.

Dicho esto, a la luz de las consideraciones anteriormente expuestas, merece

la pena preguntarse acerca de la relación entre la Constitución y el Derecho Penal. Dice TIEDEMAN que el derecho penal debe ser iluminado con la luz de la Constitución28 y, en efecto, al ser la Constitución la norma jurídica Suprema debemos determinar si su efecto –en relación con las leyes penales - es solo negativo o también positivo. Dicho con mayor abundamiento, se debe inquirir por si la Constitución únicamente sirve como límite y, de ese modo, para expulsar las leyes penales incompatibles con ella o, por el contrario, también condiciona su aplicación. El maestro italiano DONINI considera que el enfoque constitucionalista del derecho penal va más allá de la simple idea de que éste no debe contradecir la Constitución, pues considera que la Constitución es, ante todo y sobre todo, fundamento de la pena y del Derecho Penal29. En esta misma línea, DURÁN añade que es función de la Constitución “influir directamente en la práctica jurídica a través de los supuestos concretos que se presentan ante los tribunales de justicia” 30.

Nuestra posición es que, como manifestación implícita del principio de fuerza normativa de la Constitución31, ésta actúa en una doble vertiente en su relación con el derecho penal: en su vertiente negativa, la Constitución es límite de la ley penal y en esa inteligencia su virtualidad reposa en la expulsión de las leyes penales incompatibles con su contenido, de modo que en este sentido actúa como una suerte de barrera o contendor del Ius Puniendi estatal; y, en su vertiente positiva, la Constitución pasa a proyectar, condicionar o “vincular” la aplicación de las leyes 28

Cfr. TIEDEMAN, Klaus. Constitución y Derecho Penal, disponible en www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080527_21.pdf, pág. 3. 29 Cfr. DONINI, Massimo. Un derecho penal fundado en la carta constitucional: razones y límites. La experiencia italiana. En: Responsa Iurisperitorum Digesta. Vol. II. Salamanca, 2001, pág. 223. 30 DURÁN MIGLIARDI, Mario. Constitución y legitimación de la pena. Apuntes teleológicos sobre el rol de la Constitución en el sistema penal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 26, Agosto, 2011, pág. 60. 31 La Constitución debe ser considerada como norma fundamental, como norma primera, que funciona como base sobre la cual descansa todo el restante ordenamiento jurídico, de modo que inspire el concreto contenido de éste, a la vez que define su validez jurídica en tanto se ajuste o no a todas las disposiciones de la norma constitucional. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El carácter normativo fundamental de la Constitución peruana, disponible en la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, www.juridicas.unam.mx, pág. 3.

14

penales bajo su égida, de modo tal que los jueces al contemplar las leyes penales deben entender a la Constitución no solo como su límite (faz negativa), sino, sobre todo, como su fuente (faz positiva), y al hacerlo deben cautelar y proteger los valores, bienes y derechos que ésta reconoce.

Dentro de esta vertiente,

la

Constitución tiene la fuerza necesaria para reelaborar el contenido de los elementos de la teoría del delito, para dar una nueva lectura a las leyes penales a partir de la Constitución. No basta para los jueces conocer el discurso dogmático si es que antes no conocen el discurso legitimador o constitucional del derecho penal.

13.

Ahora bien, bajo esta premisa, la pregunta que sigue hacerse es: ¿qué se

entiende por “interpretación de la ley penal vinculada a la Constitución”? o, mejor dicho, ¿cuál es su naturaleza jurídica? ¿Se trata acaso de un método de interpretación legal, o tal vez de un principio de interpretación constitucional o a lo mejor constituye un mecanismo de resolución de conflictos internormativos?

En definitiva, no se trata de un principio de interpretación constitucional como lo son los principios de unidad de la Constitución, concordancia práctica, corrección funcional, eficacia integradora y fuerza normativa 32, ya que éstos únicamente hacen con la búsqueda del sentido de las disposiciones de la Constitución y, por tanto, no son predicables a la ley penal. Tampoco se trata de un criterio clásico de interpretación normativa (gramatical, sistemática, lógica e histórica), porque ésta apunta a la ley penal en su especificidad no como norma jurídica cualquiera. Del mismo modo, tampoco se identifica con la técnica de

interpretación

constitucionalmente conforme, toda vez que ésta se aplica cuando la ley tiene cuando menos una norma33 o sentido interpretativo en armonía con la Constitución34. 32

Para el desarrollo de estos principios véase, por todos, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 5854-2005-PA/TC. Caso Lizana Puelles, Fundamento Jurídico 12 33 Cuando usamos la palabra normas lo hacemos entendiéndola como mensajes o sentidos interpretativos que se extraen de una disposición o texto enunciado en una fuente de derecho. Sobre la diferencia entre disposición y norma, véase: Cfr. GUASTINI, Ricardo. Disposizione v norma. Citado por DÍAZ REVORIO, Francisco. La Interpretación Constitucional de la Ley. Palestra, Lima, 2003, pág. 52. 34 Sobre este tema un excelente trabajo constituye el de mi maestro CARPIO MARCOS, Edgar. Interpretación conforme con la Constitución y las sentencias interpretativas (con especial referencia a la

15

A mi juicio, se trata de una técnica de interpretación adicional –porque, como dice GUASTINI, interpretar no se agota en “describir, sino en decidir el significado de los textos normativos”35- que tiene su fuente en un principio de interpretación de la Constitución, como lo es el principio de fuerza normativa, pero de cuya derivación se establece esta técnica de interpretación. Dicho de modo más claro, el criterio de “interpretación de la ley penal vinculada a la Constitución” viene a ser una manifestación del principio de fuerza normativa –que tiene categoría de principio de interpretación constitucional- y, sin embargo, no es un principio de interpretación constitucional, aunque derive de uno de ellos, ni mucho menos un método de interpretación normativo clásico, pero tan válido como los anteriores.

Este criterio de “interpretación de la ley penal vinculada a la Constitución” exige a los jueces penales superar su sentido clásico de silogismo subsuntivo. Los jueces penales, como últimos intérpretes de los valores constitucionales,

deben

“ponderar”, antes que “subsumir”, y si y solo si se supera esta ponderación, se podrá subsumir. Entenderán mi posición cuando analice el tipo penal de prevaricato y el elemento normativo “ley”.

IV. El análisis del tipo penal de prevaricato bajo una “interpretación de la ley penal vinculada a la Constitución”

o El delito de prevaricato y la exigencia de contrariedad a la ley, pero “ley constitucional”

14.

La Sección II (Prevaricato) del Capítulo III (Delitos contra la Administración

de Justicia) del Título XVIII (Delitos contra la Administración Pública) del Código

experiencia alemana), disponible en la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, www.juridicas.unam.mx 35 Citado por BARRANCO AVILÉS, María del Carmen. Constitucionalismo y función judicial. Grijley, Lima, 2011, pág. 114.

16

Penal regula cuatro modalidades de prevaricato: a) prevaricato (artículo 418); b) prevaricato por detención ilegal (artículo 419); c) prevaricato impropio (artículo 420); y d) patrocinio indebido o infiel (artículo 421). En lo que a la demanda constitucional interesa, nos centraremos en la descripción típica del artículo 418 del Código Penal que regula la modalidad de prevaricato sin más con ese nomen iuris:

"Artículo 418.- Prevaricato El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años" (énfasis fuera del original).

15.

Tal como sostiene FERREIRA, “(…) prevaricar es solucionar conflictos o

pretensiones con violación de la ley, lo que implica justicia para el interesado” 36. En similar sentido, el profesor argentino nacionalizado español BACIGALUPO, entiende que la esencia del delito de prevaricato es la “aplicación torcida del derecho” 37.

16.

El bien jurídico protegido en específico por el prevaricato es el recto o

correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional. De ahí que ahí el injusto penal debe ser interpretado conforme a lo que es objeto de protección.

17.

Hago mías las palabras del profesor colombiano FERREIRA, quien sostiene

que cuando el tipo penal exige –el cuerpo penal colombiano es idéntico al peruano en esta exigencia- “[m]ás manifiestamente contrario a la ley es el acto funcional que (…) se coloca por fuera de toda norma jurídica haciendo prevalecer sobre esta su voluntad o capricho individual”38. Esto es, lo que castiga con el prevaricato es el apartamiento al juez de las normas y su resolución se subordine únicamente a sus caprichos personales o sea animada por sentimientos subjetivos.

36

FERREIRA, Francisco José. Delitos contra la Administración Pública. Temis, Bogotá, 1995, pág. 135. Citado por LLORENTE FERNÁNDEZ, A.J. Y OTROS. Delitos contra la Administración Pública, contra la Administración de Justicia y la Constitución. Bosch, Barcelona, 1998, pág. 139. 38 FERREIRA, Francisco José. Delitos contra la Administración Pública. Temis, Bogotá, 1995, pág. 138 37

17

18.

Visto así, el tipo penal de prevaricato exige una conducta dolosa de infringir

la ley y, cuando se refiera a éste, en un sentido constitucionalmente ajustado –o, mejor dicho, en el marco de una “interpretación de la ley penal vinculada a la Constitución” y a efectos de cautelar el principio de independencia judicial que se cobra sentido en el ejercicio del control difuso judicial- el tipo penal hace referencia a la ley es cierto pero ésta debe entenderse como ley constitucional. Esto es, la contrariedad a la ley de la conducta punible hace con una exigencia de que la ley sea constitucionalmente conforme. El desvalor de acción lo representa la actuación contraria a la ley constitucional. De otro modo, sería ilógico el castigo por prevaricato a jueces que, antes que violar la Constitución aplicando leyes inconstitucionales, protegen sus efectos a través del ejercicio del control difuso. Admitir tal situación sería desconocer uno de los contenidos del principio de fuerza normativa de la Constitución: el hecho que la Constitución vincula negativa y positivamente a la ley penal.

Veamos con más detenimiento el razonamiento aplicado. Hemos dicho que, en un Estado Constitucional de Derecho como el nuestro, la ley no es más suprema norma, sino que la Constitución ocupa su lugar distribuyendo los poderes entre los órganos públicos y encarnando los valores de la sociedad. Efecto directo de este cambio es el nuevo papel del juez, ya que éste no debe ser un mero ejecutor de la ley sino un juez creador que bajo la lupa constitucional examine las leyes. Así, la Constitución concreta su relación con el derecho penal sirviendo como su límite, pero también y, sobre todo, como su fuente, vinculándolo positivamente, ordenando sus categorías en función de los valores, principios y derechos constitucionales protegidos.

La Constitución Política peruana en el artículo 139 consagra a la independencia judicial como un principio-derecho fundamental y en el artículo 138 establece como uno de sus contenidos protegidos el ejercicio del control difuso por parte de los jueves, en cuya virtud éstos no solo tienen la prerrogativa sino también el deber de inaplicar una ley (penal) que contradiga la Constitución.

18

Si ello es así, al interpretar –a la luz del canon de interpretación de “la ley penal vinculada a la Constitución”- el artículo 418 del Código Penal y dotar de sentido y alcance la exigencia de que el juez dicte resolución manifiestamente en contra del texto expreso y claro de la ley, debe entenderse que el tipo penal “protege” –y aquí se ve el efecto positivo o vinculador de la Constitución- el principio de independencia judicial que consagra como uno de sus contenidos el ejercicio del control difuso. Por tanto, realiza el tipo penal solo el juez que contradice una ley en su resolución siendo esta ley constitucionalmente conforme, porque, a sensu contrarii, si la ley es inconstitucional para el juez y éste la inaplica no prevarica, sino interpreta la ley penal vinculada a la Constitución.

Por tanto, la interpretación que debe darse del tipo penal de prevaricato en su elemento normativo de ley es “ley constitucionalmente compatible”. Así, solo puede realizar el tipo penal de prevaricato el juez que dicta resolución apartándose de las normas y de los principios constitucionales, no basta una mera aplicación positivista de la ley. Esta es lectura que se deriva de asumir el postulado de interpretar la ley penal vinculándola con el contenido formal y material de la Constitución. No se rompe el principio de legalidad, antes bien se garantiza la supremacía y la fuerza normativa de la Constitución.

Finalmente, consideramos que una correcta actuación del juez penal que inaplica una ley por inconstitucional debe ceñirse a una operación que comprenda cuando menos dos pasos: en primer lugar, que el juez identifique el derecho, principio o valor constitucional afectado por la ley; y, en segundo lugar, que exprese con una motivación adecuado la inaplicación de la ley al caso concreto.

Conclusiones

i)

A partir del caso de un juez que se le abre proceso penal por prevaricato por

aplicar control difuso, se presenta un problema jurídico de gravedad que trae a colación dos interrogantes: primero: ¿se puede considerar que el juez que aplica

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control difuso e inaplica una ley por reputarla inconstitucional comete delito de prevaricato? Segundo: ¿qué grado de vinculación tiene la Constitución en el Derecho Penal, los jueces pueden interpretar la ley penal vinculándola a la Constitución o basta aplicar su contenido literal?

ii)

El papel del juez en el Estado Legislativo de Derecho o Monárquico lo reducía

a un mero rol de ejecutor de las leyes al ser éstas expresión de la voluntad suprema del rey. En cambio, el nuevo paradigma jurídico de Estado Constitucional de Derecho le otorga un nuevo rol al juez y lo hace un juez creador –antes que ejecutor- y lo transforma en garante de los principios, derechos y valores constitucionales.

iii)

La independencia judicial garantiza en su dimensión externa supone la

independencia del Poder Judicial frente a los demás poderes del Estado; y, en su dimensión interna, comporta la independencia de los órganos judiciales inferiores respecto de los órganos judiciales superiores.

iv)

En virtud del principio-derecho de independencia del juez, el juzgador solo se

encuentra vinculado o sometido a la Constitución y a la ley siempre que ésta sea expedida conforme a ésta.

v)

El ejercicio del control difuso supone –conforme reza el artículo 138 de la

Constitución- en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.

vi)

La Constitución, como máxima norma jurídica, tiene poder para vincular a

poderes públicos y privados. Por esa consideración especial, tiene sus propios criterios de interpretación, entre los cuales se halla el principio de “fuerza normativa” de la Constitución, en cuya virtud la interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente.

20

vii)

A partir de esa consideración, vale la pena preguntarse acerca de la relación

entre la Constitución y el derecho penal. ¿La Constitución es solo límite o también fuente? ¿La Constitución opera solo en una faz negativa o también en una faz positiva?

viii)

Nuestra posición es que, como manifestación implícita del principio de fuerza

normativa de la Constitución39, ésta actúa en una doble vertiente en su relación con el derecho penal: en su vertiente negativa, la Constitución es límite de la ley penal y en esa inteligencia su virtualidad reposa en la expulsión de las leyes penales incompatibles con su contenido, de modo que en este sentido actúa como una suerte de barrera o contendor del Ius Puniendi estatal; y, en su vertiente positiva, la Constitución pasa a proyectar, condicionar o “vincular” la aplicación de las leyes penales bajo su égida, de modo tal que los jueces al contemplar las leyes penales deben entender a la Constitución no solo como su límite (faz negativa), sino, sobre todo, como su fuente (faz positiva), y al hacerlo deben cautelar y proteger los valores, bienes y derechos que ésta reconoce.

Dentro de esta vertiente,

la

Constitución tiene la fuerza necesaria para reelaborar el contenido de los elementos de la teoría del delito, para dar una nueva lectura a las leyes penales a partir de la Constitución. No basta para los jueces conocer el discurso dogmático si es que antes no conocen el discurso legitimador o constitucional del derecho penal.

ix)

A partir de esa doble dimensión, consideramos que debe formularse el

criterio de “interpretación de la ley penal vinculada a la Constitución”cuya naturaleza jurídica viene a ser una manifestación del principio de fuerza normativa – que tiene categoría de principio de interpretación constitucional- y, sin embargo, no es un principio de interpretación constitucional, aunque derive de uno de ellos, ni 39

La Constitución debe ser considerada como norma fundamental, como norma primera, que funciona como base sobre la cual descansa todo el restante ordenamiento jurídico, de modo que inspire el concreto contenido de éste, a la vez que define su validez jurídica en tanto se ajuste o no a todas las disposiciones de la norma constitucional. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El carácter normativo fundamental de la Constitución peruana, disponible en la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, www.juridicas.unam.mx, pág. 3.

21

mucho menos un método de interpretación normativo clásico, pero tan válido como los anteriores.

x)

Bajo el criterio de “interpretación de la ley penal vinculada a la Constitución”,

debe analizarse el tipo penal de prevaricato del artículo 418 del Código Penal. Así, el tipo penal de prevaricato exige una conducta dolosa de infringir la ley y, cuando se refiera a éste -en el marco de una “interpretación de la ley penal vinculada a la Constitución” y a efectos de cautelar el principio de independencia judicial que se cobra sentido en el ejercicio del control difuso judicial- el tipo penal hace referencia a la ley es cierto pero ésta debe entenderse como ley constitucional. Esto es, la contrariedad a la ley de la conducta punible hace con una exigencia de que la ley sea constitucionalmente conforme. El desvalor de acción lo representa la actuación contraria a la ley constitucional. De otro modo, sería ilógico el castigo por prevaricato a jueces que, antes que violar la Constitución aplicando leyes inconstitucionales, protegen sus efectos a través del ejercicio del control difuso. Admitir tal situación sería desconocer uno de los contenidos del principio de fuerza normativa de la Constitución: el hecho que la Constitución vincula negativa y positivamente a la ley penal.

xi)

Finalmente, una correcta actuación del juez penal que inaplica una ley por

inconstitucional debe ceñirse a una operación que comprenda cuando menos dos pasos: en primer lugar, que el juez identifique el derecho, principio o valor constitucional afectado por la ley; y, en segundo lugar, que exprese con una motivación adecuado la inaplicación de la ley al caso concreto.

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