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ESTUDIOS PUBLICIDAD ILÍCITA Y DELITO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA (I) (*> FAUSTO CARTAGENA PASTOR

Fiscal. Inspección Fiscal de la Fiscalía General del Estado ÍNDICE—1. Concepto de publicidad y actividad publicitaria. 2. Regulación legal. 3. Publicidad ilícita: A) Perjudicial para la infancia e incapaces. B) Atentatoria al derecho a la intimidad. C) Provocativa de la violencia, odio o discriminación. D) Contra las convicciones religiosas. E) Atentatoria de los derechos de los trabajadores. F) Desleal por denigración. G) Desleal por confusión y usurpación. H) Publicidad parasitaria. I) Publicidad comparativa. J) Publicidad subliminal. La publicidad constituye instrumento esencial para atraer la atención de los consumidores y promover la adquisición de productos que fabrica el industrial o vende el comerciante, también modifica el marco de condiciones de la competencia al incidir sobre las ofertas al público de los restantes competidores. «La publicidad se ha convertido en un poderosísimo medio de difusión de bienes de consumo y servicios, y en vía de obtención de prestigio para marcas, nombres y denominaciones comerciales e industriales; a su vez, moviliza ingentes cantidades de dinero en las empresas y extraordinarias energías humanas, supone una importante fuente de ingresos en los medios generales de información», decía la Exposición de Motivos del Estatuto de la Publicidad de 11 de junio de 1964. Mediante diferentes medios y modos la publicidad incide en los comportamientos comerciales de los consumidores, buscando influir en su decisión al adquirir productos y contratar servicios. La publicidad supone una forma de comunicación de las empresas con el consumidor destinatario del producto, un auténtico vínculo entre oferta y demanda. El alto rendimiento de la publicidad, instrumento imprescindible en la economía de mercado como procedimiento en la lucha por la captación de clientes, ha determinado la creación de numerosas empresas dedicadas exclusivamente a la actividad publicitaria, (*> Ponencia presentada en el curso de formación de la Fiscalía General del Estado: Novedades del Código Penal en materia de delitos contra la propiedad. Boletín núm. 1800—Pag. 5

- 1512 — que estudian con meticuloso detalle las condiciones del mercado, los destinatarios de la campaña publicitaria, las características y cualidades del producto anunciado, el mensaje publicitario, la forma y vía de comunicación hacia el público... La publicidad permite el sostenimiento de los medios de comunicación, esenciales en un estado democrático. 1. CONCEPTO DE PUBLICIDAD Y ACTIVIDAD PUBLICITARIA Diversas acepciones pueden acogerse bajo la expresión publicidad: calidad o estado de público, siendo público lo notorio, patente, manifiesto, visto o sabido por todos; conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos; divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, usuarios; publicitario es cuanto pertenece o se refiere a la publicidad utilizada con fines comerciales. En sentido amplio, el concepto publicidad abarca «toda actividad que tiene por finalidad hacer público el conocimiento de una cosa, de un hecho o de una situación» (Exposición de Motivos del Estatuto de la Publicidad de 1964). En sentido propio, el artículo 2 del Estatuto consideró actividad publicitaria «toda divulgación para dirigir la atención del público o de los medios de difusión hacia una determinada persona, producto o servicio, con el fin de promover de modo mediato e inmediato su contratación». El Consejo de las Comunidades Europeas, en la Directiva 84/450, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la «aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa», tras considerar que la influencia de la publicidad rebasa las fronteras de los Estados miembros e incide en el establecimiento y funcionamiento del mercado común, aprecia como publicidad «toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones» (art. 2.2). La Ley General de Publicidad, de 11 de noviembre de 1988, en términos parecidos a la Directiva, entiende por publicidad toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones (art. 2), incluida su presentación (art. 4). La Directiva 89/552 del Consejo de las Comunidades Europeas, de 3 de octubre de 1989, sobre coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividad de radiodifusión televisiva, define la publicidad televisiva como cualquier forma de mensaje televisado a cambio de una remuneración o de un pago similar por una empresa pública o privada en relación con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesión liberal tendente a promover, a cambio de una remuneración, la prestación de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones [(art. \.b)\. La Ley de 12 de julio de 1994 de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 89/522 CEE (BOE del 13) acoge una definición de publicidad por televisión similar a la de la Directiva Comunitaria mencionada (art. 3). El Código de Etica Publicitaria dice que el término anuncio se debe tomar en su sentido más amplio para abarcar cualquier forma de publicidad, sin tomar Boletín núm. 1800-Pág. 6

— 1513 — en cuenta el medio utilizado e incluyendo las exigencias publicitarias en empaquetado, etiquetado y material en el punto de venta. La Norma General de Etiquetado, Presentación y Publicidad de los Productos Alimenticios Envasados de 1988, incluye en la definición de publicidad alimentaria toda materia escrita, impresa o gráfica que figure en la etiqueta o acompañe al producto alimenticio o se exponga cerca de él con el mismo fin (art. 3). La Norma General de Etiquetado, Presentación y Publicidad de los Productos Alimenticios de 1992, entiende por etiquetado todas las menciones e indicaciones relacionadas con un producto alimenticio que figuren en cualquier envase, rótulo o documento que le acompañe (art. 4). La Circular del Banco de España sobre Transparencia de las operaciones y protección de la clientela, de 7 de septiembre de 1990, otorga la consideración de publicidad a toda forma de comunicación por la que se ofrezcan operaciones, servicios o productos financieros, o se divulgue información sobre ellos (norma novena). El concepto legal de lo que por publicidad se entiende, excluye los anuncios que pueda dirigir cualquier particular. De esta manera se fragmenta el campo legal de la publicidad, quedando reducida a la publicidad empresarial, artesanal o profesional. Por igual razón, no se considera en esta exposición la propaganda electoral, cuya regulación legal específica y las repercusiones penales por su incumplimiento se determinan en la Ley Orgánica 5/1985 del Régimen Electoral General (arts. 52 a 58 y 140, 144), complementada por las Leyes Orgánicas 2/1988, 10/1991 y 14/1995, de publicidad electoral en emisoras de televisión privada, emisoras de radiodifusión sonora y de televisión local por ondas terrestres, y en el Real Decreto 421/1991 de normas reguladoras de los procesos electorales. En consonancia con su realidad social y legal, el tratamiento de la publicidad que se efectúa en esta exposición parte de considerar la actividad publicitaria como fase intermedia del proceso de comercialización del producto, fundamental en su acercamiento desde el fabricante al consumidor, siendo otro acto más del comportamiento en que se manifiesta el comercio, en este caso promoviendo su adquisición al ofrecerlo al público, entendiendo por comercio el conjunto de actividades que efectúan la circulación de los bienes entre productores y consumidores. Lo manifestado debe valorarse para integrar la actividad publicitaria en las conductas descritas en algunos tipos del Código Penal con expresiones tan comprensivas como comercio, tráfico, oferta o comercialización, pues la génesis de todo contrato mercantil atraviesa por tres momentos o fases, la oferta o propuesta, la aceptación y el acuerdo o perfección del pacto. Aunque la oferta de contrato ha de dirigirse a alguien, en el tráfico moderno constantemente se encuentran ofertas dirigidas al público en general por medio de anuncios en la prensa, carteles, exposición de mercancías en escaparates..., y aún no estando determinada la persona a quién se dirigen, no cabe duda que constituyen el primer paso hacia un contrato. La Ley de Ordenación del Comercio Minorista de 1996 entendió por comercio minorista la actividad desarrollada profesionalmente con ánimo de lucro consistente en ofertar la venia de cualquier clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento (art. 1); la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico de estupefacientes de 1.988 incluye la oferta y la oferta para la venta dentro del concepto de tráfico (arts. 1 y 3); y el Real Decreto 1416/1994, de publicidad de medicamentos humanos considera publicidad toda forma de oferta informativa destinada a promover la venta de medicamentos (art. 1). Boletín núm. 1800-Pág. 7

- 1514 — La actividad publicitaria exige diferenciar entre mensaje publicitario: lo que se comunica al público; modo de la comunicación o mensaje: los anunciantes suelen destacar dentro del conjunto del mensaje determinadas frases, afirmaciones o imágenes con el fin de atraer la atención de los consumidores, constituyendo lo que se denomina parte llamativa o captatoria del anuncio, que por sobresalir significativamente genera una impresión o grado de atracción frente al resto de su contenido, frecuentemente desapercibido por el consumidor, que aveces sólo presta una atención fugaz y superficial a los anuncios publicitarios. El «eslogan», frase breve y sugestiva de fácil asimilación por el público, puede condensar la llamada de atención del anuncio publicitario; y medio de difusión del mensaje publicitario: hoy día son numerosos los procedimientos pubEcitarios, televisión, prensa, radio, correo, vallas, propaganda introducida en buzones, exhibición con coches, avionetas..., las personas mismas se convierten en vehículo publicitario. La conveniencia de emplear uno u otro medio viene determinada por circunstancias diversas, como el sector de población al que se dirige el mensaje, el producto que se anuncia, los medios económicos del anunciante... Aunque es difícil concretar cuando comenzaron a utilizarse los medios publicitarios para facilitar la venta de artículos privados, se citan las tablillas babilónicas de arcilla con inscripciones sobre ganado y alimentos en venta como primeros testimonios históricos. Egipcios, griegos y romanos emplearon enseñas para anunciar actividades comerciales. En la Edad Media se utilizaron carteles pintados para anunciar gremios y celebraciones de ferias, constituyendo los murales el principal sistema de publicidad. A finales del siglo pasado, la primacía pasó al periódico y la revista, rivalizando actualmente con la publicidad oral de la radiodifusión y con la difundida por televisión. Hoy día, las agencias de publicidad —auténticos centros especializados en el conocimiento de la psicología individual y colectiva— planean sus campañas valorando las armas y medios publicitarios para provocar la reacción pretendida del público consumidor hacia el fin de contratación perseguido. Reconoció el Estatuto de Publicidad (art. 70) y actualmente la LGPU (art. 23), que pueden gozar de derechos de propiedad intelectual o industrial las creaciones literarias o artísticas publicitarias (la música de «spots» publicitarios), y las invenciones que resulten de cualquier actividad publicitaria (nuevos procedimientos de difusión de la publicidad). Cuando la creación publicitaria de un tercero, sin su autorización se reproduce, en todo o en parte, o transformada, comunicándola incluso como elemento de nueva publicidad, puede cometerse un delito contra la propiedad intelectual del artículo 270 del Código Penal, que castiga «a quien con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria o artística, o su transformación fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual». Cuando la invención publicitaria, sin consentimiento de su titular se utilice u ofrezca por terceros sin consentimiento de su titular, puede cometerse el delito relativo a la propiedad industrial previsto en el artículo 273, que castiga en el apartado 1 «al que ofrezca en el comercio, sin consentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro, objetos amparados por tales derechos», y en el apartado 2 ««al que ofrezca la utilización de un procedimiento objeto de una patente, u ofrezca en el comercio el producto directamente obtenido por el procedimiento patentado». Boletín núm. 1800-Pág. 8

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La actividad publicitaria —forma de comunicación colectiva de extraordinaria importancia— no debe protegerse como una manifestación de ejercicio del derecho a la libertad de expresión y a la libre comunicación de información veraz por cualquier medio de difusión, derechos previstos en el artículo 2Q.d) de la Constitución, pese a su vinculación. Así lo ha considerado el Tribunal Constitucional, basándose en que el fin último de la publicidad «promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes o servicios, derechos y obligaciones» (art. 2 LGP) margina la actividad publicitaria del ámbito de protección del referido derecho fundamental, marcando una profunda diferencia con la libertad de información que permite a los ciudadanos formar sus convicciones ponderando opiniones diversas, incluso contrapuestas (STC de 17 de abril de 1989). 2. REGULACIÓN LEGAL DE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA — El Estatuto de la Publicidad (EP) de 11 de junio de 1964 constituyó la regulación básica en materia publicitaria hasta su derogación por la Ley General de Publicidad. — El Decreto de 23 de julio de 1976 sobre Normas para aplicación del principio de autenticidad en la publicidad, consideró información publicitaria la que, utilizando los medios de comunicación social y los medios soportes típicos de la actividad publicitaria, tiende a dirigir la atención del público hacia una persona natural o jurídica, producto o servicio con el fin de promover de modo mediato o inmediato su contratación o selección (art. 1). — La Constitución Española de 1978 declara en el artículo 51 que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y sus legítimos intereses económicos. Asimismo promoverán su información y educación, fomentarán sus organizaciones y les oirán en las cuestiones que puedan afectarles. — La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984, (LGDCU), se dictó para dar cumplimiento al anterior mandato constitucional, y «no excluye otras actuaciones y desarrollos normativos derivados de ámbitos competenciales cercanos o conexos, tales como la legislación mercantü, penal o procesal y las normas sobre seguridad industrial, higiene y salud pública, ordenación de la producción y comercio interior», dice su Exposición de Motivos. La Ley reconoce como derecho básico de los consumidores y usuarios la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute [art. 2.1.d)], disponiendo que a través de los Reglamentos de etiquetado, presentación y publicidad reguladores de los diferentes productos, actividades o servicios se garantizará el derecho de los consumidores a la información sobre sus características esenciales (arts. 4, 13, 39). — La Ley General de Publicidad, de 11 de noviembre de 1988 (LGPU), derogatoria del Estatuto de 1964, somete la regulación de la publicidad a su propio articulado y al de las normas especiales de determinadas actividades publicitarias (art. 1), previendo reglamentos de publicidad sobre productos o actividades susceptibles de generar riesgos, coexistiendo con normas reglamentarias que al regular un servicio o producto pueden imponer disposiciones sobre ella, sin perjuicio de someter alguna publicidad al régimen de autorización administrativa previa (art. 8.2). Con el sistema de remisión a otras Boletín núm. 1800-Pág. 9

- 1516 normas del ordenamiento jurídico, incluso a las reglamentarias, la Ley reconoce la complejidad del fenómeno publicitario y la imposibilidad de conseguir su tratamiento legal unitario. — El Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht de 1992) introduce en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, dentro del Título XI «Protección de los consumidores», el artículo 129 A, acordando que la Comunidad contribuirá a que se alcance un alto nivel de protección de los consumidores, mediante: a) medidas de aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y funcionamiento del mercado interior (art. 100 A); b) acciones concretas que apoyen y complementen la política de los Estados miembros a fin de proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, y de garantizarles una información adecuada. Las acciones concretas no obstarán a que los Estados miembros adopten «medidas de mayor protección». — Directivas del Consejo de las Comunidades Europeas para aproximación de las disposiciones legales de los Estados miembros en relación con la actividad publicitaria. Dos merecen destacarse por la amplitud de sus efectos: la Directiva 84/450 en materia de publicidad engañosa, seguida por la Ley General de Publicidad —como reconoce la Exposición de Motivos— y la Directiva 89/552, relativa al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, cuyas normas han sido incorporadas al ordenamiento jurídico español a través de la Ley de 12 de julio de 1994, de Régimen de Publicidad y del Patrocinio en Televisión (BOE del 13), que regula detalladamente la publicidad por televisión, mencionada tan sólo genéricamente en el Estatuto de Radiodifusión y Televisión de 10 de enero de 1980 (arts. 1 y 4, BOE del 12); en la Ley de Regulación del Tercer Canal de Televisión, de 26 de diciembre de 1983 (BOE de 4 y 5 de enero de 1984); Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, de 18 de diciembre de 1987; Ley Reguladora de la Televisión Privada, de 3 de mayo de 1988 (art. 14,2); Ley Reguladora de la Televisión por Satélite (1992), y Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por Cable (art. 12: remisión a la normativa de publicidad de la Ley 25/1994, de 12 de juño). — Muy numerosas son las disposiciones legales y reglamentaciones de la publicidad de productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio, las normas especiales reguladoras de los medios de difusión y la de productos o servicios que contienen reglas sobre su publicidad. Otras leyes incidentalmente contemplan aspectos publicitarios o prestan protección jurídica en previsión de sus excesos. A lo largo de la exposición se recogen algunas de ellas, y a título meramente indicativo en este momento, además de las ya expuestas anteriormente, se cita: el Decreto de 13 de agosto de 1948 y Orden de 20 de diciembre de 1966 sobre propaganda comercial aérea; el Real Decreto 1468/1988, de 2 de diciembre, que aprueba el Reglamento de etiquetado, presentación y publicidad de productos industriales destinados a la venta directa a consumidores y usuarios (BOE del 8); el Real Decreto de 23 de septiembre de 1988, que aprueba la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de productos alimenticios envasados; el Código Alimentario Español de 21 de septiembre de 1967 (BOE del 17 a 23); la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (BOE del 17), que regula la información en las actividades de promoción de ventas: ventas de rebajas, de promoción, de saldos, de liquidación, con obsequios y de las Boletín núm. 1800—Pág. 10

— 1517 — ventas especiales: a distancia, sobre catálogo, automática, ambulante...; la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (BOE del 26): publicidad e información sobre ofertas de crédito y anticipos en descubiertos; la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (BOE del 7); la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los Viajes Combinados (BOE del 7): que regula la información de la oferta a través de los programas o folletos informativos y su carácter vinculante para el organizador, acomodándose a las exigencias de información y publicidad establecidas en la Directiva del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes, vacaciones y circuitos combinados; la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles (BOE del 26): contenido del documento contractual, anulación y revocación de la declaración de voluntad; el Real Decreto 44/1996, de 19 de enero, por el que se adoptan medidas para garantizar la seguridad general de los productos puestos a disposición del consumidor (BOE de 22 de febrero): que traspone la Directiva 92/59 del Consejo de las Comunidades Europeas, y exige a los fabricantes la información debida a los consumidores sobre los riesgos que los productos que comercialicen puedan presentar; el Real Decreto de 29 de junio de 1990, sobre normas de seguridad de los juguetes: se inspira en la Directiva 88/378 CEE del mismo nombre, exigiendo que etiquetas y envases de juguetes, así como las instrucciones que les acompañen, alerten de los posibles riesgos que pueda entrañar su uso; el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas (BOE de 17 de mayo); la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, de 29 de julio de 1988, que somete al régimen de previa autorización la publicidad de operaciones y servicios financieros con coste o rendimiento para el público (art. 48); la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de intereses y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad por las Entidades de Crédito; la Circular de 7 de septiembre de 1990 del Banco de España sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela por las Entidades de Crédito: la norma novena refiere la publicidad sobre operaciones, servicios y productos financieros (BOE de 20 septiembre de 1990); la Orden de 5 de mayo de 1994 (BOE del 11) sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. En materia sanitaria, la Ley General de Sanidad, de 25 de abril de 1986; la Ley del Medicamento, de 20 de diciembre de 1990, que .regula el régimen y publicidad de los medicamentos de uso humano y veterinario. En los envases e información que se acompañe a los medicamentos veterinarios se indicará el tiempo de espera adecuado para eliminar riesgos a las personas derivados de sus residuos o metabolitos, cuando se administran a animales productores de alimentos destinados al consumo humano; el Real Decreto 1416/1994, de 25 de junio (BOE de 29 de julio) regulador de la publicidad de medicamentos de uso humano, traspone la Directiva 92/28 CEE sobre la misma materia, distinguiendo publicidad destinada al público y la dirigida a personas facultadas para prescribir medicamentos; el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto (BOE del 6), sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria regulador de los centros de belleza, adelgazamiento, tratamiento o desarrollo físico y estético. Otras disposiciones legales de diversa naturaleza que recogen reglas de actuación publicitarias son: la Ley Orgánica 5/1992, de 29 octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, que contempla los ficheros personales con fines de publicidad (art. 29); el Estatuto General de la Abogacía, de 24 de julio Boletín núm. 1800-Pág. 11

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de 1982, prohibe el anuncio o difusión de los servicios propios de abogado por medios publicitarios (art. 31); la Ley de Carreteras, de 29 de julio de 1988, y su Reglamento de 1992, que regula la publicidad sobre los vehículos automóviles y en las carreteras, prohibiendo la que puede producir confusión o distracción a sus usuarios, y la que resulte incompatible con la seguridad de la circulación vial (arts. 88 a 91 Ley); la Ley de Costas, de 28 de julio de 1988, que prohibe la publicidad a través de vallas, carteles, medios acústicos o audiovisuales (art. 38); el Decreto de 15 de diciembre de 1978 (BOE de 25 de diciembre de 1978) que regula la expendición y publicidad de anticonceptivos; el Real Decreto de 5 de marzo de 1982 (BOE de 14 y 15 de abril), regulador de la publicidad y consumo de tabaco... Las Comunidades Autónomas, dentro del ámbito de sus competencias, también han aprobado disposiciones legales sobre la actividad publicitaria por corresponderles promover y desarrollar la protección y defensa de los consumidores o usuarios, de acuerdo con lo establecido en sus Estatutos y, en su caso, en las Leyes Orgánicas complementarias de transferencia de competencias. Un ejemplo lo constituye el Decreto Legislativo 4/86 de 9/9/1986 de la Presidencia del Gobierno Vasco regulador de la publicidad engañosa en el territorio de esa Comunidad. En ocasiones, la colisión entre la pretensión competencial estatal y autonómica para regular determinadas materias vinculadas a la publicidad, ha llegado al planteamiento de conflictos positivos de competencia ante el Tribunal Constitucional, como sucedió con el Decreto 389/83 del Parlamento Catalán sobre Etiquetaje de los productos que se comercializan en Cataluña (STC 69/1988). 3. PUBLICIDAD ILÍCITA Para mantener la publicidad dentro de los limites y exigencias de su propia naturaleza, procurando en la decisión de los conflictos una participación mas intensa de los sectores sociales que intervienen en ella, el Estatuto de la Publicidad de 1964 creó el Jurado de Publicidad, institución a la que los interesados podían someter sus diferencias antes de acudir a la vía jurisdiccional (art. 65), y cuya mayor intervención tuvo lugar en supuestos en que la publicidad engañosa desacreditaba el producto de los competidores. La Directiva 84/450 CEE admitió junto a los procedimientos judiciales, el control voluntario de la publicidad por organismos autónomos (art. 5), y la LGDCU el sistema arbitral para resolución de las controversias de los consumidores, siempre que no hubiera indicios de delito (art. 31), persiguiendo como fraude la publicidad engañosa (art. 8.3). La LGPU acepta el control voluntario de la publicidad por organismos de autodisciplina, y regula las acciones de cesación o rectificación de publicidad üegal, declarándolas compatibles con el ejercicio de acciones civiles, penales, administrativas o de otro orden, y con la persecución como fraude de la publicidad engañosa (art. 32). Como iniciativa coexistente con el ejercicio de las acciones, legales pertinentes, el Gobierno Vasco (DL 4/1986) ha establecido un procedimiento frente a la publicidad engañosa, constituyendo a tal efecto un órgano interdepartamental imparcial. La previsión legal de control voluntario de la publicidad determinó la creación del Jurado de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad, sistema de autoregulación derivado de la agrupación creada en junio de 1995 de diversas sociedades publicitarias y medios de comunicación que ha aprobado un Código de Conducta Publicitaria en diciembre de 1996. El objeto de la Asociación es contribuir a que la publicidad Boletín nüm. 1800-Pág. 12

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constituya un instrumento particularmente útil en el proceso económico, velando por el respeto a la ética publicitaria y a los derechos de los destinatarios de la publicidad, con exclusión de la defensa de intereses profesionales. El Jurado es un órgano especializado en materia deontológica-publicitaria que goza de plena y absoluta independencia en sus funciones (arts. 5 y 43 Estatutos). En 1992 se constituye la Alianza Europea para la Etica Publicitaria (EASA), con el objetivo de promover y apoyar la autoregulación publicitaria en toda Europa. El Código de Etica Publicitaria, adoptado por la Cámara Internacional de Comercio en 1987, a pesar de no ser una norma de derecho positivo, se concibe como instrumento para la autodisciplina y uso por los tribunales al aplicar las leyes. La incorporación a los Códigos Penales de tipos delictivos de publicidad protege como «.última ratio» frente a la ilícita publicidad, adelantando la barrera de protección penal ante los mas graves excesos en la actividad publicitaria. Dado el carácter instrumental de la publicidad, su legislación es muy amplia, y el operador jurídico habrá de acudir a la norma extrapenal para interpretar algunos de los elementos normativos recogidos en los tipos de ilicitud publicitaria. En algunas ocasiones pueden llegar a configurar auténticos preceptos en blanco. La Ley General de Publicidad describe en su artículo 3, y desarrolla en preceptos posteriores, diversas clases de publicidad que considera ilícita. Al hilo de su enumeración se exponen los supuestos con proyección penal, hasta concluir en la publicidad engañosa. — Una primera clase de publicidad ilícita es la publicidad que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer [art. 3.a) LGPUJ. Ilicitud de la publicidad atentatoria al debido respeto a la dignidad humana que se reconoce también en la Ley 25/94 de 12 de julio. A) Publicidad perjudicial para la infancia, juventud e incapaces La Constitución Española reconoce a la infancia la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos (art. 39.4), encuentra en la protección de la juventud y de la infancia uno de los límites de la libertad de expresión (art. 20.4), y exige atención especializada a los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, y especial amparo para qué puedan disfrutar de los derechos reconocidos legalmente (art. 49). La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España (BOE 31 de diciembre de 1990), declara que los Estados promoverán la elaboración de directrices para proteger al niño contra toda información perjudicial para su bienestar (art. 17). El Código Penal considera incapaz a todo el que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes haya sido o no declarada su incapacitación (art. 25). El artículo 1 del Real Decreto 1189/1982, sobre regulación de determinadas actividades inconvenientes o peligrosas para la juventud y la infancia, acordó que la publicidad de espectáculos cinematográficos, teatrales o de cualquier otra índole que contuviera imágenes obscenas, sólo se permitiera en el interior de los locales, quedando prohibida esa publicidad en su exterior. El Real Decreto 81/1997, de 24 de enero, que desarrolla parcialmente la Ley 17/1994, de Protección y Fomenta de la Cinematografía, refundiendo normas relativas a las salas de exhibición y calificación de películas cinematográficas, exige que la calificación de toda película se inserte en la Boletín núm. 1800-Pág. 13

- 1520 publicidad difundida de ellas por cualquier medio (art. 15). Las películas pornográficas o que realicen apología de la violencia, clasificadas como películas X, y su publicidad, deben acompañarse de la advertencia de su carácter o clasificación. Cuando se produzcan en soporte distinto del cinematográfico, no podrán entregarse a menores de edad, y sus estuches y publicidad deben excluir cualquier tipo de representación. En las Salas X se hará constar en un cartel, visible para el público, la prohibición de entrada a los menores de dieciocho años (arts. 19 y 20). La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (BOE del 17) que reconoce el derecho de los menores a recibir y utilizar la información adecuada a su desarrollo, impone a los poderes públicos que velen porque la información que reciban los menores sea veraz y respetuosa con los principios constitucionales, exigiendo que la publicidad dirigida a menores o emitida en la programación dirigida a ellos se regule por normas especiales para garantizar que no les perjudique moral o físicamente, atribuyendo al Ministerio Fiscal y a las Administraciones Públicas competentes en materia de protección de menores —sin perjuicio de otros sujetos legitimados— el ejercicio de las acciones de cese y rectificación de publicidad ilícita (art. 5). Reconocida incidencia sobre la infancia ofrece la publicidad televisiva, al resultar los menores muy manipulables e identificarse fácilmente con el modelo de comportamiento que se les ofrece en los «spots». El mensaje publicitario dirigido a ellos aprovecha el natural deseo abusivo por poseer cualquier cosa que se desarrolla en esa edad, de ahí que la Ley de 12 de julio de 1994, reguladora de la publicidad en televisión, exija de los anuncios televisivos que no contengan imágenes o mensajes que puedan perjudicar moral o físicamente a los menores (art. 16), sometiendo su emisión a los siguientes principios: a) que no les incite directamente a la compra de un producto explotando su incredulidad o inexperiencia, ni persuada a sus padres para que los compren, b) que no explote la confianza de los niños en los padres o terceras personas, c) que no presente a los niños en situaciones peligrosas. En similares términos se pronuncia la Ley de la Comunidad Autónoma de Cataluña 8/1995, de 27 de julio, de atención y protección de los niños y adolescentes (art. 37). La preocupación por la publicidad que tiene por destinatarios a los menores, y en la que ellos mismos intervienen como protagonistas, encuentra detallada acogida en las Leyes reguladoras de protección de menores aprobadas por diversas Comunidades Autónomas. La Ley 6/1995, de 28 de marzo, sobre Garantías de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en la Comunidad de Madrid (BOE de 2 de junio), como principio de actuación en la publicidad dirigida a menores, exige que las representaciones de objetos reflejen la realidad de su tamaño y precios, evitando la difusión de ideas de superioridad o inferioridad entre sexos. Prohibe la publicidad de bebidas, tabaco, locales de juegos o suerte, espectáculos y servicios eróticos o pornográficos, en publicaciones infantiles y juveniles, medios audiovisuales ... (arts. 36 a 38). La Ley 8/1995, antes citada, de la Comunidad de Cataluña, impone principios y prohibiciones semejantes en la publicidad divulgada en territorio catalán cuando se dirige a niños y adolescentes. El Proyecto de Código Penal de 1983, que recogía en el artículo 279 la conducta que denominaba «delito publicitario» —precedente del actual 282—, agravaba la penalidad del tipo cuando la publicidad recaía sobre «objetos destinados al consumo infantil». El Código Penal de 1995 no ha recogido la circunstancia agravadora propuesta, y sólo ofrece protección frente a la actividad comercial publicitaria dirigida a menores Boletín núm. 1800-Pág. 14

- 1521 e incapaces cuando su contenido es pornográfico, y siempre que la vía de difusión publicitaria empleada —directa— permita calificar el comportamiento a través del delito de provocación sexual, previsto en el tipo penal del artículo 186, que de similar redacción al artículo 432 del anterior Código, castiga «al que por cualquier medio directo, difunda o exhiba material pornográfico entre menores de edad o incapaces». El anuncio, frecuentemente encubierto bajo denominaciones varias, ofreciendo como servicio la actividad de la prostitución que realizan personas menores de edad o incapaces, encuentra acogida penal en el tipo previsto en1 el artículo 187, que castiga «al que promueva la prostitución de una persona menor de edad o incapaz». La protección penal del menor que es utilizado como protagonista en la realización de anuncios publicitarios de contenido pornográfico, se produce a través del delito relativo a la prostitución previsto en el art. 189.1, que castiga «al que utilizare a un menor de edad o incapaz confines exhibicionistas o pornográficos». B)

Publicidad atentatoria del derecho a la intimidad

La Constitución garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18). La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, adquiere consideración de intromisión ilegítima en el artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. La Ley Orgánica 1/1996 considera intromisión ilegítima en los derechos del menor, cualquier utilización de su nombre o imagen en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que resulte contraria a sus intereses (art. 4). La difusión de la imagen de una persona mayor de edad, un menor o un incapaz, en actividad comercial publicitaria sin su consentimiento y para vulnerar su intimidad, puede constituir el delito contra la intimidad y el derecho a la propia imagen previsto en el artículo 197.1.3.5.6 del Código Penal, que castiga «al que con fines lucrativos y para vulnerar su intimidad difunda las imágenes de otro captadas sin su consentimiento utilizando artificios técnicos de grabación de la imagen». La misma conducta cuando la víctima es menor de edad o un incapaz agrava el delito. C)

Publicidad con mensaje de provocación a la violencia, al odio o a la discriminación

Es actividad publicitaria ilícita por atentar contra la dignidad de la persona reconocida en el artículo 10 de la Constitución. La Ley Orgánica Al 1995, de 11 de mayo, había introducido en el Código Penal, como artículo 165 ter, la conducta de provocar a través de medios de comunicación o por otro sistema que facilite la publicidad, a la discriminación de personas o grupos por motivos referentes a su origen racial, étnico o nacional, o a su ideología, religión o creencias. La actividad publicitaria comercial que utiliza mensajes con contenido provocador de discriminación, odio o violencia, encuentra reproche penal en el artículo 510, que castiga «a los que provocaren a la discriminación, a la violencia o al odio contra grupos o asociaciones por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía». Tipo Boletín núm. 1800-Pág. 15

- 1522 penal integrado entre los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, puede cometerse ofreciendo en la publicidad comercial mensajes de contenido provocador a la violencia, odio o discriminación contra grupos o asociaciones de personas por los motivos descritos, vulneradores del derecho de igualdad consagrado en la Constitución. La alusión a las circunstancias de sexo., orientación sexual, enfermedad y minusvalía en el nuevo artículo 510 amplía la anterior protección penal considerablemente, y permite incluir las actuaciones publicitarias degradatorias por discriminatorias para la mujer. La actuación publicitaria discriminatoria se traduce en la diferencia de trato injustificable o el tratamiento injustificado de la desigualdad que refleja el contenido del mensaje publicitario. La Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial, de 21 de diciembre de 1965, entiende por «discriminación racial» toda distinción, exclusión, restricción, o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, condenando toda propaganda inspirada en ideas basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de personas de un determinado color u origen étnico, o, en el odio racial (art. 1). El Tribunal Constitucional tiene declarado que las actitudes racistas son contrarias al conjunto de valores protegidos constitucionalmente y a los principios del sistema democrático (STC 176/95), y que la dignidad, rango o categoría de la persona como tal, no admite discriminación alguna por razón de nacimiento, raza o sexo, opiniones o creencias (STC 214/91). La Ley de 12 de julio de 1994 sobre publicidad televisiva considera ilícita la publicidad por televisión que discrimine por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión, o cualquier otra circunstancia personal o social, la que incita a la violencia o a comportamientos antisociales, que apela al miedo o la superstición , o que puede fomentar abusos, imprudencias, negligencias o conductas agresivas. Otorga la misma consideración a la que incita a la crueldad o al maltrato a personas o animales (art. 9). D) Publicidad que atenta al respeto debido a las convicciones religiosas Es ilícita cuando el contenido del mensaje publicitario vulnera el derecho a la libertad religiosa y de culto, reconocido en el artículo 16 de la Constitución, y desarrollado en la Ley de Libertad Religiosa de 1980. Expresamente se considera ilícita por la Ley de 12 de julio de 1994 (art. 9). La publicidad comercial que en sus modos ofende creencias y sentimientos religiosos puede llegar a sancionarse en vía penal, cuando su comportamiento quepa subsumirlo en el artículo 525 —delito contra la libertad de conciencia— que castiga «.al que para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, haga públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias...». E) Publicidad que vulnera el derecho al trabajo, a la libr,e elección de profesión u oficio y la salvaguardia de los derechos de los trabajadores emigrantes Es ilícita la publicidad que ofrece falsa obtención de empleo y condiciones de trabajo, y la que provoca inmigraciones clandestinas o emigraciones fraudulentas. La protección penal frente a la publicidad atentatoria de los derechos reconocidos en los artículos 35 y 42 de la Constitución, puede obtenerse por medio de los tipos penales previstos en el Título XV del Código Penal —delitos contra los derechos de los trabajadores—, que en el artículo 312.2 castiga a «quienes recluten personas o las determinen a abandonar Boletín núm. 1800-Pág. 16

- 1523 sus puestos de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas», y en el artículo 313 a «quienes promueven por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España, y usan de otro engaño para determinar la emigración de alguna persona a otro país». Dos de estas modalidades lo son realmente de publicidad engañosa. Tienen su precedente en el artículo 54 de la Ley de Emigración de 21 de julio de 1971, precepto suprimido por la disposición derogatoria única l.f.) del Código de 1995. — Una segunda clase de publicidad ilícita es la publicidad desleal [arts. 3.c) y 6 LGPU)]. El Estatuto de la Publicidad diferenció entre publicidad desleal y engañosa, considerando desleal la dirigida a provocar confusión entre bienes o servicios, la tendente a producir el descrédito de los competidores o de sus productos, y genéricamente, la contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles (art. 10). Tres días antes de publicarse la Ley General de Publicidad, se publicó la Ley de Marcas de 10 de noviembre de 1988, que dedicó un título a la competencia desleal. Este título fue derogado por la Ley de Competencia Desleal (LCD) de 10 de enero de 1991, «instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado y protector de la competencia, que tutela los intereses privados de los empresarios en conflicto y los intereses colectivos del consumo», reza el Preámbulo de la Ley. Tras una cláusula general donde considera desleal todo comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (art. 5), describe una serie de comportamientos desleales (arts. 6 a 17) que pueden cometerse por medio de la actividad publicitaria, siendo la acción de rectificación de la información engañosa, incorrecta o falsa, una de las acciones que pueden ejercitarse contra el acto de competencia desleal (art. 18.4). La Ley General de Publicidad considera desleales tres supuestos de publicidad: a) publicidad que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades [art. 6.a)]. F)

Publicidad desleal por denigración del competidor o sus productos

Este primer supuesto tuvo proyección penal a través de los apartados d), e) y f) del artículo 132 de la Ley de Propiedad Industrial de 1902. Derogado por Ley de 26 de julio de 1929, fue nuevamente puesto en vigor por Decreto de 22 de mayo de 1931, que recogió tres comportamientos constitutivos de competencia ilícita, considerados delictivos por la remisión normativa del artículo 534 párrafo 2.a del derogado Código de 1973, tipo penal en blanco cuya técnica de castigar al que «infringiera intencionadamente los derechos de propiedad industrial», obligaba a acudir a la legislación especial para integrarlo. La publicidad se presentaba como un medio desleal de competencia. El apartado d) enunciaba actos de denigración del competidor, por «propagar a sabiendas falsas aserciones contra un rival con objeto de quitarle su clientela»; el apartado e) describía comportamientos de denigración del producto del competidor mediante excesos publicitarios «por publicar anuncios, reclamos o artículos de periódico que tiendan a despreciar la calidad de los productos de un contrincante», y el apartado f) recogía la insinceridad en el anuncio, por «anunciarse de un modo general y contrario Boletín núm. 1800—Pág. 17

- 1524 a la realidad de los hechos como depositario de un producto nacional o extranjeros. Los preceptos penales sustantivos de la Ley especial de 16 de mayo de 1902 han quedado derogados expresamente por la disposición derogatoria única l.e) del Código de 1995. Como acto de competencia desleal se recoge en el artículo 9 de la LCDL la «.difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero aptas para menoscabar su crédito en el mercado». El tipo delictivo de denigración publicitaria o difamación comercial que se recogía en el artículo 279.2 del Proyecto de Código de 1992, por «realizar afirmaciones falsas sobre el establecimiento, los productos, la actividad económica o la situación financiera de otro, susceptibles de lesionar su capacidad competitiva» no ha quedado recogido en el Código de 1995. Parcial e indirectamente tiene acogida esta publicidad ilícita por desleal, como delito contra el orden socioeconómico relativo al mercado, a través del artículo 284, que castiga «a los que difundiendo noticias falsas, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación». b) La publicidad que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones, y, en general, la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles [art. 6.b)]. Como actos de competencia desleal se recogen en los artículos 6, 11 y 12 de la LCD los actos de confusión, de imitación y explotación de la reputación ajena, y vulneradores de las normas. G)

Publicidad desleal por confusión y usurpación

Este segundo supuesto de publicidad desleal, con tres modalidades, tiene proyección penal entre los delitos relativos a la propiedad industrial del nuevo Código. La actividad publicitaria de productos o servicios propios que utiliza marcas y signos distintivos de productos o servicios del competidor o que se confunde con ellos, se tipifica en el apartado 1 del artículo 274, que castiga «al que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas, y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquel para distinguir los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado», y en el apartado 2 «al que ponga en el comercio productos o servicios con signos distintivos que de acuerdo con el apartado anterior , suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aún cuando se trate de productos importados del extranjera}). Este comportamiento, atenta contra el derecho que tiene todo empresario a que su actividad quede claramente diferenciada de la de sus competidores en protección de sus legítimos intereses, y contra el derecho de elección de los consumidores destinatarios de la publicidad, que en el momento de la contratación sufren la confusión causada por el intencionado e indebido empleo en la actividad publicitaria de signos distintivos idénticos o parecidos empleados por la competencia, y entre esos elementos distintivos pueden considerarse algunos elementos publicitarios, como carteles, esloBoletín núm. 1800—Pág. 18

- 1525 gans... El registro de la marca confiere a su titular el derecho a utilizarla a efectos publicitarios (art. 30 Ley de Marcas de 1988). — El empleo no autorizado de una denominación de origen o indicación geográfica representativa de calidad legalmente determinada en la propaganda publicitaria de un producto, se tipifica en el artículo 275, que castiga a «quien intencionadamente y sin estar autorizado para ello, utilice en el tráfico económico una denominación de origen o una indicación geográfica representativa de una calidad determinada legalmente protegidas para distinguir los productos amparados por ellas, con conocimiento de esta protección». — La publicidad desleal por explotación de la reputación ajena, que se aprovecha de sus ventajas usurpando sus patentes y modelos de utilidad en los objetos propios que promociona, se tipifica en el apartado 1 del artículo 273 que castiga «.al que ofrezca en el comercio, sin consentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro, objetos amparados por tales derechos», y en el apartado 2 «al que ofrezca la utilización de un procedimiento objeto de una patente, u ofrezca en el comercio el producto directamente obtenido por el procedimiento patentado».

H)

Publicidad parasitaria

Publicidad contraria a la corrección y buenos usos mercantiles es la denominada publicidad parasitaria del comerciante, que en la publicidad de los productos propios anuncia a la vez la marca de un producto ajeno, buscando el apoyo de su prestigio y de la publicidad ajena para obtener beneficio propio (STS de 29 de noviembre de 1993, Sala 1.a). Esta publicidad ilícita desleal carece de trascendencia penal. c) La publicidad comparativa cuando no se apoye en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participación en el mercado Jart.ó.c)]. I)

Publicidad comparativa

Este tercer supuesto de publicidad desleal carece de proyección penal. La publicidad comparativa verdadera, apoyada en características esenciales demostrables es lícita. Acto de competencia desleal, se recoge en el artículo 10 de la LCD como «comparación pública de' la actividad, prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero cuando aquélla se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables». Nota común a todos los delitos de «publicidad desleal» descritos (273, 274, 275 y 284) en los que la publicidad es arma de la mas agresiva competencia, es la de ser perseguibles a instancia de parte (287 párrafo 1.°), ostentando el perjudicado la facultad de denunciar los hechos e instar su persecución en vía penal, pudiendo en su caso someter la cuestión a la decisión del Jurado de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad. — Una tercera clase de publicidad que considera ilícita la LGPU es la publicidad subliminal [arts. 3.d) y 7]. Boletín núm. 1800—Pág. 19

- 1526 J)

Publicidad subliminal

Es la que mediante técnicas de producción de estímulos fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, puede actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida (art. 7). El Estatuto de Publicidad de 1964 exigía la fácil identificación de la publicidad como tm derecho del público (art. 9). Esta clase de publicidad dirige los mensajes al margen del control de conciencia personal del destinatario, que queda sometido al mensaje no percibido por afectar a su nivel subconsciente. Está conectada con los medios de publicidad audiovisuales. La Directiva Comunitaria 552/89 sobre publicidad en televisión exige la fácil identificación de la publicidad televisada, y su diferencia clara del resto del programa gracias a medios ópticos o acústicos, sin que deban utilizarse técnicas subliminales. La Ley de publicidad por televisión de 1994 prohibe utilizar técnicas subliminales en el mensaje televisado, entendiendo por publicidad subliminal la definida en la Ley General de Publicidad, exigiendo su fácñ identificación y diferenciación (art. 12). La publicidad subliminal aunque no ha merecido el reproche del nuevo Código, ni parece posible calificarla delictiva a través de sus actuales preceptos (vejaciones, coacciones, atentado contra la integridad moral, publicidad engañosa), por atentar contra el respeto a la dignidad de la persona receptora del anuncio, cuyos estímulos no percibe conscientemente, y a su libertad de decisión, constituye una conducta aspirante a ser incorporada como tipo penal en una futura reforma legal. — Una cuarta clase de publicidad ilícita es la publicidad que infringe la normativa reguladora de la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios [art. 3.e) LGPU].

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