MATERIAS VINCULADAS A LA EXTRANJERÍA QUE MOTIVAN LA ACTUACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL DURANTE EL SERVICIO DE GUARDIA

Patricia Fernández Olalla Fiscal Adscrita al Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería

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Resumen: Muchas de las cuestiones relacionadas con el tratamiento jurídico de los extranjeros en España pueden demandar una solución de carácter urgente que ha de ser adoptada durante el servicio de guardia de los juzgados de instrucción. Las incidencias que pueden surgir durante tal servicio están en numerosas ocasiones vinculadas a la autorización judicial de internamiento cautelar, como medida indispensable para llevar a buen fin la expulsión en vía administrativa del extranjero carente de permiso de residencia. Sin embargo la práctica diaria demuestra que pueden surgir situaciones de otra índole cuyo abordaje es necesario manejar de manera fluida; entre ellas la posible respuesta ante la solicitud de suspensión cautelarísima de la orden de retorno, las medidas que han de adoptarse respecto de los menores no acompañados en frontera; y en otro orden de cosas la posibilidad de acordar la expulsión del territorio español de los ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena en juicios rápidos en aplicación del recientemente modificado art. 89 del CP. A lo largo de la presente exposición se pretende dar una respuesta práctica a estas y otras cuestiones que pueden plantearse al Ministerio Fiscal durante el servicio de guardia. SUMARIO: 1. EL INTERNAMIENTO CAUTELAR PARA ASEGURAR LA EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA. AMBITO DE CONTROL DEL MINISTERIO FISCAL. 1.1. INTRODUCCIÓN Y MARCO NORMATIVO. 1.2. CONTROL DEL MINISTERIO FISCAL EN MATERIA PROCEDIMENTAL. 1.2.1. AUTORIDAD COMPETENTE PARA SOLICITAR LA AUTORIZACIÓN. 1.2.2. MOTIVACIÓN EN LA SOLICITUD Y DOCUMENTACIÓN QUE HA DE ACOMPAÑARLA. 1.2.3 NOTIFICACIÓN. 1.2.4. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. 1.2.5. AUDIENCIA DEL INTERESADO Y DEL MINISTERIO FISCAL. 1.3. CONTROL DEL MINISTERIO FISCAL EN MATERIA DE PROCEDENCIA. 1.3.1 EXCEPCIONALIDAD. 1.3.2. PROPORCIONALIDAD. 1.4. LÍMITES DEL INTERNAMIENTO. 1.4.1. DURACIÓN MÁXIMA. 1.4.2. OBLIGATORIEDAD DE LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA. 1.4.3. NO CABE EL INTERNAMIENTO DE MENORES SALVO QUE ACOMPAÑEN A SUS PADRES. 1.5. EL INTERNAMIENTO DE CIUDADANOS COMUNITARIOS. 1.5.1. LA EXPULSIÓN DE CIUDADANOS COMUNITARIOS. 1.5.2. EL INTERNAMIENTO CAUTELAR DE CIUDADANOS COMUNITARIOS. 2. LA ACTUACIÓN DEL JUZGADO DE GUARDIA EN FUNCIONES CONTENCIOSAS. LA SUSPENSIÓN “CAUTELARÍSIMA”. 2.1. PREVISIÓN LEGAL. 2.2. EXCEPCIONALIDAD. 2.3. AUDIENCIA DEL MINISTERIO FISCAL EN CASO DE QUE EL AFECTADO SEA MENOR. 3. LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA POR EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL EN LOS JUICIOS RÁPIDOS. 3.1. CUESTIONES GENERALES. 3.2. LA REFORMA DEL ART. 89 CP POR LO 1/2015. 3.3. CUADRO COMPARATIVO 4. ACTUACIONES CON MENORES EXTRANJEROS EN EL SERVICIO DE GUARDIA. 4.1. ENTRADA EN ESPAÑA Y PROTECCIÓN INMEDIATA DE MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS. 4.2. LA DETERMINACIÓN DE EDAD DEL MENOR EXTRANJERO. 4.2.1. INTRODUCCIÓN. 4.2.2. INICIO DEL EXPEDIENTE: RECEPCIÓN DE LA SOLICITUD MOTIVADA. COMPROBACIÓN DE RESEÑA Y REGISTRO. 4.2.3. TRAMITACIÓN. 4.2.4. FINALIZACIÓN

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1. EL INTERNAMIENTO CAUTELAR PARA ASEGURAR LA EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA. AMBITO DE CONTROL DEL MINISTERIO FISCAL 1 1.1. INTRODUCCIÓN Y MARCO NORMATIVO El marco normativo que ha de tenerse presente para comprender esta materia está formado por las siguientes disposiciones de derecho interno: La Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, con las posteriores reformas operadas por LO 8/00, 14/03, 2/09 y L.O. 10/2011, de 27 de julio, (en adelante LOEX). El Reglamento de Extranjería aprobado por RD 557/11 de 20 de abril (en adelante REX) El Real Decreto 162/2014, de 14 de marzo, por el que se aprueba el reglamento de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros (en adelante Reglamento CIES) El Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo La LEY 30/1992 de 26 noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que se aplica con carácter supletorio a los procedimientos regulados en la LOEX en aquellos aspectos no previstos en ella (art. 216 REX) La Circular 2/2006 de la FGE de 27 de julio de 2006, sobre diversos aspectos relativos al régimen de los extranjeros en España de en lo referente a la autorización judicial de internamiento administrativo En el ámbito internacional la norma básica es la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (Directiva de Retorno) El expediente de expulsión de un extranjero del territorio español es un procedimiento de naturaleza administrativa sancionadora, salvo que se trate de sustituir una pena privativa de libertad por expulsión de España, caso previsto en el art. 89 del CP y que será objeto de estudio en otro apartado de este trabajo. La medida de internamiento que ahora analizamos tiene carácter instrumental y su objeto es asegurar la expulsión administrativamente acordada. Por tanto quien expulsa es la administración y quien solicita el internamiento es la administración, estableciéndose la exigencia de autorización judicial para el internamiento en aquellos casos en los que la privación de libertad del extranjero ha de prolongarse por más de setenta y dos horas. Diremos que la administración propone el internamiento y el Juez de Instrucción lo dispone (art. 62-1 LOEX). No expulsa el Juez de Instrucción, expulsa 1

Se ha tomado como referencia para este apartado el trabajo publicado en la página web del CEJ: “Actuación del Ministerio Fiscal durante el servicio de guardia. Internamiento de Extranjeros. Guía básica (Autor: Patricia Fernández Olalla)

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la autoridad administrativa y el Juez autoriza el internamiento cuando lo considera imprescindible para la ejecución de la expulsión ya acordada. Debe partirse de la base de que la labor de control judicial y del Ministerio Fiscal sobre el internamiento no se proyecta sobre el expediente administrativo sancionador en su conjunto. Como señala la Circular 2/2006 de la FGE, deberán los Sres. Fiscales tener en cuenta que no cabe entrar en el fondo de la resolución administrativa, intentando desentrañar si concurre o no la concreta causa de expulsión aducida por la Administración, pues ello no es competencia del Fiscal de guardia. Será en vía administrativa y, en su caso, en vía contencioso administrativa, a través de los recursos legalmente previstos, donde habrá de dilucidarse la conformidad o no a Derecho del acto administrativo.

1.2. CONTROL DEL MINISTERIO FISCAL EN MATERIA DE PROCEDIMIENTO 1.2.1. Autoridad competente para solicitar la autorización La solicitud de internamiento en CIE debe dirigirse al Juez de Instrucción por parte de la autoridad competente que tal y como señala el art. 258-1 de la LOEX será el instructor del procedimiento administrativo, el responsable de la Unidad de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía en la que se presente el detenido, o la autoridad gubernativa que hubiera autorizado la detención. Varias ideas deben tenerse presentes. Por un lado que conforme al Artículo 149 de la Constitución española, la extranjería es materia reservada a la competencia exclusiva estatal. Por otro que en relación con los expedientes administrativos que se están examinando la competencia para solicitar el internamiento al Juez de Instrucción corresponde al CNP y en ciertos casos, otros funcionarios de las Oficinas de Extranjería de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno. Y finalmente que se excluye del concepto de “autoridad competente” a la Guardia Civil, Policías Autonómicas y a la Policía Local.(cfr. arts. 219, 220 y 222 del REX) 1.2.2. Motivación en la solicitud y documentación que ha de acompañarla.

Que la solicitud de internamiento ha de ser motivada no es algo que se prevea expresamente ni en el art. 62 de la LOEX ni en el art. 258 del REX. Pero sí se exige de manera tajante en el art 23.1 del Real Decreto 162/2014, de 14 de marzo, por el que se aprueba el reglamento de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros que señala además que el instructor que solicite la autorización de internamiento de un extranjero dispondrá su presentación ante el juez de instrucción competente, junto con aquellos documentos que formen parte del expediente o resolución de expulsión, devolución o denegación de entrada. Esta exigencia de acompañamiento de documentos pretende trasladar el Juez de Instrucción el conocimiento de aquellas motivaciones que están en la base de la solicitud de internamiento a fin de que éste realice una valoración sobre la proporcionalidad de la medida. No obstante la exigencia de motivación es diferente según se trate de expedientes en trámite en que aun no ha recaído resolución (decreto de expulsión) casos en los cuales hay un plus de exigencia; o aquellos en los que ya ha 4

recaído decreto de expulsión y el extranjero ha sobrepasado el periodo de salida voluntaria. En estos últimos supuestos se viene entendiendo que el simple hecho de haber incumplido el plazo de salida voluntaria ya es por sí suficiente para acordar el internamiento. En cualquier caso la solicitud debe ir acompañada de la información sobre las verificaciones efectuadas sobre la identidad del extranjero presentado como detenido y las anotaciones que figuren en los ficheros policiales. (Circular 2/2006 FGE). Deberá contener una especificación de la o las infracciones administrativas que han dado lugar a la incoación del expediente sancionador, en caso de que no haya recaído resolución administrativa. Si esta ha recaído es necesario que el decreto de expulsión acompañe a la solicitud de internamiento. Asimismo, el instructor aportará al juez certificado de todos los periodos de internamiento en centro o centros por dicho extranjero de los que se tenga constancia, con indicación de los expedientes administrativos de los que derivaron tales medidas cautelares y los juzgados que las acordaron, así como de su resolución. (art. 23.3 Reglamento CIES). Esta información es del todo punto esencial y no deberá autorizarse el internamiento si no se ha facilitado al Juzgado de Guardia

1.2.3 Notificación. Debe constar la notificación al interesado del acuerdo de iniciación del expediente sancionador o del decreto en caso de que ya haya recaído. Dos son las cuestiones que merecen precisarse: la forma en que puede llevarse a cabo la notificación y el concepto de “interesado” a los efectos que nos ocupan. En cuanto a la forma de la notificación esta podrá realizarse en las formas previstas en el art 59 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) que se aplica con carácter supletorio. Conforme a este precepto las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. (art. 59-1 LRJ-PAC). Cuando el interesado o su representante rechacen la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento (art. 59-4 LRJ-PAC). Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el "Boletín Oficial del Estado", de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó. En el caso de que el último domicilio conocido radicara en un país extranjero, la notificación se efectuará mediante su publicación en el tablón de anuncios del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente. Las Administraciones públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de notificar conforme a los dos párrafos anteriores. (art. 59-5 LRJ-PAC) 5

Por interesado deberá entenderse el propio extranjero a que se refiere la resolución de expulsión o el expediente administrativo sancionador.

1.2.4. Caducidad y prescripción. Señala la Circular 2/2006 de la FGE que uno de los aspectos que quedan sujetos al control por parte del Ministerio Fiscal a la hora de informar el internamiento es que el expediente no esté afectado por la caducidad o por la prescripción. Por ello el informe será contrario a la adopción de esta medida cautelar cuando se aprecie alguna de estas circunstancias. Respecto de la caducidad el art. 225 del REX dispone que esta se produce por el transcurso de 6 meses desde la incoación del expediente administrativo de expulsión hasta la notificación al interesado del Decreto de expulsión, salvo causa imputable a éste último. Por lo que se refiere a la prescripción el art. 56 de la LEX establece lo siguiente: 1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses. 2. Las sanciones impuestas por infracciones muy graves prescribirán a los cinco años, las graves a los dos años y las impuestas por infracciones leves al año. 3. Si la sanción impuesta fuera la de expulsión del territorio nacional la prescripción no empezará a contar hasta que haya transcurrido el período de prohibición de entrada fijado en la resolución con un máximo de diez años. 1.2.5. Audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal. La audiencia del interesado con asistencia letrada y del Ministerio Fiscal son exigencias que recoge el art. 62-1 párrafo segundo LOEX. La primera resulta del todo punto imprescindible en aras de valorar la proporcionalidad de la medida de internamiento y permitir que el afectado realice las alegaciones pertinentes así como que aporte la documentación que tenga por conveniente en apoyo de sus manifestaciones. En cuanto a la audiencia del Ministerio Fiscal como garante de la legalidad, esta audiencia permitirá aquilatar la idoneidad de la medida cautelar y percibir la eventual concurrencia de determinadas circunstancias que pueden desaconsejar la medida o impedirla.

1.3. CONTROL DEL MINISTERIO FISCAL EN MATERIA DE PROCEDENCIA 1.3.1 Excepcionalidad. Al igual que ocurre con las privaciones de libertad preventivas penales, rigen, como criterios interpretativos preferentes para acordar el internamiento, los principios de excepcionalidad y favor libertatis: la libertad debe ser respetada salvo que se estime indispensable la pérdida de la misma por razones de cautela o de prevención, que habrán de ser valoradas por el órgano judicial.

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Ello es así además porque la propia LOEX en el art. 61 prevé otras medidas menos gravosas que pueden ser acordadas por el instructor del expediente administrativo: a) Presentación periódica ante las autoridades competentes. b) Residencia obligatoria en determinado lugar. c) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado del resguardo acreditativo de tal medida. d) Detención cautelar, por la autoridad gubernativa o sus agentes, por un período máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento. En cualquier otro supuesto de detención, la puesta a disposición judicial se producirá en un plazo no superior a 72 horas. 1.3.2. Proporcionalidad. El control sobre la proporcionalidad exige una valoración de las circunstancias concurrentes a cada caso, y entre ellas el temor fundado de que el extranjero pueda tratar de sustraerse a la decisión sobre la expulsión (Circular 2/2006 FGE). El art. 62 de la LOEX menciona las siguientes circunstancias que el Juez de Instrucción deberá tomar en consideración y por tanto deben tenerse presentes al informar el internamiento .-el riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio. Entiendo que la carencia de domicilio comprende tanto los casos de falta de domicilio como los casos de domicilio no fiable por constar diferentes domicilios a la vez en el expediente sancionador o no dar el interesado explicación plausible sobre la existencia de esa diversidad .-el riesgo de incomparecencia por carecer de documentación identificativa. .-las actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar la expulsión. .-la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes. Asimismo, en caso de enfermedad grave del extranjero, el juez valorará el riesgo del internamiento para la salud pública o la salud del propio extranjero La Circular 2/2006 aclara que: “El que esté acreditado que el extranjero tenga domicilio conocido, trabajo y convivencia familiar supone una mitigación en cuanto al riesgo de fuga. El criterio ha de ser el de que a mayor socialización e integración del expedientado, menor riesgo de fuga. La carencia de documentación, en tanto reduce la segura identificación de la persona expedientada, también es un poderoso elemento a valorar en cuanto a la ponderación del periculum in mora. La utilización de nombres diversos, en tanto actividad desplegada para dificultar la localización, debe ser especialmente valorada para calibrar la concurrencia del peligro de fuga.” Diremos finalmente que si bien la existencia o no de arraigo es algo que el extranjero ha de acreditar en la vía administrativa, ha de tenerse presente que en ocasiones la solidez del arraigo es inversamente proporcional al riesgo de fuga. Obviamente es al propio interesado a quien incumbe la prueba de la existencia de dicho arraigo. 7

La acreditación de existencia de hijos españoles dependientes del extranjero cuyo internamiento se interesa del Juez de Guardia, es motivo más que poderoso para denegar el internamiento. La razón no es otra que de acceder a la expulsión del progenitor se estaría autorizando la expulsión de los hijos, ciudadanos de la Unión. (Ver por todas STJUE (Gran Sala) de 8 de marzo de 2011. Caso Ruiz Zambrano vs Bélgica)

1.4. LÍMITES DEL INTERNAMIENTO 1.4.1 Duración máxima. El art. 62-2 LOEX dispone: “El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, siendo su duración máxima de 60 días, y sin que pueda acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente.” El art 21.2 del Reglamento CIES dispone lo mismo y añade que la decisión judicial que lo autorice, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, podrá establecer un periodo máximo de duración del internamiento inferior al citado. El límite de sesenta es conforme a la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, comúnmente conocida como Directiva de Retorno que en el art. 15-6 autoriza una duración máxima de seis meses tras expresar de manera terminante que el internamiento se mantendrá mientras se cumplan las condiciones establecidas en el apartado 1 y sea necesario para garantizar que la expulsión se lleve a buen término. Tales condiciones previstas en el apartado 1 son: riesgo de fuga o que el extranjero evite o dificulte la preparación del retorno o el proceso de expulsión. Por tanto que la duración máxima del internamiento sea de sesenta días no autoriza que de manera automática la duración que se fije la resolución judicial sea esta; el Juez de Instrucción puede fijar una duración inferior y debe hacerlo si las circunstancias concurrentes así lo aconsejan. En la Memoria de la FGE del año 2010 (Sección de Extranjería), se señala cómo la experiencia acredita que en la mayoría de los casos todas esas diligencias y la efectiva ejecución de la repatriación o de la constancia de su imposibilidad pueden realizarse en una horquilla de tiempo de entre veinte a cuarenta días. Transcurrido el plazo de internamiento fijado en la resolución judicial o el de los sesenta días, si el plazo inicialmente acordado era menor y fue judicialmente ampliado, sin que se haya podido ejecutar la correspondiente orden de expulsión, el extranjero deberá ser puesto en libertad, sin que quepa solicitar, ni acordar un nuevo internamiento por una causa ya prevista en el expediente inicial. Sin embargo, si al extranjero así puesto en libertad se le incoa un nuevo expediente de expulsión por una causa no contemplada en el primero, sí resultará posible la solicitud y, en su caso, la autorización de un nuevo internamiento. Es importante señalar que en fecha 10 de febrero de 2015 se dictó Sentencia por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Recurso Núm. 373/2014) resolviendo 8

un recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía, por la Federación de Asociaciones de S.O.S. Racismo del Estado Español y por la Federación Andalucía Acoge. Las mencionadas entidades promovieron la nulidad de ciertos preceptos del Real Decreto 162/2014, de 14 de marzo, por el que se aprobó el reglamento de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros (BOE núm. 64, de 15 de marzo de 2014). El nuevo Reglamento que entró en vigor el 16 de marzo de 2014 y cuyo completa implementación estaba prevista para el 16 de marzo de 2015 admitía en su art. 21.3 3. Podrá solicitarse un nuevo internamiento del extranjero, por las mismas causas que determinaron el internamiento anterior, cuando habiendo ingresado con anterioridad no hubiera cumplido el plazo máximo de sesenta días, por el periodo que resta hasta cumplir éste . Igualmente se podrán solicitar nuevos ingresos del extranjero si obedecen a causas diferentes, en este caso por la totalidad del tiempo legalmente establecido. La Sentencia mencionada declara inválidos y nulos los incisos "Podrá solicitarse un nuevo internamiento del extranjero, por las mismas causas que determinaron el internamiento anterior, cuando habiendo ingresado con anterioridad no hubiera cumplido el plazo máximo de sesenta días, por el período que resta hasta cumplir éste" del artículo 21.3 del Reglamento impugnado; y anula por conexión, los términos "Igualmente" y "en este caso", del segundo inciso del mismo apartado, cuya redacción queda de la siguiente manera: "Se podrán solicitar nuevos ingresos del extranjero si obedecen a causas diferentes, por la totalidad del tiempo legalmente establecido". En consecuencia ya no será posible autorizar internamientos sucesivos por la misma causa alegada en otro expediente administrativo sancionador, ni tan siquiera con el carácter excepcional que la FGE venía admitiendo en la Circular 2/2006. 1.4.2 Obligatoriedad de levantamiento de la medida El art. 62-3 LOEX dispone de manera expresa y con escaso margen a las dudas interpretativas que “Cuando hayan dejado de cumplirse las condiciones descritas en el apartado 1, el extranjero será puesto inmediatamente en libertad por la autoridad administrativa que lo tenga a su cargo, poniéndolo en conocimiento del Juez que autorizó su internamiento. Del mismo modo y por las mismas causas, podrá ser ordenado el fin del internamiento y la puesta en libertad inmediata del extranjero por el Juez, de oficio o a iniciativa de parte o del Ministerio Fiscal.” La reforma de la LOEX del año 2009 que incorporó este precepto adecuó nuestro ordenamiento a la Directiva de Retorno que contiene una previsión idéntica en el art 15-4 y permitió superar serias disfunciones que se había originado por la no siempre fluida comunicación entre Juzgado de Instrucción que había autorizado el internamiento y autoridad administrativa. 1.4.3 No cabe el internamiento de menores salvo que acompañen a sus padres El art. 62-4 LOEX señala que no podrá acordarse el ingreso de menores en los centros de internamiento sin perjuicio de los dispuesto en el art. 62 bis 1 i) de esta Ley y añade que los menores extranjeros no acompañados (MENAS) que se encuentre en España, serán puestos a disposición de los servicios de protección de menores conforme establece la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y de acuerdo con las normas previstas en el art 35 de esta Ley. 9

El art. 62 bis 1-i) al que se refiere el precepto señalado reconoce de manera excepcional la posibilidad de ingreso de menores en los centros de internamiento como consecuencia del derecho del interno adulto a “tener en su compañía a sus hijos menores, siempre que el Ministerio Fiscal informe favorablemente tal medida y existan en el centro módulos que garanticen la unidad e intimidad familiar”. Ante las dudas que se generaron sobre la competencia para la autorización del internamiento de los menores, en las Jornadas del Fiscales Delegados de Extranjería del año 2010 celebradas en Baiona, se alcanzó como conclusión nº trece la siguiente, que obtuvo el VB del Fiscal General del Estado: “Se considera que es el Juez de Guardia quien debe pronunciarse sobre el eventual internamiento de un menor cuando dicho Juez ha de resolver sobre el internamiento de los padres. Las razones son que el menor debe seguir el destino de los padres, que el Juez de Instrucción es el único que soporta el servicio de guardia y que el art. 62 de la LOEX residencia en el Juez de Instrucción la competencia para autorizar los internamientos.”

1.5. EL INTERNAMIENTO DE CIUDADANOS COMUNITARIOS 1.5.1. La expulsión de ciudadanos comunitarios La respuesta a la pregunta sobre si cabe autorizar el internamiento de ciudadanos comunitarios ha de buscarse teniendo presente que tal medida privativa de libertad tiene carácter instrumental estando indisolublemente unida a una orden de expulsión vigente o en trámite. Por tanto la pregunta que hemos de hacernos es si cabe o no expulsar del territorio español a un ciudadano de un estado de la UE. La respuesta es afirmativa pero con importantes reservas. Ciertamente la posibilidad de expulsión de estos ciudadanos se halla regulada en nuestro derecho en el RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Esta norma viene a trasponer la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, Directiva que se citó, tal y como se indica en la Exposición de Motivos con la intención de codificar y revisar los instrumentos comunitarios existentes, con objeto de simplificar y reforzar el derecho de libre circulación y residencia de todos los ciudadanos de la Unión Europea. Tanto la Directiva como el RD que la traspone, tras reconocer el derecho de libre circulación, establecen límites a este derecho. El RD lo hace en el art. 15 disponiendo que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto. b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto. c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español. 10

En relación con la medida de expulsión se añade: “Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen” Con objeto del análisis del art. 89 del CP en otro capítulo de este trabajo se incidirá sobre estos conceptos. 1.5.2. El internamiento cautelar de ciudadanos comunitarios La decisión sobre si una vez acordada la expulsión cabría –a fin de hacerla efectiva- autorizar el internamiento de un ciudadano comunitario debería partir, como poco, de la misma excepcionalidad que ha de impregnar la decisión de expulsión. La cuestión que genera dudas, sin embargo, tiene mayor calado y pivota no sobre la valoración de la “excepcionalidad” sino sobre la propia medida cautelar de internamiento como algo aplicable a un ciudadano comunitario al que se ha sancionado con la expulsión de España porque se ha apreciado por la autoridad administrativa la concurrencia de graves motivos de orden público o seguridad pública. Es decir se plantea en definitiva si la adopción de esta medida cautelar cuenta o no respaldo en nuestro ordenamiento jurídico. La respuesta no es pacífica, no hay un criterio unificado. En las Memorias de ls FGE se viene exponiendo la diversidad de posturas desde hace algunos años; en la Memoria publicada en octubre de 2013, dentro de la sección de extranjería y concretamente con ocasión del análisis de la aplicación de la medida cautelar de internamiento, la situación se resume de la siguiente manera: “La única materia que es origen de clara controversia —incluso que ha provocado dictámenes dispares- es la referida a la posibilidad de informar favorablemente el internamiento de ciudadanos pertenecientes a países de la Unión Europea cuando respecto .de los mismos se ha dictado decreto de expulsión por la autoridad gubernativa, basado en alguno de los supuestos excepcionales previstos en el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo. Las posturas son dos: la primera, defiende que es conforme a ley la adopción de la medida de internamiento para los ciudadanos comunitarios, cuando concurren las exigencias de excepcionalidad y proporcionalidad propias de una medida restrictiva de un derecho fundamental como es esta. Esta postura halla fundamento, en una argumentación poco objetable desde el punto de vista de la coherencia interna del ordenamiento jurídico, a que debe tender la interpretación de las normas: no es posible permitir la consecuencia más gravosa (expulsión) y no dotar al operador material que tiene que llevarla a cabo de un instrumento excepcional pero muchas veces necesario. La excepcionalidad debe proyectarse sobre la decisión de expulsión, no sobre la idoneidad del internamiento posterior e instrumental para ejecutarla. Las disposiciones que en materia de internamiento en CIE contiene la LOEX habrán de ser consideradas 11

normas cautelares a través de las cuales se materializa la sanción, y en cuanto tales, aplicables subsidiariamente a los ciudadanos comunitarios con base a lo dispuesto en la Disposición Adicional 2a del RD mencionado (norma de remisión). Frente a esta postura, en fiscalías provinciales de la envergadura de la de Madrid permanece vigente un acuerdo contrario alcanzado en la Junta de Fiscales Decanos y que ha dado lugar a Instrucción interna 2/2011 de la Fiscalía Provincial. La negativa descansa en la carencia de previsión legal expresa para sustentar la medida de internamiento a que nos referimos y en la apreciación de que la expulsión de un ciudadano de la Unión debería llevarse a cabo diligentemente —entiéndase dentro de las 72 horas posteriores a su detención- lo cual haría del internamiento una medida desproporcionada. Sobre esta cuestión tampoco existe uniformidad judicial. Aun reconociendo la dudosa eficacia de la medida de expulsión respecto de un ciudadano comunitario, suscribo la primera de las tesis favorable por tanto a la existencia de respaldo normativo al internamiento cautelar. Las razones son las apuntadas en la Memoria que se ha transcrito. Añadiré para concluir que no comparto los argumentos utilitaristas, pues entiendo que serían predicables, puesto el caso, no sólo respecto de los ciudadanos comunitarios, sino respecto de los ciudadanos de terceros estados más próximos a España que algunos de los estados de la UE.

2. LA ACTUACIÓN DEL JUZGADO DE GUARDIA EN FUNCIONES CONTENCIOSAS. LA SUSPENSIÓN “CAUTELARÍSIMA” 2.1. PREVISIÓN LEGAL En ocasiones el Juzgado de Instrucción de Guardia ha de resolver conflictos ajenos de la jurisdicción penal de tal forma que puede demandarse la intervención del Ministerio Fiscal en esferas que no son las tradicionalmente atribuidas a su ámbito de competencias. Concretamente y refiriéndonos a la materia de extranjería la posibilidad de que el Juzgado de Guardia de respuesta a cuestiones de índole administrativo por motivos de urgencia se halla contemplada en el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 28 de noviembre de 2007 por el que se modifica el Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, de Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales (en adelante, RAAAJ). En lo que a nosotros respecta, dicho acuerdo establece la posibilidad de que los Juzgados de guardia adopten medidas cautelares inaudita parte en relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen expulsión, devolución o retorno. Efectivamente el art. único del citado Acuerdo modifica el apartado 5 del artículo 42 del RAAAJ y viene a atribuir al Juez que desempeñe en cada circunscripción el servicio de guardia, competencia para conocer en sustitución del Juez de lo Contencioso Administrativo, de las actuaciones sean instadas en días y horas inhábiles y exijan una intervención judicial inmediata en supuestos de: 

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a. Autorización de entradas en domicilios y lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular conforme a lo previsto en el artículo 8.6, párrafos primero y tercero de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa. b. Medidas sanitarias urgentes y necesarias para proteger la salud pública conforme al art 8.6 párrafo segundo de la Ley 29/1998 de 13 de julio. 12

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c. Adopción de medidas cautelares previstas en el art. 135 de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen expulsión, devolución o retorno. Cumplimentada su intervención el Juez de Guardia remitirá lo actuado al órgano judicial competente para celebración de comparecencia y ulterior resolución del incidente. El art 135 de la LJCA al que se refiere el transcrito apartado c) regula lo que en la práctica forense se han venido en llamar las “medidas cautelarísimas”2. El citado artículo permite al Juez o Tribunal, atendidas las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso, adoptar la medida solicitada sin oír a la parte contraria. En esta misma resolución, contra la que no cabe recurso alguno, se convoca a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes. Celebrada la comparecencia, el Juez emite una nueva resolución, ya susceptible de recurso, en la que tendrá que pronunciarse sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada. La singularidad que se introduce con el Acuerdo del CGPJ de noviembre de 2008 radica en que es el Juez de Instrucción de Guardia el que en los casos de urgencia y con los límites que se verán, resuelve sobre la eventual suspensión de la medida administrativa de expulsión, devolución o retorno. 2.2. EXCEPCIONALIDAD Se ha cuestionado la idoneidad de esta atribución competencial. En su artículo “El servicio de guardia en el ámbito de lo contencioso-administrativo. Sombras sobre la legalidad del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre del Consejo General del Poder Judicial” Alba M.ª Taboada García3 expone: “En el esquema de la LJCA, el mismo Juez que acuerda la medida cautelarísima es el que convoca a las partes para oír sus alegaciones y poder revisar o mantener su decisión inicial. Frente a ello, el RAAAJ prevé que un Juez pueda acordar la medida pedida inaudita parte, pero no convoca a las partes en el mismo auto (como ordena la Ley), sino que remite las actuaciones al 2

El art. 135 de la LJCA tras la reforma operada por la L37/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal dispone: 1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto: a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales. En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63. b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo. 3

Diario La Ley, Nº 7019, Sección Doctrina, 24 Sep. 2008, Año XXIX, Editorial LA LEY. LA LEY 39830/2008

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Juzgado de lo Contencioso para que éste convoque a las partes y resuelva definitivamente sobre la suspensión o no de la actividad administrativa. Así, por tanto, son dos las cuestiones que se plantean: de un lado, por vía reglamentaria se ha autorizado a un órgano ajeno a la jurisdicción contenciosoadministrativa a dictar resoluciones que paralicen, sin más, la actuación administrativa; por otro, la solución adoptada por el RAAAJ coloca a la Administración en una situación de franca indefensión porque el juzgado de guardia nunca oirá las razones de aquélla ni por vía de alegación ni por vía de recurso” Efectivamente hay una serie de razones que me llevan a considerar que el uso de esta facultad legalmente atribuida al Juez de Instrucción, debe ser absolutamente excepcional y vigilada estrechamente. Siguiendo a la autora mencionada, señalaremos las siguientes: 1.-El juzgado de guardia resuelve con el único elemento de juicio que suponen las alegaciones hechas por quien solicita la medida. 2.-.Estas resoluciones no tienen ningún tipo de control y, dado que el juzgado que las adopta nunca va a oír las alegaciones de la Administración, no tendrá la posibilidad de contrastar el acierto de su decisión a efectos de futuras resoluciones sobre el mismo asunto. Con ello, lo que sucede es que la actuación administrativa queda al albur de la intervención intempestiva de un órgano jurisdiccional carente de todo tipo de control que, vulnerando el principio de contradicción, genera una manifiesta indefensión 3.-Aunque a lo dicho hasta ahora se puede objetar que la decisión definitiva sobre el levantamiento o mantenimiento de la medida adoptada, la tiene el correspondiente órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa a quien pasen las actuaciones, pero lo cierto es que, para entonces, la actuación administrativa ya se ha visto paralizada con consecuencias difícilmente reversibles.

En todo caso tal y como prevé el apartado 5 del artículo 42 del RAAAJ quien inste la intervención del Juez de Guardia en estos ha de cumplir con las siguientes exigencias: Primera: habrá de justificar debidamente su necesidad por resultar inaplazable y no haber sido posible cursar la solicitud al órgano naturalmente competente en días y horas hábiles. Segunda: deberá igualmente aportar cuanta información sea relevante o le sea requerida sobre procedimientos en trámite que tengan conexión con el objeto de dicha solicitud. El carácter excepcional de este tipo de actuación judicial fue objeto de análisis en las Jornadas de Fiscales Delegados de Extranjería del año 2009 en las que tras concluirse que debe informarse en contra de la intervención del juez de guardia en funciones de juez de lo contencioso en los términos del art 135 de la LJCA cuando la solicitud se presente en día u hora hábil o no tuviera carácter urgente se aprobó como conclusión nº trece la siguiente, que obtuvo el VB del Fiscal General del Estado: “La concesión de la cautelarísima (art. 135 LJCA), impide durante tres días la materialización de la repatriación, pero no la continuidad del internamiento, que sólo

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debe concluir por su ratificación tras la comparecencia y la vista, ya que de lo contrario el alzamiento de la cautelarísima privaría de eficacia al internamiento”. 2.3. AUDIENCIA DEL MINISTERIO FISCAL EN CASO DE QUE EL AFECTADO SEA MENOR El párrafo 2 del art 135 de la LJCA tras la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal dispone pone: “En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal con carácter previo a dictar el auto al que hace referencia el apartado primero de este artículo.”

3. LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA POR EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL EN LOS JUICIOS RÁPIDOS 3.1. CUESTIONES GENERALES La posibilidad de acordar la sustitución de la condena por la expulsión del territorio español fue recogida por primera vez en el texto de un Código Penal en el art. 89 del código aprobado por LO 10/1995, de 24 de septiembre4. Considero que el fundamento es doble: por un lado existe un argumento práctico asociado a la necesidad de reducir el coste que implica la presencia de un importantísimo porcentaje de extranjeros en los centros penitenciarios españoles5; y de otro puede aceptarse un segundo argumento relacionado con la ausencia de interés en materializar la ejecución de la pena. Esto sucede bien cuando el delito es de escasa gravedad, supuesto en el que cabe sustituir la pena completamente por la expulsión o bien cuando el delito es grave, pero parte de la condena ya ha sido cumplida acallándose, entonces, las razones de

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Como antecedentes señala Luis Fernández Arévalo (Revista de derecho migratorio y extranjería, ISSN 1695-3509, Nº. 24, 2010 , págs. 11-36) los siguientes: La Ley 16/1970, de 1 de agosto, de Peligrosidad y Rehabilitación Social, cuyo art. quinto incluía dentro de su catálogo de medidas de seguridad como duodécima la expulsión del territorio nacional cuando se tratase de extranjeros, indicando que el sujeto a esta medida de seguridad no podría volver a España durante el plazo de cinco años; precepto que se complementaba con el art. séptimo, que contemplaba la expulsión como medida alternativa e incluso acumulativa respecto de la que correspondiera al supuesto de peligrosidad y que fueran compatibles con la expulsión. Más tarde, el párrafo segundo del art. 21.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de Julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España -vigente hasta el 1 de febrero de 2000- reguladora de estableció que “si el extranjero fuere condenado por delito menos grave y en sentencia firme, el juez o tribunal podrán acordar, previa audiencia de aquel, su expulsión del territorio nacional como substitutiva de las penas que le fueren aplicables, asegurando en todo caso la satisfacción de las responsabilidades civiles a que hubiere lugar, todo ello sin perjuicio de cumplir, si regresara a España, la pena que le fuere impuesta”.

5 Conforme a la última estadística facilitada por la SGIIPP correspondiente al mes de abril de 2015 el número de internos extranjeros presentes en establecimientos penitenciarios es de 19.275 lo que supone el 29,41% de la población reclusa total, cifra que aunque parezca alta está por debajo del 35% de años anteriores. Ver al respecto las Memorias de la FGE disponibles en www.fiscal.es. El coste diario de una persona internada en un Centro Penitenciario se aproxima a los 44 euros diarios.

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prevención general que justifican el cumplimiento en España. En estos casos la expulsión sustitutiva va acompañada de una prohibición de retorno a nuestro país. El art. 89 del CP ha sido objeto de numerosas modificaciones desde el año 1995 y ha dado lugar a una copiosa doctrina de juzgados y tribunales que ha servido para matizar sus términos y resolver dudas interpretativas. Esta doctrina se encuentra recogida y sistematizada en la Circular 5/11 de la FGE sobre criterios para la unidad de actuación especializada del ministerio fiscal. 3.2. LA REFORMA DEL ART. 89 CP POR LO 1/2015 La modificación operada por la reciente LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del CP (BOE 31 de marzo de 2015), cuya entrada en vigor está prevista para el próximo 1 de julio, introduce importantes alteraciones en el régimen de expulsión sustitutiva que afectan tanto al ámbito subjetivo como objetivo de esta medida y tendrán su efecto, como es obvio, también en el enjuiciamiento urgente de determinados delitos. La reforma, que genera numerosísimas dudas interpretativas, habrá de motivar una modificación de algunos de los criterios de la Circular mencionada.6 Conforme al nuevo precepto: «1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. 2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. 3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena. 4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. 6

Por ejemplo es curiosa la expresión “en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito” frase condicional extremadamente sugerente, que se emplea con insistencia en los párrafos 1,2 y 7 del nuevo art. 89 y que puede generar respuestas de lo más dispares, por más que se sospeche que el legislador sencillamente quiere referirse a razones de prevención general.

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La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales. Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además: a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza. b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo. 5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. 6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. 7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad. 8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa. En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma. 9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis.» El cuadro que se adjunta al final de este apartado se compara la redacción todavía en vigor y la nueva. No es posible realizar un análisis en profundidad del nuevo texto pero sí se considera necesario comentar los siguientes aspectos que puedan plantearse en el enjuiciamiento rápido de determinados delitos: 1.-por alguna razón que se desconoce y a la que auguro poco éxito, el nuevo precepto (art. 89-1 y 3), prescinde del trámite de audiencia de las partes, el acusado incluido, cuando se trata de expulsiones acordadas en sentencia. No obstante el trámite 17

de audiencia debe entenderse imprescindible. 7 Asegurar la posibilidad de un debate contradictorio sobre la sustitución, que permita valorar las circunstancias concretas, es inherente al derecho de defensa. Con independencia de la tramitación urgente propia de los juicios rápidos la solicitud de expulsión sustitutiva debe constar expresamente en párrafo V del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de tal manera que sea conocida por el acusado y de esta forma pueda decidir sobre si prestar o no su conformidad, en caso de que esta quepa. Igualmente deberá constar en el escrito de acusación el periodo de prohibición de entrada en España que se mantiene entre cinco y diez años. 2.-desde el punto de vista subjetivo se establece la posibilidad de que la expulsión sustitutiva de la pena afecte a todo tipo de ciudadanos de terceros países aun cuando estén en posesión de permiso de residencia (art. 89-1). Ello implica una importantísima modificación del régimen anterior en el que la expulsión estaba prevista sólo para los extranjeros en situación ilegal, situación que debía interpretarse en clave de la legislación de extranjería y que exigía acreditar una serie de datos extraprocesales que ahora no se demandan. 3.-una de las principales modificaciones consiste en que el nuevo texto prevé un régimen especial para la expulsión sustitutiva de la pena impuesta los ciudadanos de países miembros de la Unión Europea. Según al nuevo art. 89-4 párrafo segundo la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales. Se trata de una posibilidad contemplada en el art 33 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) Nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE. Esta norma establece en sus arts 27 a 29 el marco en que esta expulsión puede operar, como así lo hace trasponiendo sus términos al derecho español, el art 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la UE y otros estados parte en el

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Como se señala en la Circular 5/11 de la FGE “la audiencia del condenado, asistido de letrado, se erige en uno los requisitos ineludibles previos a la toma de cualquier decisión que le afecte (pena o medida de segur id ad), al estar directamente vinculado co n el principio de individualización judicial de las penas que es aplicable a las medidas sustitutivas de la prisión (SSTS 901/2004, 710/2005, 906/2005, 274/2006, 832/2006, 35/2007, 682/2007, 125/2008). Además, esa interpretación no aseguraría el derecho del penado a que se valoren las diversas razones que pueden concurrir para excepcionar la aplicación de la expulsión y, por tanto conculcaría su derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto del derecho a obtener una resolución fundada en derecho (SSTS 710/2005, 710/2005). Por ello tiene plena vigencia la doctrina del Tribunal Supremo de que para poder tomar la decisión sustitutoria debe garantizarse la existencia de un debate contradictorio, ya sobre la expulsión, ya sobre el cumplimiento de la condena. No es suficiente con que sea oído formalmente en relación con los hechos objeto de acusación al prestar declaración en el juicio ni tampoco cuando se le concede la última palabra (STS 17/2002) que obviamente no satisface las exigencias de tutela de los valores de la familia y el derecho a elegir residencia (SSTS 901/2004, 906/2005, 710/2005, 832/2006, 35/2007, 682/2007, 125/2008, 25/2011). Es necesario que por el Juez o Tribunal se habilite un espacio de contradicción (STS 25/2011) en donde se dé la oportunidad de alegar y probar al condenado y su defensa sobre las razones que les asistan. Naturalmente, el requisito de audiencia se cumple independientemente de que la defensa haya hecho uso de él, pues no puede quedar condicionado a estrategias procesales o al arbitrio de la parte.

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acuerdo sobre el espacio económico europeo. El único punto de la Directiva que no se hallaba recogido en el art 15 del RD pero que sí aparece de manera clara en el nuevo art.

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El Capítulo VI de la Directiva, bajo la rúbrica “Limitaciones del derecho de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública· dispone: Artículo 27 Principios generales 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos. 2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general. 3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses. 4. El Estado miembro que haya expedido el pasa porte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular. Artículo 28 Protección contra la expulsión 1. Antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. 2. El Estado miembro de acogida no podrá tomar una decisión de expulsión del territorio contra un ciudadano de la UE o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, que haya adquirido un derecho de residencia permanente en su territorio, excepto por motivos graves de orden público o seguridad pública. 3. No se podrá adoptar una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión, excepto si la decisión se basa en motivos imperiosos de seguridad pública tal que de finidos por los Estados miembros, cuando éste: a) haya residido en el Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores, o b) sea menor de edad, salvo si la expulsión es necesaria en interés del niño, tal como establece la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989. Artículo 29 Salud pública 1. Las únicas enfermedades que podrán justificar una medida que limite la libertad de circulación serán las enfermedades con potencial epidémico como se definen en los instrumentos correspondientes de la Organización Mundial de la Salud, así como otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas siempre que sean, en el país de acogida, objeto de disposiciones de protección para los nacionales. 2. Las enfermedades que sobrevengan en el período de tres meses siguiente a la fecha de llegada no podrán justificar la expulsión del territorio. 3. Si existen indicios graves que lo justifiquen, un Estado miembro podrá someter a los beneficiarios del derecho de residencia, en los tres meses siguientes a la fecha de su llegada, a un reconocimiento médico gratuito para que se certifique que no padecen las enfermedades mencionadas en el apartado 1. Dichos reconocimientos médicos no podrán exigirse con carácter sistemático. Por su parte el art. 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero dispone: 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

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89 es el relativo a la obligación -en cualquier caso- de respetar el principio de proporcionalidad a la hora de decidir sobre la expulsión sustitutiva de la pena (art. 89-4 párrafo primero). 4.- Conforme a la nueva redacción solo cabrá la expulsión sustitutiva de condenas de prisión de más de un año, estableciéndose una importante diferenciación respecto de la redacción anterior que hablaba de penas privativas de libertad, entre las cuales habían de comprenderse las penas de localización permanente y responsabilidad personal subsidiaria por impago de multas. A partir del 1 de julio de 2015 los extranjeros condenados a estas penas privativas de libertad diferentes de la prisión no podrán ser expulsados por esta vía sea cual sea el delito cometido y sea cual sea su situación administrativa en España. De la misma manera tampoco podrá acordarse la expulsión sustitutiva de los extranjeros condenados a penas de prisión de un año o inferiores a un año, sea cual sea el delito cometido y con independencia de su situación. 5.-la regla general de expulsión sustitutiva que consagra el art. 89-1 tiene una excepción expresa: que la expulsión resulte desproporcionada a la vista de las circunstancias del hecho y personales del autor, singularmente su arraigo. Ello obliga a valorar casuísticamente cada situación. A este respecto habrá de estarse a las pautas fijadas en los puntos VI 3.2 y VI 3.3 de la Circular 5/11 de la FGE. 6.-como regla general la sustitución habrá de acordarse en la sentencia dictada por el Juez de Instrucción, en caso de conformidad del acusado, o Juez de lo Penal en los demás casos. No obstante se prevé también en el art 89-3 que cuando ello “no sea posible” esta decisión sea tomada posteriormente mediante auto, supuesto éste, en el que el CP sí recoge de manera expresa la audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes (nuevamente el legislador se olvida del acusado). 7.-La regla general es que la pena de prisión de más de un año se sustituya en su totalidad por la expulsión. La excepción está asociada a razones de prevención general (cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito). En estos casos el juez de b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto. c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español. Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. 2. Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España. La Autoridad competente que resolvió dicha prohibición de entrada deberá resolver dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación. Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España.

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instrucción sentenciador podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. (art. 89.1)

3.3. CUADRO COMPARATIVO

ART.89 CP vigente hasta 1 de julio de 2015 1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. También podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas.

2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

Art. 89 CP vigente desde el 1 de julio de 2015 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. 2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. La expulsión llevará consigo el archivo 3. El juez o tribunal resolverá en de cualquier procedimiento sentencia sobre la sustitución de la 21

administrativo que tuviera por objeto la ejecución de la pena siempre que ello autorización para residir o trabajar en resulte posible. En los demás casos, una España. vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales. Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además: a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza. b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

5. Los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

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forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España.

6. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el Juez o Tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del artículo 88 de este Código.

7. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los artículos 312, 313 y 318 bis de este Código.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad. 8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en 23

este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa. En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma. 9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis.»

4. ACTUACIONES CON MENORES EXTRANJEROS EN EL SERVICIO DE GUARDIA 4.1. ENTRADA EN ESPAÑA Y PROTECCIÓN INMEDIATA DE MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS Que un menor extranjero no acompañado no puede ser rechazado en frontera es algo poco discutible en el marco normativo de la UE. La Resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2013 sobre la situación de los menores no acompañados en la UE, establece que no se puede negar a ningún niño el acceso al territorio de la UE e insiste en que los Estados miembros cumplan los compromisos internacionales y europeos aplicables a los niños en sus respectivas jurisdicciones sin imponer restricciones arbitrarias; recuerda que no se debería enviar de vuelta a ningún niño mediante un procedimiento sumario en la frontera de un Estado miembro. Dicha Resolución es una plasmación de la doctrina que en esta materia había consagrado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 12 de octubre de 2006 (caso Mubilanzila Mayekaan y Kaniki Mitunga contra Bélgica)9. El caso se refería a una niña de de cinco años de nacionalidad congoleña a las que las autoridades belgas deportan a su país de origen tras haberla mantenido en una sala de tránsito del aeropuerto de Bruselas durante dos meses. La niña había iniciado viaje con un tío suyo que había retornado a Holanda una vez surge el conflicto con las autoridades 9

Ver “La protección del desamparo de una menor inmigrante no acompañada y su familia por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: el caso Mubilanzila Mayeka y Kaniki Mitunga contra Bélgica.” Vicente A. Sanjurjo Rivo. Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: 491-507

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belgas, y pretendía reunirse con su madre que tenía la condición de refugiada en Canadá. El Tribunal declara la existencia de violación del art. 3 de la CEDH que proscribe los tratos inhumanos y degradantes, en consideración a las circunstancias que rodearon la privación de libertad de la menor: cinco años de edad, detenida durante dos meses en unas instalaciones acondicionadas para adultos a pesar de no estar acompañada y que no había nadie asignado expresamente para su cuidado, circunstancias que el Tribunal define como de extrema vulnerabilidad. A ello hay que añadir que la menor es deportada a Congo sin que se hubiera previsto en modo alguno un retorno con un mínimo de seguridad; de hecho cuando la niña llega al aeropuerto de Kinshasa ningún familiar la estaba esperando. Ni siquiera quedó perfectamente aclarado si realmente un funcionario de la embajada belga en la capital congoleña había ido a recibirla, y sólo después de seis largas horas de espera fue por fin atendida por un miembro del gobierno congoleño. Dicho lo anterior, la cuestión por lo que aquí respecta es la de determinar cuál ha de ser la intervención del Ministerio Fiscal en los casos en que se detecta la presencia de un MENA en la frontera y la autoridad gubernativa plantea la cuestión en el Juzgado de Guardia. El Protocolo Marco de Menores Extranjeros no Acompañados (en adelante Protocolo MENA, B.O.E 16 de octubre de 2014), no establece ni se desprende directa o indirectamente de su contenido que Fiscal deba autorizar específicamente la entrada en España del menor extranjero y su traslado a un centro de protección. Es la autoridad de fronteras la que automáticamente, por imperativo de la referida Resolución del Parlamento Europeo, debe permitir el ingreso del menor en España y asegurar su traslado y atención inmediata en un centro de protección. Únicamente y en circunstancias excepcionales en que concurran indicios de que el menor sea víctima de un delito (singularmente trata de seres humanos) el Fiscal debe gestionar el concreto centro de protección al que irá ponderando si debe recibir un tratamiento de protección especializado a sus circunstancias como víctima. Sin embargo sí debe el Ministerio Fiscal asegurarse de comprobar que en tales casos las circunstancias de identidad del menor sean grabadas en el Registro de MENA, para lo cual deberá incoar diligencias preprocesales. Esta actuación está residenciada de forma generalizada en las Fiscalías de Menores. 4.2. LA DETERMINACIÓN DE EDAD DEL MENOR EXTRANJERO10 4.2.1. Introducción La Instrucción 5/2007 de la FGE atribuye a los Fiscales Delegados de Extranjería las competencias para la coordinación de dos actuaciones relacionadas con los MENA: la determinación de la edad y la repatriación. Solo la primera puede surgir durante el servicio de guardia. Como quiera que corresponda a los Fiscales Jefes Provinciales la organización interna de la fiscalía territorial, la regla general es que esta competencia venga atribuida a los Fiscales de Menores, que vienen asumiendo esta función habitualmente. 10 Para un análisis más profundo ver “La determinación de la edad de los Menores Extranjeros No Acompañados: pasaporte contra pruebas médicas” Luis Lafont Nicuesa. Revista de derecho migratorio y extranjería, ISSN 1695-3509, Nº. 24, 2010, págs. 173-186.

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El art. 35.3 de la LOEX dispone: “En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.” Por su parte el Protocolo MENA establece que el expediente de determinación de edad debe tramitarse si es posible dentro del servicio de guardia: “Los expedientes incoados por el Ministerio Fiscal al amparo de dicho precepto y, en su caso la resolución adoptada, no persiguen la determinación de la edad del afectado en cuanto una de las manifestaciones de su estado civil, sino exclusivamente decidir con carácter cautelar y urgente, incluso si es posible durante el servicio de guardia, si debe ser acogido en un centro de protección de menores de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor o por el contrario debe ser sometido al régimen ordinario de mayores de edad”. Que en el servicio de guardia pueda tramitarse y resolverse el expediente de determinación de la edad no es siempre posible. Como impedimentos más frecuentes pueden señalarse los siguientes: -Los vinculados con el número y tipo de pruebas médicas que hayan de realizarse. La Circular 2/2006 de FGE sobre diversos aspectos relativos al régimen de los extranjeros en España prevé que como actuación urgente propia de la guardia se realice la prueba de radiografía del carpo de la mano izquierda. Pruebas más precisas como la ortopantomografía demandarán más tiempo y no podrán ser practicadas, habitualmente, durante el servicio de guardia. -La existencia de deficiencias en la solicitud de realización de pruebas, por ejemplo por carencia o falta de motivación. Es el caso de que la referida solicitud no motive mínimamente la duda sobre la minoría de edad. Ello resulta particularmente exigible cuando se el supuesto menor porta documentación. En tales casos es preciso que en la comunicación dirigida a Fiscalía se especifiquen las razones por las que se duda sobre la autenticidad del documento. Las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo (Sala 1ª) nº 452/2014, de 24 de septiembre y nº453/2014, de 23 de septiembre fijan como doctrina jurisprudencial que si el inmigrante tiene un pasaporte o documento equivalente de identidad del que se desprende que es menor de edad, no se podrá autorizar la realización de pruebas médicas sin ponderar adecuadamente las razones por las que el documento no es fiable y que esté o no documentado. De no estar motivada la solicitud debe pedirse dicha motivación y, entre tanto no se produzcan, no se autorizan las pruebas médicas. - La falta de constancia de la reseña del menor o de la consulta al Registro MENA. -La necesidad de realizar otro tipo de investigaciones diferentes a las pruebas médicas. Es el supuesto de aportación por el interesado de un documento público extranjero con una fecha de nacimiento cuya autenticidad haya de establecerse por la correspondiente unidad policial especializada., por ejemplo mediante la solicitud de certificaciones de los registros del país de origen del menor. 26

Por tanto, en la guardia sólo podrán resolverse los expedientes: - Cuando no se precisen pruebas médicas porque, a pesar de que el solicitante dude sobre la minoría de edad, esa duda no sea compartida por el Ministerio Fiscal en base a apariencia física externa del interesado.11 -Cuando la consulta al Registro MENAS revele que ya se han hecho las pruebas médicas en otra provincia y el Fiscal de guardia las considere suficientes. -Cuando al Fiscal de guardia le basten para dictar el decreto inicial las pruebas médicas básicas como la radiografía del carpo de la muñeca izquierda. 4.2.2. Inicio del Expediente: Recepción de la solicitud motivada. Comprobación de reseña y registro. El Protocolo prevé que las dudas sobre la minoría de edad pueden plantearlas tanto las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, supuesto que expresamente recoge el art.35.3 LOEX, como las policías autonómicas o cualquier autoridad, institución o entidad, local o autonómica, que hubiese localizado o acogido al menor . La solicitud, como antes señalábamos, debe especificar las razones por las que duda de la minoría de edad, sobre todo cuando el interesado porta documentos. La carencia o falta de motivación debe subsanarse antes de proseguir la tramitación del expediente Debe constar de manera fehaciente y expresa que ha realizado la completa reseña del afectado y que por el CNP se ha cotejado su resultado con el Registro MENA. Es un trámite esencial, Sin este dato no puede autorizarse la realización de la prueba médica. Los problemas que eventualmente puedan surgir para realizar esta consulta habrán de resolverse de forma urgente a través de los mecanismos de coordinación con el Cuerpo Nacional de Policía (Brigadas Provinciales de Extranjería) La comparecencia del menor ante el Ministerio Fiscal no es obligatoria y sólo tendrá lugar a instancia del propio fiscal de guardia si a la vista de la información disponible lo considera oportuno.

4.2.3. Tramitación El fiscal de guardia habrá de dictar decreto de incoación de diligencias preprocesales cuando considere justificada y necesaria la realización de pruebas médicas u otras diligencias encaminadas a la determinación de la edad. La Nota Interna de la Unidad de Extranjería de la FGE 1/12014 insiste, a la vista de la doctrina de la Sala 1ª del TS que ha quedado expuesta, en la necesidad de especificar las razones por 11

La Circular 2/2006 establece “Si el menor extranjero indocumentado es por sus características físicas indubitadamente menor de edad, no concurriendo el presupuesto de hecho del art. 35 LE, lo procedente será ponerlo a disposición de la Entidad Pública de Protección de Menores, sin la realización urgente de pruebas previstas en el precepto de referencia y sin perjuicio de las ulteriores gestiones para determinar la concreta edad del menor, que habrán de tener trascendentes efectos jurídicos, gestiones a practicar por su tutor legal”.

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las que se albergan dudas sobre la minoría de edad. En cualquier caso el acuerdo del Ministerio Fiscal de realización de pruebas médicas viene condicionado a que se practique el consentimiento informado del supuesto menor. La negativa al sometimiento a las pruebas médicas de determinación de la edad puede ser objeto de valoración a la hora de determinar la mayoría de edad.12 4.2.4. Finalización El Decreto que dicte el fiscal de guardia, si el expediente se concluye durante la misma, puede ser de mayoría o minoría de edad; o de archivo si citado no comparece el interesado. El decreto habrá de ser comunicado al CNP (Brigadas Provinciales de Extranjería) para su grabación en Registro MENA. Como acto de comunicación específico de la guardia, la Circular 2/2006 admite la comunicación verbal de la decisión del Fiscal “La resolución del Fiscal fijando provisionalísimamente la edad a los efectos del art. 35 LE, podrá ser adelantada verbalmente a la fuerza actuante, con el fin de evitar tiempos muertos o dilaciones, teniendo en cuenta los intereses en juego”. Si el expediente no puede concluirse durante el servicio de guardia porque las pruebas medicas no puedan llevarse a cabo el Protocolo MENA establece que una vez que el menor ha sido reseñado y se ha cotejado el Registro MENA, el Fiscal pondrá a disposición de la entidad pública de protección de menores competente al menor para que proceda a su ingreso en un centro de protección hasta que aquellas puedan llevarse a cabo. La Unidad de Extranjería de la FGE ha elaborado unas plantillas que recogen todos y cada uno de los pasos que prevé el Protocolo MENA en la tramitación y resolución de los expedientes de determinación de edad.

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La información que ha de recibir el interesado y la aceptación subsecuente es doble: ante la policía actuante sobre la finalidad que se persigue con la realización de las pruebas y las consecuencias que se derivarían de su negativa a practicarla y ante el médico sobre tipo, características y riesgos de las pruebas a las que va a ser sometido.

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