COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

MEMORIA DEL FORO INTERNACIONAL “LA SOBERANÍA DE LOS ESTADOS Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL” Mauricio I. Ibarra Romo (Compilador)

MÉXICO, 2002

Primera edición: mayo, 2002 ISBN: 970-644-251-0 © Comisión Nacional de los Derechos Humanos Periférico Sur 3469, esquina Luis Cabrera, col. San Jerónimo Lídice, C. P. 10200, México, D. F. Diseño de portada: Flavio López Alcocer Impreso en México

CONTENIDO

Presentación .............................................................................................

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CONFERENCIA MAGISTRAL La soberanía de los Estados y la Corte Penal Internacional Baltazar Garzón Real ..........................................................................

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MESA SOBRE LA RATIFICACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA Y EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO La jurisdicción penal internacional. Antecedentes y características Sergio García Ramírez ........................................................................

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La ratificación del Estatuto de Roma y el orden jurídico mexicano Eduardo Ibarrola Nicolín....................................................................

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La ratificación del Estatuto de Roma y el orden jurídico mexicano Luis Fernández Doblado .....................................................................

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La ratificación del Estatuto de Roma y el orden jurídico mexicano Juan Manuel Gómez-Robledo V. .........................................................

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CONFERENCIA MAGISTRAL La soberanía de los Estados y la Corte Penal Internacional Sergio González Gálvez ......................................................................

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MESA SOBRE LOS ÓRDENES CONSTITUCIONALES NACIONALES Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Los órdenes constitucionales nacionales y la Corte Penal Internacional John T. Holmes .................................................................................... 111 Los órdenes constitucionales nacionales y la Corte Penal Internacional. Declaración Roy S. Lee ............................................................................................ 119 El Estatuto de Roma frente a las Constituciones de los Estados (la problemática común en algunos países) José Antonio Guevara B. ..................................................................... 127 CONFERENCIA MAGISTRAL La perspectiva de los Estados Unidos de América sobre la Corte Penal Internacional David Scheffer ..................................................................................... 155 MESA SOBRE LAS FORMAS DE COLABORACIÓN CON LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Las formas de colaboración con la Corte Penal Internacional Silvia Fernández de Gurmendi ............................................................ 163

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Nota explicativa sobre el Estatuto de la Corte Penal Internacional Cherif Bassiouni .................................................................................. 171 La comunicación entre la Corte Penal Internacional y los Estados Teresa Armenta Deu ............................................................................ 217

PRESENTACIÓN

El 17 de julio de 1998, la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional (CPI) convino la aprobación del Estatuto de Roma (ER), por medio del cual se instituyó dicho órgano jurisdiccional, de carácter permanente, independiente y vinculado con el sistema de las Naciones Unidas, como una instancia complementaria de las jurisdicciones nacionales, que tendrá competencia para conocer de los crímenes de mayor trascendencia para la comunidad internacional. En el año 2000, el Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos suscribió, ad referendum, el Estatuto de Roma, cuyo proceso de ratificación ha pasado al Senado de la República. En este marco, la H. LIV Legislatura del Estado de México, la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos organizaron el Foro Internacional “La Soberanía de los Estados y la Corte Penal Internacional”, que se llevó a cabo en la ciudad de Toluca, Estado de México, los días 10 y 11 de septiembre de 2001. El objetivo planteado fue promover el conocimiento, debate y análisis de la Corte Penal Internacional y sus alcances como órgano jurisdiccional vinculado con las Naciones Unidas, por una parte, y del Estatuto de Roma como instrumento que muestra el desarrollo que durante los últimos años ha observado el derecho internacional de los derechos humanos, por la otra. El programa del Foro se integró de tal suerte que los asistentes tuvieran posibilidad de acceder a los antecedentes históricos que, de una manera u otra, han llevado a la creación de dicha instancia jurisdiccional, pero también, lo que es de resaltar, de conocer la experiencia de otros países cuyos órganos competentes han cursado ya el camino hacia la ratificación del Estatuto de Roma. [9]

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Como es natural, durante el evento se presentaron posiciones divergentes respecto del Estatuto y la Corte, propias de un espacio de participación plural para los ponentes, quienes expusieron sus conocimientos y experiencias, lo que sin duda enriquecerá, y aquí se encuentra otro objetivo claramente logrado, nuestro bagaje respecto de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos adoptados por la comunidad de las naciones en su conjunto, particularmente en estos momentos en que nuestro país ha entrado en el proceso consecuente a la firma de dicho instrumento convencional por el Ejecutivo Federal. Así, por ejemplo, en conferencia magistral, el doctor Baltasar Garzón Real, Magistrado Juez de la Audiencia Nacional de España, realizó una exposición histórica para explicar lo que es la persecución internacional de crímenes internacionales, señalando que el siglo XX ha sido, en la historia de la humanidad, el más cruel y en el que más atrocidades se han cometido contra la propia comunidad de las naciones pero, coincidentemente, el siglo en el que se ha producido la mayor evolución en la protección de los derechos fundamentales. En la mesa de trabajo correspondiente a la ratificación del Estatuto de Roma y el orden jurídico mexicano, el doctor Sergio García Ramírez, investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, apuntó algunas divergencias del Estatuto con disposiciones constitucionales relativas a legalidad penal; requisitos de procedibilidad para el inicio de la averiguación; derechos del inculpado acerca de libertad caucional y defensa; ejercicio de la jurisdicción nacional en materia de persecución; penas inusitadas como la reclusión a perpetuidad, etcétera, y argumentó que habrá que resolver el camino de la ratificación —“una vez acreditado, en su caso, que resulta pertinente ir adelante en este proceso”. Por su parte, el Subprocurador Jurídico y de Asuntos Internacionales de la Procuraduría General de la República, licenciado Eduardo Ibarrola Nicolín, apuntó que las autoridades competentes cuentan ya con un proyecto de reformas que será sometido al Constituyente Permanente, y una vez que ese órgano apruebe las que le fueron planteadas o aquellas que cumplan el propósito señalado, el Estado mexicano estará en condición de ratificar el Estatuto y proceder a la adecuación de la legislación secundaria aplicable, v. gr. los códigos penales federales sustantivo y adjetivo y la Ley de Extradición Internacional, a efecto de facilitar la instrumentación del Estatuto. El doctor Luis Fernández Doblado, ex Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, comentó que con la creación de la CPI inicia una nueva etapa en la historia de la administración de justicia, tanto a nivel internacional como nacional, y el derecho internacional dio un paso decisivo al establecer un

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tribunal penal permanente con capacidad de sancionar delitos graves. Agregó que la creación de la Corte también tendrá efectos en el ámbito de cada país, pues cumplirá una función de monitoreo de la administración de justicia interna, y lamentó, por otra parte, la falta de capacidad del Gobierno de Estados Unidos para ejercer el liderazgo que la historia de este siglo le ha encomendado. Al concluir los trabajos de esta mesa, el Embajador Juan Manuel Gómez Robledo, Consultor Jurídico de la Secretaría de Relaciones Exteriores, abordó la creación de la CPI a partir de la situación que se presentaba a la Delegación mexicana ante la Conferencia de Roma, señalando que la alternativa real era dejar en libertad al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas para actuar con criterios políticos o de conveniencia a través de órganos ad hoc de muy dudosa legitimidad, creados con posterioridad a la comisión de los delitos, o emprender el esfuerzo de crear una Corte permanente auténticamente universal, independiente, jurídicamente sólida, generalmente aceptable para todos y con la menor interferencia política posible. Asimismo, recordó que, aun cuando México no forme parte del Estatuto, no dejaría de ser sujeto a la jurisdicción de la Corte por una vía indirecta, la del citado Consejo (una de las tres entidades que puede remitirle casos), que es un órgano supranacional cuyas decisiones revisten carácter obligatorio que nuestro país aceptó al ratificar la Carta de las Naciones Unidas en 1945, lo que podría colocarnos en la situación paradójica de no ser parte del Estatuto y, sin embargo, observar la remisión a la Corte de una situación que atañera a un nacional mexicano o a un hecho ocurrido en territorio nacional, por decisión del Consejo. En conferencia magistral, el Embajador emérito Sergio González Gálvez, Jefe de la Delegación Mexicana ante la Conferencia de Roma, describió la participación de México en los trabajos preparatorios para crear la CPI sobre la base de que dicha Corte constituye una urgente necesidad a fin de dar respuesta eficaz a los crímenes más graves que afectan a la humanidad. Apuntó que se requiere un Estatuto que garantice su independencia ante cualquier organismo internacional, gubernamental o no gubernamental, incluyendo el Consejo de Seguridad, cuyas actuaciones aún provocan dudas en los especialistas, y pidió recordar que no se está creando otro instrumento internacional más, sino estableciendo una instancia judicial internacional que sujeta a los Estados a la jurisdicción de un tribunal distinto a los suyos. Estimó que el Senado de la República tiene la tarea de evaluar cuidadosamente las disposiciones pertinentes de nuestra Constitución y la legislación penal y militar, para asegurarse que no hay discrepancia con el Estatuto de la Corte y, si la hubie-

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se, decidir si debe presentarse una o varias reformas constitucionales o declaraciones interpretativas para presentarlas en nuestra ratificación; todo ello sin dejar de lado que la aceptación de la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, órgano judicial de la ONU, sigue vigente, lo que significa que si México no ratifica ahora, nadie podrá afirmar que se está promoviendo la impunidad en nuestro país. Al iniciar los trabajos de la mesa correspondiente a los órdenes constitucionales nacionales y la Corte Penal Internacional, el Embajador John Holmes, del Ministerio de Asuntos Exteriores de Canadá, apuntó que su país, a diferencia de México, no tuvo una preocupación constitucional sobre la extradición, además de que ya contaba con legislación que definía los crímenes contra la humanidad y el genocidio. Abundó sobre el hecho de que cuando la instancia legislativa trabajaba sobre el Estatuto, se planteó como metas cumplir sus obligaciones con el Estatuto y llenar los vacíos que había en la legislación y, debido a que el propósito de Canadá era fortalecer la normatividad existente, decidió incluir los crímenes de guerra internacionales que no estaban en el Estatuto y definirlos ampliamente haciendo referencia a la ley normal. En su participación, y respecto al tema de la soberanía nacional, el doctor Roy S. Lee, Secretario Ejecutivo de la Conferencia de Roma, preguntó hasta qué punto, “si es que existe alguno”, la CPI obstruye la jurisdicción nacional, y respondió que de ninguna manera se obstruye ni se afecta la jurisdicción nacional debido al principio de la complementariedad. Precisó que esto significa que en las jurisdicciones nacionales la soberanía permanece intocada y aseguró, por otra parte, que la Corte y su Estatuto están equilibrados pues abarcan las tradiciones de los principales sistemas penales, sin pertenecer a uno en particular, pues se trata de un sistema propio, verdaderamente internacional, en el que los Estados participantes en el proceso de organización no dejaron espacios para que existan manipulaciones o maniobras futuras de la parte acusadora, los jueces u otras partes. Al finalizar los trabajos de esta mesa, el maestro José Antonio Guevara, Investigador Invitado de la American University, comentó que México tiene oportunidad de ser Estado fundador de la Corte y participar en las primeras sesiones de la Asamblea de Estados parte, pues es tiempo de que asuma con hechos su compromiso de lucha contra la impunidad y ofrezca garantías permanentes para que esa clase de crímenes no quedaran inultos. Exigió a los responsables del proceso de ratificación la conclusión del mismo y mencionó que en nuestro país hay quienes preferirían modificar la Cons-

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titución antes de proceder a ratificar el Estatuto, pues para ellos es un instrumento defectuoso. Afirmó que es posible su ratificación sin necesidad de modificar la Constitución, ya que los problemas que se arguyen son inexistentes, por lo que relató la importancia de hacer una lectura armónica del Estatuto frente a ella y de retardar la modificación de la legislación secundaria, que es un asunto prematuro que debe esperar, lo que dependerá de si se decide elaborar una ley única de implementación del Estatuto o si se opta por reformar las disposiciones de los códigos y leyes aplicables. Al dictar su conferencia magistral, el ex Embajador Especial para Cuestiones de Crímenes de Guerra del Gobierno de Estados Unidos de América, David Scheffer, comentó que si la CPI no tiene un papel muy activo en los años por venir ello será signo de que los miembros de Naciones Unidas habrán fracasado profundamente en sus tareas esenciales ante la humanidad, que son las de salvaguardar la paz, preservar la seguridad y promover los derechos humanos entre todos los pueblos. Precisó que su país firmó el Estatuto de Roma, en diciembre del año 2000, en observancia de su compromiso con la justicia. La puesta en marcha de la Corte, continuó, es una tarea delicada que está siendo revisada por la actual administración y no se sabe cuáles serán las decisiones que habrán de tomarse al respecto, pero que continuarán trabajando sobre propuestas que permitan apoyar decididamente el establecimiento de la Corte. Durante el desarrollo de la mesa relativa a las formas de colaboración con la Corte Penal Internacional, la doctora Silvia Fernández de Gurmendi, Embajadora del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Argentina, aseguró que después de la Conferencia de Roma se localizaron diversas posiciones como la de aquellos que decidieron que se había ido demasiado lejos en la salvaguarda de los sistemas locales, o la de quienes consideran que se fue en extremo favorable a la Corte, porque es ésta la que va a determinar, en un momento dado, si una causa es o no admisible. Comentó que quizá tal situación demuestre que se llegó a una solución de compromiso aceptable en lo que constituía el punto más delicado del diseño de la Corte, que era básicamente repartir en forma adecuada las competencias entre la CPI y los sistemas nacionales, pues debe tenerse en cuenta que la complementariedad no ha sido diseñada para salvaguardar a los actores políticos o a los sistemas nacionales. Añadió la Embajadora Fernández de Gurmendi que en esto la filosofía subyacente no es solamente la de que los Estados tengan el derecho a juzgar, pues no se trata sólo de salvaguardar su soberanía, sino la de que deben juzgar, que tienen la obligación de hacerlo, como lo dice el Preámbulo del Estatuto; de lo

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anterior se puede obtener una primera lección pues, para que la complementariedad funcione adecuadamente, los Estados deben estar dispuestos a complementar a la Corte, asegurarse de que sus sistemas jurídicos pueden juzgar los crímenes internacionales. El doctor Cherif Bassiouni, Presidente del Comité Redactor de la Conferencia de Roma, recordó a los asistentes el deseo fallido de las Naciones Unidas de que la Primera Guerra Mundial debía ser “la guerra que pusiese fin a todas las guerras”, pues, tras un periodo relativamente corto de tiempo, el mundo se vio envuelto en otro conflicto de mayores proporciones, la Segunda Guerra Mundial, del que la comunidad mundial prometió, nuevamente, “nunca más”, y desde entonces han tenido lugar cientos de conflictos armados, internos, regionales e internacionales, que, junto con las violaciones de derechos humanos perpetradas por regímenes represivos, han producido de 70 a 170 millones de muertos. El doctor Bassiouni recordó que, desde los procesos de Nüremberg, los gobiernos se rindieron a las prácticas de conveniencia de la realpolitik, donde la responsabilidad y la justicia son a menudo el precio de los compromisos políticos, y uno de los resultados de este enfoque ha sido que el número de crímenes de jus congens, como la agresión, el genocidio, los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra se han incrementado en todas partes del mundo. Afirmó que la persecución de la justicia penal internacional sobre bases ad hoc no es nada satisfactoria, pues se necesitan normas claramente establecidas que se apliquen de manera coherente por un tribunal penal internacional permanente como la CPI, basada en un tratado que obliga sólo a los Estados partes, que no es un cuerpo supranacional sino un ente internacional similar a otros ya existentes; no es un sustitutivo de la jurisdicción penal nacional y no suplanta a los sistemas nacionales de justicia penal, sino la expresión de la acción colectiva de los Estados partes dirigida a crear una institución que haga justicia colectiva, una extensión de la jurisdicción penal nacional, creada por un tratado cuya ratificación por parte de la autoridad parlamentaria nacional lo convierte en parte del derecho nacional, por lo que ni afecta a la soberanía nacional ni pasa por encima de ningún sistema nacional capaz de cumplir sus obligaciones convencionales. Al concluir los trabajos de este Foro Internacional, la doctora Teresa Armenta Deu, catedrática de la Universidad de Gerona, comentó que la adopción del Estatuto de Roma constituye un acto consensual de los Estados, de quienes

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dependerá en definitiva su futura eficacia, por lo que se puede afirmar que su puesta en marcha constituye un mirador privilegiado sobre la evolución, contornos y límites de la soberanía en la sociedad internacional soberana; centró su intervención en los diversos aspectos de derecho procesal, desde una doble perspectiva, positiva y excluyente. Positiva, aclaró, porque esta materia constituye una auténtica “piedra de toque” para la viabilidad, constitución y puesta en marcha de la CPI, excluyente porque desecha los aspectos relativos al derecho penal, constitucional o internacional. Concluyó señalando que ha sido precisamente este aspecto, el desarrollo de la regulación interna cohonestada con los compromisos internacionales asumidos, una de las asignaturas pendientes en la comunidad internacional y uno de los elementos a los que se atribuye la falta de eficacia del principio de jurisdicción universal de los Estados. Con la publicación de la Memoria del Foro Internacional “La Soberanía de los Estados y la Corte Penal Internacional”, las instituciones convocantes reafirman la viabilidad del objetivo que permitió llevar a cabo este extraordinario esfuerzo: motivar en nuestro país el estudio, el análisis y la discusión de un instrumento relacionado con la justicia penal internacional que es, a final de cuentas, parte del derecho internacional de los derechos humanos.

CONFERENCIA MAGISTRAL

LA SOBERANÍA DE LOS ESTADOS Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Baltazar Garzón Real, Magistrado Juez, Juzgado Central de Instrucción, Audiencia Nacional de España Entre los diferentes sistemas que podemos considerar para explicar qué se entiende por persecución internacional de crímenes internacionales, encontramos cuatro posibilidades, a saber: primero, la de que el país donde se ha cometido el delito que se integra en la categoría de crimen internacional lo persiga, investigue, juzgue y sancione; la segunda, que existan tribunales creados para casos concretos como los denominados Tribunales Penales Internacionales ad hoc, es decir, los que se crean con la finalidad de enjuiciar un número preciso de hechos o todos los que, en general, hayan acontecido en un periodo de tiempo determinado; la tercera es la Corte Penal Internacional (CPI), un organismo judicial con competencia internacional, de actuación permanente, sujeta a normas específicas contenidas en el Estatuto de Roma y que deben complementarse con dos o tres nuevas normas: la definición de los Elementos de los Crímenes, la definición y desarrollo de las normas de Procedimiento, y lo que supone las normas para la financiación y relaciones de la CPI con Estados no parte o con otros organismos, por ejemplo las Naciones Unidas; y la cuarta de estas posibilidades para el enjuiciamiento de hechos que trascienden las fronteras es la de los ordenamientos jurídicos que, como el español, prevén la posibilidad de la persecución, investigación y enjuiciamiento de delitos que podríamos calificar internacionales con base en el principio de persecución penal universal, es decir, de los que se es competente para conocer con independencia del lugar donde se hayan cometido, de las personas que los hayan cometido y de las consecuencias que el delito hubiese producido dentro o fuera del país que le juzga. El número de delitos internacionales varía de acuerdo a cada uno de los sistemas que se rigen por el Sistema de Justicia Penal Universal. En España, la norma que prevé ésta posibilidad de justicia es una Ley Orgánica, titulada así [19]

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porque los temas que trata afectan a derechos fundamentales, y que contempla los delitos de genocidio, terrorismo, tráfico internacional de drogas y, derivadamente, el blanqueo de capitales, prostitución y corrupción de menores, falsificación de moneda, así como todos aquellos que los tratados internacionales establezcan con carácter general, y de los que resulte competente como el caso de la tortura. Éste es el panorama posible desde el ámbito judicial en lo que se refiere a la persecución de delitos internacionales. El siglo XX ha sido, en la historia de la humanidad, el más cruel, en el que más barbaridades se han cometido contra la propia comunidad internacional; ha sido un siglo en el que probablemente, como consecuencia de esa parte oscura, se ha producido la mayor evolución en la protección de los derechos fundamentales, de los derechos ciudadanos. Me gustaría hacer un recorrido por la historia del siglo XX retomando fechas que han sido importantes por las infracciones a los derechos fundamentales de las personas. Si la historia de este siglo se escribiera por las masacres que se han sucedido una detrás de otra, necesariamente tendríamos que tener un punto de referencia, el de 1915. Quizá si se pregunta a muchos de los que estamos aquí dónde está Armenia y qué fue del pueblo armenio, probablemente una gran mayoría no sepa a qué me refiero. En 1915, iniciada ya la primera conflagración mundial, se produjo uno de los mayores genocidios que dio la historia del siglo XX: de los dos millones 300 mil armenios que perdieron la vida en la Primera Guerra Mundial, un millón 500 mil fueron masacrados por los dirigentes del Imperio Otomano, lo que ahora es Turquía, por el simple hecho de ser armenios. Como consecuencia del fin de la guerra, en 1920 se firmó un tratado por el cual se obligó a Turquía a aceptar la jurisdicción de un tribunal penal internacional, y por primera vez se mencionan los crímenes contra la humanidad. Hay una referencia previa, en 1872, con nombre propio: “Buster Moiner”, uno de los fundadores del Comité Internacional de la Cruz Roja, quien previó la posibilidad de un Tribunal Penal Internacional, posibilidad que sólo quedó en el papel. Turquía aceptó no sólo la jurisdicción del tribunal internacional sino también que para el caso de que no pudiera enjuiciar a los responsables del genocidio armenio los pondría a su disposición. Sin embargo, no ocurrió así. Iniciadas las investigaciones, el primer juicio que se planteó en Turquía dio como resultado la condena a muerte de uno de los responsables, lo que produjo una revuelta popular instigada por y desde el mismo poder establecido, que evitó

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el cumplimiento de la condena y dejó en suspenso cualquier colaboración con el tribunal internacional que se había acordado constituir. Tenemos así el primer gran fracaso en el ámbito de la justicia penal internacional del siglo XX. Al concluir la Primera Guerra Mundial, como resultado de las resoluciones acordadas en el Tratado de Versalles, el káiser Guillermo III es sometido a la jurisdicción de un Tribunal Penal Internacional Militar, pero huyó a Holanda, país que se negó a entregarlo, por lo que su enjuiciamiento no se llevó a cabo. El segundo gran genocidio que se produjo en el siglo XX tuvo lugar en 1930 en la Unión Soviética, como consecuencia de la expropiación de las tierras ordenada por la Reforma Agraria de Stalin. Ante las revueltas de los campesinos que se negaban a entregar las tierras, se eliminó a cientos de miles de personas, hecho que en 1948 tendría una importancia negativa a la hora de definir, regular y establecer el delito de genocidio, precisamente para eliminar la posibilidad de que las muertes por cuestiones ideológicas o meramente de represión política se pudieran enjuiciar. El tercer gran genocidio es el que probablemente todos conocemos por la historia, o porque nos preocupa, por mínima sensibilidad, lo que ocurre en nuestro ámbito internacional histórico. Se trata del genocidio judío, de gitanos, homosexuales y de cualquier persona discapacitada que no entrara en el concepto de pureza étnica defendido por las autoridades nazis de Hitler. Teniendo como origen la eliminación de seis millones de personas por cuestiones étnicas, por su vinculación a determinadas culturas o por deficiencias físicas, durante el régimen nazi, después de la Segunda Gran Guerra se crearon los dos primeros tribunales penales internacionales que sí desarrollaron su trabajo, tanto en lo que hizo a su estructura, como a los juzgamientos sectoriales llevados a cabo en los diferentes países. Siguiendo las normas del Estatuto de Müller, estos dos tribunales militares desarrollaron sus funciones en Nüremberg desde 1945 y en Tokio en 1948. Cuando en las sesiones iniciales de los juicios de Nüremberg el Juez de la Corte Suprema Americana y Fiscal, Jackson, presenta el acta de acusación, hizo una reflexión con palabras que han quedado para la historia diciendo que era “triste que tuvieran que juzgar los vencedores a los vencidos, y además por normas militares“. Creo que por tal razón se debió tener mucho cuidado a la hora de aplicar los principios que iban a regir esos juicios, porque supondría uno posterior de la historia hacia quienes los llevaran a cabo. Lo cierto es que los siete principios fundamentales del Estatuto de Nüremberg son los que hoy día han dado base y están integrados en el Esta-

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tuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, es decir, el origen de lo que hoy y en el futuro será la representación más importante de la aplicación de la justicia penal universal nace en Nüremberg, esencialmente recoge y recapitula una serie de principios que, como consecuencia de su aplicación, adquieren la categoría de ius cogens, esto es, de derecho internacional. Esto va a tener grandes consecuencias e importantes efectos cuando se trate de abordar la investigación específica de delitos como el genocidio y la tortura en los casos en que, por ejemplo, no esté prevista o ratificada en el país correspondiente la Convención contra el Genocidio o la Convención contra la Tortura. Siguiendo con este recuento, tendríamos que ir al cuarto gran genocidio de ese siglo. Se trata del poco conocido, salvo por aquellos que estudian estas materias, caso tibetano. Desde 1958, a raíz de las invasiones de China al territorio del Tibet, se produce una sucesiva eliminación de personas que nunca han sido sometidas a juicio. Teóricamente son muchos los científicos que califican lo ocurrido en el Tibet como genocidio. El siguiente gran genocidio, más próximo en nuestra historia, pero también poco conocido, es el que tiene lugar en los años setentas en Camboya. Como resultado de las prácticas político-militares del régimen del Khemer Rouge, dos millones de personas fueron eliminadas simplemente por discrepancias ideológico-políticas, en lo que se ha conocido como la figura del autogenocidio. Los siguientes genocidios, digamos para resumir y concluir este aspecto histórico, se esparcen como una especie de bomba que produce efectos en serie en diferentes países. Tendríamos que analizarlos tomando como referencias el hemisferio sur de Latinoamérica, África, Indonesia, Timor Oriental, Sierra Leona, Burundi, Yugoslavia, Bosnia, Kósovo, Guatemala, Argentina, Chile, El Salvador, es decir, desde los años setentas hasta prácticamente nuestros días se ha producido permanentemente una represión. En el ámbito interno de cada uno de los países ha habido respuestas con diferente suerte. Podemos hacer una referencia rapidísima a países como Argentina, Chile, Perú y Guatemala, en los cuales las normas internas, en momentos determinados, han supuesto la imposibilidad de continuar las investigaciones sobre esos hechos, con consecuencias que todavía están por determinarse. Por ejemplo, el 14 de marzo de 2001, la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró la nulidad y dejó sin efectos las leyes de amnistía dictadas por el Parlamento Peruano bajo el régimen de Fujimori, en un hecho conocido como “caso Barrios Altos”, lo que significó que este asunto se reabriera y se acordara la petición de extradición o la orden internacional de detención contra

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Alberto Fujimori, como responsable de crímenes contra la humanidad. Con esto nos damos cuenta de que la determinación de cerrar el caso fue “falsa”, pues se basó en una norma de impunidad ya que no se produjo la reparación jurídica y judicial correspondiente, lo que ha derivado en la determinación de una nueva investigación del hecho delictivo. Finalmente, llegamos a los únicos ejemplos que están en funcionamiento en este momento, los tribunales penales internacionales para los crímenes cometidos en la ex Yugoslavia y en Ruanda. El de Sierra Leona es un tribunal penal especial independiente que se va a ocupar, según la resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas de agosto de 2000, de crímenes especialmente graves, pero de momento no ha empezado su actuación. De las diferentes formas que había para poner en funcionamiento los dos Tribunales Penales ad hoc a los que acabo de hacer referencia, jurídicamente se eligió la peor, aunque la más efectiva. Podían haberse constituido por decisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas con las limitaciones inviolables de que la Asamblea solamente puede hacer recomendaciones, lo que exigiría un acuerdo individual de cada uno de los miembros; también mediante un convenio multilateral de los diferentes países integrantes de Naciones Unidas. Otro supuesto es el de la decisión del Consejo de Seguridad para constituir un tribunal determinado con limitación temporal y territorial de hechos, que es el caso de los tribunales para Ruanda y la ex Yugoslavia. El problema que se puede plantear, que se ha suscitado, y en estos días se ha vuelto a presentar con la comparecencia de Milosevich ante el último tribunal por la acusación desarrollada por la Fiscal General Carla del Ponte, es la de la legalidad, legitimidad y licitud de ese tribunal. Tal cuestión ya ha sido resuelta por los propios tribunales, con las dos resoluciones dictadas en 1997 y 1998, pues establecen su legitimidad y rechazan la impugnación que se les hacía para el enjuiciamiento de los casos. Con esta presentación nos encontramos ante las dos partes de la exposición que restan: primera, la posibilidad de que desde países donde no se han producido los hechos se aplique el principio de justicia penal universal, es decir, el de la Corte Penal Internacional; y, segunda, qué va a suceder con relación a la competencia internacional cuando ésta empiece sus actuaciones respecto de los países que no ratifiquen el Estatuto de la CPI, porque puede llamar a error o confundir el que, con la aprobación y ratificación del Estatuto, dicho organismo será el único competente para juzgar violaciones masivas de derechos humanos, esencial y únicamente por aplicación del principio de universalidad,

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los delitos de genocidio, lesa humanidad, delitos de guerra y de agresión; los tres primeros ya están definidos en el Estatuto de Roma, el cuarto, el de agresión, todavía no se ha definido, y está por verse en qué supuestos concurrirá esa acción. Por lo tanto, la Corte va a tener la competencia en un gran número de casos y será el único organismo judicial que desarrolle esa competencia con exclusividad de los países que ratifiquen el Estatuto, pero seguirán existiendo las normas internacionales para enjuiciar todos aquellos casos de los países que no han ratificado y que no van a ratificar el Estatuto. Es ahí, precisamente, donde tiene importancia la aplicación, hasta sus últimas consecuencias, del principio de justicia penal universal, donde se producen los problemas derivados de la noción de soberanía o los de la aplicación de dicho principio. Con relación a los delitos que sean competencia de la Corte Penal Internacional la cuestión no será tan grave porque, de facto, hay una adhesión de soberanía por los Estados miembros que ratifican el Estatuto, es decir, ellos renuncian a juzgar determinados hechos cuando no puedan hacerlo, no quieran o sea imposible llevarlo a cabo y, en esos casos, ellos mismos se autolimitan diciendo que aceptan la competencia de la Corte, que no excluirá la jurisdicción nacional sino que se regirá por el principio de complementariedad. Esto significa que sólo intervendrá en aquellos supuestos en que no sea posible enjuiciar el hecho en el país donde acontecieron las agresiones típicas establecidas en el Estatuto, bien sea porque se trate de un régimen autoritario, no democrático, porque no se dan las circunstancias adecuadas de funcionamiento del poder judicial, o porque se hace una investigación parcial o guiada por intereses que más que administrar recta e imparcial justicia, hayan buscado evitar esa aplicación tanto en estos supuestos como en los mecanismos que establece el Estatuto de la Corte. Se establecen distintas opciones de intervención, de suspensión de determinadas investigaciones, con oportunidad de reaperturar otras, así como con la posibilidad de la intervención, con carácter supervisor, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Hago mención a este supuesto pues, a pesar de lo mal que encaja el hecho de que un organismo creado por los principios de independencia, imparcialidad e inamovilidad, llama la atención que el Consejo de Seguridad pueda suspender una investigación de hecho y de derecho, porque el artículo 16 del Estatuto establece tal posibilidad. Inicialmente se deliberó la posibilidad de que se instituyera el derecho de veto que actualmente rige en el Consejo de Seguridad por cualesquiera de los

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cinco países natos que lo conforman: Estados Unidos, Inglaterra, Francia, Rusia y China. Cualquier veto de estos países imposibilita la creación de un Tribunal Penal Internacional. Esto se debatió pero sorpresivamente, y como consecuencia de la actuación de Inglaterra y Francia, se consiguió suavizar esa norma y solamente se estableció la suspensión de la acción por la Corte en un plazo de 12 meses, prorrogable por otros 12, y así sucesivamente; pero con las limitaciones de que ya no se trata de un derecho de veto, sino que debe haber mayoría para tomar una resolución, lo cual quiere decir que si son nueve los miembros del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, basta con una mayoría simple para que esa suspensión no se produzca. La situación ha cambiado radicalmente, pues se puede decir que el principio de soberanía de los Estados será un elemento de fricción, y lo está siendo en casos en que las personas de los gobernantes corresponden a las personas presuntamente responsables de los mismos. De todas formas, yo entiendo que es un problema más aparente que real porque son esferas diferentes la de la soberanía y la de la jurisdicción de crímenes contra la humanidad que afectan a la comunidad internacional. Ésta es tanto víctima como sujeto pasivo y bien jurídico protegido, además de aquellos casos que afectan inmediatamente a las personas atacadas por las acciones u omisiones de los agresores y a las que han de protegerse; por tanto, si esto es así, la única esencia de la cuestión de los crímenes internacionales basados en las normas que nos acogen es que existe una única posibilidad de enjuiciamiento que es el principio de justicia penal universal. Al aplicar el principio de persecución internacional con base en el principio de la justicia penal universal es aplicación de lo que establecen cada uno de los convenios internacionales y de las normas del ius cogens o derecho internacional. Entonces, la oposición de la soberanía frente a este principio no procede en el sentido de que no sustituye a la jurisdicción nacional sino que, como en el Estatuto de la CPI y en los distintos tribunales ad doc, se establece el principio de complementariedad sólo en el caso de que no haya sido posible o no se hayan realizado las investigaciones por las causas que antes mencionaba y que tienen acogida en cada una de las resoluciones de los diferentes organismos internacionales: el Comité Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, etcétera, en donde sistemáticamente se recoge la necesidad de la aplicación del principio de justicia penal universal en delitos como la tortura. La Convención sobre

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Tortura de 1984, después de la Declaración de Nueva York de 1975, establece la tortura como un crimen de persecución esencialmente internacional y busca que ni un solo acto de tortura, cuando ésta se instale como una política sistemática de represión contra los ciudadanos, como un instrumento político de desestabilización o de actuación frente a otros responsables u otros grupos, quede sin juzgar. Por supuesto, hay que diferenciar entre lo que es la tortura así entendida y la del crimen internacional sometida al principio ius cogens. Aunque no existiera la Convención de 1984, desde Nüremberg nace la afirmación, desarrollada hacia 1973, de que ya era un crimen internacional ius cogens, incluso en el caso de que no existiera esa convención, pero como existe ha de tenerse en cuenta que no quede sin persecución un delito de este tipo. Se trata del principio que dice o juzgas o entregas o persigues, pero no puedes dejar sin castigo un delito de tortura que se haya cometido respecto de una persona que esté en tu territorio o en otro que lo reglamente; ése es el principio que se establece en una resolución que la mayoría de los que estamos aquí, unos por obvias razones profesionales y otros por interés informativo, hemos conocido: la decisión de la Cámara de los Lores del Reino Unido en la resolución de un proceso de extradición que afectaba a conocido ex Jefe de Estado que era reclamado por España, por enjuiciamiento de delitos del tipo que estamos hablando. ¿Cuál es la necesidad de la Corte Penal Internacional? Entiendo que la ratificación del Estatuto de la Corte es una necesidad jurídica, una obligación política y una exigencia ética por parte de todos los Estados que se llaman democráticos que se rigen por un ordenamiento de derecho que protege los derechos fundamentales o que pretende esa protección. No hay un solo argumento que no pueda ser solucionado para ratificar el Estatuto de Roma. Se podrá decir que cerca de nosotros hay un país que expresamente ha dicho que jamás ratificará el Estatuto, es cierto, pero Estados Unidos ha firmado la convención, ha firmado el Estatuto en forma ciertamente sorprendente al final del 2000, cuando el Presidente Clinton estampó su firma, aunque posteriormente han habido declaraciones en el sentido de que la firma se hizo para controlar mejor el desarrollo del Estatuto y de la Corte desde adentro que desde afuera. No sé si eso será cierto o no, pero, desde luego, llama poderosamente la atención, y es necesario mencionarlo en este Foro, porque hay que conocer todos los elementos con los que estamos jugando; por ejemplo, la iniciativa legislativa que actualmente está en fase de tramitación en el Congreso de Es-

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tados Unidos, amparada por 282 congresistas, de los cuales 75 son demócratas, que se refiere a una ley de protección de ciudadanos norteamericanos en el servicio extranjero, que establece una serie de sanciones para aquellos países que ratifiquen el Estatuto de la Corte, como por ejemplo, embargo o prohibición de venta de armas a los que no sean miembros de la OTAN. No estaría mal, desde luego, que se dejaran de vender las armas, pero eso nos llevaría a otra discusión. También en esa ley se prevé la posibilidad de que el Presidente de Estados Unidos utilice la fuerza para rescatar a ciudadanos norteamericanos que eventualmente puedan ser enjuiciados por la Corte y la exigencia a ésta, con carácter previo a cualquier enjuiciamiento, de que sólo se va a enjuiciar a ciudadanos americanos potencialmente responsables de estos delitos con la autorización de Estados Unidos. Desde mi punto de vista, esto constituye la mayor agresión que se puede hacer al derecho penal internacional, al derecho internacional humanitario y, desde luego, al Estatuto de la Corte. Una vez que empiecen a funcionar, el Estatuto de Roma y la CPI serán una necesidad jurídica. Para ello son necesarias 60 ratificaciones, como ya se mencionaba van 37, por tanto faltan 23 para que pueda tomar carta de naturaleza. En su vigencia supone una norma que a mí se me antoja esencialmente preventiva, por supuesto que es represiva en el sentido de que va a enjuiciar y sancionar, pero el aspecto preventivo se ubica en la seguridad de la sanción, es decir, la seguridad de la sanción de crímenes internacionales que afectan a la humanidad no ha existido o depende de la decisión del país donde suceden los hechos, que normalmente no va a investigar, en un primer momento, mientras que siga existiendo el mismo nivel de represión. Es probable que lo haga después, pero por necesidades de oportunidad política puede dejar de desarrollarse, lo mismo que en todos aquellos casos en los que sigue dependiendo de la decisión del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas la propia existencia de los tribunales y su finalización. Teóricamente, el tribunal para la ex Yugoslavia podría finalizar pasado mañana si hubiera una decisión del Consejo de Seguridad, no es probable ni previsible, pero teóricamente puede suceder. El Estatuto supone, una vez que se haya producido su entrada en vigor, que no puede ser modificado sino a través de los propios mecanismos que establece el Estatuto, por medio de la Asamblea de Estados, y por lo tanto viene a ser una norma como cualesquiera de las que tenemos en el derecho interno y que afectan a derechos fundamentales de las personas como es un Código Penal, un Código Federal Penal o cualquier otra norma restrictiva de derechos. El aspecto

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preventivo es fundamental, resulta esencial porque dará la seguridad de que la impunidad no va a ser mayor, es decir, podrá funcionar mejor o peor, podrá ampliarse la competencia objetiva de ese tribunal o no, pero de lo que no cabe duda es que va a existir una norma establecida con anterioridad donde se recogen un catálogo de delitos y una serie de normas de procedimientos. Hay una seguridad de que un tribunal independiente, imparcial e inamovible va a enjuiciar con aplicación del principio de igualdad. Se decía también esta mañana que hay que producir determinadas modificaciones a leyes internas, por supuesto que sí. En España también se ha discutido la eventual responsabilidad de los Jefes de Estado. Según la Constitución española, el Jefe de Estado no está sujeto a responsabilidad penal, el rey no puede cometer delito; hay un proceso de destitución que se tendría que poner en marcha, pero no se le puede perseguir penalmente. Obviamente hubo una discusión sobre si habría que modificar la Constitución o no; finalmente se optó —por la dificultad que suponía la modificación de la Constitución pues, incluso, llevaba a la disolución de las Cortes— por establecer que la norma española, incluida la propia Constitución, no puede ser contraria al Estatuto de la Corte Penal Internacional, por la aplicación de los principios esenciales que sustentan el ordenamiento jurídico español, basado en los convenios internacionales ratificados por España y esencialmente en el Estatuto. Por lo tanto, hipotéticamente se entiende que si el Jefe de Estado cometiera un delito responde por él o si, por ejemplo, fuese una declaración de guerra, que tiene que firmar el Jefe del Estado, tendría que asumir su responsabilidad ante una CPI. También es importante tener en cuenta otros aspectos relacionados con el límite de las penas, es decir, si existe pena de muerte, cadena perpetua o la pena que establece el ordenamiento español, es decir, el máximo de 30 años en los casos más graves. Lo mismo que ha sucedido en España ha ocurrido en otros países, evidentemente se tiene que producir un acomodo del orden jurídico interno, pero para hacerlo no hay que esperar a ratificar el Estatuto, se tiene que efectuar desde el mismo momento en que sea firmado, es decir, cuando se firma hay una voluntad de asumir esa norma, y si dentro del derecho ordinario interno hay normas que se contradigan es tiempo de ir haciendo lo necesario para cuanto antes establecer ese límite de protección que actualmente puede no existir en un ordenamiento jurídico concreto. ¿Para qué esperar a la ratificación si ya sabemos que hay que acomodar esa legislación? Están, por ejemplo, el caso de Bélgica, que antes de la ratificación desarrolló toda una ley, y el de Alemania,

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que todavía no ha ratificado, pero sí está acomodando toda su normativa a los preceptos del Estatuto de la Corte Pena Internacional; o incluso España, que en el Código Penal de 1995 y en sucesivas reformas introdujo modificaciones y tiene que introducir más después de la ratificación en octubre de 1999. Por tanto, el acomodo de las normas de derecho interno al Estatuto de la Corte no es argumento en ningún caso para la no ratificación. Es bueno que en estos foros se reflexione pues aunque no es un tema que nos afecte inmediatamente en nuestras sociedades, sí es el caso de aquellas que están sufriendo ataques masivos de terrorismo, confrontación o conflictos armados o de organizaciones guerrilleras, etcétera, donde se vive mucho más a flor de piel. Parece que estos temas no son importantes y que siempre se pueden dejar para un momento posterior. Sin embargo, resulta esencial establecer que esa adecuación legislativa es necesaria, pues va a suponer una protección mayor de los derechos de los ciudadanos. Hay que indicar al público que con la aplicación del Estatuto de Roma no se va a perseguir a aquellos presuntos autores que hayan cometido violaciones masivas de derechos humanos antes de su entrada en vigor, ya que siempre se pregunta ¿se va a poder juzgar a tal individuo, o a Milosevic o a cualquier otro? De acuerdo con el Estatuto de la Corte, la respuesta es no, porque no tiene carácter retroactivo, y esto es esencial. En algunos países se ha utilizado por los gobernantes el argumento de que la ratificación del Estatuto supondría una quiebra, una posibilidad de confrontación social o una posibilidad de persecución y de desenterrar muertos que ya estaban bien enterrados. Eso es falso, es un planteamiento absolutamente demagógico de quien lo postule porque no es verdad, no se ajusta a la realidad. Estemos o no estemos de acuerdo con el principio de irretroactividad en el Estatuto de la CPI, lo cierto es que existe. Solamente hay dos o tres aspectos que son los que quiero puntualizar para terminar. Decía que el principio de irretroactividad se puede cuestionar, por ejemplo, en el delito del genocidio, porque aunque los principios de legalidad y el de irretroactividad establecen la imposibilidad de juzgar a alguien por incurrir en una acción que en su momento no fuera considerada delictiva, lo cierto es que el delito de genocidio ya existe desde mucho antes. Lo que ocurre ahora es que la Corte dice que no sólo los genocidios que ocurran a partir de su entrada en vigor serán conocidos por éste órgano; la cuestión que se plantea es diferente, no es que no existiera el delito, sino que se ha decidido, para conseguir la firma de aprobación del Estatuto de Roma, que ese límite temporal se establezca de esta forma.

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Otro aspecto que puede resultar de interés y que sin duda va a tener que ser debatido por la propia Corte Penal Internacional una vez que inicie sus sesiones, es el relacionado con los crímenes contra la humanidad y qué debe entenderse por algunos de los supuestos que se establecen en el artículo 7o. del Estatuto de Roma. Me refiero esencialmente a tres aspectos que se me antojan importantes. Primero, el encabezamiento del propio artículo 7o.; segundo, el delito de tortura y su conexión con el delito de desaparición forzada de personas, en cuanto ésta es una forma de aquella, es decir, la desaparición, aparte de desaparición forzada de personas, a su vez puede ser y es delito de tortura psicológica con respecto de los familiares que no reciben información por parte de las autoridades del lugar donde está la víctima inmediata del delito; y el tercer aspecto es el relacionado con la justicia de género, especialmente en lo que se refiere a la introducción de determinados aspectos económicos o de necesidad económica en el delito de esclavitud. El encabezamiento del artículo 7o. dice: “Para los efectos del presente Estatuto se entenderá por crimen de lesa humanidad, cualquiera de los actos siguientes: cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”. Es perfecto y por tanto no hay nada que decir del mismo; lo que sucede es que en la aprobación de las Normas sobre los Elementos de los Crímenes, que concluyeron las sesiones de aprobación del 30 de junio de 2000 en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York, se introdujo un inciso final en este encabezamiento que establece que esa situación de ataque generalizado sistemático contra una población civil tiene que haber sido causado por acción de la organización o del Gobierno y no por omisión. Si es por acción, activamente se dice, significa que las actitudes omisivas quedarían o podrían quedar fuera. Eso es muy grave y muy importante en los temas de los grupos paramilitares que pueden actuar con la aquiescencia parcial o total, o al menos en el ámbito del entendido de impunidad por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, es decir, el lassaire faire: no sé lo que hagan, no me interesa lo que están haciendo, esto es un comportamiento omisivo. Según las Normas sobre los Elementos de los Crímenes aprobadas, no podría perseguirse esa conducta, por ejemplo, en los casos de los indígenas, que tienen un sistema diferente, un sistema de valores, un sistema jurídico, y que normalmente no van a acudir a los sistemas de protección; o de aquellos pueblos que no tienen país, que no tienen ubicación, como los kurdos, entre otros.

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Por tanto, la introducción de este elemento ha sido claramente perturbador porque limita ostensiblemente el ámbito de aplicación del artículo 7o. del Estatuto de Roma. Sin duda, éste será un tema en el que, por los mecanismos del propio Estatuto, los jueces, una vez constituido el tribunal, tendrán que decidir, y la propia Asamblea de Estados puede hacerlo y también se pueden modificar las normas según lo que establece el propio Estatuto. Me viene a la memoria algo que decía el Comisionado de los Derechos Humanos sobre la eventual ampliación de las normas del Estatuto a otro tipo de crímenes que él ha mencionado como la corrupción, pero se tiene que citar el narcotráfico, el terrorismo e, incluso, el crimen organizado. Evidentemente, el principio de justicia penal universal tiene el mismo sentido para estos tipos delictivos, quizás más para el narcotráfico, el terrorismo y el crimen organizado. La corrupción es más discutible, pero si se enfoca en el ámbito en el que el Comisionado lo hacía comparto la opinión de que, efectivamente, es un hecho que se podría incluir en alguna de sus manifestaciones. Se podría incluir bajo el mando de la jurisdicción penal universal sobre todo porque siempre hablamos, y no hay problema en aludir a la globalización económica, de la desaparición de fronteras como consecuencia de las actuaciones de entidades financieras, multinacionales, etcétera, y cuando hablamos de justicia penal universal nos acordamos sistemáticamente de las fronteras, de la soberanía, de la protección. Yo me pregunto muchas veces ¿protección a quién?, porque las normas internacionales a quien protegen esencialmente son a los ciudadanos y por tanto no puede haber ningún perjuicio en que se exija la responsabilidad. Pero de momento, como decía antes, a lo único que se extiende el Estatuto es al genocidio, la lesa humanidad, los crímenes de guerra y de agresión, y no es previsible que en los tiempos próximos se vaya a modificar aunque es absolutamente necesario que se aplique el sistema de justicia penal universal y de cooperación entre Estados. El segundo ámbito al que quiero referirme es el de la tortura y de la desaparición forzada de personas. Como decía, tortura puede ser la desaparición forzada de las personas respecto de los familiares que sufren la ausencia y la falta de información por parte de los agentes, de los responsables militares o del Gobierno que teóricamente fueron los que determinaron y produjeron la desaparición, o tienen la obligación de hallar a los desaparecidos. Éste es un tema que no tiene discusión ya ni en América ni en Europa porque los dos tribunales de derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia sobre el caso Play, en enero de 1998, lo establece sin lugar a dudas,

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y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en tres resoluciones, en el caso Kurst del 25 de mayo de 1998 y luego en 1999 y 2000, establecen que la desaparición forzada de personas constituye un delito. Pues bien, aquí surge un problema: la desaparición forzada de personas entra en la categoría, no específica en la doctrina, pero que va decantándose a favor, de que se trata de un delito permanente, es decir, los efectos del delito se siguen produciendo día a día, desde el momento de la desaparición hasta que se dé razón cierta del paradero de la víctima. ¿Qué quiere decir que es un delito permanente? Que no como ficción jurídica, sino que en sí mismo se está cometiendo el delito día a día, hora a hora, minuto a minuto que pasa sin ese conocimiento y esa información. Ello supone que al día uno después de la ratificación del Estatuto de Roma vamos a tener una serie de hechos que teóricamente van a entrar como delitos permanentes en el ámbito del Estatuto de Roma y, por tanto, esta posición se puede defender, considero que es perfectamente defendible, porque otra cosa es que sea atendible en el futuro la posibilidad de que por esa vía la Corte Penal Internacional investigue hechos relacionados con la desaparición forzada de personas como delito permanente. En todo caso, será el propio tribunal el que tenga que decidir si esto es o no así, porque pienso que inmediatamente se va a plantear la cuestión y en ese momento tendremos claro qué va a decidir la Corte sobre tal punto. El último aspecto al que hacía referencia es el que se refiere a la justicia de género, muy bien tratado en el Estatuto de Roma que solamente introduce alguna limitación a la hora de la discusión de los Elementos de los Crímenes, al exigir que haya una compensación y una intención de lucro económico. Entonces se reduce de alguna forma el sometimiento a la esclavitud o la humillación, reconociendo que el tráfico de personas se hace con aspecto mercantilista. Hay un aspecto esencial que no voy a tocar por falta de tiempo, se trata de la extradición y la cooperación de los diferentes Estados con la Corte Penal Internacional. La sustitución del principio de extradición por el de entrega en aquellos países que sean miembros de la Corte y todo lo que conlleva modificación de los esquemas mentales que tenemos desde hace tiempo, partiendo del siglo XIX, de lo que es el procedimiento de extradición es un cambio sustancial. Al principio decía que uno de los elementos esenciales para combatir el fenómeno de la violación masiva de derechos fundamentales y del crimen organizado en general es la cooperación entre Estados, no sólo a nivel político y legislativo sino esencialmente en el nivel judicial.

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La cooperación judicial resulta esencial a la hora de hacer efectivo lo que no es otra cosa que la obligación de los jueces de garantizar los derechos del ciudadano frente a todos y sobre todo. Por ello, las normas se deben aplicar hasta sus últimas consecuencias con independencia de las personas a las que vayan dirigidas. Administrar justicia frente a los débiles es muy fácil, enfrentarse a quienes ostentan el poder cuando se trata de este tipo de hechos puede ser incluso la antesala de perder bienes jurídicos tan importantes como la vida, como sin duda se ha producido en muchos países; por tanto, se trata de algo que constituye la esencia de la integración para una auténtica seguridad de los conceptos de soberanía, de cooperación y de justicia internacional, no como elementos antagónicos, sino como compenetradores y como implementadores, unos de los otros, para erradicar los espacios de impunidad. En ese sentido en su última convención Naciones Unidas aprobó en Palermo, Italia, en diciembre de 2000, la Convención para la Prevención del Delito y el Crimen Organizado, con la que se postula y se pide a los Estados que defiendan el principio de cooperación jurídica internacional.

MESA SOBRE LA RATIFICACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA Y EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO

LA JURISDICCIÓN PENAL INTERNACIONAL. ANTECEDENTES Y CARACTERÍSTICAS* Sergio García Ramírez, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM 1. Nociones generales La jurisdicción penal internacional se presenta en un ámbito de regulación que ha cobrado presencia y trascendencia a lo largo del último siglo: el derecho penal internacional. No existe una caracterización unívoca sobre esta rama del orden jurídico, sea conjunto de normas, sea disciplina que las estudia y sistematiza. Uno de los más apreciables tratadistas de esta materia, el profesor Cherif Bassiouni, advierte —conforme a una versión amplia del problema— que ese derecho es producto de la convergencia de los aspectos internacionales del derecho penal, por una parte, y los aspectos penales del derecho internacional, por la otra. La primera vertiente, es decir, la que abarca los aspectos internacionales del derecho penal, supone un desarrollo creciente de ciertos espacios del derecho punitivo que trasciende fronteras nacionales y proyecta sus pretensiones más allá de éstas. Se trata, en suma, de llevar a buen término la lucha contra la impunidad y asegurarse de que no haya lugar en la Tierra que pueda servir de abrigo a los delincuentes: garantizar este designio presta mejor servicio a la causa de la justicia que la elevación inmoderada de las penas. Aquí resuenan —como en todo el horizonte del principio universal de la justicia penal— las expresiones de César Beccaria, que conservan vigencia, a la hora de examinar el asilo: “la persuasión de no encontrar un palmo de tierra que perdonase a los verdaderos delitos sería un medio eficacísimo de evitarlos”. En consecuencia, * Este trabajo recoge y amplía la exposición del autor en el I Simposio Internacional de Política Criminal Legislativa y V Reunión de la Comisión Redactora del Nuevo Código Penal Tipo Iberoamericano, Culiacán, Sinaloa, 13 de julio de 2001, y en el Foro Internacional “La Soberanía de los Estados y la Corte Penal Internacional”, Toluca, Estado de México, 10 de septiembre de 2001.

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vienen al caso los medios de colaboración persecutoria entre los Estados. En fin de cuentas, esta vertiente del derecho penal internacional se integra sobre todo con reglas y tareas de carácter procesal: colaboración investigadora, extradición, transferencia de procesos, etcétera. La segunda vertiente, esto es, la relativa a los aspectos penales del derecho internacional, tiene a éste como eje y fuente de un nuevo orden preceptivo. Es así que las normas del derecho de gentes contemplan directamente las conductas de los individuos —ya no las de los Estados, o no solamente las de éstos— y establecen prohibiciones o prevenciones tipificadoras, asociadas a la disposición e imposición de sanciones. De tal suerte se reconstruye el derecho penal —régimen de tipos y penas— ahora en la escala internacional. Las nuevas disposiciones prevén conductas punibles y estatuyen penas o medidas. Algo más: crean jurisdicciones y desarrollan procedimientos. En un sentido estricto, también se ha dicho que el derecho penal internacional es el “conjunto de normas jurídicas internacionales que establecen el carácter punible de una conducta en forma inmediata, o, si se prefiere, originaria” (Hans Joachim Leu). Esto significa que son las propias normas internacionales —creadas conforme a las fuentes características de este derecho, cuestión que suscita, a su vez, algunas interrogantes— las que describen las conductas punibles y fijan las penas consecuentes —en forma “inmediata” u “originaria”— que no proviene de la legislación nacional ni se subordinan a las jurisdicciones estatales. La construcción de estas normas se haría a partir de las fuentes del derecho internacional público, que son, conforme a una apreciación generalizada que se sustentó en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, y luego en su correspondiente del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: a) “las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes”; b) “la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”; c) “los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”, y d) “las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho...” Sobra destacar las aristas que ofrece —conforme al principio de legalidad penal, cimiento del derecho punitivo en la era moderna— la elaboración de tipos y sanciones bajo principios generales de Derecho, reglas de costumbre, jurisprudencia o doctrina. Adelante volveré sobre este punto.

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Por lo que hace a las convenciones o tratados internacionales —la fuente de derecho penal que más satisfaría al penalista, y sin duda la que mejor provee de una sola vez a la justicia y a la seguridad jurídica—, los hay que fijan obligaciones tipificadoras y sancionadoras a cargo de los Estados partes, los cuales asumen, en tal virtud, el deber de reformas sus leyes penales; y que disponen inmediatamente el tipo penal y la sanción aplicable a quien incurra en la conducta prevista en aquél. De esta segunda categoría, que pone a la jurisdicción penal internacional en el centro de la escena, es ejemplo la Convención de Roma, que contiene el Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI), tema de estas reflexiones. Conviene recordar de una vez que ambas especies convencionales figuran en el rubro de “Ley Suprema de toda la Unión” —derecho inmediatamente aplicable en México; derecho introducido al ordenamiento interno— en los términos del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En la raíz del derecho penal internacional que pretende someter la conducta a reglas jurídicas universalmente observadas, se halla el régimen jurídico de la guerra: un viejo ideal civilizador, en medio de la incivilidad que supone una contienda armada. Los clásicos del derecho de gentes se ocuparon de este asunto. Grocio afirmó en De jure belli ac pacis: “estamos muy lejos de admitir el concepto de algunos de que el cumplimiento de todo derecho cesa en la guerra y también de que es necesario llevarla más allá de los límites de la justicia y la lealtad”. A la necesidad de disciplinar la guerra, respetando la dignidad humana incluso en estas situaciones extremas, atiende el derecho internacional humanitario, que hoy se concentra en los Convenios de Ginebra, de 1949, y en el propio Estatuto de la CPI. Habida cuenta de esta raíz del orden jurídico internacional penal, se ha podido decir, a propósito del Estatuto de la CPI, que aquí nos hallamos ante un convenio que desarrolla el derecho humanitario, más que ante un tratado tutelar de los derechos humanos; y que el régimen establecido por el Estatuto concierne mejor a las potencias militares —participantes en “operaciones de paz” o en acciones expedicionarias— que a las pequeñas y medianas naciones, sin tropas fuera de sus fronteras. A esto se vincula la frecuente preocupación ante la posibilidad de que un tribunal internacional se convierta en Corte para países pequeños, que no poseen verdadera competencia militar. Es fácil advertir que la construcción del derecho penal internacional suscita problemas de diverso género. Tal vez resultaría posible concentrarlos en dos grandes rubros: de un lado, problemas eminentemente —aunque no exclusi-

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vamente— políticos; del otro, cuestiones fundamentalmente —pero no exclusivamente— jurídicas. A la primera noción corresponde, obviamente, el tema de la soberanía nacional, que se halla en la base de la reticencia de los Estados para erigir, más pronto y mejor, el derecho punitivo internacional. Éste significa, cualquiera que sea la perspectiva desde la que se contemple, una forma diferente —por no decir reductora o condicionada— de entender la soberanía, con todas sus consecuencias en orden al poder punitivo de los Estados nacionales. A la segunda cuestión corresponde la frecuente discrepancia entre los desarrollos característicos del derecho penal, elaborado con gran rigor político y dogmático, y los desenvolvimientos del derecho internacional público en este campo, mucho más “sueltos” o flexibles. Nada de ello implica valoración sobre las intenciones y la justificación final de las normas. Una vez más recurro a una expresión aleccionadora de Cherif Bassiouni en torno a este asunto: las divergencias doctrinales entre el derecho penal y el derecho internacional “han determinado que el derecho penal internacional se configure como una ‘personalidad dividida’, característica que ha dificultado su desarrollo”. 2. Antecedentes de la Corte Penal Internacional A) Antecedentes mediatos: las Guerras Mundiales Con razón, se ha dicho que los tribunales son, en fin de cuentas, la garantía última de la vigencia o eficacia del Derecho y de la observancia de los derechos. Me refiero, por supuesto, a verdaderos tribunales dotados de independencia, imparcialidad y competencia: tribunales cuyo paradigma sigue radicando en los legendarios jueces de Berlín, invocados por el molinero frente a la arrogancia del emperador. La necesidad de garantías se ha reconocido siempre: así lo segura, por ejemplo, en la base histórica del régimen de los derechos humanos, la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de los poderes, carece de constitución” (artículo 16). Digamos que en tales ausencias no es posible afirmar que existe un Estado de Derecho. De ahí la antigua pretensión de hacer justiciables, ante cortes internacionales, los litigios relativos a derechos humanos y responsabilidades penales, estatales o individuales.

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En la circunstancia de la Primera Guerra Mundial y la correspondiente posguerra, la comisión investigadora de delitos constituida por las potencias vencedoras sugirió, en 1919, la creación de un tribunal internacional integrado por tres miembros designados por cada uno de los principales gobiernos aliados, y uno por cada una de las potencias menores. Ese tribunal, que jamás se constituyó, aplicaría —en los términos de las Convenciones de La Haya— “los principios del derecho internacional tales como resultan de los usos establecidos entre los pueblos civilizados, de las leyes humanitarias y de los dictados de la conciencia pública”. Con frecuencia se indica que la hora inicial del derecho penal internacional quedó recogida en el Tratado de Versalles (artículo 227 a 230), particularmente a través de la fallida exigencia de juicio penal en sede internacional contra el ex káiser Guillermo II de Hohenzollerd, bajo el cargo de “delito supremo contra la moral internacional y la autoridad sagrada de los tratados”. Con respecto a esos propósitos y a los hechos que efectivamente se desarrollaron al cabo de aquella conflagración mundial —“la guerra que pondría fin a todas las guerras”, se dijo alguna vez—, ha escrito sentenciosamente Sheldon Glueck: “La historia de la acción cumplida contra los crímenes de guerra germanos bajo el Tratado de Versalles sirve de ejemplo de lo que no debe hacerse de nuevo como base para un progreso justo y realista de las Naciones Unidas”. A la guerra siguió una larga serie de frustraciones judiciales que generaron escepticismos y distaron mucho de plantear el procedente aleccionador que pretendían los sostenedores de una jurisdicción penal internacional o nacional suficiente y eficiente. El ex káiser Guillermo debió ser juzgado por un tribunal de cinco magistrados, designados por Francia, Gran Bretaña, Estados Unidos, Italia y Japón, respectivamente. Empero, aquél se refugió en Holanda, y este país negó la extradición solicitada. La negativa se fundó en que el delito imputado al ex káiser no figuraba en la relación de crímenes determinantes de extradición por parte de Holanda, conforme a los tratados suscritos por ese país con las naciones aliadas, y en el carácter político que entrañaba la persecución penal del ex monarca. Por lo que toca a otros perseguidos, tampoco funcionó adecuadamente la persecución planteada. En estos casos no se pretendió construir un justicia internacional, propiamente, sino remitir el juzgamiento a los tribunales de los vencedores, que para tal efecto reclamarían de Alemania la entrega de cierto número de inculpados. Así, Francia presentó una relación de 334 personas;

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Gran Bretaña, de 97; Bélgica, de 334. Otros Estados —no así Estados Unidos— entregaron sus respectivas relaciones. Al cabo de negociaciones azarosas —recuerda Glueck—, altos funcionarios alemanes advirtieron: “Todo el Volk alemán, sin distinción de clases ni partidos, tiene la convicción de que es imposible entregar a los denominados ‘criminales de guerra’. Si a pesar de esto, el Gobierno del Reich tratara de cumplir su extradición, hallaría la oposición más poderosa. Ningún oficial alemán querrá intervenir en la detención de un alemán para librarlo a la justicia de la Entente. El Gobierno, claro está, podrá despedir a estos oficiales, pero será incapaz de encontrar otros que voluntariamente se refuercen en cumplir la orden aliada. La simple propuesta de una orden de esta índole crearía tal tormenta de indignación que la entera estructura de la paz se vería gravemente afectada”. Por último, Alemania misma asumió el enjuiciamiento de los inculpados. Esto ocurrió en Leipzig, a partir del 23 de mayo de 1921. A la sombra de los resultados, el mismo Glueck califica los procesos de Leipzig como “tragicomedia”. En 1929, el señor Descamps, de Bélgica, Presidente de la comisión consultiva de juristas que participó en el diseño del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, propuso —sin éxito— que se constituyera una corte penal internacional. A raíz del atentado terrorista contra el rey de Yugoslavia, en el que también resultó muerto el Ministro francés Barthou (Marsella, 1934), revivió el interés por la lucha internacional contra el terrorismo y la adopción de un tribunal de la misma naturaleza que asumiera la jurisdicción sobre estos crímenes. De este impulso resultaron dos proyectos de convenio (Ginebra, 1937), suscritos por varios Estados, que nunca alcanzaron el número necesario de ratificaciones para adquirir vigencia. Uno de ellos tenía como objeto la lucha internacional contra el terrorismo; el otro, la creación de un tribunal internacional para el enjuiciamiento de las conductas de ese carácter. Con todo, se habría paso la idea de responsabilidad penal individual. En este ámbito, como en otros —así, los derechos humanos y el régimen humanitario— el derecho internacional cesaba de ser un orden “entre Estados”, exclusivamente. Subían los individuos a la escena del derecho de gentes, sea como titulares de derechos fundamentales, que deben ser puntualmente observados por los Estados, sea como responsables de crímenes que la comunidad internacional no puede observar con indiferencia, bajo la idea de que las personas no son sujetos del derecho internacional público. En plena Segunda Guerra comenzó la marcha hacia el enjuiciamiento de los criminales de guerra, a título individual. Así lo reclamaron los gobiernos exi-

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liados, a través de la llamada Declaración de St. James Palace, el 13 de enero de 1942. El 3 de octubre de 1943 se estableció una comisión investigadora por las naciones integrantes del grupo de Aliados. Poco después, el 1 de octubre de 1943, se produjo una declaración de Roosevelt, Churchill y Stalin en torno al futuro enjuiciamiento de los responsables de crímenes gravísimos. El 8 de agosto de 1945, consumada la tragedia bélica, Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia y la URSS acordaron establecer un tribunal militar internacional y adoptaron el Estatuto respectivo, que abarcaba crímenes contra la paz (así, agresión y guerra), crímenes de guerra (en este orden, violación de leyes y costumbres de la guerra) y crímenes contra la humanidad. En el frente oriental las cosas evolucionaban en el mismo sentido: el 9 de enero de 1946, el general Douglas MacArthur expidió una proclama que creó el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente. El 30 de septiembre de 1946 se produjo el conocido fallo del Tribunal de Nüremberg contra 19 criminales de guerra, varios de ellos condenados a pena de muerte. En la sentencia se afirmó el relevante principio sobre el que se sustenta el establecimiento de la jurisdicción penal internacional: “Los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por los hombres, no por entidades abstractas, y sólo mediante el castigo a los individuos que cometen tales crímenes pueden hacerse cumplir las disposiciones del derecho internacional”. Basado en las reglas de Nüremberg, el Tribunal de Tokio emitió su propia sentencia con respecto a 28 inculpados —siete recibieron condena de muerte— el 12 de noviembre de 1946. Otros procesos, muy numerosos, se realizaron en los países aliados y en cada una de las zonas de ocupación de Alemania. Se había creado, de esta forma, el cimiento para la futura justicia penal internacional. Los juicios de Nüremberg y Tokio fueron severamente cuestionados por diversos especialistas: no se había observado el principio de legalidad, ampliamente establecido a partir del derecho penal de la Ilustración. Delitos, penas, tribunales y procedimientos —todos ad hoc— surgieron ex post facto. Esto animó la exigencia de quienes deseaban constituir una jurisdicción internacional y preservar, al mismo tiempo, los principios largamente trabajados por el derecho penal posterior al absolutismo. Conviene observar que no sólo en los estatutos de Nüremberg y Tokio se acogieron reglas que eluden la legalidad estricta. En ese mismo sentido se inscribe el artículo 7.2 de la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, del 4 de noviembre de 1950, piedra angular de la garantía juris-

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diccional en el sistema de los derechos humanos. El primer párrafo del artículo 7 consagra el principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege; pero el párrafo 2 dispone: “El presente artículo no invalidará la sentencia o la pena de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de ser cometida, constituía un crimen según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Los principios de Nüremberg y Tokio pusieron en movimiento —lento movimiento, por cierto— la creación del derecho penal internacional, que evidentemente debería abarcar —y hoy abarca, bajo el Estatuto de la Corte Penal Internacional— diversos espacios: orgánico, sustantivo, adjetivo y ejecutivo. En el horizonte estaría, en consecuencia, el establecimiento de un órgano jurisdiccional autónomo, con la necesaria competencia en razón del espacio, la materia, las personas y el tiempo; la previsión de tipos y penas, sin remisiones al derecho interno; la regulación del procedimiento que se desarrollaría ante aquél para la exigencia de responsabilidades a quienes hubiesen incurrido en delitos internacionales y merecieran penas; y el régimen para la ejecución de esas penas, sea en el Estado sede del tribunal —y por esta misma circunstancia—, sea en otros territorios, bajo la idea de una corresponsabilidad ejecutiva. Los mencionados principios de Nüremberg y Tokio fueron conformados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1946. En esa misma fecha, la Asamblea declaró que el genocidio —figura central en el catálogo tipificador del derecho penal internacional, como el homicidio lo es en el nacional— constituye un crimen bajo el derecho de gentes. En 1947 se pidió a la Comisión de Derecho Internacional formular los principios de derecho internacional reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas y el fallo de Nüremberg. En 1954, aquélla adoptó un proyecto de Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, cuya consideración pospuso la Asamblea General hasta disponer del informe que debía elaborar el Comité especial sobre la cuestión de la definición de la agresión. Hasta el final de los años ochentas, en suma, no existía un estatuto para la creación de la corte internacional, prevista, sin embargo, en algún instrumento internacional: así, el artículo 6 del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, del 9 de diciembre de 1948, prevé el juzgamiento de este crimen “por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional que sea competente respecto a aquellas de las partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción”;

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en cambio, las controversias entre los Estados a propósito de la interpretación, aplicación o ejecución del mismo convenio serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia (artículo 9). Como ya dije, no prosperó el intento, en el mismo sentido, de los instrumentos sobre terrorismo de 1937, ni el proyecto de 1979 correspondiente a la tortura; la convención vigente sobre este último extremo —Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, del 10 de diciembre de 1984— instituye el Comité contra la Tortura (artículos 17 y ss.) y remite a la citada Corte Internacional de Justicia las controversias entre partes acerca de la interpretación o aplicación del tratado (artículo 30.1). B) Antecedentes inmediatos: los casos de la ex Yugoslavia y Ruanda El panorama prevaleciente en esta materia al inicio de los ochentas era ciertamente desolador. No habían cesado las contiendas, que tenían carácter regional o nacional. En ellas, o independientemente de ellas, se había incurrido en delitos gravísimos que alarmaban u ofendían la conciencia jurídica de la humanidad. En cambio, muy pocas personas habían sido procesadas y condenadas en tribunales nacionales —los únicos que existían— por crímenes de lesa humanidad o violaciones graves del derecho humanitario en todo el tiempo transcurrido a partir de la Segunda Posguerra. Era necesario, pues, llevar adelante el antiguo sueño de erigir una genuina justicia internacional que enfrentase los crímenes de aquella naturaleza, desatendidos o encubiertos por las autoridades nacionales. Procedía culminar el esfuerzo iniciado en ese sentido desde la segunda década del siglo XX, de manera que no quedasen impunes semejantes delitos. Con ello daría pasos adelantados el derecho de gentes, se alentaría a los Estados a emprender sus propias persecuciones, habría una instancia internacional neutral para el enjuiciamiento de los delincuentes y se ganaría, finalmente, en el destierro de la impunidad. No obstante las características generalmente asignadas a la futura justicia penal internacional, los organismos creados a final del siglo XX tuvieron rasgos diferentes, que de nuevo suscitaron objeciones y desconfianza. Surgieron al empuje de condiciones terribles en conflictos locales: Yugoslavia, destrozada por contiendas incontenibles que hicieron estallar en pedazos esa república centroeuropea, y Ruanda, escenario de la matanza inmisericorde de centenares de millares de seres humanos, aniquilados en unos cuantos meses. Esto determinó la creación de tribunales que ofrecen las siguientes características:

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tienen primacía sobre los tribunales nacionales, un dato de enorme importancia en la historia de la justicia internacional; son regionales o especiales en atención al territorio, la categoría de las personas y el tiempo de comisión de los delitos, así como el funcionamiento de los propios órganos; y han sido creados por decisión vertical, externa, no por consenso en el que participen los Estados cuya jurisdicción natural se verá afectada por la tarea jurisdiccional internacional. La decisión creadora provino del poderoso Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, bajo una discutible y discutida interpretación del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, que encomienda a ese Consejo la adopción de importantes medidas conducentes al mantenimiento o al restablecimiento de la paz y la seguridad internacionales. México elevó objeciones a propósito de esos tribunales, por considerar que su creación obedecía a un enfoque político y selectivo en este campo, que el Consejo de Seguridad había ido más allá de sus atribuciones expresas —que no comprenden la constitución de tribunales internacionales— y que la regulación de éstos carecía de rigor jurídico en lo que concierne a normas, procedimientos y sanciones. Estas observaciones de nuestro país nutrirían igualmente algunas posiciones mexicanas en el proceso de creación de la Corte Penal Internacional. Por resolución del Consejo de Seguridad, del 22 de febrero de 1993, quedó establecido, con sede en La Haya, el “Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de las violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia desde 1991”. Previamente hubo algunas actividades preparatorias y conducentes al establecimiento del órgano jurisdiccional, a saber: convocatoria a respetar las obligaciones del derecho internacional humanitario, contenidas en los Convenios de Ginebra de 1949, y trabajo y dictamen de una comisión de expertos llamada a analizar las violaciones cometidas en dicho territorio. El Tribunal para la ex Yugoslavia es materialmente competente para conocer de violaciones graves de los Convenios de Ginebra, de las leyes o usos de la guerra, genocidio y crímenes de lesa humanidad, delitos que la resolución enumera, cometidos entre el 1 de enero de 1991 —es decir, desde dos años antes del momento de constitución del órgano judicial— y “una fecha que el Consejo de Seguridad determinará una vez restaurada la paz”. Ejerce su jurisdicción sobre personas naturales (artículo 6), con fines de responsabilidad penal individual (artículo 7). Esa jurisdicción es concurrente con la de los tribunales nacionales, en la inteligencia de que prevalece la jurisdicción interna-

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cional (artículo 9); así, es ésta la que dispone si asume el conocimiento de la causa o deja que actúen los organismos locales, que de tal suerte resultan subsidiarios de la justicia internacional. Es relevante la posibilidad —recogida por la Corte Penal Internacional— de hacer a un lado el principio ne bis in idem; esto acontece, entre otros motivos, por haberse considerado ordinario el delito justiciable (artículo 10). No se contempla la pena capital, sino penas privativas de libertad. Para fijar las condiciones de cumplimiento de éstas, las salas del tribunal internacional “recurrirán a la práctica general de los tribunales de la ex Yugoslavia relativa a las penas de prisión” (artículo 24), que de este modo integra la porción sancionadora del derecho aplicable por el organismo internacional. Las penas se cumplen en un Estado designado por el tribunal, entre aquellos que han expresado la disposición de aceptar a los condenados y ejecutar las penas. El Tribunal para la ex Yugoslavia se integra con 11 magistrados elegidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas y distribuidos en salas de primera instancia y apelación. Cuenta el órgano con un Fiscal investigador y acusador, designado por el Consejo de Seguridad a propuesta del Secretario General. Hasta el final de mayo de 2001, este tribunal había iniciado 38 procesos. En los términos de la resolución del 8 de noviembre de 1994, emitida por el Consejo de Seguridad, se constituyó el “Tribunal Internacional para enjuiciar a los presuntos responsables de genocidio y otras violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Ruanda o en el territorio de Estados vecinos (cometidos por ciudadanos ruandeses)”. Conviene recordar las cuentas oscuras de la tragedia de Ruanda: un millón de muertos entre abril y junio de 1994. Este organismo reviste caracteres similares a los mencionados en el caso del Tribunal para la ex Yugoslavia. El Tribunal para Ruanda, que conoce de crímenes perpetrados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994, fue constituido tras una serie de actos que despejaron el camino para su creación: informe de un relator especial, análisis y dictamen de un comité de expertos y petición del propio Gobierno de Ruanda, cuyo sistema de justicia se trata de fortalecer a través de la actividad que realice el tribunal internacional. Hasta el final de mayo de 2001, esta jurisdicción había iniciado 48 procesos. No obstante las consideraciones críticas que se han hecho a propósito de ambos órganos jurisdiccionales, un sector de la opinión se pronuncia favorablemente: son instituciones judiciales internacionales viables; han contribui-

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do a la construcción de la paz en sociedades que estuvieron en guerra y al establecimiento de una especie de criminal accountability en la cultura de las relaciones internacionales (Payam Akhaven). De ahí que se haya sugerido establecer un organismo judicial semejante para Timor Oriental, en tanto Indonesia procede con sus propios tribunales. Similar recomendación se ha formulado para el caso de Sierra Leona. 3. La Corte Penal Internacional Convención de Roma Tras la larga marcha que he descrito, se arribó al establecimiento de la Corte Penal Internacional, regida por el Estatuto —contenido en la correspondiente convención— que aprobó la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, el 17 de junio de 1998, en la ciudad de Roma. A esto último obedece que con frecuencia se identifiquen la Convención o el Estatuto con el nombre de la ciudad donde aquélla fue suscrita. Al convenirse la nueva jurisdicción, con todo lo que ella entraña, se ha reconsiderado el régimen de la soberanía de los Estados —en constante proceso de cambio o afinamiento, por decirlo con cautela— y se han afirmado las razones de la vida internacional y el papel que dentro de ésta juega, bajo el concepto de comunidad jurídica universal, la tutela de los mayores bienes de la humanidad, la coincidencia de las distintas culturas en un espacio de interés común, el primado de la dignidad humana con sus proyecciones en los derechos fundamentales de las personas y el mantenimiento de la seguridad y la paz, que constituye un deber compartido. La Convención, más frecuentemente mencionada como Estatuto de la Corte Penal Internacional, constituye un ordenamiento heterogéneo: abarca los diversos aspectos que corresponde integrar bajo el rótulo del derecho penal internacional. Así, estatuye la organización misma del tribunal: los órganos o autoridades que lo componen y sus respectivas atribuciones (parte orgánica); indica las normas de derecho penal material que recogen, en la forma que se creyó adecuada, lo que regularmente serían las partes general (especificaciones genéricas sobre la responsabilidad penal, en sentido amplio) y especial (tipos penales) de un código penal (parte sustantiva); previene el procedimiento a seguir desde la investigación de los hechos probablemente defectuosos hasta la emi-

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sión de una sentencia, condenatoria o absolutoria, y el régimen de impugnaciones (parte adjetiva o procesal); y establece las reglas pertinentes para la ejecución de las penas, lo cual incluye los sistemas de revisión y abreviación o reducción de sanciones (parte ejecutiva). Los principales temas que ocuparon la atención de la asamblea de Roma, al decir de miembros de la Delegación mexicana, fueron la independencia de la Corte, la interacción de ésta con las jurisdicciones internacionales, es decir, el principio de complementariedad —que finalmente prevalecería, a diferencia de lo que sucede en los tribunales para la ex Yugoslavia y Ruanda—, y el catálogo de crímenes sujetos a la competencia material de la Corte, que integran —contemplados desde otra perspectiva— la parte especial del código penal internacional inserto en la Convención. Para llegar a la definición de esos delitos se ponderó la naturaleza misma de los hechos incriminados y se consideró su gravedad, razón última que justificaría su inclusión en el catálogo internacional. 4. Características de la nueva Jurisdicción Internacional Los datos radicales de la CPI y de la jurisdicción que ésta encarna se recogen en el Preámbulo de la Convención y en el artículo 1 del texto preceptivo. La doctrina más autorizada, deseosa de armonizar los elementos y las preocupaciones nacionales e internacionales en este ámbito, sostiene que la Corte representa “una extensión de la jurisdicción penal nacional”, o bien, “de la potestad jurisdiccional penal nacional”, creada por un tratado que se convierte en parte del derecho nacional. No se afecta la soberanía nacional ni se pasa por encima de un sistema nacional que verdaderamente cumple sus obligaciones internacionales (Cherif Bassiouni). El Preámbulo de la Convención de Roma es aleccionador sobre los orígenes, características y objetivos de ésta. Ahí se destaca la unidad cultural de todos los pueblos y los lazos que los unen; los crímenes y atrocidades cometidos a lo largo del siglo XX, que constituyen una amenaza para la seguridad y el bienestar de la humanidad; la necesidad de que los Estados se abstengan de intervenir en los asuntos internos de otros Estados y de recurrir a la amenaza o a la fuerza; la existencia de deberes jurisdiccionales de los Estados frente a los crímenes internacionales, y el necesario destierro de la impunidad. Para servir estos designios y en interés de las actuales y futuras generaciones, los signatarios de la convención resuelven —dice el Preámbulo, en su

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parte conclusiva— “establecer una Corte Penal Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, y que sea complementaría de las jurisdicciones penales nacionales”. Esto se reafirma inmediatamente después, en el artículo 1 del instrumento, que resuelve la creación de la Corte con carácter permanente para “ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y [que] tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales”. De esos textos se desprenden los elementos característicos del nuevo sistema internacional, a saber: a) Se crea una Corte, esto es, un tribunal, y con ello se admite la garantía jurisdiccional —suprema garantía jurídica— para la solución de controversias en este campo y la realización de los altos fines que aquí pretende la comunidad internacional; se ha “jurisdiccionalizado” o “judicializado”, pues, la reacción mundial contra la delincuencia; b) Esa jurisdicción será permanente, y por ende quedan superados los anteriores capítulos de la jurisdicción penal internacional representados por órganos transitorios, de jurisdicción reducida a cierto tiempo, como lo fueron los tribunales de Nüremberg y Tokio y lo son los tribunales para la ex Yugoslavia y Ruanda; c) La Corte que se crea será independiente en el ejercicio de su jurisdicción, como ha de serlo cualquier tribunal —nacional o internacional— que verdaderamente represente la garantía de legalidad y seguridad jurídica, subordinado exclusivamente a las normas y no a cierto poder personal o colectivo; d) El tribunal ejercerá su competencia punitiva sobre personas, es decir, individuos o personas físicas, seres humanos, no Estados o personas colectivas, con lo cual se afianza la antigua pretensión de incorporar al individuo en el espacio de los sujetos del derecho internacional, tanto cuando reclama sus derechos —jurisdicción de derechos humanos—, como cuando se reclama la responsabilidad que le corresponde como sujeto activo de conductas delictuosas —jurisdicción penal—, sin perjuicio de que en otros ámbitos jurisdiccionales se exija responsabilidad a los Estados o a otras personas de derecho público o privado;

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e) El órgano jurisdiccional estará vinculado a la Organización de las Naciones Unidas, aunque no dependa de los órganos de ésta, y figurará en el conjunto de elementos establecidos por la comunidad jurídica internacional para la tutela de los más altos intereses colectivos; f) Será competente para conocer de los delitos “más graves”: en otros términos, no se abocará al conocimiento de delitos leves o menos graves, esto es, se ocupará de conductas que vulneren —causen daño severo o pongan en gran peligro— los bienes jurídicos más preciados para la subsistencia, la seguridad y la paz de la humanidad, delitos cuyo catálogo tiene carácter histórico: no se reduce necesariamente a los ya recogidos por el Estatuto, sino que puede incluir otros de gravedad semejante que aparezcan en el tiempo y en el espacio; g) Sin embargo, para que actúe la jurisdicción internacional, que naturalmente se reserva al ámbito de lo estrictamente indispensable, lo que no debe sustraerse a la atención de la humanidad, se requiere que esos graves delitos revistan trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, y constituyan, por lo mismo, temas de importancia universal, tomando en cuenta la preservación de los más preciados valores humanos en el presente y en el porvenir; y h) La jurisdicción internacional no releva a la jurisdicción nacional, ni se anticipa a ésta, sino la complementa o sustituye cuando es ineficaz, indiferente o complaciente. Sobre este punto, que constituye uno de los aspectos centrales de la nueva institución, me detendré un momento. Rigen en esta materia ciertos principios que se analizan bajo el rubro de la complementariedad o subsidiariedad. Por una parte, existe primacía de las jurisdicciones nacionales, en el sentido de que a ellas corresponde, ante todo y principalmente, la jurisdicción sobre cualesquiera delitos, y por ende la justicia internacional sólo actuará de manera secundaria y complementaria. Por otra parte, y como contrapartida de lo anterior, queda entendido que no habrá exclusividad de la jurisdicción nacional en casos que, por su naturaleza y gravedad, reclaman la atención internacional; la nacionalidad del actor y el espacio en que se cometa el delito —el forum delicti— no traen consigo la reserva del enjuiciamiento a la autoridad local, en calidad de asunto del “fuero doméstico”, aun cuando la jurisdicción internacional no absorba inmediatamente la cuestión y se mantenga, por lo pronto, a la expectativa de las acciones que adopte y los resultados que ofrezca la justicia nacional.

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El principio de complementariedad —o subsidiariedad, en la terminología que otros analistas utilizan— es característico de lo que pudiéramos llamar, si se autoriza la expresión, el “mejor derecho internacional”. Aparece claramente tanto en el derecho internacional de los derechos humanos y sus jurisdicciones tutelares, que no pretenden desplazar, obstruir o relevar a las jurisdicciones nacionales en la solución de los conflictos de este carácter, como, ahora, en el derecho penal internacional y su jurisdicción aplicativa, la Corte Penal Internacional. Ese principio muestra los siguientes caracteres: a) No desecha, excluye o absorbe las obligaciones y facultades originales o naturales del Estado nacional que mantiene a salvo su potestad de regular la materia e intervenir en ella, desde la vía persecutoria y contenciosa, en primer término; b) Constituye un punto o espacio de convergencia y conciliación entre dos grandes conceptos, que pueden y suelen entrar en conflicto: la soberanía nacional, por una parte, y la operación y salvaguardia del orden jurídico internacional, por la otra. En este sentido, recoge en la mejor forma posible las necesidades y posibilidades que plantean diversos tiempos en la historia de la tutela jurídica de bienes fundamentales; c) Su operación natural, debida y eficaz supone la existencia amplia y suficiente de reglas, procedimientos e instrumentos internos, que se despliegan en forma preferente; y, d) No desconoce el desarrollo del orden jurídico integral, que acepta y convoca un papel relevante y seguro para el sistema de tutela internacional como segundo nivel de garantía, que actúa —se convierte en único o prioritario— cuando es ineficaz o insuficiente el primer nivel.

5. Vinculación de los Estados Es importante examinar ahora uno de los aspectos centrales en el funcionamiento del sistema penal internacional, que ha motivado prolongados estudios, debates y resistencias. Se trata de la vinculación de los Estados a la jurisdicción de la Corte. Esa vinculación constituye, ciertamente, uno de los factores críticos —o acaso el mayor de todos— en el lento y complejo proceso de creación de esta jurisdicción, desde los días mismos de Nüremberg y Tokio. En otros

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términos, ¿cuál es la vinculación de los Estados a la potestad de la Corte, es decir, del sistema penal internacional que ésta encarna? ¿En qué casos y bajo qué condiciones se subordinan al conocimiento del tribunal los actos —conductas punibles— realizados en el territorio de un Estado, que sería competente para el enjuiciamiento, con exclusión de otros Estados, o cometidos por una persona que ostenta la nacionalidad de un Estado, que también podría reclamar —aunque con menos títulos, hoy día, que los derivados del forum delicti— jurisdicción sobre el sujeto? En este orden es preciso distinguir diversas hipótesis. En primer término, es evidente que los Estados partes en la convención, que han pactado libre y soberanamente —éste es el supuesto político-jurídico que tradicionalmente se instala en el fundamento del derecho convencional—, aceptan por el mismo hecho la competencia de la CPI respecto a los crímenes sujetos a la competencia material de éste, que menciona el artículo 5 del Estatuto (artículo 12.1). No existe cláusula facultativa en este ámbito, como la hay en otros, por ejemplo, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a propósito de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de esa especialidad. En seguida hay que deslindar las diversas formas de inicio de una investigación, que traen consigo la movilización de la potestad persecutoria del Fiscal y jurisdiccional de la Corte. Adelantemos que esas formas son tres: instancia de un Estado, instancia del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas e inicio oficioso por parte del propio Fiscal. Ahora bien, si se trata de los casos de inicio por un Estado parte o por el Fiscal (artículo 13, apartados a y c, expresamente invocados por el artículo 12.2), se producirá una vinculación del Estado con la Corte en los siguientes términos: a) Estado parte en cuyo territorio se realizó la conducta punible (artículo 12.2, a); b) Estado parte al que corresponde la matrícula de un buque o una aeronave, cuando la conducta punible se realizó a bordo de éstos (artículo 12.2 a), y c) Estado parte del que es nacional el inculpado (artículo 12.2, b). Veamos ahora lo que ocurre si se plantean los mismos supuestos de inicio, es decir, si actúan un Estado o el Fiscal (artículo 12.2), pero el Estado al que corresponden el territorio, la matrícula del buque o la aeronave, o bien, la nacionalidad del acusado (artículo 12.2, a y b), no es parte en la convención. En tal hipótesis, el Estado no parte “podrá, mediante declaración depositada en poder del Secretario, consentir en que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de que se trata”, y se obligará a brindar a aquélla la cooperación prevista en la convención (artículo 12.3).

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Por otro lado, si se trata de los casos iniciados por el Consejo de Seguridad (artículo 13, apartado b, que no es invocado por el artículo 12.2 para los fines a los que éste se refiere) es posible entender, a contrario sensu, que: a) no se necesita el consentimiento del Estado no parte al que corresponden el territorio, el buque o la aeronave, o la nacionalidad del imputado, y b) la CPI puede ejercer su competencia, lo cual implica, evidentemente, la posibilidad de que el Fiscal desenvuelva sus atribuciones de investigación y acción, condiciones para que se desarrolle el proceso penal. 6. Integración La CPI se integra con 18 magistrados (artículo 36.1) (número que puede elevarse a sugerencia de la presidencia del tribunal y por acuerdo de la asamblea de los Estados partes: artículo 36.2), elegidos en votación secreta en dicha asamblea, a propuesta de los propios Estados. Tómese en cuenta que aquí —como en el caso de la elección del Fiscal— se alude a los Estados que concurren a la asamblea, no de los Estados partes en la convención, que pueden representar un número mayor que el de aquéllos. Para la elección se tomarán en cuenta: a) aspectos personales y profesionales de los magistrados, y b) adecuada representación de género, especialidades y áreas geográficas. Por lo que toca a las características de los magistrados, se sigue la regla que domina la designación de estos funcionarios en los órganos jurisdiccionales internacionales, esto es, deben ser personas de alta consideración moral, imparcialidad e integridad que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países (artículo 36.3, a), que a su vez suelen reclamar elevadas cualidades morales y profesionales de los juzgadores del más alto rango, como ocurre en México, por ejemplo, en el caso de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (artículo 95, último párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos) y de los magistrados de los tribunales superiores de justicia (artículo 122, base cuarta, fracción l de la propia Constitución). Prevalece, pues, la idea de que los administradores de justicia deben satisfacer requisitos de integridad y prestigio que no necesariamente se demandan de otros funcionarios. En lo que atañe a la representatividad de los juzgadores (exigencia natural, si la Corte debe ser reflejo de la comunidad internacional, pero también obe-

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decer a las necesidades que plantea la jurisdicción en el ámbito específico que tiene encomendado) en la composición del tribunal —esto es, en la presentación de candidaturas y, más todavía, en la votación sobre éstas y en la adscripción de magistrados— deben tomarse en cuenta los siguientes datos: representación de los principales sistemas jurídicos del mundo, distribución geográfica equitativa, participación equilibrada de hombres y mujeres y presencia de especialistas en cuestiones penales e internacionales, así como en problemas específicos concernientes a la competencia material de la Corte. De éstos, uno se menciona directamente: violencia contra mujeres y niños. Interesa destacar, por lo que toca a la representatividad que he mencionado, la composición profesional mixta, que carga el acento sobre dos ámbitos de competencia profesional de los juzgadores, a saber: derecho y procedimientos penales —en la que se pone énfasis mayor—, que implica, entre otras cosas, experiencia del individuo como magistrado, fiscal o abogado, o en otra función similar. Para asegurar la concurrencia de estos indispensables especialistas, el Estatuto prevé que en la primera elección de magistrados se designe a no menos de nueve juzgadores con dicha preparación. El segundo ámbito de competencia profesional se relaciona con el derecho internacional en “materias pertinentes [...] tales como el derecho internacional humanitario y las normas de derechos humanos, así como gran experiencia en funciones jurídicas profesionales que tengan relación con la labor judicial de la Corte”. En la primera elección se deberá incorporar a no menos de cinco miembros de esta categoría profesional. El artículo 34 del Estatuto determina los órganos que figuran en la Corte. Éstos son: a) Presidencia, que se integra con el Presidente y el primero y segundo Vicepresidentes (artículo 39.3); b) Sección de cuestiones preliminares, constituida con seis o más juzgadores, predominantemente expertos en procedimiento penal (artículo 39.1); c) Sección de primera instancia, compuesta en la misma forma (ídem); d) Sección de apelaciones; e) Fiscalía, y f) Secretaría. Ahora bien, el conocimiento individual o colegiado de materias no compete a las secciones, como tales, sino a quienes, a partir de ellas, constituyen las salas de la Corte. Es así que: a) en función del trabajo que se tenga, puede haber una o más salas de cuestiones preliminares, formadas con uno o tres magistrados tomados de la sección de cuestiones preliminares (es decir, composición monocrática o colegiada, en los casos y para los fines que el propio Estatuto contempla) (artículo 39.2, b y c); b) asimismo, una o más salas de primera instancia, en función de la carga de trabajo, cada una compuesta con tres ma-

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gistrados, tomados de la sección de primera instancia (idem), y c) una sala de apelaciones, integrada con todos los miembros de la sección de apelaciones (artículo 39.2, b). La Fiscalía, un elemento esencial del sistema de justicia penal internacional, actúa con independencia; es órgano separado de la Corte. Por ende, sus integrantes “no solicitarán ni cumplirán instrucciones de fuentes ajenas a la Corte” (artículo 42.1), aunque sobre sus actuaciones y decisiones repercutan, claro está, ciertas determinaciones adoptadas por órganos externos: así, los acuerdos del Consejo de Seguridad que suspendan una investigación o un juicio. La fiscalía actúa bajo la dirección de un fiscal, que puede contar con fiscales adjuntos. Uno y otros serán de diversas nacionalidades (artículo 42.2). La elección de fiscal debe recaer —de manera semejante a la prevista para los magistrados— en “personas que gocen de alta consideración moral, que posean un alto grado de competencia y tengan extensa experiencia práctica en el ejercicio de la acción penal o la sustanciación de causas penales” (artículo 42.3). La asamblea de Estados partes elige al Fiscal en votación secreta y por mayoría absoluta de los miembros de la asamblea. En cuanto a los adjuntos, se sigue el mismo procedimiento electoral, con una particularidad: en este caso la propuesta proveniente del Fiscal, que para tal efecto debe someter una terna (artículo 42.4). Es interesante que se prevenga la facultad del Fiscal, consecuente con la heterogeneidad y la complejidad que pueden presentarse en los temas sometidos a la jurisdicción internacional, para designar “asesores jurídicos especialistas en determinados temas como, por ejemplo, violencia sexual, violencia por razones de género y violencia contra los niños” (artículo 42.9). Estas especialidades son consecuentes con la naturaleza de los crímenes que se hallarán sujetos al conocimiento de la Corte, vinculados estrechamente, todos ellos, con fenómenos de violencia manifiesta o encubierta. La Secretaría se halla a cargo “de aspectos no judiciales de la administración de la Corte y de prestarle servicio” (artículo 43.1). Se desempeña bajo la dirección del secretario, que a su vez se halla sujeto a la autoridad del Presidente del tribunal (artículo 43.2). Puede haber secretario adjunto. El secretario y el adjunto han de ser “personas que gocen de consideración moral y (tengan) un alto nivel de competencia” (artículo 43.3). La elección del secretario se hace por la propia Corte, en votación secreta y mediante el voto mayoritario —mayoría absoluta— de los magistrados, “teniendo en cuenta las recomendaciones de la asamblea de los Estados parte” (artículo 43.4). El mismo pro-

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cedimiento se sigue para la elección del adjunto, pero en este caso las recomendaciones proceden del secretario (artículo 43.4). También es útil destacar la existencia de una dependencia de la Secretaría —sin perjuicio de otras que pudiera haber para el buen despacho de los asuntos— cuya actividad guarda relación estrecha con la materia de conocimiento y la situación en que se hallan o pudieran hallarse quienes se han visto vulnerados por conductas criminales o pudieran afrontar daños más o menos graves con motivo de su intervención en el procedimiento penal. Así, en la secretaría se establecerá la denominada “Dependencia de Víctimas y Testigos”, que adoptará, en consulta con la Fiscalía, medidas de protección y seguridad, y brindará asesoramiento a: a) testigos y víctimas que comparezcan ante la Corte, y b) otras personas que enfrenten peligros en virtud del testimonio prestado. En suma, se trata de amparar a víctimas y testigos, puesto que la categoría mencionada como b) sólo implica —según se desprende de la redacción misma, que gira en torno al testimonio prestado— una nueva referencia a los testigos. La citada dependencia protectora deberá contar con personal especializado para “atender a víctimas de traumas, incluidos los relacionados con delitos de violencia sexual” (artículo 43.6). Es obvio que el desempeño de tan importantes, delicadas y numerosas tareas pudiera requerir abundante —además de bien calificado— personal adscrito a la dependencia. 7. Derecho aplicable Conocida la organización de la Corte y antes de examinar la competencia material —que es también contemplada desde otro ángulo, el “breve código penal internacional sustantivo”—, así como el procedimiento que se desarrolla ante ésta, conviene mencionar cuáles son, en definitiva, las normas que aplicará el tribunal en el ejercicio de su jurisdicción. Viene al caso, en otras palabras, el marco jurídico para el desempeño de la justicia penal internacional, cuya observancia constituye igualmente una garantía de justicia y seguridad para los Estados partes y no partes, los inculpados y las víctimas. A este respecto, la convención ofrece una regulación genérica (artículo 21), que se extiende —pues no hay diferencias o exclusiones expresas— sobre el cuádruple ámbito de la justicia penal internacional que antes se dijo: orgánico, sustantivo, procesal y ejecutivo. El orden de aplicabilidad que marca el

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propio Estatuto se desarrolla en los siguientes términos: primero, Estatuto, Elementos del Crimen y Reglas de Procedimiento y Prueba; segundo, tratados, principios y normas de derecho internacional; y tercero, principios generales del derecho nacional. No se alude a las otras fuentes del derecho internacional señaladas en el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, salvo en lo que atañe a la jurisprudencia de la propia Corte Penal Internacional, como es natural: en efecto, la CPI puede aplicar “principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores” (artículo 21.2). La omisión en el señalamiento de otras fuentes quizás no implica exclusión terminante de éstas. Se podría considerar que entrarán en juego, de ser necesario, cuando la solución a determinado punto no pueda obtenerse mediante la aplicación de los ordenamientos mencionados o la interpretación judicial de éstos por parte de la CPI. En primer término, pues, la CPI debe atenerse a las disposiciones del Estatuto, que a su vez condicionan o determinan las de los ordenamientos derivados de éste: Elementos del Crimen y Reglas de Procedimiento y Prueba (además del reglamento de la Corte, que no figura en el artículo 21.1). Es importante tomar en cuenta el procedimiento para expedir el Estatuto —que supone, evidentemente, la voluntad expresa de los Estados partes— y para incorporar enmiendas en éste, en la inteligencia de que los Elementos del Crimen y las Reglas del Procedimiento integran cuerpos normativos separados y subordinados; en otras palabras, no forman parte del Estatuto ni constituyen enmiendas a éste. Interesa observar las particularidades de los respectivos procesos de expedición, cuyo mayor rigor implica también mayores garantías para los Estados y para los imputados. En el segundo término planteado por el artículo 21, la Corte debe aplicar los tratados, principios y normas del derecho internacional. Ciertamente se trata de una relación poco rigurosa, en tanto los tratados se integran con normas y pueden —y suelen— recoger principios del derecho internacional y atenerse a ellos. El Estatuto, fiel a la raíz que esta materia tiene en el orden jurídico de la guerra, enfatiza la aplicación del régimen correspondiente al señalar: “incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados” (artículo 21.1, b). Finalmente, hay una invocación al régimen interno de los Estados, en la siguiente prevención: son aplicables también los principios generales del derecho derivados “del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente

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ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y principios internacionalmente reconocidos’’ (artículo 21.1, c). Sobre este punto conviene intentar algunas puntualizaciones: a) Se alude a principios generales correspondientes a sistemas jurídicos del mundo, que ofrecen variantes entre sí. Hay la posibilidad, en consecuencia, de acoger principios de validez universal —los principios del orden jurídico universal, en su conjunto—, y principios de validez contraída a cierto sistema jurídico. Aquéllos se vinculan al jus cogens. b) En este supuesto prevalece la norma internacional sobre la nacional. Aquí, aquélla tiene naturaleza prioritaria para la CPI. Si un Estado emprendiera la persecución de delitos internacionales, sobre la base de que conserva la posibilidad de hacerlo y de que la justicia internacional tiene naturaleza subsidiaria o complementaria, deberá aplicar su propio derecho, que estará en la “misma línea” del internacional. Si no es así, se corre el riesgo de que la Corte Penal Internacional asuma el conocimiento del asunto, independientemente de que hubiese sido fallado por el Estado en cuyo territorio se cometió el delito, cuando considere que la persecución cumplida a propósito de éste no satisface las exigencias de una verdadera justicia penal. c) Corresponde a la CPI, desde luego, resolver en qué casos “procede” aplicar el derecho interno del Estado que normalmente ejercería jurisdicción en el caso, tomando en cuenta el lugar en que se cometió el delito —que será la regla a considerar con la mayor frecuencia— o la nacionalidad del infractor. 8. Principios Generales de Derecho Penal La Convención de Roma dedica su parte III a los “Principios Generales de Derecho Penal”. Es importante considerar este catálogo en el que se reconocen principios y reglas del orden penal moderno, con algunas particularidades inherentes al sistema penal internacional. No se trata en todos los casos —aunque sí en la mayoría— de principios de derecho penal sustantivo; los hay también de derecho procesal. Vale advertir que algunos principios que pudieran quedar bajo aquel extenso rubro se hallan, sin embargo, en otros puntos del

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Estatuto. Tales son los casos, por ejemplo, del ne bis in idem y de la corresponsabilidad ejecutiva de los Estados, temas a los que me referiré separadamente. En las siguientes líneas expondré los principios que recoge la Convención precisamente en la parte III, invocados bajo la denominación que emplea el propio Estatuto. A) Nullum crimen sine lege (artículo 22). Sólo habrá responsabilidad penal por una conducta “que constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte” (artículo 22.1). “La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía”. En caso de ambigüedad, se interpretará en la forma que beneficie al reo (artículo 22.2). Éste es, evidentemente, el principio fundamental —junto con nulla poena sine lege— del derecho penal posterior al absolutismo; es, justamente, la reacción contra aquél, lo mismo si se trata de definiciones “a modo” por parte del Ejecutivo, que si se trata de discrecionalidad judicial para la incriminación de conductas. ¿A qué puede llamarse lege para los fines del derecho internacional? La jurisprudencia derivada de éste ha sido más exigente que la legislación interna de los Estados a la hora de apreciar la justificación de un acto de autoridad. No basta —ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos— con que el ordenamiento que se invoca como ley satisfaga los requisitos que formalmente debe reunir para merecer semejante calificación; es preciso, además, que provenga de una instancia democrática. Si el sistema internacional admite la necesidad de rigor en la apreciación de una ley, la misma regla debiera aplicarse al propio derecho de gentes. Por ello, la lege sería la convención formulada en forma consecuente con los principios que gobiernan, hoy día, el derecho internacional público. Esta unión de datos significa la máxima garantía. ¿Puede haber construcción de tipos penales a partir de la Convención —lege internacional— y de otros ordenamientos que no tengan esa naturaleza? Es pertinente hacer notar que las descripciones que contiene el Estatuto, en varios extremos, son sumamente generales, meramente enunciativas, y en diversos supuestos permiten la integración analógica. Agréguese a este problema el que deriva de los Elementos del Crimen, a los que me referí anteriormente y que a menudo previenen verdaderos “elementos del tipo”, de donde se desprende la necesidad de integrar éste con la doble fuente del Estatuto y de dichos Elementos del Crimen, con todo lo que ello apareja o puede significar para la efectiva vigencia del principio de legalidad en el orden penal internacional.

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B) Nulla poena sine lege (artículo 23). “Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto” (artículo 23). Esto significa que sólo la Convención puede establecer las penas aplicables. Sin embargo, en el caso de la multa hay dos fuentes por considerar: la Convención, una de ellas, y más precisamente las Reglas de Procedimiento y Prueba, la otra. C) Irretroactividad ratione personae (artículo 24). No hay responsabilidad penal por conductas anteriores a la fecha de vigencia de la Convención. Si se reforma la norma penal debe aplicarse la más favorable al reo, cualquiera que sea la fase de persecución en que se encuentre: investigación, juicio o condena (ejecución de la condena) (artículo 24). El Estatuto prevé la posibilidad de que un Estado acepte la jurisdicción de la CPI para un caso concreto, sin constituirse en parte de la Convención misma; por lo tanto, ésta sólo tiene vigencia relativa en lo que respecta a este Estado y a los delitos cometidos en su territorio o a las personas de su nacionalidad. Esto no implica, sin embargo, afectación del principio que aquí se menciona. D) Responsabilidad penal individual (artículo 25). En este punto se recoge la importante regla que caracteriza a la justicia penal internacional, en contraste con otras formas de imputación y enjuiciamiento por violaciones a derechos humanos: sólo el individuo, la persona física, es penalmente responsable y podrá ser sancionado por crímenes previstos en el Estatuto (artículo 25. 1 y 2). En este precepto se ingresa a otros temas, que un código penal nacional abordaría separadamente. En efecto, se regulan los supuestos de autoría —inclusive, mediata—, coautoría, proposición, inducción, instigación y encubrimiento, así como participación en tentativa. He aquí, reunidos en un solo precepto, la participación delictuosa y el iter criminis. Cabe formular algunos comentarios sobre puntos específicos de esta materia. Las diversas formas de participación delictuosa entrañan responsabilidad penal cuando existen consumación o tentativa. No se sancionan la concepción, la deliberación, el acuerdo y los actos preparatorios, que no implican un principio de ejecución, característico de la tentativa. El genocidio se halla sujeto a un régimen más exigente. En efecto, la responsabilidad en este caso no se limita a quienes participan en la realización del hecho punible, sino se anticipa: es penalmente responsable quien, “respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa” (artículo 25.3, e), supuesto al que no se asocia tentativa o consumación. La prevención del Estatuto acarrea la conveniencia de que en el derecho nacional se admita igualmente

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el castigo al instigador de genocidio, aun cuando la ausencia de esta disposición no sería necesariamente obstáculo infranqueable para que un tribunal nacional aplicase directamente el precepto del Estatuto, si esta posibilidad está prevista —como ocurre en México— por la ley nacional correspondiente. En este mismo precepto se acepta la relevancia del arrepentimiento. Así, no será sancionado “de conformidad con el presente Estatuto” —es decir, por la jurisdicción penal internacional— “quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume”, desistimiento cuya eficacia está sujeta a una condición adicional: que el arrepentido “renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo” (artículo 25.3, f). El primer dato del arrepentimiento recae en el ámbito de lo objetivo, apreciable directamente, no así el segundo, que apunta hacia cuestiones subjetivas, no siempre apreciables —al menos fidedignamente— por quien analiza el caso desde una perspectiva externa al inculpado, como lo hace el juzgador. Se trata de que exista renuncia íntegra —completa, total, para hoy y para siempre— y voluntariamente —por propia decisión, no por presión de otra persona o por imperativo de las circunstancias, que imponen la decisión— al propósito —es decir, a la determinación y a la finalidad, no apenas a la conducta— de delinquir. Ahora bien, el hecho de que no pueda sancionarse al arrepentido conforme a la Convención de Roma no significa que se halle sustraído a responsabilidad conforme a la ley nacional. Ésta puede aplicarse antes de que la Corte ejerza su jurisdicción, y acarrear sentencia condenatoria. En tal hipótesis, ¿podría el sujeto optar por ser juzgado por la CPI, u obligar al tribunal nacional a aplicar la disposición benéfica del Estatuto a propósito del arrepentimiento, en caso de no haber equivalente en el derecho interno? Por otra parte, la exoneración o liberación por parte de la Corte Internacional traería consigo la imposibilidad de enjuiciamiento bajo el derecho nacional. En la especie operaría la regla de ne bis in idem. Finalmente, el artículo 25.4 aclara, aunque no sea estrictamente indispensable hacerlo, que lo establecido en el Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas físicas no afecta la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional. Ya hemos dicho que las responsabilidades que surgen de un mismo hecho —la violación de un derecho, el quebrantamiento de un bien, que pudiera contemplarse en dos textos: el concerniente a derechos humanos y el relativo a responsabilidad penal (por ejemplo, Pacto de Derechos Civiles y Políticos o Convención Europea, por un lado, y Estatuto de la CPI, por otro)— corren por cuerda separada. La condena del individuo no trae con-

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sigo la absolución del Estado, y mucho menos viceversa: la sentencia por violación de derechos humanos —en rigor, una sentencia declarativa— suele incorporar o determinar que se condene al Estado a investigar, enjuiciar y condenar a los individuos responsables. Sin embargo, puede haber cuestión a propósito de las reparaciones. ¿Habrá doble reparación por el mismo hecho y de la misma naturaleza, verbi gratia, condena a pago por daños a cargo del Estado y al mismo tiempo del victimario? Otra cosa es que el Estado que paga daños pueda repetir en contra del sujeto —agente del Estado o persona vinculada a éste— que personalmente los causó. E) Exclusión de los menores de 18 años de edad (artículo 26). En esta disposición acerca de la capacidad de culpabilidad —una solución siempre convencional— se atiene al deslinde entre “niños” y adultos que establece la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. La selección de edad, que tiene eficacia universal —por encima, en la especie, de las numerosas y diferentes determinaciones que a este respecto formulan las leyes nacionales (e incluso, dentro de éstas, los ordenamientos de países federales, como sucede en México)—, no se subordina realmente a la consideración de la capacidad —necesariamente individual, no general ni universal— de entender y de querer. F) Improcedencia del cargo oficial (artículo 27). Esto se refiere a la cuestión procesal de la inmunidad y el enjuiciamiento especial de ciertos funcionarios. Las inmunidades nacionales —incluso las relativas a Jefes de Estado o de Gobierno— carecen de eficacia en el plano penal internacional. G) Imprescriptibilidad (artículo 29). Se enuncia en términos absolutos la ineficacia de esta causa regular de extinción de la pretensión penal y de la potestad ejecutiva, lo cual implica la conveniencia de ajustar las leyes nacionales a la norma internacional para evitar cuestiones a propósito del régimen de subsidiariedad o complementariedad. H) Elemento de intencionalidad (artículo 30). Bajo este rubro se analizan las cuestiones centrales del dolo y la culpa. La disposición genérica resuelve que habrá responsabilidad y procederá, en su caso, la sanción del inculpado “únicamente si [éste] actúa con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen” (artículo 30.1). La intención se analiza en dos vertientes: por la conducta y por la consecuencia. En tal virtud, actúa intencionalmente “en relación con una conducta [quien] se propone incurrir en ella”, y “en relación con una consecuencia [quien] se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos” (artículo 30.2).

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La misma norma incluye algunas definiciones: se entiende por “conocimiento”, “con conocimiento” y “a sabiendas”, la “conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos” (artículo 30.3). A pesar de que el artículo 30 de la Convención sólo considera delitos dolosos, los culposos no están completamente excluidos del régimen penal internacional; rige, pues, un muy acotado sistema de numerus clausus en orden a la culpa. En efecto, es preciso tomar en cuenta la responsabilidad penal culposa en que pueden colocarse los jefes y otros superiores de quienes actúan materialmente, conforme al artículo 28, cuando aquéllos hubieran debido saber los delitos que cometían sus subalternos o “no hubiere[n] adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación o juzgamiento” (artículo 28.1 y 2). 9. Excluyentes de incriminación Las causas que excluyen la incriminación se localizan en tres preceptos, de los cuales sólo uno, el artículo 31, ostenta el rubro “Circunstancias eximentes de responsabilidad penal”. Separadamente, el artículo 32 regula el error de hecho y el error de derecho, y el 33 se refiere a “Órdenes superiores y disposiciones legales”. Así, cobra sentido —como inmediatamente veremos— la prevención del artículo 31.1: las eximentes que aparecen en éste no agotan el catálogo del Estatuto en la materia que ahora examino. Revisaré las diversas hipótesis, según aparecen en los tres preceptos mencionados. a) Inimputabilidad, que la Convención vincula a enfermedad o deficiencia mental o a estado de intoxicación, cuando se “prive [al agente] de su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley” (artículo 31.1, a y b). Es punible la acción libre en su causa, en la hipótesis de intoxicación (artículo 31.1, b). b) Defensa propia o de un tercero, cuando se actúa “razonablemente”. Existe un supuesto específico para crímenes de guerra: defensa “de un bien que fuese esencial para [la] supervivencia [del agente] o de un tercero o de un bien que fuese esencial para realizar una misión militar, contra un uso in-

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minente o ilícito de la fuerza, en forma proporcional al grado de peligro para él, un tercero o los bienes protegidos” (artículo 31.1, c). c) Estado de necesidad o no exigibilidad. Existe cuando hay coacción por amenaza de muerte o lesiones graves, si el agente actúa “necesaria y razonablemente” (artículo 31.1, d). d) Error de hecho y error de derecho. Los errores de hecho (artículo 32.1) y derecho (“acerca de si un determinado tipo de conducta constituye un crimen de la competencia de la Corte”; artículo 32.2) son excluyentes sólo “si hace[n] desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el crimen”; esta condición es común para ambos errores. En lo que se refiere al error de derecho, también es eximente el que se vincula con órdenes superiores o disposiciones legales en los términos del artículo 33: el agente no sabe que la orden es ilícita, cuando ésta no lo sea de manera manifiesta (artículo 31.2). e) Ha sido frecuente que los inculpados por crímenes gravísimos aduzcan en su descargo que se han limitado a obedecer órdenes superiores o a cumplir la ley. De ahí que el Estatuto aborde este asunto en precepto especial. El cumplimiento de orden tiene eficacia como excluyente cuando concurren tres elementos: que el infractor estuviese obligado por la ley a obedecer la orden del Gobierno o del superior (artículo 31.1, a), que “no supiera que la orden era ilícita” (artículo 31.1. b) y que ésta “no fuera manifiestamente ilícita” (artículo 31.1, c). Esta excluyente sólo viene al caso en lo que respecta a crímenes de guerra, porque “se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas” (artículo 33.2). f) El artículo 31.3 contiene la referencia general a la que antes me referí: la Corte “podrᔠtener en cuenta eximentes que se desprendan del derecho aplicable conforme al artículo 21. Nótese, en primer término, que sólo se trata de una posibilidad. Esta formulación es cuestionable. No dispone la aplicación necesaria de una norma que pudiera beneficiar al reo: la ley más favorable. Obliga a la Corte a ejercer una discrecionalidad que no se suele aceptar en lo que respecta a las excluyentes de incriminación. Por otra parte, la invocación del artículo 21 lleva a considerar hipotéticas eximentes contenidas en tratados, principios o normas de derecho internacional, o bien, en principios del derecho interno.

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10. La legislación mexicana Quiero cerrar esta descripción de la justicia penal internacional con algunas consideraciones a propósito de la incorporación de México al nuevo régimen jurisdiccional. Es bien sabido que en la Conferencia de Roma la Delegación mexicana se abstuvo al momento de la votación, al igual que otros veinte países. La abstención obedeció a la evidente contraposición entre las disposiciones del Estatuto y diversas normas de la Constitución mexicana. Se esgrimieron, asimismo, otros argumentos como sustento de la abstención: desacuerdo con la posibilidad de que el Consejo de Seguridad —no así la Asamblea General— posea relevantes atribuciones para remitir casos a la Corte o suspender el conocimiento de alguno por parte de ésta; con el empleo del veto en asuntos justiciables que pudieran llegar a la atención del propio Consejo; con la indefinición en torno al uso de armas de destrucción masiva (armas nucleares) como crimen de guerra, y con la incorporación de la cláusula referente a los Elementos del Crimen. Al abstenerse, la Delegación generó el espacio de reflexión necesario para que las autoridades mexicanas analizaran la posición final de México ante este asunto, que se habría comprometido en determinada medida si el sufragio de nuestro país en la Conferencia hubiera sido inmediatamente positivo o negativo. En contra de la Convención votaron Estados Unidos, China, India, Israel, Turquía, Filipinas y Sri Lanka. Posteriormente, Estados Unidos e Israel suscribieron el Estatuto. Otro tanto hizo nuestro país, el 7 de septiembre de 2000, tras un debate interno en el que se ponderaron las ventajas y desventajas de la suscripción. En contra de ésta se adujo la colisión de normas constitucionales con disposiciones convencionales, así como la improcedencia de suscribir —habida cuenta de aquella circunstancia— un tratado que reduce garantías individuales; esto último contravendría las estipulaciones contenidas en los artículos 1, 15 y 133 de la Constitución General de la República. En la posición contraria, es decir, la favorable a la firma del tratado, se argumentó que ésta mostraría la vocación justiciera del Estado mexicano y su compromiso en la lucha contra la impunidad; además, sería una suscripción ad referendum, quedando pendiente, en tal virtud, la adecuación del marco jurídico interno a los términos de la Convención, como condición para ratificar el tratado. Al firmar, nuestro país sólo se comprometería —por imperio de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados— a no actuar en forma que contradijera los fines y el objeto del Estatuto de Roma.

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Como se desprende de lo expuesto en este trabajo, el citado Estatuto entra en pugna —de mayor o menor entidad, pero en todo caso relevante— con prevenciones constitucionales mexicanas a propósito de: legalidad penal (artículo 14), requisitos de procedibilidad para el inicio de la averiguación (artículo 16), diversos derechos del inculpado (acerca de libertad caucional, conocimiento sobre el acusador, defensa, cómputo del tiempo de detención: artículo 20), ejercicio de la jurisdicción nacional en materia de persecución y juzgamiento (artículo 21), penas inusitadas (reclusión a perpetuidad: artículo 22), ne bis in idem (artículo 23), inmunidades de servidores públicos (artículo 108 y siguientes) y extradición (artículo 119). Una vez suscrito el Estatuto, México ha emprendido el camino conducente a la ratificación. Hasta el momento de concluir este artículo (noviembre de 2001), no se había remitido al Congreso iniciativa alguna para allanar el camino constitucional. Habrá que resolver —una vez acreditado, en su caso, que resulta pertinente ir adelante en este proceso— el modo de hacerlo: sea una serie de reformas a los artículos constitucionales afectados (que implicaría, por cierto, un número elevado de enmiendas constitucionales), sea un precepto explícito acerca de la posibilidad de ratificar el Estatuto (como lo hizo Francia a través del nuevo artículo 53.2 de su ley fundamental), sea un cambio de alcance general en alguno o algunos de los preceptos de la Constitución, que pudieran ser los artículos 17 y 21, o uno solo de ellos.

LA RATIFICACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA Y EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO Eduardo Ibarrola Nicolín, Subprocurador Jurídico y de Asuntos Internacionales de la Procuraduría General de la República Introducción Si bien el siglo que concluyó fue escenario de importantes avances tecnológicos, científicos y culturales, gracias a los cuales el hombre ha logrado controlar y dar cura a enfermedades y padecimientos, salvando y prolongando la vida de millones de seres, también es cierto que este desarrollo se ha aplicado a la fabricación del armamento, instrumentos y herramientas que se han utilizado para subyugar poblaciones, dar muerte y causar sufrimiento a seres humanos inocentes. El siglo XX fue testigo de las peores conflagraciones mundiales y regionales, así como de innumerables hechos de violencia generados por la intolerancia y el odio racial y religioso, en los cuales millones de seres humanos perdieron la vida o sufrieron las peores vejaciones imaginables. Ante estos hechos, afortunadamente, la comunidad internacional no fue insensible, aunque sí lenta en su respuesta. Antecedentes La idea del establecimiento de una Corte Penal Internacional (CPI) existe desde la creación de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), sin embargo, éste no fue un asunto prioritario en la Comisión de Derecho Internacional sino hasta 1993, año en que se estableció el Tribunal para la antigua Yugoslavia. A partir del establecimiento de este tribunal, los Estados negociaron con más intensidad para poder lograr un instrumento que diera origen a un tribunal internacional permanente, capaz de juzgar los peores delitos cometidos en contra de la humanidad. [69]

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Los antecedentes recientes de la CPI los encontramos en los tribunales de Nüremberg y Tokio, establecidos por los aliados después de la Segunda Guerra Mundial para juzgar a los criminales de guerra alemanes y japoneses por las atrocidades cometidas durante esa conflagración. A punto de concluir la Segunda Guerra, el 8 de agosto de 1945, los Estados Unidos de América, el Gobierno Provisional de Francia y los gobiernos del Reino Unido y de la URSS celebraron el Acuerdo de Londres, cuyo propósito era enjuiciar y castigar a quienes, de modo genérico, se les denominó los “Grandes Criminales de la Guerra del Eje Europeo”. En virtud de este acuerdo se establecía un Tribunal Militar Internacional, conocido como Tribunal de Nüremberg, para el enjuiciamiento de dichos criminales de guerra. Este Tribunal estaba integrado por cuatro miembros con sus respectivos suplentes, nombrados por cada una de las naciones que firmaron el Acuerdo de Londres, que solamente podrían ser suplidos en caso de enfermedad o por otras “buenas razones”, y los delitos de su competencia eran: delitos en contra de la paz, crímenes de guerra y delitos en contra de la humanidad. La labor del Tribunal de Nüremberg concluyó con tres sentencias absolutorias, 12 sentencias de muerte (por ahorcamiento), tres sentencias de cadena perpetua y cuatro penas de prisión. Por otro lado, el 19 de enero de 1946, en virtud de la “Proclamación Especial del Comando Supremo de las Potencias Aliadas de Ocupación en Japón”, se constituyó el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente o Tribunal de Tokio, que tenía como propósito juzgar y sentenciar a los criminales de guerra nipones de acuerdo con los mismos principios que sirvieron de guía al Tribunal de Nüremberg. La labor de este tribunal concluyó con siete sentencias de muerte (por ahorcamiento), 16 cadenas perpetuas y dos penas de prisión. El siguiente antecedente se encuentra en la creación, por resolución del Consejo de Seguridad de la ONU, de los Tribunales de Yugoslavia y Ruanda en 1993 y 1994, respectivamente. El Tribunal Internacional para el Proceso de Personas Responsables de Violaciones Serias del Derecho Internacional Humanitario Cometidas en el Territorio de la antigua Yugoslavia desde 1991 (La Haya, Holanda), se estableció mediante las Resoluciones 808 y 827 del Consejo de Seguridad de la ONU, del 22 de febrero y 25 de mayo de 1993, respectivamente, y tiene competencia sobre personas responsables de serias violaciones al derecho internacional humanitario, a los Convenios de Ginebra, a las normas o costumbres de

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guerra, genocidio y delitos contra la humanidad, cometidos en la antigua Yugoslavia desde 1991. Por otra parte, el Tribunal Internacional para Ruanda (Arusha, Tanzania) se estableció mediante la Resolución 955 del Consejo de Seguridad de la ONU, el 8 de noviembre de 1994. Tiene competencia sobre personas responsables de genocidio y otras serias violaciones al derecho internacional humanitario cometidas por ciudadanos de Ruanda en su territorio y en el de países vecinos, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994. Desafortunadamente, todos estos esfuerzos tuvieron, entre otros, los defectos siguientes: —Ser tribunales ad hoc, creados con posterioridad a los hechos y que desaparecieron o desaparecerán una vez terminado su encargo; —Los delitos que juzgaron, si bien son principios generalmente reconocidos, no se encontraban codificados en legislación alguna, con lo que se violan los principios de nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege, (salvo las acciones ilícitas violatorias de los usos de guerra); —La selección de sus miembros no derivaba, en principio, del consenso de la comunidad internacional. En los casos de Yugoslavia y Ruanda, el Consejo de Seguridad sometía a la aprobación de la Asamblea General de la ONU dichos nombramientos; —Establecieron la posibilidad de que un individuo fuera juzgado en ausencia; e, —Incluyeron la imposición de la pena de muerte (Nüremberg y Tokio). La Conferencia de Plenipotenciarios de Roma Después de este largo camino se llegó al Estatuto de la Corte Penal Internacional, el cual fue aprobado por 120 países, con siete votos en contra y 21 abstenciones, durante la Conferencia de Plenipotenciarios que tuvo lugar en Roma, Italia, en junio y julio de 1998. Hasta el 31 de agosto de 2001, 139 países lo han firmado y 37 lo han ratificado. A diferencia de los tribunales que antecedieron a la CPI, surgidos de la voluntad de un reducido número de naciones, en las negociaciones sobre el Estatuto participaron 160 Estados y asistieron, con carácter de observadores, 16 Organizaciones Intergubernamentales, cinco agencias especializadas y orga-

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nizaciones relacionadas, nueve programas y entidades de la ONU y 133 Organizaciones No Gubernamentales (ONG). México participó activa y entusiastamente en esta Conferencia, sin embargo, en ese momento se abstuvo de aprobar el Estatuto en virtud de que no se consideró conveniente la intervención que se otorgó al Consejo de Seguridad y la existencia de algunas posibles inconsistencias entre el texto de este instrumento y el régimen constitucional mexicano. Nuestro país firmó el Estatuto el 7 de septiembre de 2001, en el marco de la Cumbre del Milenio. Características del Estatuto Sin duda, las características más importantes de la CPI son las siguientes: —Es un organismo internacional autónomo, con personalidad jurídica propia y con carácter permanente, lo que implica que no se encuentra supeditado a la Organización de las Naciones Unidas o a algunos de sus órganos. —Tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. —Establece con claridad los tipos penales en los que ejercerá su jurisdicción. —El nombramiento de los integrantes de sus diversos órganos surge del consenso de los Estados parte. —Las solicitudes de asistencia jurídica serán sustanciadas por los Estados, de conformidad con su legislación interna. —Establece con claridad los principios generales de derecho penal que rigen su actuación, entre ellas: —Nullum crimen sine lege; —Nulla poena sine lege; —Irretroactividad del Estatuto; —Exclusiones de los menores de 18 años; —Las inmunidades y procedimientos especiales vinculados con el cargo del acusado no impedirán que ejerza su competencia; —Los delitos de su competencia serán imprescriptibles; y —Sólo serán sancionadas las conductas intencionadas. Ahora bien, entre las principales críticas que se han realizado al Estatuto se encuentran:

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—La CPI será competente para conocer de un asunto aun cuando esté siendo o haya sido juzgado en un Estado, en el caso de que determine que el proceso está viciado por falta de capacidad, independencia o imparcialidad (Principio de Complementariedad); —El Consejo de Seguridad puede resolver que, en un plazo de doce meses (renovables), la CPI no inicie o continúe un juicio; y —La posibilidad de que el Fiscal realice investigaciones en el territorio de un Estado parte. Los delitos competencia de la Corte Penal Internacional son: —Crímenes de genocidio (consistentes en la realización de actos1 tendientes a destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal); —Crímenes de lesa humanidad (actos de homicidio, exterminio, esclavitud, tortura, delitos sexuales, desaparición forzada de personas, apartheid, etcétera, con la característica de ser parte de un ataque sistemático o generalizado contra la población civil y con conocimiento del ataque); —Crimen de agresión (el tipo penal se definirá en la Conferencia de Revisión de los Estados partes, siete años después de que entre en vigor el Estatuto); —Crímenes de guerra (en términos generales, violaciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949, a las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales y tratándose de conflictos armados no internacionales, violaciones graves al artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y de las leyes y usos aplicables dentro del marco establecido del derecho internacional). La Asamblea de los Estados partes aprobará los Elementos de los delitos, adicionales a los contenidos en el Estatuto, para ayudar a la CPI a interpretar y aplicar los artículos respectivos. La CPI podrá imponer las sanciones siguientes:

1 Matanza o lesión grave de los miembros del grupo, sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que lleven a su destrucción física, aplicación de medidas para impedir nacimientos en el grupo y traslado forzoso de niños del grupo a otro grupo.

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—Prisión hasta por 30 años; —Prisión a perpetuidad; —Multa; y —Decomiso del producto del delito. Al imponer las penas, la Corte Penal Internacional tendrá en cuenta la gravedad del delito y las circunstancias personales del acusado. Puede darse la acumulación de penas, pero sin que ésta exceda de 30 años de prisión, o bien, la prisión a perpetuidad, cuando sea procedente. Después de transcurridos dos tercios de la pena o 25 años, en el caso de cadena perpetua, se evaluará la reducción a la misma. El Estatuto y el orden jurídico mexicano Como se mencionó, una Delegación del Gobierno de México, integrada por servidores públicos de distintas dependencias, entre otras, de las Secretarías de Relaciones Exteriores, Gobernación y de la Defensa Nacional, así como de la Procuraduría General de la República, participó activa y entusiastamente en la negociación de este instrumento internacional. Sin embargo, como se señaló con anterioridad, no se juzgó adecuado, en el marco de la Conferencia de Roma, aprobar y firmar el Estatuto, al no considerar convenientes las facultades otorgadas al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para suspender un proceso penal del que conoce la CPI, así como por la existencia de inconsistencias en su texto que podrían ser contrarias a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Si bien es cierto que el Estatuto contiene algunas deficiencias e inconsistencias respecto del marco jurídico mexicano y, desde luego, algunos problemas que pueden obstaculizar su pleno funcionamiento, también es verdad que, ante la magnitud e importancia de la creación de esta Institución, no podía esperarse contar con un instrumento perfecto que se adecuara a todos los sistemas jurídicos del mundo. En este sentido, es propicio hacer referencia al doctor José Ovalle Favela, quien de forma atinada ha señalado: “no hay contradicción sino diversidad de ámbitos de aplicación. Si cada país se pusiera a exigir que haya identidad entre el Estatuto y su Constitución, simple y sencillamente no habría CPI y los futuros crímenes internacionales quedarían impunes o sujetos a las decisio-

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nes políticas de potencias que tengan la fuerza militar o económica para imponerlas”. En virtud de lo anterior, las dependencias e instancias del Gobierno mexicano involucradas se avocaron a un profundo análisis del texto a efecto de plantear una estrategia a seguir respecto de su firma y ratificación. Derivado de este análisis, se determinó que: —A efecto de ratificar el Estatuto era necesario revisar y plantear al Constituyente Permanente reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que los instrumentos internacionales que celebre el Estado mexicano deben ser acordes a nuestra Carta Magna. —Una vez logradas las modificaciones constitucionales necesarias y ratificado el Estatuto, se deberán promover ante el Congreso de la Unión las reformas legales reglamentarias requeridas para facilitar la aplicación de las disposiciones del Estatuto. —No obstante lo anterior, de conformidad con las disposiciones de la Ley de Celebración de Tratados, era posible firmar el Estatuto ad referendum. Como consecuencia, el 7 de septiembre de 2001, México firmó ad referendum el Estatuto de la Corte Penal Internacional, haciendo constar que su consentimiento para obligarse por un tratado requiere, para ser considerado como definitivo, de su posterior ratificación. Con la firma del Estatuto, el Gobierno mexicano hizo manifiesto su apoyo a la Corte Penal Internacional y dejó claro su compromiso de realizar las acciones necesarias para lograr su ratificación. Derivado del análisis constitucional realizado al texto del Estatuto, se ubicaron diversas disposiciones que podrían ser contrarias al texto de la Carta Magna. Tal es el caso de: —Los artículos 1 y 17 del Estatuto de Roma disponen que la CPI tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales, es decir, que ejercerá sus funciones cuando el Estado no esté dispuesto a hacerlo o no pueda hacerlo o el tribunal nacional no haya actuado con imparcialidad e independencia. —De conformidad con los artículos 1 al 5 del Estatuto, la CP ejercerá su jurisdicción sobre personas que hayan cometido los delitos comprendi-

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dos en el Estatuto y sus funciones y atribuciones las llevará a cabo en el territorio de cualquier Estado parte. —Finalmente, de conformidad con estas disposiciones, la CPI podrá imponer las penas establecidas en su Estatuto. Al respecto, cabe señalar que, de conformidad con el artículo 104 constitucional, corresponde a los tribunales de la Federación conocer de las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de las leyes federales y tratados internacionales; por su parte, el artículo 94 de nuestro máximo ordenamiento establece que el ejercicio del Poder Judicial de la Federación se deposita en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en un Tribunal Electoral, en Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en jueces de Distrito. Asimismo, el artículo 21 constitucional establece que la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. En virtud de lo anterior, podría impugnarse el ejercicio en nuestro país de la jurisdicción y competencia de la CPI en términos de lo establecido en el Estatuto, toda vez que las disposiciones constitucionales citadas no incluyen a dicha Corte. —Los artículos 15 y 42 del Estatuto establecen que el órgano encargado de iniciar una investigación y ejercitar acción penal por la comisión de alguno de los delitos competencia de la CPI es la Fiscalía. Lo anterior podría contravenir lo dispuesto en el artículo 21 constitucional, ya que éste establece que la investigación y persecución de los delitos es facultad exclusiva del Ministerio Público. —El artículo 72 del Estatuto de Roma prevé la protección de información o documentos de un Estado, en los casos en que su divulgación pueda afectar, a juicio del Estado parte, sus intereses de seguridad nacional. En este caso, el Estado parte podrá presentar la información mediante la utilización del procedimiento ex parte, lo que implica que la misma no se notificará a la contraparte, que en este caso sería el acusado. A este respecto, es preciso hacer referencia a la garantía constitucional que otorga a todo inculpado la fracción VII del artículo 20 constitucional, de que se

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le faciliten todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso, sin que pueda restringirse dicha garantía. —Una de las disposiciones más controvertidas es la prevista en el artículo 20 del Estatuto de Roma, el cual establece una excepción al denominado principio non bis in idem. Este dispositivo establece que la CPI no juzgará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal por crímenes de genocidio, lesa humanidad o de guerra, a menos que el propósito del proceso en ese tribunal fuese sustraer al acusado de su responsabilidad penal o no hubiese sido instruido en forma independiente o imparcial o lo hubiere sido de alguna manera que fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia. Parecería que el artículo 20 del Estatuto de Roma contraviene lo dispuesto por el artículo 23 constitucional, que establece que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito. Sin embargo, de acuerdo con los supuestos previstos en el artículo 20 del Estatuto, para que la Corte pueda conocer de un delito de su competencia que ya ha sido conocido por un tribunal nacional, será necesario que dicho órgano judicial haya pretendido sustraer al inculpado de su responsabilidad penal, o que no lo haya juzgado con imparcialidad e independencia. —El artículo 27 del Estatuto de Roma establece que éste será aplicable a toda persona sin importar el cargo público que ostente; asimismo, que las inmunidades establecidas en la legislación interna no serán obstáculo para que la Corte ejerza su competencia. Por su parte, el artículo 111 constitucional dispone como requisito para proceder penalmente en contra del servidor público de los descritos en el mismo precepto, la declaración de procedencia dictada por la Cámara de Diputados. —El artículo 89 del Estatuto de Roma estatuye la facultad de la CPI para solicitar la entrega de personas a todo Estado en cuyo territorio pudiesen encontrarse. En estos términos, los Estados partes están obligados a cumplir con las solicitudes de detención y entrega de la Corte. El régimen constitucional y legal mexicano prevé la figura de la extradición internacional, la cual es un acto de cooperación internacional mediante el cual

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un Estado hace entrega a otro, previa solicitud, de una persona que se encuentra en su territorio y que es legalmente señalada como probable responsable de un delito. Esta figura está regulada a nivel constitucional por los artículos 15 y 119 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 119 citado, la entrega de una persona en extradición debe hacerse a un Estado extranjero, pero no prevé la posibilidad de que sea entregado a un organismo internacional. Algunos estudiosos y muy entusiastas promotores de la ratificación de la CPI por parte de nuestro país, han manifestado su opinión en el sentido de que no son necesarias reformas constitucionales para lograr dicha ratificación, sin embargo, para tener la plena instrumentación de cada una de las disposiciones del Estatuto y evitar dilaciones e incluso obstáculos derivados de interpretaciones de su texto, es necesario realizar reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que dejen en claro que: —Se reconoce plenamente la jurisdicción y procedimientos de los tribunales internacionales como la CPI; —Las disposiciones constitucionales, en caso del orden penal, no serán impedimento para que dichos tribunales desarrollen sus procedimientos y se cumplan sus resoluciones y sentencias; y —Dichas resoluciones y sentencias serán definitivas e inatacables, y las autoridades deberán garantizar su cumplimiento. Actualmente, las autoridades mexicanas ya cuentan con un proyecto de reformas que será sometido al Constituyente Permanente y después de que ese órgano apruebe las reformas planteadas, u otras que cumplan el propósito señalado, el Estado mexicano estará en condiciones de ratificar el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Una vez que dicho instrumento internacional sea ratificado, será necesario adecuar la legislación secundaria aplicable en materia penal y de cooperación internacional para efecto de facilitar la instrumentación del Estatuto. A este respecto, sería necesario promover ante el Congreso de la Unión la emisión de una ley reglamentaria de las disposiciones constitucionales relacionadas con la CPI, o bien las modificaciones a los códigos penales federales sustantivo y adjetivo, así como a la Ley de Extradición Internacional. Esta decisión estará en manos del Poder Legislativo.

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Con la firma del Estatuto y las acciones realizadas hasta el momento para lograr su ratificación, México se ha sumado al esfuerzo de un número cada vez mayor de países que buscan castigar a los responsables de los crímenes más graves de trascendencia internacional, que no terminaron en la Segunda Guerra Mundial, ni en Ruanda o en Yugoslavia, pues es claro que continúan ocurriendo todos los días en diferentes regiones del mundo donde no ha sido posible superar el odio racial, la intolerancia religiosa, los nacionalismos violentos y excluyentes, la negación al respeto a la autodeterminación y otras expresiones de encono social. Por ello, la Procuraduría General de la República, encabezada por el licenciado Rafael Macedo de la Concha, dará su total apoyo para que el Estatuto de la Corte Penal Internacional sea aprobado y ratificado a la brevedad por nuestro país. Son importantes las barreras que deberán ser superadas para ver su efectiva instrumentación pero, sin duda, la labor que se está realizando será de gran valor y utilidad, y dará un mensaje claro al mundo sobre la voluntad de los mexicanos por promover y defender los derechos humanos en un marco democrático y de imperio de la ley.

LA RATIFICACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA Y EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO Luis Fernández Doblado, Ex Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación El recién creado Tribunal Penal Internacional (TPI) tiene el cometido de juzgar los delitos más graves de amplitud internacional, como el genocidio, los crímenes de guerra, los crímenes contra la humanidad y los de agresión. Entre las penas especificadas en el Estatuto de Roma no figura, pese a los fuertes requerimientos de numerosos países, la pena capital. En líneas generales su composición y sus atribuciones serán las siguientes: Tendrá un Fiscal independiente y 18 jueces elegidos para un periodo de nueve años, y la sede se fijará en La Haya (Holanda). El Fiscal estará sujeto, no obstante, a la decisión de una sala de instrucción, que se pronunciará previamente sobre los casos susceptibles de ser admitidos a trámite. El Tribunal Internacional interviene cuando la justicia de ámbito nacional no actúa. Los países signatarios pueden optar por una moratoria que les deja un término práctico fuera de la jurisdicción del Tribunal, en lo que se refiere a los crímenes de guerra, por un periodo de siete años. De acuerdo con los estatutos, los Estados que no firmen el tratado acordado en Roma, que da vida al Tribunal Penal Internacional, no están afectados por su jurisdicción. Sin embargo, un ciudadano de un país que no ha sido signatario del tratado puede verse sentado en el banquillo de los acusados por el Tribunal cuando el país de la presunta víctima sí lo haya firmado o lo autorice expresamente. Basta también para activar la competencia del Tribunal que el país al que pertenece el presunto agresor dé su consentimiento expreso para ello o se adhiera al tratado. La acción del Tribunal podrá ser detenida a petición unánime de los miembros del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. El periodo máximo de pausa es de 12 meses prorrogables (artículo 16 del Estatuto). [81]

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La creación de la Corte Penal Internacional inicia una nueva etapa en la historia de la administración de justicia, tanto a nivel internacional como nacional. El derecho internacional da un paso decisivo estableciendo un tribunal penal permanente con capacidad de sancionar delitos como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra. El sistema internacional se fortalece así en función de una amplia ratificación, al mismo tiempo que los Estados muestran su compromiso con el respeto a los derechos humanos y a la justicia. Sin embargo, la creación de la Corte Penal Internacional también tendrá efectos directos en el ámbito de cada país, cumpliendo con una función de vigilancia y monitoreo de la administración de justicia interna. En este sentido, ofrece tanto la capacidad de hacer justicia, sancionando a las personas culpables de los crímenes más graves contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, como la posibilidad de incentivar un mayor control de estos crímenes por parte de los tribunales nacionales. El 17 de julio de 1998 la comunidad internacional dio un paso importante en la lucha contra las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, cuando los representantes de 120 países votaron en favor de la creación de una corte internacional con competencia para investigar y sancionar los delitos más graves y castigar a los responsables de tales actos. Con la finalización de la Conferencia Plenipotenciaria y la votación del Estatuto de la Corte Penal Internacional (en adelante Estatuto de Roma), empezó un nuevo capítulo en la historia de los derechos humanos, que a su vez auspicia una nueva etapa en la historia de la humanidad. En el Capitolio romano se dio un paso histórico para terminar con la impunidad de los autores de genocidios o de crímenes de lesa humanidad con la firma del Estatuto. Aprobado por 120 países, con siete en contra —entre ellos Estados Unidos— y 21 abstenciones, no es un texto perfecto, ni podía serlo. La ausencia de Estados Unidos lo desvirtúa en parte, pero el masivo apoyo por parte de países de Europa, Asia, América Latina, África y Oriente próximo abre un nuevo camino. Mejor hubiera nacido el TPI con Estados Unidos, pero no a costa de vaciar más su contenido. En Roma, Estados Unidos de América, opuesto a esta jurisdicción por temor a que uno de sus soldados pudiera verse sometido a juicio, ha sufrido una derrota diplomática grave, como le ocurrió con el Tratado de Prohibición de Minas Antipersonas. Esto dice mucho sobre la incapacidad de la única superpotencia para ejercer el liderazgo que la historia de este siglo le ha

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encomendado; se ha quedado en la nada deseable compañía de Libia, China, Israel y Turquía. El TPI no tendrá carácter retroactivo. Se construye sobre la experiencia de los juicios de Nüremberg o Tokio, o sobre la más cercana de los tribunales para Ruanda y la antigua Yugoslavia. Entrará en vigor cuando hayan ratificado el Estatuto 60 Estados, lo que puede tardar un año. Es una esperanza este siglo, pues el TPI, a pesar de todos sus defectos, pone en marcha una nueva dinámica, incluso una revolución. Los Estados partes en el Estatuto deberán cumplir obligaciones fundamentales: Complementariedad. De acuerdo con el principio de complementariedad recogido en el Preámbulo y en los artículos 1 y 17 del Estatuto de Roma, los Estados partes reconocen que son ellos, no la Corte, los que tienen la obligación primaria de hacer comparecer ante la justicia a los autores de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. En el Preámbulo, los Estados partes afirman que “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia”; determinan “poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes”, y recuerdan que “es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales”. En el décimo párrafo del Preámbulo, los Estados partes destacan que la Corte “será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales”. En el artículo 1 se repite esta afirmación, y en el 17, que se remite expresamente al párrafo 10 del Preámbulo y al citado artículo 1, se dispone que un asunto es inadmisible si está siendo o ha sido objeto de investigación o enjuiciamiento por un Estado, salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo. No sólo son los Estados los que tienen el deber primario de hacer comparecer ante la justicia a los autores de delitos comprendidos en el derecho internacional, sino que, además, la Corte sólo podrá actuar si los Estados no pueden o no quieren hacerlo. Por tanto, para que la Corte sea un complemento efectivo de los Estados en el sistema internacional de justicia respecto de tales delitos y no se vea abrumada por el exceso de asuntos, los Estados tienen que cumplir su obligación. Deben promulgar y hacer aplicar una legislación nacional que disponga que estos delitos comprendidos en el derecho interna-

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cional son también delitos en su derecho interno dondequiera que se hayan cometido e independientemente de quién los haya cometido o quién sea la víctima. El Estado que no lo haga correrá el riesgo de que se considere que no está dispuesto a someter a investigación y enjuiciamiento delitos de la competencia de la Corte o que no puede realmente hacerlo. En cambio, la existencia de una legislación sobre la aplicación efectiva del Estatuto demostrará que el Estado es consciente de que, en virtud del derecho internacional, tiene la obligación primaria de garantizar que se rindan cuentas por estos delitos y se asegurará de que los tribunales nacionales, no la Corte, realizan esta tarea. Cooperación plena. Según el artículo 86 del Estatuto, una vez que la Corte haya determinado que puede ejercer su jurisdicción conforme al principio de complementariedad, los Estados partes “cooperarán plenamente con la Corte en relación con la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de su competencia”. Esta obligación supone que deben garantizar que el Fiscal y la defensa pueden realizar investigaciones efectivas en sus jurisdicciones; que sus tribunales y demás autoridades prestan plena cooperación a la hora de conseguir documentos, localizar bienes del acusado e incautarse de ellos; practicar allanamientos y decomisos de pruebas; localizar y proteger a testigos, y detener y entregar a personas acusadas de crímenes por la Corte. Además de cumplir estas obligaciones estatutarias los Estados deben cooperar también con la Corte en relación con la ejecución de la pena, para lo cual habrán de disponer instalaciones para la reclusión de los condenados. Para que la cooperación con la Corte sea realmente efectiva, los Estados deben educar a sus ciudadanos y formar a sus jueces, fiscales, funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y abogados defensores con respecto al alcance de las obligaciones que han de cumplir en virtud del Estatuto. A fin de garantizar un sistema internacional de justicia plenamente integrado, en el que los tribunales nacionales e internacionales se refuercen mutuamente, los Estados deben prever la cooperación no sólo con la Corte, sino también con los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda. Asimismo, deben prever la jurisdicción universal sobre los delitos comprendidos en el derecho internacional y fortalecer el actual sistema de cooperación interestatal por medio de la extradición y la asistencia judicial mutua, eliminando los motivos inapropiados de denegación de cooperación y haciendo que sean los tribunales, no las autoridades políticas, los que tomen la decisión de cooperar o no.

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Complementariedad Entre los principios fundamentales que deben incluirse en la legislación nacional para garantizar que la Corte será un complemento efectivo de los tribunales nacionales, el Estatuto establece claramente que la Corte puede iniciar investigaciones y enjuiciamientos si los Estados no pueden o no quieren hacerlo, y ningún Estado parte querrá que la Corte saque asuntos de su jurisdicción cuando su intención es realizar las investigaciones y los enjuiciamientos él mismo. Por tanto, todos los Estados deben garantizar que pueden cumplir con la obligación que les impone el derecho internacional de hacer comparecer ante la justicia a los autores de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. Además, puesto que sus recursos son limitados, la Corte sólo podrá enjuiciar a un pequeño número de presuntos autores de tales crímenes. El derecho interno ha de ser compatible con el derecho internacional. Este principio supone que, en determinadas circunstancias, la legislación nacional de aplicación deberá definir de manera más estricta las eximentes. Como tratado multilateral concebido con objeto de exigir responsabilidades penales a los autores de un conjunto básico de delitos comprendidos en el derecho internacional, pero también de conseguir la más amplia aceptación posible de los Estados a largo plazo, el Estatuto refleja términos medios, por lo que no siempre abarca la gama completa de obligaciones comprendidas en el derecho consuetudinario o convencional internacional. En la legislación se debe estipular que los crímenes especificados en el Estatuto, e incluso otros delitos comprendidos en el derecho internacional, sean también crímenes según el derecho interno. La necesidad de que tal legislación prevea los juicios ante tribunales nacionales se deriva del Preámbulo y de los artículos 1 y 17 del Estatuto. Entre los crímenes comprendidos en el derecho internacional figuran no sólo el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra enumerados en el Estatuto, sino también otros crímenes de guerra no especificados en éste —como ciertas infracciones y otras violaciones graves del primer Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I) y determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados no internacionales— y los actos de tortura, las ejecuciones extrajudiciales y las desapariciones forzadas que no se cometen de manera generalizada o sistemática.

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Para conseguir que el sistema internacional de justicia sea plenamente efectivo, los Estados deben garantizar que su legislación haga que cada uno de estos crímenes comprendidos en el derecho internacional figure también en su derecho interno. Las definiciones han de ser tan amplias como las del Estatuto, pero si otros tratados internacionales (como el Protocolo I) o el derecho consuetudinario contienen definiciones más estrictas, deberán ser éstas las que se incorporen al derecho interno. Los tribunales nacionales podrán ejercer la jurisdicción universal en todos los casos de crímenes comprendidos en el derecho internacional. El deber que tiene cada Estado de, como se dispone en el Preámbulo del Estatuto, “ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales” no está limitado a la jurisdicción territorial. Casi 80% de los Estados asistentes a la Conferencia Diplomática de Roma se mostraron de acuerdo en que la Corte tuviese, respecto de los presuntos autores de delitos comprendidos en el derecho internacional que se encontraran en sus territorios, la misma jurisdicción universal que los tribunales nacionales podían ejercer con arreglo al derecho internacional. Sin embargo, debido a un acuerdo político concebido con objeto de conseguir la aceptación más amplia posible del Estatuto, se decidió limitar la jurisdicción de la Corte a los crímenes cometidos en el territorio de los Estados partes o por nacionales de éstos. Las únicas excepciones posibles son que el Consejo de Seguridad remita una situación que amenace la paz y la seguridad internacionales o que un Estado que no sea parte acepte la competencia de la Corte sobre un crimen particular. Imprescriptibilidad El artículo 29 del Estatuto de Roma, de conformidad con el derecho consuetudinario internacional, dispone que “los crímenes de la competencia de Corte no prescribirán”. Los Estados partes deben garantizar que su legislación coincida con el artículo 29, lo cual ayudará a garantizar que sus tribunales, no la Corte, inicien enjuiciamientos por tales crímenes. No se deben reconocer las amnistías, indultos o medidas similares de impunidad de ningún Estado. Las amnistías, indultos o medidas similares de impunidad adoptadas por los Estados en relación con crímenes comprendidos en el derecho internacional,

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como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales y las “desapariciones”, que impidan averiguar la verdad y exigir responsabilidades en un proceso penal son contrarias al derecho internacional, no pueden ser vinculantes para la Corte ni para los tribunales de otros Estados. Los Estados partes no deben tomar tales medidas ni reconocerlas si las adoptan otros Estados. Se debe eliminar la inmunidad procesal de los funcionarios en el caso de los crímenes comprendidos en el derecho internacional. El artículo 27. 1 estipula que el Estatuto “será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial” y que, el cargo oficial de una persona, sea el de Jefe de Estado o cualquier otro, “en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena”. El artículo 27.2 dispone que “las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella”. Será esencial que los Estados que no quieran que la Corte ejerza su jurisdicción sobre asuntos respecto de los que han iniciado una investigación o un enjuiciamiento garanticen que se elimine toda inmunidad aplicable en su derecho interno por crímenes comprendidos en el derecho internacional en virtud del cargo oficial. Se debe poder enjuiciar por tales crímenes a todo funcionario con arreglo al derecho interno y, de acuerdo con el Estatuto, entregar a todo funcionario a la Corte. Se han estado señalando diversas consideraciones en relación con la constitucionalidad del Estatuto de la Corte Penal Internacional, lo que redundaría en la posibilidad de que no fuera ratificado el tratado de Roma y su Estatuto. Por lo que se refiere a nuestro país, el asunto no se presenta con la misma simplicidad ya que, de acuerdo con el artículo 133 constitucional, para que un tratado internacional pueda ser ratificado por el Gobierno de la República se requiere la previa aprobación del Senado, la cual deberá emitirse si el tratado en cuestión está de acuerdo con la Constitución y no en contrariedad con la misma. Al respecto, tenemos entendido que ya se envió al Senado, para los efectos anteriores, el referido tratado de Roma y su Estatuto, previamente suscrito por el Ejecutivo Federal. Acompañando dicho envío, se remitieron también a dicho Cuerpo Legislativo una serie de reformas constitucionales que harían posible, de ser aprobadas, la ratificación multimencionada y que México se convirtiera en Estado parte de la Convención de Roma.

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Entendemos, sin tener confirmación al respecto, que el envío de esos trascendentales documentos se inspira en reconocer la jurisdicción de los Tribunales Internacionales contemplados en tratados de los que México sea parte y que existe la obligación de cumplir la sentencia y resoluciones de dichos tratados.

LA RATIFICACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA Y EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO Juan Manuel Gómez-Robledo V., Consultor Jurídico de la Secretaría de Relaciones Exteriores La Corte Penal Internacional: una realidad a la que México no puede sustraerse Creo que es importante en esta etapa de nuestras deliberaciones puntualizar algunos aspectos de las ponencias que se han presentado el día de hoy. El primero de ellos, antes de abordar el tema sobre qué tipo de reforma constitucional requeriría nuestro país para que estemos en condiciones de someter a la aprobación del Senado de la República el Estatuto de Roma, es uno que, a mi juicio, no se ha destacado suficientemente. Se trata de la diferencia sustantiva entre la Corte Penal Internacional que verá la luz, esperemos, en los primeros meses de 2002, y los Tribunales Penales que en los últimos años han sido establecidos por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas: uno en 1993 para la ex Yugoslavia y otro en 1994 para Ruanda. Si bien estos tribunales fueron acogidos con satisfacción, en la medida en que buscaban combatir la impunidad de los perpetradores de crímenes graves, no dejaron de plantear serias dudas, especialmente por parte de México, respecto de las facultades del Consejo de Seguridad para crear ese tipo de jurisdicciones bajo una interpretación muy elástica de la Carta de las Naciones Unidas que nuestro país siempre rechazó. México, efectivamente, hizo patentes sus reservas al establecimiento de tales instancias, básicamente por no encontrar en dicha Carta facultad alguna que permitiera al Consejo de Seguridad crearlas, pero también por el riesgo de supeditar su funcionamiento a la agenda, a la selectividad y la arbitrariedad política de sus miembros permanentes. Éste es el contexto preciso dentro del cual debe examinarse la creación de la Corte Penal. La alternativa no era si debíamos tener o no mecanismos jurisdiccionales de carácter internacional para hacer frente a delitos graves, la al[89]

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ternativa real era dejar en libertad al Consejo de Seguridad para actuar con criterios políticos o de conveniencia a través de órganos ad hoc de muy dudosa legitimidad, y como dijera el Subprocurador Ibarrola, creados con posterioridad a la comisión de los delitos; o bien, emprender el esfuerzo de crear una Corte permanente auténticamente universal, independiente, jurídicamente sólida, generalmente aceptable para todos y con la menor interferencia política posible. Hay que tomar en cuenta que, aun si no fuéramos parte del Estatuto, si el Gobierno de la República decidiera posponer nuestra ratificación, no dejaríamos, sin embargo, de ser sujetos a la jurisdicción de la Corte por una vía indirecta que es la del Consejo de Seguridad. El Consejo, siendo una de las tres entidades que puede remitir casos a la Corte, pudiera muy bien, conforme al capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, enviar a la Corte situaciones relacionadas con un país no parte del Estatuto. Ello es así porque el Consejo de Seguridad es, en todo el sentido de la palabra, un órgano supranacional cuyas decisiones revisten carácter obligatorio y México aceptó ese carácter supranacional al haber ratificado la Carta de las Naciones Unidas en 1945. Esto quiere decir que podríamos encontrarnos en la situación paradójica de no ser parte del Estatuto, y sin embargo, asistir impotentes ante la remisión a la Corte de una situación que atañera a un nacional mexicano o a un hecho ocurrido en territorio nacional, por decisión del Consejo de Seguridad. Este aspecto es de suma importancia para nutrir nuestro debate sobre la cuestión de si conviene o no ser parte del Estatuto. Un último aspecto a mencionar es el del delito continuado que abordó el juez Garzón, quien señaló que puede darse la posibilidad de que por la vía de ésta tesis, aplicada sobre todo a los casos de desaparición forzada, pudiera tener efecto retroactivo la jurisdicción de la Corte. Francamente, discrepo de esa opinión porque si algo quedó claro, tanto en el Estatuto de Roma como en los Elementos de los Crímenes, es que los tipos que se requieren para que se configure el delito sobre el que tendría competencia la Corte están sujetos a la realización de determinado contexto, el cual está determinado, como decía el mismo juez Garzón, por el ataque generalizado a la población civil. En este sentido, en los Elementos de los Crímenes quedó muy claro que el ataque generalizado sólo podría ser tomado en cuenta si ocurre con posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto; es decir, para que la Corte pueda conocer de una situación, ésta tiene que producirse después de la entrada en vigor del Estatuto, aun en el caso de situaciones de desaparición forzada.

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Creo que los ponentes que intervinieron hoy consideran, de manera unánime, que es bueno para México convertirse en Estado parte del Estatuto, no porque vaya a ocurrir en nuestro país una situación que obligue a la Corte a ejercer su competencia, pero sí como un mecanismo disuasivo y preventivo de gran trascendencia para la protección de los derechos humanos en México. Al mismo tiempo, la ratificación del Estatuto de Roma nos obligará a emprender una revisión profunda de la legislación secundaria en materia de derechos humanos, en consonancia con el compromiso del Presidente Vicente Fox. De ahí la importancia del tipo de reforma constitucional que permitiría que México pudiera vincularse al Estatuto de Roma. El Estatuto de Roma y los problemas derivados de su compatibilidad con la legislación nacional Sin duda alguna, como lo señaló el doctor García Ramírez, hay un buen número de artículos constitucionales que plantean problemas, de lejos o de cerca, pero que finalmente constituyen problemas de incompatibilidad entre la Constitución y el Estatuto. Como se dijo aquí, ésa no es una situación privativa de México, pues prácticamente todos los países que tuvieron que plantearse si podían o no ratificar el Estatuto enfrentaron situaciones de este tipo en sus constituciones o en sus leyes, pues se trata de un instrumento que pretende hacer compatibles procedimientos penales que se derivan de sistemas jurídicos tan distintos como el de derecho anglosajón y el de derecho romano. En suma, era imposible arribar a un instrumento de consenso que no afectase también, de una manera u otra, los órdenes jurídicos nacionales, no sólo a nivel de legislación secundaria sino también a nivel de la ley fundamental. Las reformas, como decía el doctor García Ramírez, podrían ser básicamente de dos tipos. Embarcarnos en un largo proceso de reforma de la Constitución, artículo por artículo, cosa que a todas luces no era conveniente, ni desde la perspectiva política ni desde la jurídica. La alternativa era buscar una reforma en un solo artículo de la Constitución que permitiese, por un lado, establecer la jurisdicción de la Corte Penal y la obligación de las autoridades, tanto administrativas como judiciales del fuero común, federal y militar, de reconocer las resoluciones y sentencias de la Corte y garantizar su cumplimiento; y, por otro lado, una sola disposición que permitiese hacer la salvedad respecto de aquellas disposiciones constitucionales como la del non bis in ídem

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consagrada en el artículo 23; la que se refiere al mecanismo de extradición consagrado en el artículo 119; o la declaración de procedencia de la Cámara de Diputados prevista en el artículo 111 para poder levantar la inmunidad de algunos funcionarios gubernamentales o funcionarios del Estado, en términos más amplios. En síntesis, una reforma que fuese lo suficientemente general para permitir la ratificación del Estatuto, pero también para darle jerarquía constitucional al reconocimiento que ya había hecho México, en diciembre de 1998, sobre la competencia obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este último elemento es muy importante porque, como ustedes saben, México aceptó la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y llegará un momento en que habrá un caso en esta Corte que involucre la presunta responsabilidad del Estado mexicano por la comisión de violaciones a los derechos humanos en nuestro país en el que el Estado mexicano sea juzgado, eventualmente encontrado culpable y sentenciado, y no existen en la Constitución ni en la legislación secundaria mecanismos que obliguen a garantizar la plena eficacia de la sentencia. Ese problema lo encontramos en gran medida en el caso de la Corte Penal, de tal suerte que, si bien una juzga a Estados y la otra a individuos, había que encontrar un tipo de reforma que, inspirándose en la solución francesa tan mencionada el día de hoy, permitiese alcanzar todos estos objetivos sin alterar en mayor medida la arquitectura constitucional. La iniciativa de reformas al artículo 21 de la Constitución Se debatió no sólo la redacción del tipo de reforma, sino su ubicación en la Constitución, la cual resultaba importante, si bien bastaría que esté en la Carta Magna para que tenga los efectos deseados. A final de cuentas y después de mucho debatir una posible reforma al artículo 104 constitucional, se estimó que no era lo más indicado introducirla en el citado artículo puesto que éste se refiere a la organización del Poder Judicial y la Corte Penal no tiene vocación de ser parte integrante de ese Poder. En este orden de ideas, el principio aplicable al tema de la jurisdicción de la Corte es el de la supletoriedad, y aunque aquí se haya hablado mucho de complementariedad, yo prefiero utilizar el primer término pues me parece que traduce mejor la idea del carácter excepcional de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional.

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En tal sentido, la Corte Penal ejercerá su competencia sólo y siempre que el Estado mexicano no quiera o no pueda conocer de una situación sobre la que tiene jurisdicción conforme al Estatuto. Se trata de una excepción a la regla general de la jurisdicción nacional, muy diferente de la regla aplicable a los Tribunales Penales para la ex Yugoslavia o Ruanda, los cuales sí tienen primacía sobre la jurisdicción nacional. Por otro lado, hacer una referencia a la Corte Penal en el artículo 119 constitucional, que se refiere a la extradición, no resultaba tampoco muy indicado porque el Estatuto no regula en lo absoluto algo relativo a una extradición. Dado el caso, el Estado entrega al individuo, al presunto responsable, pero no se somete a todos los procedimientos típicos de la extradición, si bien el Estatuto de Roma es muy cuidadoso en darle su lugar al derecho procesal interno para proceder a la entrega de la persona requerida por la Corte. Paulatinamente, las dependencias del Gobierno Federal involucradas —la Procuraduría General de la República, la Secretaría de Gobernación, la Secretaría de la Defensa Nacional, la Cancillería y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal— pensaron que, dado que las disposiciones constitucionales que en forma más evidente entran en contradicción con el Estatuto se encuentran en el capítulo de las garantías individuales, concretamente el artículo 23, era en este capítulo donde teníamos que encontrar una solución. A nuestro juicio, tal solución estaría en el artículo 21, ya que en él se establece el monopolio del ejercicio de la acción penal y de la imposición de las penas, y ahí es donde había que hacer una salvedad para permitir que, en su caso, pudiesen operar ciertos tribunales internacionales. Así las cosas, el Ejecutivo Federal estará enviando en estos días al Congreso, cuya Cámara de origen suponemos será el Senado, una reforma muy sencilla, en tres párrafos, al artículo 21 de la Constitución que consagraría el reconocimiento de la jurisdicción de los tribunales internacionales establecidos en tratados de los que México sea parte con las consecuencias que ello implica para el debido cumplimiento de sus resoluciones y sentencias. La mención a los tratados de los que México sea parte es esencial para evitar que se dé cabida a los tribunales penales ad hoc creados por el Consejo de Seguridad y cuya legalidad nuestro país no ha reconocido. Por otro lado, la jurisdicción de un tribunal como la Corte Penal Internacional será reconocida en los términos y conforme a los procedimientos establecidos en dichos tratados. ¿Por qué la referencia a los procedimientos y términos contenidos en dichos tratados? Precisamente para someter la relación de

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cooperación entre el Estado mexicano y la Corte a los procedimientos que establece no sólo el Estatuto sino también los Elementos de los Crímenes, que es un instrumento elaborado con posterioridad al Estatuto de Roma y a las Reglas de Procedimiento y Prueba, también mencionadas el día de hoy. Seguiría la reforma en el tenor de que, exclusivamente para los casos del orden penal, las disposiciones de la Constitución no impedirán el desarrollo de los procedimientos que lleven a cabo dichos tribunales internacionales, ni para el cumplimiento de sus resoluciones y sentencias. En este punto quisimos dividir, aunque parezca una tautología, resoluciones de sentencias. No nos estamos refiriendo sólo a sentencias definitivas, firmes e irrevocables: nos referimos también a todos los demás actos procesales que la Corte Penal pueda adoptar y que deben ser cumplidos en México, desde recabar una prueba, localizar a un testigo, pedirle al Fiscal que venga a México a investigar una situación, es decir, se trata de una serie de resoluciones procesales que debemos cumplir como parte de nuestra obligación de cooperar con la Corte. Es muy importante pensar que toda la relación del país con la Corte se basa en un principio esencial de cooperación. En el texto constitucional se diría que estas resoluciones, así como las sentencias, ahora sí ya irrevocables, una vez que se trate de sentencias firmes emitidas por tales tribunales, gozarán de fuerza obligatoria y las autoridades, tanto administrativas como judiciales del fueron común, federal y militar, deberán garantizar su cumplimiento conforme a lo dispuesto en las leyes. La reforma, evidentemente, no nos exime de la obligación de proceder, a la brevedad posible también, a una serie de modificaciones a la legislación secundaria. Por ejemplo, una muy importante tiene que ver con la imprescriptibilidad. El Ministro Fernández Doblado señalaba que existe una Convención de las Naciones Unidas que establece la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad. Esa Convención, de la que México no es parte todavía, ha sido ya enviada al Senado de la República para su aprobación, pero el día que seamos parte de ella nos obligará igualmente a modificar el Código Penal Federal de manera consecuente. Podría mencionar otras leyes y códigos, incluido el Código de Justicia Militar, que se verán afectados por nuestra vinculación al Estatuto de Roma. Sin embargo, creemos que con la reforma a la Constitución se salva el requisito del artículo 133 y permitiría al país ratificar en un plazo breve el Estatuto de Roma, lo que nos permitiría estar entre los 60 primeros Estados, es decir, entre aquellos que permitirán la entrada en vigor del Estatuto porque de

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no hacerlo, y esto ya no es un asunto jurídico sino político, México no podría participar ni en la elección de jueces a la Corte, ni en muchos aspectos muy importantes sobre el funcionamiento de la misma. Es importante estar allí desde un principio como Estado parte y no dejar que se nos impongan soluciones en cuya elaboración no participamos, como lo hizo el Consejo de Seguridad con los tribunales penales para la ex Yugoslavia y para Ruanda.

CONFERENCIA MAGISTRAL

LA SOBERANÍA DE LOS ESTADOS Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Sergio González Gálvez, Jefe de la Delegación Mexicana ante la Conferencia de Roma En primer lugar, quisiera felicitar por este importante esfuerzo de colaboración interinstitucional a la Honorable LIV Legislatura del Estado de México, la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, al organizar este Foro, cuyo objetivo primordial es difundir la relevancia de crear una Corte Penal Internacional (CPI) permanente y autónoma, útil instrumento en la lucha contra la impunidad a nivel internacional. Trataré de explicar en la forma más sucinta posible por qué, en opinión del suscrito, debemos luchar por la vigencia de este Alto Tribunal, si bien aún hay dudas de que el Estatuto de Roma, tal como fue aprobado, pueda ser clasificado como un órgano jurisdiccional independiente y viable, a la luz del desarrollo del derecho internacional humanitario y las realidades políticas del mundo en que vivimos, lo que sin duda nos obliga, no sólo en México sino también en otros países, a coordinar esfuerzos para lograr, al cabo, lo que buscamos todos los países que participamos en la Conferencia de Roma, en la que tuvimos el alto honor de presidir la Delegación mexicana. Hablamos de una Conferencia donde la negociación no siguió las prácticas más comunes sobre la materia y podemos afirmar, sin duda, que de haberse pospuesto la conclusión de la misma dos o tres días, como informalmente lo sugerimos junto con otros países, quizá hubiéramos logrado un texto por consenso o casi por consenso. Por otra parte, sería absurdo negar la urgencia de un Tribunal de esta naturaleza, como también lo sería crear un órgano jurisdiccional que a final de cuentas sólo tuviera jurisdicción en un reducido número de países o del que se excluyeran países que, por su actividad militar en otros, tendrían con mayor frecuencia nacionales acusados de cometer los delitos tipificados en dicho instrumento internacional. [99]

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Aunque el Estatuto establece el principio de la no retroactividad, esperamos que la creación de un Tribunal Penal Internacional tenga competencia, usando ejemplos del pasado, no sólo para juzgar a los genocidas de la ex Yugoslavia o de Ruanda, sino también la responsabilidad por las innumerables víctimas civiles cuando las tropas norteamericanas capturaron al general Noriega en Panamá, las cometidas por los iraquíes contra el pueblo kurdo, el uso de armas prohibidas por el derecho humanitario vigente en la Guerra del Golfo, las acusaciones en tribunales belgas por atrocidades contra los palestinos en los campos de refugiados, o casos de terrorismo de Estado, como adecuadamente menciona el juez Garzón en su alegato contra el general Pinochet, para citar sólo unos ejemplos. En otras palabras, no podemos crear un Tribunal únicamente para ciertos países que, como de costumbre, son los que se encuentran en vías de desarrollo, dejando a salvo lo que ocurre cuando tropas de países desarrollados actúan allende sus fronteras. México participó en la tarea preparatoria para crear una Corte Penal Internacional, al igual que lo hizo en la Conferencia de Roma, convencido de que la creación de dicha Corte es una urgente necesidad a fin de coordinar una respuesta eficaz frente a los crímenes más graves que afectan a la humanidad, de proporcionar un lugar neutral para los juicios, de modo que se redujera la fricción que puede surgir respecto a la extradición de un individuo a un Estado determinado. Sin embargo, fuimos muy claros al indicar que se requiere un Estatuto para ese Tribunal que garantice su independencia frente a cualquier organismo internacional, gubernamental o no gubernamental, incluyendo el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) que, como se sabe, fue el órgano político que creó los tribunales para la ex Yugoslavia y Ruanda, cuyas actuaciones aún provocan dudas en los especialistas a la luz de decisiones como el rechazo, en 1999, a una acusación contra efectivos de la OTAN por el delito de lesa humanidad, resultado de una operación aérea contra civiles en Kosovo —según el Fiscal de ese tribunal—, con el argumento de las dificultades para poder señalar una responsabilidad individual, argumento que, en cambio, nunca fue aceptado en los juicios contra los militares serbios. Estimamos necesario poner énfasis en este aspecto, por considerar que la vinculación de la Corte Permanente con el Consejo de Seguridad de la ONU, siguiendo los precedentes citados de los dos tribunales ad hoc, podría crear una situación de dependencia que claramente erosiona la autonomía necesaria del Tribunal por establecerse.

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Lamentablemente, ese objetivo no se logró plenamente en la Conferencia de Roma y es, en mi opinión, uno de los elementos que México debe evaluar antes de ratificar dicho instrumento. Recordemos que no estamos simplemente creando otro instrumento internacional más, sino estableciendo una instancia judicial a nivel internacional que sujeta a los Estados a la jurisdicción de un tribunal diferente a los del Estado en cuestión; un tribunal que podrá ejercer su competencia en el territorio de los Estados parte, que puede obligar a un Estado a entregar a un delincuente para ser juzgado por esa instancia; un tribunal que tendrá, en el territorio de los Estados parte, privilegios e inmunidades para cumplir con sus objetivos, que podrá ordenar el arresto de una persona en el territorio de un Estado parte, o solicitar al Estado la entrega de documentación o información sobre una caso bajo examen. Asimismo, dejamos bien claro que nuestro entendimiento del objetivo de la Corte no es sustituir los sistemas judiciales nacionales en vigor, sino complementarlos para castigar a individuos responsables de los delitos internacionales más graves y aberrantes definidos en tratados o conforme a otras fuentes del derecho internacional, y esto presupone que, a juicio de la Corte Penal Internacional, el proceso que se siguió al presunto responsable no fue justo. Dada la importancia de alguna de las objeciones de México sobre el Estatuto, que finalmente se aprobó por 120 votos, con la abstención de México y otros 20 países, y el voto en contra de siete naciones, incluyendo la India, República Popular China, Estados Unidos de América e Israel, entre otros, a continuación proporcionamos algunas explicaciones que fundamentan lo sostenido por México en esa Conferencia. La facultad que se da al Consejo de Seguridad para pedir a la Corte que posponga la investigación o enjuiciamiento, ya iniciada la averiguación de un delito, sin marcar plazos o límite máximo de tiempo, resulta muy preocupante. Al respecto, compartimos el punto de vista de la Asociación Americana de Juristas sobre este tema, que sostiene que un tratado mediante el cual se pretende establecer un Tribunal Internacional que incluye cláusulas que subordinan de una manera u otra la actividad jurisdiccional de la Corte a decisiones de otro órgano u organismo internacional, ya sea para impulsarla, suspender su acción, demorarla o paralizarla, podría ser nulo de pleno derecho, de conformidad con el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que establece esa sanción para toda convención que esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens).

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Como lo afirma la citada Asociación Americana de Juristas, cláusulas que consagren esa subordinación con el Consejo de Seguridad son contrarias al principio de independencia de la judicatura y al derecho de toda persona de recurrir a un tribunal independiente para que resuelva lo conducente, que constituye una norma imperativa consagrada en los artículos 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 1 y 2 de los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura, aprobados por la Asamblea General de la ONU en sus Resoluciones 40/32 y 40/46, de 1985. Además, el aceptar que únicamente el Consejo de Seguridad puede, en una interpretación errónea del capítulo VII de la Carta de la ONU, referir una situación a la Corte para iniciar un proceso cuando estima que ha surgido una situación en que parezca haberse cometido uno o varios crímenes competencia del tribunal, excluyendo indebidamente a la Asamblea General, que también tiene facultades conforme el capítulo VII de la Carta citada, es, en nuestra opinión, equivocado conforme a derecho. Ahora bien, ¿por qué México insiste en no reconocer al Consejo de Seguridad como el único órgano de la ONU con facultades conforme al capítulo VII de la Carta? Tal posición tiene particular relevancia cuando en este momento somos candidatos a formar parte de ese órgano de la ONU, en el que hemos servido sólo en dos ocasiones en más de 50 años, básicamente por estimar que, en las circunstancias en que trabaja, no cumple adecuadamente su función de preservar la paz internacional. Ahora intentaremos no sólo continuar nuestro esfuerzo para reformar la Carta y la forma como se integra y funciona ese órgano, sino trabajar también como miembros del mismo órgano para modificar sus procedimientos. Otro de los aspectos que preocuparon a la Delegación mexicana, y a muchos otros países, fue el rechazo de incluir en la lista de armas, cuyo uso se tipifica como crimen de guerra, las de destrucción masiva —químicas, bacteriológicas y nucleares—, con lo cual, una vez que entre en vigor el Estatuto, se estará en la absurda situación de reconocer como crimen típico de guerra el uso de veneno o armas envenenadas y no el uso de armas de destrucción masiva. Consideramos que la no inclusión de las armas de destrucción masiva como crimen de guerra es incompatible con tesis tradicionales sostenidas por México y por la inmensa mayoría de los países miembros de Naciones Unidas que estiman que no sólo debe lograrse a la brevedad posible un desarme general y completo, empezando por el desarme nuclear, sino que existe ya una norma de

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derecho internacional confirmada por la costumbre y reconocida en la Resolución 1653 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1961, que directamente declara ilegales las armas nucleares. Sabemos de las dudas de que una resolución de la Asamblea General de la ONU pueda crear derecho, pero al menos la tesis contraria, es decir, el posible reconocimiento de la legalidad de esas armas, se cancela en virtud del rechazo, por abrumadora mayoría, de los países miembros de la ONU al votar la citada Resolución. No hay duda de que, como en el caso de la vinculación del Consejo de Seguridad con la Corte, la negociación del Estatuto para crear un Tribunal no es el foro para decidir un tema tan complejo con la inclusión de las armas de destrucción masiva como crímenes de guerra, y en ese sentido buscamos fórmulas que dejaran a salvo las diferentes posiciones, las que fueron rechazadas por las potencias nucleares, salvo China. Pero tampoco podríamos aceptar preceptos que puedan ser interpretados contra nuestras posiciones tradicionales, sostenidas en todos los foros sobre la materia. A propósito de la amenaza con armas nucleares, que muchos teóricos estiman una hipótesis poco probable, cabe señalar que en 1987 el Pentágono, o Secretaría de la Defensa de los Estados Unidos de América, levantó la prohibición de consultar ciertos documentos que demuestran que ha habido instancias relativamente recientes en que se ha estado a punto de utilizar armas nucleares o amenazado a otros países con el uso de esos artefactos. En otras palabras, hablar de la amenaza o el uso de las armas nucleares no es una mera hipótesis, sino que hay casos concretos de instancias de esa naturaleza en la historia reciente. Citemos unos ejemplos: El 20 de mayo de 1953, el Presidente Eisenhower y el alto mando militar norteamericano aprobaron el uso de las armas nucleares contra China, si la guerra en Corea se agravaba. En abril de 1954, el Presidente Eisenhower ofreció dos bombas atómicas a los franceses para romper el cerco comunista en Dien Bien Phu, Vietnam, aunque demasiado tarde. El 1 de noviembre de 1969, el Presidente Nixon aprobó planes para utilizar armas nucleares en la guerra de Vietnam. En 1970, en medio de la guerra civil en Jordania, Kissinger amenazó a la Unión Soviética con que Estados Unidos usaría armas nucleares tácticas en el Medio Oriente, si el rey Hussein era depuesto. Para completar el cuadro de salvaguardas que favorecen a los países que son potencias militares y tienen o pueden tener tropas allende sus fronteras, se in-

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corporó en el Estatuto una disposición que, aplicada a la materia de esta Convención, señala que cualquier Estado parte podrá declarar que durante un periodo de siete años, contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor para ese Estado, tiene la facultad de declarar que no aceptará la competencia de la CPI sobre los Crímenes de Guerra cuando denuncie la comisión de uno de esos crímenes por sus nacionales o en su territorio. Ésta es otra salvaguarda para las potencias militares que nos parece de difícil aceptación si no se hace extensiva a otros delitos competencia del Tribunal Penal Internacional, o se elimina. Por otra parte, algunas disposiciones del Estatuto podrían ser incompatibles con la Constitución mexicana o con leyes secundarias, según opiniones de juristas calificados, disposiciones entre las que podemos mencionar los artículos 14, 20, 23 y 108 a 111 de la Constitución mexicana, lo cual, de confirmarse, complica la situación si tomamos en cuenta que el Estatuto prohíbe reservas a la Convención. Una posible solución para resolver estos problemas es hacer una o varias declaraciones interpretativas al momento de la ratificación, sin embargo, para eso se requiere la certeza de que los otros países parte no van a objetarlas, pues de otra manera las mismas serían nulas conforme a la Convención sobre el Derecho de los Tratados. No descartemos la posible necesidad de enmendar artículos constitucionales. Reflexiones finales Estimamos que lo que el Senado de la República tiene como tarea es la de llevar a cabo una cuidadosa evaluación de los artículos pertinentes de nuestra Constitución y de la legislación penal y militar, para asegurarse que no hay discrepancia con el Estatuto de la Corte Penal Internacional y, si la hubiera, decidir si debe presentarse una o varias enmiendas constitucionales o declaraciones interpretativas para presentarlas en nuestra ratificación. Al mismo tiempo, respetuosamente exhorto a la Cancillería mexicana, como lo hice sin obtener respuesta al terminar la Conferencia de Roma, para que considere la conveniencia de iniciar, a la brevedad, gestiones a nivel internacional con el fin de encontrar formulas que resuelvan, por la vía de la interpretación, los problemas político-jurídicos que nos preocuparon en la Conferencia, en particular el relativo a la inadecuada vinculación de la Corte con el

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Consejo de Seguridad y la futura inclusión del uso o amenaza de las armas de destrucción masivas como Crímenes de Guerra conforme al Estatuto. No debemos apresurarnos sólo para dar vigencia inmediata a la Corte, antes de comprometernos con un Estatuto que a final de cuentas nos provocó durante su elaboración innumerables dudas, como lo expresamos en su debida oportunidad, debemos buscar ante todo la igualdad frente a la norma internacional. Debemos tomar el ejemplo de los problemas que nos ha causado en la práctica el que en el sistema de protección internacional de los derechos humanos haya aún muchos países, muy importantes, que no han suscrito las Convenciones básicas sobre la materia, cuando México, inclusive, ha aceptado no sólo la Convención Americana de Derechos Humanos, sino también la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual significa que invocando la opinión consultiva de este Tribunal, del 24 de septiembre de 1982 —en el sentido de que la competencia de la Corte puede ejercerse sobre toda disposición concerniente a la protección de los derechos humanos consagrados en cualquier tratado aplicable a los Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral y aun cuando en el mismo sean Estados parte no sólo Estados americanos sino otros ajenos al Sistema Interamericano—, delitos como genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra, que pudieran ocurrir en nuestro país, pueden ya en este momento ser juzgados, sea por nuestros tribunales nacionales o, en su defecto, por ese Tribunal; sin olvidar, desde luego, que nuestra aceptación de la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, órgano judicial de la ONU, sigue vigente, o sea, si México no ratifica ahora nadie puede afirmar que estamos promoviendo la impunidad en nuestro país. Es importante recordar que China, India, Estados Unidos de América y otros países que votaron en contra del Estatuto representan más de la mitad de la población mundial y son naciones fundamentales en el equilibrio estratégico político en el mundo, por lo que su ausencia de la Corte crea un gran vacío y nos impulsa a reflexionar sobre las razones que los obligaron a no votar a favor de este esfuerzo y a evaluar, entre los países que han firmado y ratificado ya, las medidas que podrían tomarse para atender dentro de lo posible sus preocupaciones. Por cierto, aquellos que hemos detectado problemas con el Estatuto que crea la Corte Penal Internacional, hemos encontrado apoyo en una figura pública a la que nunca se nos hubiera ocurrido recurrir. Me refiero al señor Henry Kis-

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singer, sin duda uno de los personajes más directamente involucrados en el golpe de Estado militar contra Salvador Allende y a quien un juez francés citó —sin éxito— para que declarara en una averiguación sobre la muerte de dos ciudadanos franceses en la represión militar que siguió al golpe en Chile. En el artículo publicado en el último número de Foreign Affairs por dicho político, señala lo siguiente sobre la Corte Penal Internacional: Los procesos discrecionales, sin rendición de cuentas son, precisamente, uno de los defectos de la Corte Penal Internacional. Las definiciones de los delitos pertinentes son imprecisas y altamente susceptibles de ser aplicadas con matices politizados. Los acusados no gozarán del debido proceso, como lo entendemos en Estados Unidos. Cualquier Estado signatario tiene el derecho de poner en marcha una investigación. Como lo muestra la experiencia en Estados Unidos con los fiscales especiales que investigan los actos del Poder Ejecutivo, cabe la posibilidad de que un procedimiento semejante desarrolle su propio ritmo sin límites de tiempo y se convierta en un instrumento de las luchas políticas. Y el extraordinario intento de la Corte Penal Internacional de afirmar su jurisdicción sobre los estadounidenses, aún sin que Estados Unidos se incorpore al Tratado, ya ha provocado que el Congreso se ponga a elaborar leyes para impedirlo.

Continúa Kissinger en su artículo de Foreign Affairs: El Fiscal independiente de la Corte Penal Internacional tiene facultades para emitir acusaciones y sólo se ve sometido al escrutinio de un jurado formado por tres jueces. De acuerdo con el Estatuto de Roma, el Consejo de Seguridad tiene el derecho de invalidar cualquier acusación. Pero como la revocación de una acusación se somete al veto de cualquier miembro permanente del Consejo de Seguridad, y como es poco probable que el Fiscal emita una denuncia sin el respaldo de al menos un miembro permanente del Consejo de Seguridad, en la práctica éste posee virtualmente una discreción ilimitada.

Como conclusión, quisiera compartir las siguientes observaciones: Debemos continuar luchando por lograr la creación de una Corte Penal Internacional, permanente y autónoma, a fin de evitar la duplicación de esfuerzos. Que más países incorporen en sus legislaciones nacionales el concepto de jurisdicción universal con los conflictos que eso puede entrañar en temas como extradición, desahogo de pruebas, etcétera, o que se elaboren convenciones que establezcan dicho principio en cada caso, con diversas interpretaciones sobre

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cómo aplicarlo o que establezcan otros tribunales además de los ya existentes, como parece ser el caso de Sierra Leona y Camboya, por cierto con asesoría de Naciones Unidas. Sin embargo, antes de aceptar el Estatuto de la Corte Penal Internacional aprobado en Roma, se requiere, en mi opinión, ajustar nuestra legislación con los delitos que define dicho instrumento internacional, diseñar una estrategia diplomática para resolver la dependencia de la Corte del Consejo de Seguridad, y la futura incorporación de la amenaza o uso de armas de destrucción masiva como uno de los casos típicos de crímenes de guerra, según el Estatuto. Por las razones que traté de explicar, no vemos la necesidad de apresurarnos, pero a final de cuentas una opción que quisiera mencionar, como la menos adecuada, es la de esperar a que el Estatuto entre en vigor y evaluar después de unos años la conveniencia de ratificarlo, a fin de determinar en la práctica el alcance de la vinculación con el Consejo de Seguridad. Sin embargo, tengo fe en que nuestras autoridades, tanto Ejecutivo como Legislativo, encontrarán la manera de resolver los problemas existentes, asegurando así que la ratificación de México sea una de las 60 necesarias para que entre en vigor el multicitado Estatuto.

MESA SOBRE LOS ÓRDENES CONSTITUCIONALES NACIONALES Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

LOS ÓRDENES CONSTITUCIONALES NACIONALES Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL John T. Holmes, Ministerio de Asuntos Exteriores de Canadá

Quiero felicitarlos por el entusiasmo de todos ustedes, por su participación y su interés en este enorme proyecto de la Corte Penal Internacional (CPI). El entusiasmo que se muestra en este Foro no es de sorprender porque la adopción de la Corte Penal Internacional es, sin duda, un logro de importancia histórica, pero la creación de la Corte no carece de críticas. El Estatuto de Roma le da a la Corte jurisdicción sobre las partes, sobre los Estados miembros, y la primera crítica que se le ha hecho es en el sentido de que carece de precedentes en la legislación internacional; la segunda se refiere a que esta instancia internacional tiene el potencial de funcionar como una Corte de Apelaciones, donde se emitirán juicios sobre los sistemas judiciales de los Estados; por último, la Corte ha sido criticada por estar más allá del alcance de los Estados. El riesgo, según se ha dicho, existe por la posibilidad de que las órdenes de la Corte, especialmente las del Fiscal, se politicen y actúen en contra de las intenciones del Estatuto. La base subyacente de esta crítica es la lucha perpetua entre la soberanía de los Estados nacionales y la búsqueda de la justicia internacional. El tema de Westfalia, que abarca el concepto de la soberanía nacional, en muchas formas está evolucionando; por lo tanto, no debe sorprender que la Conferencia de Roma no sea nueva considerando esa evolución y respecto de los asuntos que la crearon. En mi participación quisiera resaltar algunos aspectos sobre la soberanía internacional versus la justicia soberana, y para hacerlo mi enfoque principal será, como dijo el Embajador Bernardo Sepúlveda, el concepto de la complementariedad. También voy a hablar brevemente sobre la experiencia de Canadá durante el proceso que siguió para instrumentar el Estatuto de Roma en su legislación nacional. Como hemos escuchado el día de hoy, y todos es[111]

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tuvimos encantados, México se encuentra actualmente en un momento crítico para cambiar su legislación con miras a ratificar el Estatuto de Roma. Espero que mis comentarios sobre nuestra experiencia nacional sean útiles y de interés, y se reconozca que Canadá y México provienen de tradiciones legales distintas. Ahora bien, ¿cómo las cuestiones sobre la soberanía se manifestaron en Roma?, ¿en qué tema?, ¿cómo buscamos el abordaje del Estatuto que traería la justicia internacional a Roma? Voy a hablar brevemente sobre unos cuantos ejemplos ilustrativos. El primer asunto controvertido fue el relativo al mecanismo desencadenador, es decir, de qué manera las situaciones de supuestas violaciones por crímenes internacionales atraerían la atención de la Corte. A través de negociaciones o acuerdos ampliamente difundidos, se discutió que uno de los mecanismos sería el derecho de los Estados para presentar los reclamos y las situaciones a la atención de la Corte. Uno de los aspectos más controvertidos fue la capacidad que se otorgaría al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para tratar tales situaciones. El segundo asunto controvertido fue el poder o facultad del Fiscal (como órgano de la Corte) para actuar por sí mismo con la finalidad de ordenar el inicio de las investigaciones. El Consejo de Seguridad y su papel fueron altamente debatidos y llevaron, como ya escuchamos, a algunos Estados, como India y México, a abstenerse del voto final. La crítica principal consistía en que, al otorgar dicho poder al Consejo de Seguridad, se estaba creando un mecanismo de dos niveles para presentar las situaciones ante la Corte, de manera que casi todos los países estarían sujetos a las decisiones del Consejo, que, a su vez, presentaría los problemas ante la Corte, pero los cinco miembros permanentes podrían desahogar cualquier solicitud de sentencia que afectara a su territorio. Sin embargo, para otros países era importante mantener el apego a la Corte. Ésta fue la solución que se adoptó en Roma, pues se dijo que se puede y se podrían seguir creando mecanismos ad hoc, lo que constituyó un argumento convincente. En el aspecto de la cooperación, la habilidad de la Corte para funcionar dependerá de la disposición de los Estados miembros y no miembros para colaborar con aquélla a través de la prestación de asistencia legal para obtener evidencias, testimonios, para proteger a los testigos, etcétera. Los delegados plenipotenciarios se enfrentaron con la dificultad de encontrar el equilibrio correcto entre los intereses y las preocupaciones legítimas de

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los Estados y la necesidad de contar con un Estatuto eficaz y una Corte igualmente eficaz. Los temas sobre cómo hacer valer las obligaciones de los Estados miembros, la protección de la información a nivel de seguridad nacional, el tratamiento de las demandas de incompetencia que se tuvieran y la demanda de extradición de parte de un Estado miembro en contra de otro, fueron asuntos muy difíciles, pero en su mayor parte se dio una amplia protección a los intereses de los Estados. En cuestiones de seguridad nacional, por ejemplo, el Estatuto contiene estipulaciones complejas y extensas que, a la vez que promueven la cooperación, promueven el diálogo entre el Estado y la Corte y dejan al Estado interesado la capacidad de gestión para evitar que se entregue información que sea considerada crítica para su seguridad nacional. Un tercer punto en el que la soberanía se manifestó fue con relación a lo que el Estatuto de Roma llama las precondiciones para el ejercicio de la jurisdicción. Se ha escrito mucho sobre este tema y no pretendo tomarlo pues el Embajador Scheffer hablará al respecto. Huelga decir que fue un aspecto muy importante y sigue siendo una preocupación por lo que hace al concepto de la soberanía. Por último, en este recuento ilustrativo quiero hablar sobre la complementariedad en las estipulaciones del Estatuto. A la Corte se le dan poderes relativamente amplios para investigar. Tanto en su conjunto como aislados, estos poderes se pueden considerar como limitaciones a la soberanía de los Estados, sin embargo, el Estatuto de Roma incluye disposiciones que restringen el alcance de la Corte y que permiten a los Estados, si así lo desearan, limitar la jurisdicción de aquélla o su capacidad para ejercer esa jurisdicción. Dichas estipulaciones caen dentro de lo que se ha denominado “complementariedad” y son la característica más importante del Estatuto. Ello es de esa manera porque si la complementariedad funciona en la forma en que se supone debe hacerlo, las preocupaciones legítimas de los Estados sobre la soberanía se resolverán en ella. ¿Y cómo va a lograrse esto? A través de las disposiciones del Estatuto de Roma y apoyados por las Reglas de Procedimiento y Prueba existe un esquema completo que crea un equilibrio entre los intereses de los Estados y la capacidad que la Corte tiene para funcionar. El artículo 19 del Estatuto estipula que la Corte Penal Internacional debe satisfacerse siempre a sí misma y cerciorarse de que es competente con respecto al caso que esté resolviendo. De igual manera, la Corte debe respetar el principio de complementariedad que se establece en el Preámbulo y en el artícu-

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lo uno. En términos sencillos, complementariedad significa que la Corte no puede ejercer su jurisdicción o, lo que es más correcto, que no se puede admitir un caso que está siendo investigado o enjuiciado por el Estado parte o que éste ya hubiese resuelto, sin importar si el resultado haya sido una sentencia, es decir, se da prioridad a la jurisdicción de los Estados, se da primacía a los tribunales nacionales. A diferencia del Consejo de Seguridad que creó tribunales ad hoc, el Tribunal Penal Internacional da jurisdicción principal a los Estados. Los casos que mencionamos reconocen el concepto de complementariedad, pero dan primacía a dichos tribunales sin importar si ya se inició un proceso. En la antigua Yugoslavia si los tribunales deseaban tomar jurisdicción tenían el derecho a hacerlo. El Tribunal Penal Internacional está estructurado de manera diferente, el Estatuto de Roma y las Reglas de Procedimiento y Prueba están elaboradas de manera que aseguran, tanto como es posible, que no haya superposición o duplicidad entre los niveles nacional e internacional. Esto se logra, primero que nada, obligando al Fiscal a que informe a los Estados miembros y a los Estados no miembros que pudieran tener interés en la jurisdicción sobre las intenciones del Fiscal de investigar. En este paso preliminar, los Estados que deseen actuar o tomar su propia investigación, o que ya lo hubiesen hecho, pueden informar al Fiscal, que entonces debe expedir el caso a la jurisdicción nacional. Aun si el Estado no asumiera la jurisdicción, aun cuando el Estatuto y los Estados alientan a que se actúe con rapidez, éstos están en libertad de iniciar la investigación en cualquier momento subsecuente y buscar sugerencias en los procedimientos de la norma. Incluso, en los casos en los que los Estados no actúen, el inculpado puede presentar asuntos sobre inadmisibilidad ante la Corte: si el acusado ha estado sujeto a investigación nacional, la Corte por sí misma o el Fiscal tiene la capacidad de decidir sobre la admisibilidad; si el Estado informa al Fiscal de que está ejerciendo la jurisdicción, ahí termina el asunto. En la mayoría de los casos ésta sería la situación, sin embargo, el Estatuto establece que existe la capacidad de la Corte para que actúe en las situaciones que los Estados involucrados no deseen o no puedan actuar. La adición de esta intervención a la complementariedad se hizo necesaria para evitar que los Estados realizaran investigaciones o juicios falsos como una forma de evitar que los criminales se presentaran ante la justicia o para tratar situaciones en las que el Estado estuviera genuinamente interesado en actuar pero su sistema judicial se hubiera colapsado por cualquier otra causa o con-

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flicto. Es aquí, dentro de esta institución, que la tensión entre la soberanía nacional y la justicia internacional se ve más afectada. Antes de Roma y después de Roma, algunos Estados se mostraban reservados sobre la creación de la institución porque el árbitro de cualquier disputa entre los Estados y la Corte es la Corte misma. El temor de estos Estados era que la Corte Penal se volviera el equivalente de una Corte Internacional de Apelaciones. No se puede negar que esta situación se pudiera presentar en algunos casos, pero entonces la alternativa habría sido crear una brecha impresionante para que los Estados no pudieran crear o juzgar, y esto no fue algo que los Estados estuvieran preparados para aceptar en Roma. Ahora bien, ¿cuál es la prueba que necesitaría la Corte? El Estatuto usa la palabra genuino, en varios diccionarios que he utilizado la definición de genuino es eficaz. Sin embargo, esta palabra ética fue propuesta por algunos países como la prueba y fue rechazada. Entonces, cómo le decimos a nuestros futuros jueces que deben interpretar estipulación tan importante dado que el Estatuto y las Reglas distinguen entre la investigación y el juicio, pues es claro que una investigación genuina no tiene que conducir a un juicio, de igual manera que un juicio genuino no tiene que conducir necesariamente a una sentencia, lo cual quiere decir que los trámites y procedimientos son los importantes, no el resultado. El Tribunal Penal Internacional está en el campo específico de la jurisdicción nacional, no está examinando el sistema judicial de los Estados; sin embargo, en las Reglas de Procedimiento y Prueba lo agregamos como criterio para que la Corte Penal Internacional considere en sus tesis la información que demuestre que la Corte de un país en particular cumple con las normas reconocidas internacionalmente y las normas para un juicio de conducta similar, independiente e imparcial. En otras palabras, un país que tenga una buena trayectoria respecto de tal tipo de crímenes puede presentar información para su consideración ante la CPI, lo que más bien ayudaría a los jueces a decidir. Al desarrollar jurisprudencia, la Corte se enfocaría en un aspecto importante de la complementariedad, la relación entre los órganos de la propia Corte y los Estados. Creo que en la mayoría de los casos esta relación se basará en la consciencia. El Estatuto y las Reglas crearon un mecanismo para establecer el diálogo entre el Estado y las salas. El mecanismo implica notificación, intercambios de información en caso necesario; cuando existan diferencias de opinión, la oportunidad para que esas diferencias sean revisadas por las diferentes salas de la Corte.

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En tanto se mantenga la relación de confianza el régimen va a funcionar como se presente, y los Estados tendrán también el deber principal de actuar. Si la parte acusadora representa un obstáculo, cuando se rompa el nivel de confianza, principalmente cuando el Estado ya no actúe de manera genuina, el Estatuto permite la intervención de la Corte. El Estatuto y las Reglas aseguran una forma de debido proceso para los Estados. Cuando surgen dudas sobre lo genuino de los procesos, los Estados pueden presentar observaciones, explicar y justificar sus acciones. Existen estipulaciones en el Estatuto para que la Sala de Apelaciones de la Corte considere las decisiones anteriores y las revise. Como en el caso de la mayoría de los tratados internacionales, los Estados que son o sean miembros del Estatuto de Roma tendrán que revisar los aspectos de su soberanía. Como hemos visto, los Estados miembros que toman la responsabilidad de sus obligaciones, respecto a su capacidad para juzgar a los ofensores, van a ver una parte de su soberanía utilizada por la Corte. Con base en esta premisa Canadá está implementando y desarrollando su legislación, el 29 de enero de 2000 fue el primer país que adoptó una legislación complementaria en la que se implementa el Estatuto de Roma. Dicha normatividad se denomina “Ley de Crímenes contra la Humanidad y Crímenes de Guerra”. Esta mañana oímos a uno de los oradores hablar sobre nuestras leyes, explicando las diferencias entre los sistemas de Canadá y México, hay divergencias importantes que identificar. En Canadá no teníamos una preocupación constitucional sobre la extradición, como la tenía México, pues no hay ninguna prohibición. También contábamos con nuestro Código Penal y la legislación que definía los crímenes en contra de la humanidad y el genocidio; sin embargo, en 1994 la Suprema Corte presentó una definición que no permitía que estos se hicieran factibles, por lo que cuando estábamos legislando sobre el Estatuto de Roma teníamos dos metas en mente, la primera era cumplir nuestras obligaciones con el Estatuto y la segunda llenar los vacíos que había en la legislación. Al incorporar los crímenes, el Estado tenía dos opciones, podía modificar la legislación existente o podía crear una legislación independiente que contemplara el Estatuto de Roma e incorporara los crímenes. Como dije, el propósito de Canadá era fortalecer su legislación existente; decidimos pues que incluiríamos los crímenes de guerra internacionales que no estaban contenidos en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, como el uso de armamento químico, y, por lo tanto, decidimos definir ampliamente los crímenes haciendo referencia a la ley normal.

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Para asegurarnos al cien por ciento de que la Corte canadiense reconocería todos estos crímenes y para esclarecer la ley, la nuestra confirma que los crímenes que aparecen en el Estatuto de la Corte Penal Internacional eran los crímenes que se registraban en la ley internacional al 17 de julio de 1998. Esto fue porque los Estados que establecieron el Estatuto de la Corte determinaron que sólo se incluirían las leyes internacionales posibles en un instrumento de mayor claridad, y de esa manera nos aseguramos también de que Canadá habría cumplido sus obligaciones. Al no congelar el desarrollo de la legislación internacional, hemos dado flexibilidad a nuestras partes acusadoras internacionales dejando así que la ley tome su curso. Ahora me voy a enfocar a dos cuestiones importantes acerca de la implantación del Estatuto, una de ellas es la responsabilidad del comando. Como lo estipula el artículo 28, los comandos, ya sean civiles o militares, incluyendo Jefes de Estado, pueden ser responsables por crímenes cometidos por sus subordinados, y así se consigna por tribunales internacionales y por personalidades importantes en el Estatuto de Roma. En este punto Canadá tuvo un problema particular porque nuestra Suprema Corte había abatido también mucha legislación de tipo penal relacionada con los homicidios que se ventilaban pues, desde el punto de vista de la responsabilidad, un individuo debe saber o debía saber los efectos que conllevaría el asesinato como responsabilidad del comando. Bajo ese concepto de responsabilidad se consideró que la nueva legislación no cumplía con las necesidades de la carta de responsabilidades libertarias. Entonces, nuestro desafío consistía en crear un nuevo delito que se llamó ofensa contra la responsabilidad de comando, que evitaba el problema de la carta de responsabilidades y derechos porque al comandante no se le culpa de delitos de lesa humanidad o de crímenes de guerra, sino más bien se le acusa por no haber actuado o por haberlo hecho de una forma defectuosa, dando así lugar a una forma de negligencia de carácter penal. En este caso, la legislación canadiense incluye tanto a los comandantes como a los lideres civiles. Otro asunto que contemplamos en nuestra legislación fue la cuestión del tiempo de cárcel. La legislación canadiense, al contrario del Estatuto de Roma, es tanto retrospectiva como prospectiva. Nuestra legislación permite que haya parte acusadora de delitos cometidos en el pasado fuera de los límites de Canadá. Claro, nuestra legislación no cambia respecto de Roma y sabemos que no es retroactiva, pero como aportaba dos puntos, tanto en el enjuiciamiento nacional bajo el concepto de complementariedad como en el cumplimiento de creaciones bajo el Estatuto de Roma, necesitábamos una mayor flexibilidad,

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pues lo mismo se aplicaba a la jurisdicción; a las precondiciones para el ejercicio de la Corte que, en cuanto a la jurisdicción, se refieren a la territorialidad, y a la nacionalidad del acusado. Sin embargo, Canadá afirmó en la legislación la territorialidad, es decir, la nacionalidad activa, la nacionalidad del autor y la personalidad pasiva que es la de la víctima o del país de la víctima del delito, y también una jurisdicción muy abstracta. El efecto fue que cualquier persona que se encuentre a su alcance puede ser juzgada por delitos bajo sus leyes. Mencioné anteriormente que, reformadas por iniciativa del Jefe de Estado, cambiaron la Ley de Privilegios e Inmunidades y la Ley de Extradición para asegurarnos que Canadá pudiera presentar ante los tribunales internacionales a sujetos que, bajo sus condiciones, tendrían derecho a privilegios en caso de que hayan cometido delitos graves. Un problema que es importante para México, según hemos escuchado, ha sido el asunto de la extradición. La solución que México parece haber adoptado es innovadora, por lo que se debería felicitar ampliamente a los autores. Canadá no tiene este problema, pero de todos modos se necesitaba cambiar nuestra Ley de Extradición para completar nuestro proceso y reducir algunos de los campos discrecionales que el Ejecutivo, en este caso el Ministro de Justicia, habría adquirido, como por ejemplo la ofensa política u otros factores. También cambiaron la Ley de Extradición y la Ley de Asistencia Mutua hacia formas que facilitan la cooperación de manera expedita con la misma CPI. La última característica que quisiera mencionar, con relación a la Ley de Asistencia Mutua, es que esta Ley constituyó un medio más efectivo para que las autoridades exigieran la reparación, el embargo, la aplicación de multas o la confiscación de los ingresos relacionados con el delito. El Estatuto de Roma muestra varias funciones innovadoras con relación al embargo y proporciona un mecanismo para que el dinero de esos ingresos se pague a las víctimas de los crímenes. En nuestra legislación hemos creado un fondo de crímenes de lesa humanidad que acumularía el dinero hasta que la Corte tomara una decisión sobre las personas a las que se les pagaría. Como mencioné al principio, las formas en las que Canadá cumplirá con sus obligaciones son tanto interesantes como útiles para México y otros países que están en el proceso de ratificar e implementar el Estatuto de Roma.

LOS ÓRDENES CONSTITUCIONALES NACIONALES Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. DECLARACIÓN Roy S. Lee, Secretario Ejecutivo de la Conferencia de Roma Tengo el honor de encontrarme aquí en esta importante ocasión para discutir puntos relativos al establecimiento de la Corte Penal Internacional. Mi labor consiste aquí en señalar los mecanismos del Estatuto de Roma que han sido diseñados con el propósito de minimizar el impacto de dicha Corte en las jurisdicciones nacionales. Hablaré, asimismo, de ciertas consideraciones que han ayudado a la Corte Penal Internacional (CPI) a promover su apoyo a nivel internacional. Es mi deseo que esta revisión pueda demostrar con toda claridad que la nueva Corte no infringe la soberanía, ni impedirá el ejercicio normal de la jurisdicción criminal a nivel nacional y que debe dársele apoyo. Quiero señalar, en primer lugar, que durante casi 50 años los Estados se resistieron a crear una Corte Penal Internacional debido a que dicha Corte podría infringir la jurisdicción nacional. A pesar de que a fines de 1948 fue posible adoptar la Convención para la Prevención y Prohibición del Crimen de Genocidio y la Declaración Universal de Derechos Humanos, la idea de una Corte Penal Internacional fue primero pospuesta y luego archivada. Esto es comprensible, ya que las leyes y las cortes nacionales tienen el derecho inherente de castigar a todo aquel que haya cometido un crimen dentro del territorio de su Estado. Las constituciones de algunas naciones también exigen una jurisdicción exclusiva sobre sus nacionales. Se pensó entonces que la creación de una Corte Penal Internacional entraría en conflicto con esas prerrogativas de soberanía que tanto habían sido protegidas. Los Estados creían, en general, que tendrían que conceder una parte de su soberanía para la creación de dicha Corte. Era evidente que una Corte de este tipo no sería posible a menos que se lograra mantener intacta la jurisdicción nacional. [119]

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A finales de los años ochentas del siglo pasado, surgió la urgente necesidad de encontrar la manera de combatir el tráfico ilegal de drogas narcóticas a través de las fronteras nacionales. El tema fue llevado ante la Comisión de Derecho Internacional para su estudio, en el contexto del borrador del Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, que la Comisión estaba analizando desde 1947. Pero, en 1993 y 1994, las atrocidades cometidas por la ex Yugoslavia y Ruanda convulsionaron la conciencia de la humanidad. A falta de otros medios para enfrentar situaciones como éstas, el Consejo de Seguridad se vio forzado a crear tribunales para perseguir los crímenes cometidos en los Balcanes y en Ruanda. Es por ello que, por vez primera, el concepto de castigo del criminal fue utilizado por el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas como un instrumento para poder mantener la paz y la seguridad mundiales. La Asamblea General se sintió entonces obligada a pedirle a la Comisión de Derecho que diera prioridad a la redacción de un proyecto de estatuto para la creación de una Corte Penal Internacional. La Comisión de Derecho Internacional reconoció que la única forma de alcanzar esa meta era mediante la creación de una nueva corte, complementaria a la jurisdicción nacional. El principio de complementariedad fue entonces presentado y se convirtió en la base del Estatuto de Roma. Este principio significa que mientras los Estados estén dispuestos o tengan la capacidad para ejercer su jurisdicción, la CPI no intervendrá. Para asegurarse de que la nueva Corte respetará cabalmente este principio y que admitirá sólo casos destinados para ella, se decidió que también era necesario construir un sistema completo y bien articulado, capaz de prevenir toda maniobra subsecuente del sistema, ya sea por jueces, fiscales u otras instancias. Esto fue hecho en claro contraste con la práctica común mediante la cual sólo se incluían definiciones de crímenes en los respectivos estatutos de manera esquemática, por lo que los jueces tenían entonces el poder de definir los elementos de los crímenes, así como de la implementación de las reglas y reglamentos, como en los casos del Tribunal de Nüremberg y de los Tribunales de la ex Yugoslavia y Ruanda. Pero en esta ocasión, ya que la jurisdicción de la Corte tendrá aplicación en los territorios de los Estados miembros, se consideró necesaria la elaboración de los elementos y reglas detalladas para poder construir un régimen totalmente definido, que no contuviera implicaciones escondidas. Dicho régimen se logró mediante una combinación de medidas. En primer lugar, la jurisdicción de la nueva Corte está limitada a los crímenes más graves como son el genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra

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y agresión, dejando sin tocar la mayoría de los crímenes que competen a las cortes nacionales. Es más, dichos crímenes están sujetos a grandes umbrales. De esta manera, sólo aquellos crímenes de gran escala, cometidos bajo circunstancias específicamente definidas, pueden ser llevados ante la Corte. Pero aun en estos casos así limitados, si las Cortes nacionales escogen ejercer su jurisdicción, éstas continuarán teniendo prioridad sobre esos crímenes ya que se aplicará el principio de complementariedad. La CPI no podrá intervenir. En segundo lugar, se llevaron a cabo esfuerzos muy serios para definir estos crímenes con términos precisos y concretos. Los elementos específicos, materiales, mentales y contextuales, de cada crimen, fueron, asimismo, desarrollados con enorme cuidado, creando así un sistema de red muy bien integrado y dificultando, de esta manera, el que persona alguna vaya más allá de la esfera de acción propuesta. En tercer lugar, 11 principios generales específicos de derecho penal y unas 70 cláusulas de procedimiento fueron incluidas en el Estatuto para guiar su aplicación a futuro. Les tomó un año y medio a los Gobiernos desarrollar otras 225 normas de procedimiento y prueba, en apoyo a las normas estatutarias. Todo esto con la intención de aportar un sistema claramente definido y para evitar que la Corte actúe más allá del régimen que le ha sido prescrito. Algunos podrán sentirse decepcionados por este régimen restringido diseñado para la nueva Corte, sin embargo, no importa cuán específico y limitado sea el papel de la Corte, los Estados aun quieren conservar la mayor parte de su jurisdicción tradicional. Muchos Estados hubieran rechazado el Estatuto de Roma si no hubiera sido por este régimen limitado y cuidadosamente preescrito. Parecería que ésta fue y sigue siendo la única forma realista, aceptable, para los Estados en las circunstancias actuales. El Estatuto fue adoptado durante la Conferencia de Roma en 1998, por una gran mayoría, con 120 votos. Sin embargo, siete Estados votaron en contra y unos 20 Estados se abstuvieron. Es entonces muy significativo observar que dos importantes instrumentos que lo acompañan —los Elementos de los Crímenes y las Reglas de Procedimiento y Prueba— fueron recibidos unánimemente en junio de 2000. No se requirió ningún voto, aun cuando numerosas propuestas escritas y verbales habían sido sometidas y las negociaciones demostraron ser complejas y delicadas. Este éxito demuestra no sólo la aceptabilidad de los propios instrumentos, sino que, lo que es más importante, la buena voluntad y el apoyo general que se ha logrado a nivel internacional a

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partir de Roma. El gran número de Estados signatarios, junto con la actual velocidad de ratificación en varias regiones del mundo, parece indicar la aceptación general del Tratado, así como el que la soberanía ya no representa una gran preocupación. Por consiguiente, se espera que el Estatuto de Roma ya pueda entrar en vigor el verano próximo. Los Estados también han apoyado a la CPI debido a las siguientes razones: Primero, el sistema contiene numerosas salvaguardas que pueden emplearse para derrotar falsas acusaciones, para proteger la seguridad nacional y para prevenir maniobras políticas. De esta manera, por ejemplo, para proteger los intereses de seguridad nacional, el Estado en cuestión puede invocar un proceso especial para el manejo de información o documentos delicados, cuya divulgación pudiera causar perjuicio a su seguridad nacional. Este derecho no se limita a los Estados miembros, ya que un Estado no miembro puede también invocar dicho proceso. Todos los acontecimientos que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Tratado son inadmisibles ante la Corte. La jurisdicción de la Corte no es por lo tanto retroactiva. Esta perspectiva hacia delante es importante para muchos gobiernos. Otra importante consideración es que el Estatuto de Roma ofrecerá los más altos niveles internacionales de justicia y garantías de un juicio justo e imparcial a todas las personas que se encuentren frente a él, sin importar su nacionalidad. Estos niveles reflejan los derechos y la protección de muchas Constituciones, incluyendo la de México. Las personas bajo investigación o acusados tienen derecho a una protección amplia de los derechos humanos, más allá de aquellos que tradicionalmente se han acordado bajo los instrumentos universales de derechos humanos. Ya se han desarrollado unas reglas funcionales para poder otorgar asistencia legal así como para el nombramiento y calificación de la defensa legal, de manera que permita al acusado(a) escoger asesoría calificada para la protección de sus derechos bajo el Estatuto. El acusado, asimismo, tendrá derecho a una compensación en caso de arresto o detención arbitrarios. Éste es el mejor sistema internacional para la defensa construido hasta la fecha, y es más transparente y avanzado que muchos sistemas nacionales de justicia. A pesar de que inicialmente la Corte fue concebida como un instrumento para el castigo de los perpetradores, el producto final ha sido una Corte capaz de administrar justicia restaurativa. Una tercera consideración es que una Corte Penal Internacional permanente será capaz de investigar y perseguir el genocidio, los crímenes de guerra, los

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crímenes de lesa humanidad y, más tarde, la agresión, e impondrá castigos y podrá ofrecer reparaciones a las víctimas. Esto significa que la ley puede ahora aplicarse a nivel internacional y que los individuos pueden ser considerados responsables por las violaciones que cometan. A lo largo del siglo pasado, muchas leyes fueron creadas para prohibir crímenes atroces. Sin embargo, mientras que numerosos tratados y protocolos han sido concluidos, hemos fracasado en su aplicación. La mayoría de nuestras leyes a nivel internacional son meramente declaratorias, ya sea que no contienen medidas para su aplicación o dejan las sanciones a las administraciones nacionales. Las cortes a nivel nacional muchas veces no han podido o no han querido ejercer su jurisdicción. Esto ha traído como resultado el que la ley, en general, no ha sido aplicada y la mayoría de los que comenten crímenes no han recibido castigo alguno. Los daños y perjuicios permanecen sin reparación, las heridas supuran y los conflictos continúan surgiendo. Y así, persiste el ciclo de la violencia. La justa retribución a grupos étnicos, religiosos o políticos no aporta una solución, y muchas veces provoca nuevos ciclos de violencia. El enjuiciamiento del criminal sirve para el importante propósito de hacer que los individuos se responsabilicen de sus actos. Las decisiones de una corte imparcial, al determinar la responsabilidad individual, dan a todo mundo una confirmación jurídica de los hechos y ofrecen a las víctimas y a la sociedad en general la prueba de que las quejas han sido atendidas. El interés, abiertamente manifiesto en años recientes, en favor de la creación de cortes y tribunales penales a nivel internacional, reconoce y subraya esta necesidad. Una cuarta consideración es que, por primera vez en la historia, los crímenes que abarcan la violencia sexual y de género han sido reconocidos y codificados bajo el Estatuto de Roma como crímenes por sí mismos, y son considerados entre los más graves bajo el derecho internacional. También se elaboraron reglamentos específicamente formulados sobre la evidencia, la protección de testigos y los propios juicios, con objeto de reflejar las características de tales crímenes y proveer una eficiente aplicación de las cláusulas relevantes sin por ello infringir de manera alguna en los derechos de los acusados. Además, las víctimas tendrán un apoyo institucional a través de la Unidad de Víctimas y Testigos. En suma, podemos afirmar que el campo de la protección y participación de las víctimas ha sido ya sustancialmente ampliado y desarrollado. En todo caso, se tiene la esperanza de que ninguna nación tenga que enfrentar algún día crímenes como ésos, porque son calamidades

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demasiado terribles, pero si llegaran a cometerse, hoy día ya existen las reglas adecuadas para enfrentarlos. También, por primera vez en la historia, habrá un Fiscal internacional independiente para llevar a cabo las investigaciones y las acusaciones. Al mismo tiempo, existen balances y controles internos que velarán porque a este derecho independiente no se le dé mal uso, ni tampoco se le deje de utilizar. Una Sala de Cuestiones Preliminares integrada por tres jueces estará encargada de la supervisión. De esta manera, el Fiscal, antes de poder iniciar la investigación de un presunto crimen, deberá primero buscar la confirmación de la Sala de Cuestiones Preliminares. Un acusado o sospechoso, o el país en cuestión, tiene derecho a desafiar la jurisdicción de la Corte o la admisibilidad de un caso. Los procedimientos en tales casos se verán apoyados por reglas más detalladas y más expeditas, las cuales también brindarán a los Estados y al Fiscal la oportunidad de que toda diferencia sea considerada y adjudicada mediante un juicio legal y ante una Cámara de la Corte imparcial. Esto evitará eficientemente todas aquellas investigaciones o acusaciones con un trasfondo político. Una quinta consideración es que el Estatuto y los dos instrumentos asociados, Elementos de los Crímenes y las Reglas de Procedimiento y Prueba, constituyen el más completo sistema moderno de justicia penal internacional a la fecha. Este sistema está construido sobre las tradiciones legales de todo el mundo y contiene valores tradicionalmente aceptados y conceptos derivados de los sistemas nacionales de muchos países. No pertenece a ningún sistema de derecho en especial y, sin embargo, ha tomado de todos y para todos. Estos atributos importantes deberían impulsar la eficiencia en el funcionamiento de la Corte así como su aceptación universal. Estos instrumentos, conjuntamente, aportarán consistencia, claridad y precisión a la interpretación y aplicación de cada uno de los crímenes bajo la jurisdicción de la Corte. Se les ha dado un significado actual y una expresión vigente a las obsoletas formulaciones heredadas de los tratados del siglo XIX. Entre los mejores ejemplos de dichas cualidades alcanzadas pueden mencionarse los elementos especificados, respectivamente, para los crímenes de desaparición forzada, otros actos inhumanos, violencia sexual, esterilización forzosa, persecución y traslado de poblaciones civiles. La certeza legal impulsará aún más el papel independiente de la Corte, al mismo tiempo limitará su libertad para actuar o no actuar, inconsistente con el Estatuto. Las Reglas de Procedimiento y Prueba, que apuntalan las cláusulas estatutarias, armonizan las inconsistencias, llenan los vacíos en el Estatuto y clari-

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fican las interrelaciones de todas las partes involucradas en los procedimientos ante la Corte, lo cual asegurará el funcionamiento adecuado y efectivo de la Corte. Todas estas importantes mejoras son evidentes dentro de cada etapa de los procedimientos de la Corte. También se tomaron en cuenta los casos de derecho vigentes establecidos por los otros tribunales penales internacionales. Otra importante consideración es el que la Corte puede ejercer las funciones de cualquier tribunal ad hoc que el Consejo de Seguridad pueda decidir establecer y, que en tales circunstancias, la Corte será capaz de actuar inmediatamente. En los casos de la ex Yugoslavia y de Ruanda se hicieron enormes gastos y tomó varios años poder crear el marco institucional necesario para esos tribunales ad hoc. Cuando exista la CPI, el Consejo de Seguridad podrá referir el asunto a la Corte en vez de crear un tribunal ad hoc. Esto no sólo ahorrará recursos, sino que la decisión del Consejo de Seguridad podrá tener efecto inmediato. Para el propósito de investigación y conservación de pruebas, estos tiempos son muy importantes. Por lo tanto, la Corte es también un instrumento del Consejo de Seguridad para mantener la paz y la seguridad. Una consideración importante adicional es que la Corte también puede funcionar como un instrumento más que permita a los gobiernos combatir los abusos y graves violaciones cometidas por caciques y grupos militares dentro del propio Estado. Siendo un poderoso instrumento internacional para la investigación, acusación, juicio y castigo, la Corte puede aportar la presión y condena internacional necesarias ante posibles criminales y, por lo tanto, puede servir para constreñir su conducta. Bajo ciertas circunstancias y a falta de alternativas, los gobiernos pueden escoger confiar en la Corte Penal Internacional para resolver una situación interna, utilizándolo como un instrumento para administrar una crisis. Al tomar en consideración que la mayoría de las atrocidades y abusos, durante las últimas décadas, han sido internas, producto de la guerra entre facciones y grupos, la gran utilidad de la Corte no debe ser desestimada aun cuando se perciba a la CPI como un tribunal para enjuiciar actividades criminales resultado de conflictos y disputas entre Estados. El Estatuto de Roma establece un código de conducta para todos, sin importar el estatus legar del actor, sean éstos el gobierno en el poder, caciques, dictadores, rebeldes o cualquier otra fuerza militar o paramilitar. Por lo tanto, los crímenes de genocidio y crímenes lesa humanidad se aplican a cualquier acto definido en el Estatuto como prohibido, ya sea en tiempo de paz o durante un conflicto armado. Además, graves violaciones de las leyes y las costumbres de

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los conflictos armados también se aplican a la larga lucha entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre dichos grupos. Cualquier crimen de las categorías arriba citadas, incluyendo situaciones internas sobre graves crímenes cometidos por personas o grupos que no se encuentran bajo el control de facto de un gobierno, pueden ahora ser remitidos a la Corte Penal Internacional. Esto le permitiría a la CPI investigar y enjuiciar, colocando dichas personas o grupos directamente bajo el escrutinio y la supervisión de un cuerpo internacional que puede ejercer presión e imponer sanciones. Los grandes logros alcanzados en Roma seguramente han vigorizado e impulsado en la gente un avance a nivel nacional que se puede constatar en varias partes del mundo. Poco después de la adopción del Estatuto de Roma, una Corte española enjuició al general Augusto Pinochet acusándolo de haber cometido violaciones a los derechos humanos en Chile durante los años setentas, y exigió al Reino Unido lo extraditara al encontrarse en ese país en busca de un tratamiento médico. Aunque la Cámara de los Lores finalmente rechazó otorgar la extradición y se le permitió al general Pinochet regresar a su país, él ha estado desde entonces bajo arresto domiciliario y actualmente está siendo juzgado en Chile. Como resultado de este impulso, cuatro hutus de Ruanda están siendo juzgados en Bélgica acusados de complicidad en el genocidio organizado por el Estado en 1994 que provocó la muerte de más de medio millón de la etnia tutsi en Ruanda. Ésta es la primera vez que se les pide a civiles de un país que juzguen personas acusadas de crímenes de guerra cometidos en otro país y contra personas de otro país más. Además, actualmente se están estableciendo mecanismos para el juicio criminal en Camboya, Timor del Este y Sierra Leona. La búsqueda de un mecanismo de responsabilidad en relación con hechos del pasado en la ex Yugoslavia y el inicio de una investigación criminal sobre acontecimientos ya pasados en Filipinas, Indonesia y otros países, ilustra este punto con gran efectividad. La existencia del régimen de la CPI seguramente impulsará a las cortes nacionales a investigar y enjuiciar crímenes imperdonables cometidos por sus nacionales o dentro de su territorio, ya que si no lo hacen la Corte Penal Internacional puede tomar los pasos necesarios. En vista de lo arriba expuesto, creo sinceramente que la CPI será un proyecto de gran valía y que merece apoyo a nivel mundial. Deseo muy sinceramente que México pueda participar en esta importante actividad.

EL ESTATUTO DE ROMA FRENTE A LAS CONSTITUCIONES DE LOS ESTADOS (LA PROBLEMÁTICA COMÚN EN ALGUNOS PAÍSES) José Antonio Guevara B,* Investigador Invitado de la American University, Washington, D. C. I. Introducción El 7 de septiembre de 2000, el titular del Poder Ejecutivo mexicano firmó ad referendum el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional (CPI) en una simbólica Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU): la Asamblea del Milenio. Previamente a dicha reunión, el Secretario General de la Organización invitó a los Estados a firmar un gran número de tratados internacionales; en concreto, aquellos que se consideran de mayor importancia para la comunidad internacional, entre los que se encontraba el Estatuto de Roma.1 Con esa firma se abrió el camino para iniciar la marcha por la meta siguiente, que consiste en lograr que el Estado mexicano ratifique el Estatuto, y con ello se acorte la brecha para alcanzar las 60 ratificaciones que se requieren para que dicho instrumento entre en vigor. La firma ad referendum no significa otra cosa sino que para que el Estado se obligue definitivamente conforme al Es* Scholar in Residence, Washington College of Law, American University, 0812001-0712002. Académico de Tiempo Completo del Departamento de Derecho y Colaborador del Programa de Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana, Plantel Santa Fe (en licencia). Miembro fundador de la Coalición Mexicana por la Corte Penal Internacional. Las declaraciones y opiniones vertidas en este trabajo se expresan a título personal y no comprometen en nada a las instituciones mencionadas. 1 El 15 de mayo de 2000, el Secretario General de la ONU extendió una invitación a los Jefes de Estado y de Gobierno para firmar y ratificar los 25 tratados que se consideraban como básicos y que reflejan “los principales objetivos de la Organización”, durante la Cumbre del Milenio (6 al 8 de septiembre de 2000), en donde se proporcionaron facilidades especiales. Dentro de dichos tratados se encontraba el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional. Documento ONU: A/ CONF.183/9.

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tatuto se debe agotar el procedimiento interno de ratificación, mismo que se refleja en la Constitución mexicana, en particular en los artículos 133,2 89, fracción X,3 y 76.4 Dichos artículos establecen que los tratados deben ser celebrados por el Ejecutivo y aprobados, exclusivamente, por el Senado de la República5 . Para ello, una vez que el Ejecutivo le presente al Senado el texto del Estatuto, dicho órgano tendrá que verificar si se puede ratificar, para lo cual se cerciorará de que no haya contradicciones con la Constitución que impidan a México cumplir con sus obligaciones internacionales derivadas del mismo, en concreto, la obligación de cooperar plenamente con la CPI.6 Para México es conveniente ratificar lo más pronto posible el Estatuto. Ello le permitirá participar en las primeras sesiones de la Asamblea de Estados Partes, que revisten una gran importancia, pues será en ellas donde se examinarán y aprobarán las recomendaciones de la Comisión Preparatoria,7 así como los nombramientos de los magistrados8 y del fiscal9 de la Corte. La Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional10 se creó mediante una resolución de la Conferencia de Plenipotenciarios reunidos en Roma, con un mandato muy preciso: elaborar “proyectos de medidas prácticas para el establecimiento de la Corte y para que ésta entre en funciones...”,11 entre los que se encuen2 Artículo 133. “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”. 3 Artículo 89 de la Constitución. “Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes [...] X. Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, sometiéndolos a la aprobación del Senado”. 4 Artículo 76. “Son facultades exclusivas del Senado: I. Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal, con base en los informes anuales que el Presidente de la República y el Secretario del despacho correspondiente rindan al Congreso; además, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que celebre el Ejecutivo de la Unión”. 5 “La Constitución mexicana sólo da a los Senadores la facultad de aprobar o no los pactos”, César Sépulveda, Derecho internacional. 20a. ed. México, Porrúa, 1998, p. 135. 6 Ver: Capítulo IX del Estatuto de Roma. 7 Inciso a), fracción 2, artículo 112, del Estatuto. 8 Inciso 6, artículo 36, del Estatuto. 9 Inciso 4, artículo 42, del Estatuto. 10 Punto 1, inciso F, Anexo I, del Acta Final de la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional. A/CONF.183/10. En adelante la “Comisión Preparatoria” y el “Acta”, respectivamente. Para conocer este mandato concreto de la Comisión Preparatoria, ver: subincisos a) y b) del Punto 5, inciso F, Anexo 1 del Acta. 11 Punto 5, inciso F, Anexo I, del Acta.

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tran los Elementos de los Crímenes;12 las Reglas de Procedimiento y Prueba;13 el Acuerdo que regirá la relación entre la Corte y la Organización de las Naciones Unidas;14 el Reglamento financiero y la reglamentación financiera de la Corte,15 entre otros asuntos de esa naturaleza. El presente trabajo tiene como objetivo analizar brevemente la situación en la que se encuentra la ratificación del Estatuto de Roma, enfatizando el caso de Hispanoamérica. Asimismo, haremos mención de los problemas a los que comúnmente se enfrentan los Estados ante la tarea de verificar si el Estatuto contraviene las disposiciones constitucionales. Además, expondremos las opciones que tuvieron los países de la región para resolver los problemas, así como la manera en la que algunos de ellos lo hicieron.16 Finalmente, haremos una breve consideración sobre la posición que, consideramos, debe asumir México frente a la ratificación. II. Ratificación del Estatuto alrededor del mundo y en la región El Estatuto se firmó, al 31 de diciembre de 2000,17 por 139 países. A la fecha contamos con 39 ratificaciones. De los 21 Estados de la región hispanoamericana (incluidos Brasil y Portugal), 17 lo han firmado y cinco lo han ratificado. Dichos países son: Argentina, Costa Rica, España, Paraguay y Venezuela. Además, del Continente Americano lo han ratificado otros cinco Estados: Antigua y Barbuda, Belice, Canadá, Dominica (accesión) y Trinidad y Tobago. Un número considerable de Estados Europeos está analizando el Estatuto y se espera una cascada de ratificaciones de aquellos que forman parte del Con12 El artículo 9 del Estatuto establece la naturaleza de los Elementos del Crimen. Se trata de un instrumento que contendrá disposiciones “que ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los artículos 6, 7 y 8”. El artículo 21 del Estatuto señala que el derecho aplicable por la Corte será, en primer lugar, el Estatuto, los Elementos del Crimen y sus Reglas de Procedimiento y Prueba. Dichos documentos se aprobaron por la Comisión Preparatoria el 30 de junio de 2000. Ver Documento N.U. PCNICC/2000/INF/3/Add.2 y PCNICC/2000/INF/3/Add.1, respectivamente. 13 Artículo 51 del Estatuto. 14 Subinciso c) del Punto 5, inciso F, Anexo 1, del Acta. 15 Subinciso e) del Punto 5, inciso F, Anexo 1, del Acta. 16 Estas soluciones las podemos ver en opiniones de legisladores, fallos de tribunales constitucionales o dictámenes gubernamentales o parlamentarios. 17 Fecha límite en la que se podía hacerlo.

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sejo de Europa.18 En Hispanoamérica, en un gran número de Estados se encuentran en fases muy avanzadas sus procesos internos de ratificación, como Brasil, Bolivia, Ecuador, Chile y Perú. Así pues, creemos que el paso que llevan los Estados en la carrera por las 60 ratificaciones para que pueda entrar en vigor el Estatuto es aceleradísimo. Los que formamos parte de la Coalición de Organizaciones No Gubernamentales por la Corte Penal Internacional tenemos la esperanza de que se llegue a las 60 ratificaciones en cualquier momento dentro de los próximos seis a 12 meses.19 Resulta sorpresivo este ritmo de ratificación si se compara con los plazos que tuvieron que pasar para la entrada en vigor de otros tratados internacionales en materia de derechos humanos de significación similar. Recordemos solamente la historia de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que necesitaron de 10 años para que 35 Estados los ratificaran y entraran en vigor. Dichos Pactos, como se sabe, fueron aprobados por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en 1966 y entraron en vigor en 1976. Transcurrieron 10 años a pesar de que permitían la interposición de reservas.20 Por su lado, el Estatuto de Roma, a tres años de su aprobación por la Conferencia de Plenipotenciarios, ha logrado 37 ratificaciones, y debemos tener presente que, según se establece en su artículo 102, no admite reservas. La reserva, como la define la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es una declaración unilateral de voluntad de los Estados por medio de la cual se excluye la aplicación de, o le da una determinada interpretación a una determinada disposición de un tratado internacional.21 Una de las funcio18 Council of Europe, The implications for Council of Europe member states of the ratification of the Rome Statute of the Intemational Criminal Court, Conclusions of the Consultation, Strasbourg, 16-17 May 2000. Documento: CM/Inf(2000)32 26 May 2000. Tomado de http://www.cm.coe.int/ reports/cminf/2000/2000cminf32.htm. 19 Por ejemplo, ver: Brigitte Suhr, “La compatibilidad del Estatuto de Roma con ciertas disposiciones constitucionales alrededor del mundo”, en Santiago Corcuera C. y José A. Guevara B., comps., Justicia penal internacional. México, Universidad Iberoamericana, Programa de Derechos Humanos, 2001, p. 210. 20 Ver: Douglass Cassel, “Does Intemational Human Rights Law Make a Difference?”, en Chicago Journal of International Law, núm. 2, primavera 2001, p. 9. Tomado de LEXIS-NEXIS Academic Universe-Document: http://web.lexis-nexis.com/universe/. 21 Ver: Artículo 2, inciso d), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Documento ONU: A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S 3311, aprobada el 23 de mayo de 1969 y entró en vigor el 27 de enero de 1980.

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nes de las reservas es impedir que ciertas normas fundamentales de los Estados, o su práctica legal, sean un motivo para no adherirse a un tratado porque no son compatibles. En otras palabras, las reservas sirven para que los Estados puedan formar parte de un tratado sin la necesidad de modificar su derecho interno. Entonces, partiendo de que el Estatuto no permite la interposición de reservas, los órganos nacionales encargados de la celebración de tratados deben asegurarse de que las disposiciones de las normas fundamentales del Estado no se opongan al tratado, ya que eventualmente ello podría traer consigo el incumplimiento del mismo. El carácter de normas fundamentales dependerá de cada sistema jurídico, por lo que se debe tener en consideración la posición que ocupan las mismas en la jerarquía normativa de los Estados, en general, y las de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, en particular, pues esto puede resolver lo que en ocasiones es un problema de legalidad. Por ejemplo, en México, a partir de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de 1999 sobre el Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo, que interpreta el artículo 133 constitucional, los tratados internacionales ocupan una posición inmediatamente inferior a la Constitución y superior a las leyes federales, por lo que la incompatibilidad del tratado con las leyes se resuelve con la mera ratificación, ya que aquél estaría en una posición superior a ellas.22 Sin embargo, si un tratado contraviene disposiciones constitucionales el problema es otro.

22 En realidad la Suprema Corte de Justicia aclaró en encriptado significado el artículo 133 de la siguiente manera: Tratados internacionales, se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución Federal. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo X, noviembre de 1999. Tesis: Pleno LXXVII/99, p. 46. Materia: Constitucional. Tesis aislada. Precedentes: Amparo en revisión 1475/ 98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso, aprobó, con el número LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve. Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P.C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, número 60, Octava Época, diciembre de 1992, página 27, de rubro: “Leyes federales y tratados internacionales. Tienen la misma jerarquia normativa”.

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En Bolivia,23 Colombia,24 Ecuador,25 México,26 Perú27 y Venezuela,28 por ejemplo, sus constituciones se autodefinen como la norma suprema, por lo que en caso de conflicto entre ellas y otra norma jurídica tendrán prevalencia las primeras. Sin embargo, en muchas de estas constituciones los tratados internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario se colocan en el plano constitucional, por ejemplo, las de Colombia,29 Ecuador,30 Venezuela31 y Argentina.32 Ello refleja una clara intención de los países de privilegiar las normas protectoras de la persona humana respecto de las demás normas del sistema.33 23 Artículo 228 de la Constitución: “La Constitución Política del Estado es la ley suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones”. 24 Artículo 4o. de la Constitución: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley y otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. 25 Artículo 272 de la Constitución: “La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuviere en contradicción con ella o alteren sus prescripciones. Si hubiere conflicto entre normas de distinta jerarquía, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo resolverán, mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superior”. 26 Artículo 133 constitucional. 27 Artículo 51 de la Constitución: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”. 28 Artículo 334: “[...] En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente”. 29 Artículo 93: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno...” 30 Artículo 163: “Las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgadas en el Registro Oficial, formarán parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía”. 31 Artículo 23: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”. 32 Artículo 75 de la Constitución. 33 En Colombia, los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario forman parte del “bloque de constitucionalidad”, que se entiende como “el conjunto de ‘normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como

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Cuando existen disposiciones de un tratado contrarias a la Constitución, hay países que exigen que ésta se reforme para celebrar el tratado. Para ello hay que satisfacer un procedimiento sui generis, que consiste en que primero debe reformarse la Constitución y posteriormente ratificase el tratado.34 Finalmente, la gran mayoría de los Estados de la región cuentan con tribunales constitucionales o salas constitucionales en los Tribunales o Cortes Supremas que tienen como función velar por la constitucionalidad de las leyes y tratados que se aprueben o se vayan a aprobar por los congresos o parlamentos. Así, en ocasiones, los procesos de ratificación de algunos países involucran a dichos tribunales o salas para que den su consentimiento previo a la celebración del tratado.35 III. Problemas constitucionales En todas las regiones del mundo se han hecho las mismas preguntas y se ha enfrentado el Estatuto con la misma incertidumbre. Es importante reconocer que ratificar un tratado que no admite reservas no es un trabajo sencillo, máxime cuando éste contiene disposiciones sustantivas, adjetivas y organizativas, especialmente aquellas que se refieren a cuestiones penales. Además, el Estatuto es producto de una negociación no sólo de diferentes Estados, sino de parámetros de control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la misma Constitución’”. Tomado de: Informe de ponencia para primer debate en del (sic) Proyecto de Acto Legislativo número 014 de 2001 Senado por medio del cual se incorpora a la Constitución colombiana el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por el Senador Gustavo A. Guerra Lemoine, del 2 de abril de 2001. Tomado de la página en español de la Coalición por la Corte Penal Internacional: http:// www.iccnow.org/espanol. 34 Por ejemplo, Ecuador y Perú. En el artículo 162 de la Constitución ecuatoriana se establece lo siguiente: “La aprobación de un tratado o convenio que exija una reforma constitucional, no podrá hacerse sin que antes se haya expedido dicha reforma”. Por su lado, la Constitución peruana señala: “[...] Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución antes de ser ratificado por el Presidente de la República”. 35 A nivel de la región, todos los países contemplan un órgano jurisdiccional especializado en materia constitucional al cual se le encarga esta tarea. Pero mientras en Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y Perú esta facultad recae en un Tribunal o Corte Constitucional, en el caso de Venezuela corresponde a una Sala Especializada del Tribunal Supremo”. Comision Andina de Juristas, La Corte Penal Internacional y los países andinos. Lima, Comisión Andina de Juristas, 2001, p. 35.

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diferentes sistemas jurídicos. Por consiguiente, en América como en África, como en Europa, nos encontramos con problemas comunes, pero en la singularidad de cada sistema jurídico podrán surgir problemas particulares. La respuesta adecuada y efectiva dependerá de cada Estado y con la posición que asuman definirán su propio régimen de complementariedad, es decir, dependiendo del grado de compatibilidad que se tenga entre el Estatuto y las normas supremas del Estado, éste mostrará su voluntad para cooperar plenamente con la Corte. En general, los problemas comunes que hemos detectado, relativos a la compatibilidad del Estatuto y las diferentes constituciones, son los relacionados con las inmunidades, la extradición o entrega de nacionales, la cadena perpetua, la cosa juzgada o ne bis in idem y las actuaciones del Fiscal en el territorio de un Estado parte.36 A. Inmunidades Uno de los grandes aportes del Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional es que se refrendan las disposiciones nacidas en Nüremberg que impiden que los Jefes de Estado y de Gobierno, o parlamentarios y funcionarios de algún Estado, se vean protegidos con su cargo oficial frente a la acción de la justicia penal, cuando son sospechosos o han sido acusados de haber cometido genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.37 El Estatuto establece en su artículo 27 que “será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena”. Por su parte, gran parte de las constituciones del mundo ofrecen inmunidades a Jefes de Estado, de Gobierno, parlamentarios, funcionarios de gobierno, 36 Son básicamente tres los problemas comunes en Europa y América Latina: lo relativo a la extradición o entrega de nacionales a la Corte; las inmunidades de los Jefes de Estado, de Gobierno o parlamentarios; y la prohibición de aplicar la pena de prisión perpetua. Ver: Helen Duffy, “National Constitutional Compatibility and the Intemational Criminal Court”, en Dulke Journal of Comparative & International Law, núm 11, Fall/Winter 2001, p. 2. Tomado de LEXIS-NEXIS Academic Universe Document http://web.lexis-nexis.com/universe/. 37 Ver: Capítulo 13 sobre la responsabilidad e inmunidades en la Corte Penal Internacional de la obra colectiva, M. García Arán y D. López Garrido, coords., Crimen internacional y jurisdicción universal (el caso Pinochet ). Valencia, Tirant Lo Blanch, 2000, pp. 249-255.

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diplomáticos, entre otros, con el objeto de garantizar el funcionamiento de las instituciones, mediante la restricción de llevar a cabo investigaciones penales en contra de sus integrantes mientras dure el mandato.38 La inmunidad es necesaria en los Estados que cuentan con una división de poderes “para prevenir injerencias políticas”39 entre ellos. Muchas constituciones establecen la posibilidad de que Jefes de Estado, de Gobierno, funcionarios o parlamentarios, entre otros, cuando desempeñan actos oficiales, no puedan ser responsables penalmente y que cuando se incoe un procedimiento penal en su contra deberá existir un proceso de “desafuero”, y una vez concedido éste, por lo general por el Parlamento o Suprema Corte de Justicia, podría iniciarse el procedimiento penal. En principio, si existiera tal posibilidad no habría conflicto entre la Constitución y el Estatuto, ya que sería posible la privación del fuero y que la persona se entregue a la Corte para ser juzgada. En las constituciones de Grecia,40 Italia,41 Por-

38 “The original function of this immnuty is to protect the Parlamentarians against any interference by the other powers, notably the executive. It is widely felt that this function has lost almost all significance within a constitutional order firmly grounded on the rule of law [...] The immunities are thus not part of the BASIC Law’s human rights guarantees but essentially of an institutional character. Nor can the immunities be said to form an integral part of the basic constitutional principies such as democracy or Rechtsstaat”. Frank Jarasch y Claus Kreb, “ICC Statute Implementation: Germany”, en Claus Kreb y Flavia Lattanzi, eds., The Rome Statute and Domestic Legal Orders. Volume I- General Aspects and Constitutional Issues. Nomos Verlagsgeselischaft/II Sirente, Baden-Baden/Ripa di Fagnano Alto, 2000, pp. 106-107. Por otro lado, Duffy y Huston nos recuerdan: “Constitutional immunities may attach to current of former heads of State or Government, members of the legislature, judges, or any range of elected and government officials. A central rationale for providing constitutional inmmunities is to shield office-holder from politically motivated or spurious prosecutions during their term in office, or from vengeful prosecutions ater their term is completed. This allows office-holders to exercise their functions without fear of interference by such prosecution”, en Claus Kreb y Flavia Lattanzi, eds., The Rome Statute and Domestic..., p. 36. 39 Brigitte Suhr, “La compatibilidad del Estatuto de Roma con ciertas disposiciones constitucionales alrededor del mundo”, en Santiago Corcuera C. y José A. Guevara B., comps., Justicia penal internacional. México, Universidad Iberoamericana, Programa de Derechos Humanos, 2001, p. 207. 40 Artículos 49.1 y 86 de la Constitución. Para un análisis sobre la compatibilidad de dichas disposiciones con el artículo 27 del Estatuto, ver: Phani Dascalopoulou-Livada, “The Implementation of the ICC Statute in Greece: Some Thoughts”, en Claus Kreb y Flavia Lattanzi, eds., The Rome Statute and Domestic..., pp. 116-168. 41 Artículo 90 de la Constitución italiana. Para un breve acercamiento a la discusión, ver: Paolo Benvenuti, “ICC Statute Implernentation: Italy”, en Claus Kreb y Flavia Lattanzi, eds., The Rome Statute and Domestic..., p. 130.

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tugal,42 Bolivia, 43 Chile,44 Colombia, 45 Ecuador,46 Perú, 47 Venezuela48 y México49 se establece un régimen de inmunidades parlamentarias y de los altos funcionarios que son susceptibles de ser removidas.50 42 Artículos 130.1 y 157.3 de la Constitución. Para un acercamiento a la problemática en Portugal, ver: Paula Escarameia, “ICC Statute Implementation: Portugal”, en Claus Kreb y Flavia Lattanzi, eds., The Rome Statute and Domestic... 43 Artículo 52: “Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta la finalización de su mandato, sin discontinuidad, podrá ser acusado, perseguido o arrestado en ninguna materia, si la Cámara a la que pertenece no da licencia por dos tercios de votos”. 44 Artículo 58: “Ningún senador o diputado, desde el día de su elección o designación, o desde el de su incorporación, según el caso, puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante...” 45 Artículo 199: “El Presidente de la República, durante el periodo para el que sea elegido, o quien se halle encargado de la Presidencia, no podrá ser perseguido ni juzgado por delitos, sino en virtud de acusación de la Cámara de representantes y cuando el Senado haya declarado que hay lugar a formación de causa”. 46 Artículo 137: “Los diputados no serán civil ni penalmente responsables por los votos y opiniones que emitan en el ejercicio de sus funciones. No podrán iniciarse causas penales en su contra sin previa autorización del Congreso Nacional, ni serán privados de su libertad, salvo el caso de delitos flagrantes”. 47 Artículo 93: “Los Congresistas [...] no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición de Congreso o de la Comisión Permanente”. Asimismo, el artículo 99 señala: “Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes del Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones...’’ Finalmente, el artículo 117 establece: “El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su periodo, por traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la Constitución, y por impedir su reunión y funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral”. 48 Artículo 200: “Los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional gozarán de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su proclamación hasta la conclusión de su mandato o de la renuncia del mismo [...] En caso de delito flagrante cometido por un parlamentario o parlamentaria la autoridad competente lo o la pondrá bajo custodia en su residencia y comunicará inmediatamente el hecho al Tribunal Supremo de Justicia...” 49 El régimen de las responsabilidades de los servidores públicos a que se refiere el Título Octavo de la Constitución, salvo por el procedimiento específico a cargo de la Cámara de Senadores para proceder penalmente en contra de Presidente de la República, ofrece un procedimiento de desafuero en contra de aquellos funcionarios que gozan de inmunidad y que han sido acusados de haber cometido algún delito. 50 “Inmunities subject to waiver are particularly amenable to such interpretation. lf the possibility fwaiver is available, for example with the consent of the majority of the members of parliament, the

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Otras constituciones establecen que ninguna persona que desempeñe alguno de estos cargos puede ser procesada durante y con posterioridad a su mandato debido a que cuentan con inmunidad absoluta. No encontramos una inmunidad personal absoluta en la región como lo vemos en España por lo que se refiere a la figura del rey;51 en Liechtenstein, al príncipe;52 o el Presidente en Francia.53 Esta clase de inmunidades eventualmente podrían suponer una contraposición entre la obligación de entregar a una persona a la Corte, independientemente del cargo oficial y la imposibilidad constitucional de afectar la libertad de esas personas. B. Entrega de nacionales El Estatuto establece que los Estados entregarán a cualquier persona que haya sido requerida por la Corte, independientemente de su nacionalidad. De hecho, la Corte tendrá competencia para conocer de los crímenes a que se refieren los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto cuando la persona sea nacional de un Estado parte o cuando el crimen se haya cometido en el territorio de un Estado parte. Algunos Estados prohíben en sus normas supremas la extradición de sus nacionales para ser juzgados por tribunales de otros Estados. Por ejemplo, las constituciones de Alemania,54

constitutional provision establishing immunity does not, per se, entail a conflict with the obligations under the Statute. The constitution provides the mechanisms necessary to cooperate fully with the Court, provided the constitutional device of waiver is actually employed when cooperation is requested”. Helen Dliffy y Jonathan Huston, International Obligations..., op. cit., p. 40. 51 Artículo 56.3 de la Constitución. 52 “Article 7(2) of the Liechtenstein constitution provides that the person of the prince is ‘sacred and inviolable’. While the scope of application of this article is the subject of considerable debate, it is clear that the provision disallows criminal prosecution of the prince in Liechtenstein courts. It also disallows the arrest of the prince by Liechtenstein authorities”. Jonathan Huston, “ICC Statute Implementation: Liechtenstein”, en Claus Kreb y Flavia Lattanzi, eds., The Rome Statute and Domestic…, p. 145. 53 Constitución francesa del 4 de octubre de 1958, artículo 68(1) que señala, en suma, que el Presidente sólo puede ser procesado por alta traición, mediante acusación interpuesta por las dos asambleas que lo hayan aprobado por votación idéntica y por mayoría absoluta de sus miembros ante el Tribunal Supremo de Justicia. Sobre el proceso de reforma constitucional francés, ver: Antoine Buchet, “ICC Statute Implementation: France”, en Claus Kreb y Flavia Lattanzi, eds., The Rome Statute and Domestic…, p. 77. 54 Esta prohibición llevó a Alemania a modificar el artículo 16(2) constitucional de tal manera que se permite la entrega de alemanes a tribunales internacionales y europeos. Sin embargo, este cambio en la Constitución Alemana no fue propiamente una modificación, sino una clarificación. La

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Brasil,55 Costa Rica,56 Ecuador57 y Venezuela58 contemplan esa restricción. Dicho derecho de las personas de ser juzgados en los tribunales de los cuales sean nacionales se establece con objeto de que, entre otras cosas, se garantice la rehabilitación en el país de origen y que sea juzgado de acuerdo con sus valores culturales y en su propio idioma.59 Sin embargo, en algunos países esa restricción se impuso atendiendo a necesidades histórico-políticas concretas, como en el caso de Alemania en que se pretendía excluir de la extradición de alemanes a la zona de ocupación soviética.60 Para Estados como Ecuador “una decisión de modificar dicho artículo atendió a la necesidad de una nueva política constitucional en materia de extradición en atención a tres factores: (i) la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán; (ii) el precedente de haber entregado alemanes al Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, y (iii) la intención de despejar el camino para la extradición de alemanes a cualquiera de los países miembros de la Unión Europea. Tomado de Frank Jarasch y Claus Kreb, “ICC Statute Implementation: Germany”, en Claus Kreb y Flavia Lattanzi, eds., The Rome Statute and Domestic…, p. 99. 55 Artículo 5: “[...] LI-Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, practicado antes da naturalizacáo, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII- nao será concedida extradicao de estrangeiro por crime político ou de opiniao”. 56 Artículo 32: “Ningún costarricense podrá ser compelido a abandonar el territorio nacional”. 57 Artículo 25: “En ningún caso se concederá la extradición de un ecuatoriano. Su juzgamiento se sujetará a las leyes del Ecuador”. 58 Artículo 69: “[...] Se prohíbe la extradición de venezolanos y venezolanas...” 59 “The historical reason for the exemption of nationals from extradition seems to rest on the notion that the person sought would receive worse treatment in the requesting State than in the requested State of which he o she is a national, if he or she were to be tried or punished therein. Searer sees the contemporary rationale as follows: —a person ought not be withdrawn from his (indigenous) natural judges; and —a State owes its; citizens the protection of its laws. This rationale derives to a large extent from a jealously guarded conception of national sovereigrity and presupposes the existence of sharp, constrasts in the administration of criminal justicie between States, resulting in potentially unfair treatment. lt will not be examined whether this rationale is still a valid one, at least: between States with a similar legal tradition and judicial system”. Irene Gartner, “ICC Statute Implementation: Austria”, en Claus Kreb y Flavia Lattanzi, eds., The Rome Statute and Domestic..., pp. 60-61. Por otro lado, Duffy y Huston señalan lo siguiente: “An important rationale for these constitutional provision is the assumption that a national will be granted a rairer trail in his o her own courts that in a foreign court. It may also be relevant that domestic courts are considered a more appropriate forumgiven the cultural and linguistic background of the accused, and more conducive to the social rehabilitation of the convicted person and the local deterrence of similar crimes. The prohibition against estradition also affirms the State’s responsibility to prosecute its own criminals”. Helen Duffy y Jonathan Huston, International Obligations..., op. cit. 60 Es por ello que el lenguaje de la prohibición es tan amplio y ambiguo. El artículo 16(2) de la Constitución alemana (Grundgesetz o en inglés Basic Law) señala que: “Ningún alemán podrá ser extraditado afuera” (traducción nuestra de otra no oficial del inglés que reza: “No German may be

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de las razones de la no extradición de nacionales es la de proteger a éstos bajo el presupuesto de que es mejor para un nacional ser juzgado en su propio país y no en un Estado extranjero”.61 En principio, esa imposibilidad de entregar nacionales a tribunales extranjeros podría suponer una incompatibilidad entre el Estatuto y la Constitución del Estado correspondiente. C. Pena de prisión perpetua El Estatuto de Roma establece la posibilidad de aplicar la pena de prisión perpetua “cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado”.62 Muchas constituciones del mundo prohíben la aplicación de la pena de prisión perpetua. Las razones por las que se establece esta prohibición atienden a la humanización de las penas, ya que los fines desde la concepción liberaldemocrática son la readaptación y rehabilitación social del delincuente, como lo reconocen los tratados internacionales en materia de derechos humanos.63 En este tenor, las constituciones brasileña,64 colombiana,65 ecuatoriana,66 portuguesa67 y venezolana68 prohíben la aplicación de la cadena perpetua. Ello podría representar un problema entre el Estatuto y dichas constituciones, ya que los Estados no estarían dispuestos, en principio, a entregar a sus nacionales a tribunales que les puedan aplicar una pena de esa naturaleza.

extradited abroad ”. La versión alemana del artículo en cuestión es la siguiente: “Kein Deutscher darf an das Ausland ausgeliefert werden”). Tomado de Frank Jarasch y Claus Kreb, “ICC Statute Implementation: Germany”, en Claus Kreb y Flavia Lattanzi, eds., The Rome Statute and Domestic..., p.102. 61 Informe del doctor Hernán Salgado Pesantes en el caso núm. 005-2000-CI sobre el “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, del 21 de febrero de 2001. Tomado de http://www. iccnow.org/espanol. 62 Artículo 77.1b) del Estatuto. 63 Ver: Artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 64 Artículo 5o.: “XLVI I- Náo haverá penas: [...] b) de caráter perpétuo”. 65 Artículo 34: “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación”. 66 Artículo 25 constitucional. 67 Artículo 30 de la Constitución. 68 Artículo 44, inciso 3o.: “La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años”.

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D. Actuaciones del Fiscal en el territorio del Estado El Fiscal, de conformidad con los artículos 57.3d)69 y 99.470 del Estatuto, podrá llevar a cabo investigaciones libremente en el territorio del Estado —cuando se trata de medidas que no requieran de coacción— sin que medie autorización del Estado. En Ecuador se presentó, al parecer, esta problemática al igual que en España, Francia y ahora en México. En dichos países se alegaba que el Fiscal de la Corte en determinadas circunstancias estaría usurpando funciones propias de las instituciones facultadas para llevar a cabo investigaciones en el territorio de un Estado parte. Dichas atribuciones, por lo general, se les otorgan a los juzgados de instrucción, a los fiscales o ministerios públicos. E. Cosa juzgada y ne bis in idem El Estatuto de Roma en su artículo 20 establece que nadie será procesado por la Corte en razón de conductas constitutivas de crímenes por los cuales ya hu-

69 Artículo 57: Funciones y atribuciones de la Sala de Cuestiones Preliminares. 3. Además de otras funciones que le confiere el presente Estatuto, la Sala de Cuestiones Preliminares podrá: d) Autorizar al Fiscal a adoptar determinadas medidas de investigación en el territorio de un Estado parte sin haber obtenido la cooperación de éste con arreglo a la parte IX en el caso de que la Sala haya determinado, de ser posible teniendo en cuenta las opiniones del Estado de que se trata, que dicho Estado manifiestamente no está en condiciones de cumplir una solicitud de cooperación debido a que no existe autoridad u órgano alguno de su sistema judicial competente para cumplir una solicitud de cooperación con arreglo a la parte IX. 70 Artículo 99: Cumplimiento de las solicitudes a que se hace referencia en los artículo 93 y 96.4. Sin perjuicio de los demás artículos de la presente parte, cuando resulte necesario en el caso de una solicitud que pueda ejecutarse sin necesidad de medidas coercitivas, en particular la entrevista a una persona o la recepción de pruebas de una persona voluntariamente, aun cuando sea sin la presencia de las autoridades del Estado parte requerido si ello fuere esencial para la ejecución de la solicitud, y el reconocimiento de un lugar u otro recinto que no entrañe un cambio en él, el Fiscal podrá ejecutar directamente la solicitud en el territorio de un Estado según se indica a continuación: a) cuando el Estado parte requerido fuere un Estado en cuyo territorio se hubiera cometido presuntamente el crimen, y hubiere habido una decisión de admisibilidad de conformidad con los artículos l8 y 19, el Fiscal podrá ejecutar directamente la solicitud tras celebrar todas las consultas posibles con el Estado parte requerido; b) en los demás casos, el Fiscal podrá ejecutar la solicitud tras celebrar consultas con el Estado parte requerido y con sujeción a cualquier condición u observación razonable que imponga o haga ese Estado parte. Cuando el Estado parte requerido considera que hay problemas para la ejecución de una solicitud de conformidad con el presente apartado, celebrará consultas sin demora con la Corte para resolver la cuestión.

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biere sido condenado o absuelto por ella, ni tampoco por otro tribunal por los crímenes por los que la Corte ya le hubiere sancionado o absuelto.71 Asimismo, los Estados se obligan con el Estatuto a que sus tribunales se vean impedidos de procesar a quien hubiese sido condenado o absuelto por la Corte Penal Internacional. Es decir, el Estatuto contempla el derecho fundamental y garantía de derecho penal que consiste en que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito. Sin embargo, la fracción tercera del artículo 20 del Estatuto contempla la posibilidad de que la Corte Penal Internacional revise los procedimientos substanciados en sede doméstica que se presuma no sean de buena fe.72 Dicha fracción tercera establece lo siguiente: Artículo 20. —Cosa juzgada [...] 3. La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8 a menos que el proceso en el otro tribunal: a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte; o b) No hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia.

Por otro lado, las constituciones de varios Estados73 de la región, por ejem-

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Artículo 20 del Estatuto. La cosa juzgada significa “la inmutabilidad de las sentencias firmes” y el ne bis in idem el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo delito. Para un acercamiento al tema, ver: Manuel Garrido, “La aplicación en el ámbito interno de la República Argentina de las decisiones de los órganos interamericanos de aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La cuestión de la cosa juzgada”, en Revista Argentina de Derechos Humanos, año 1, núm. 0, Buenos Aires, CELS, Ad*Hoc, Universidad Nacional de Lanús, 2001, en particular pp. 157 y ss.; asimismo, ver: Augusto Ibáñez, La cosa juzqada y el non bis in idem en el sistema penal. Una visión para el cumplimiento del Estado social de Derecho. Santa Fe de Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1997. El artículo 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos los reconoce de la siguiente manera: “Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia”. 73 Por lo menos dos Estados de la región, Bolivia y Chile, no reconocen este derecho en sus respectivas constituciones. 72

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plo Colombia,74 Ecuador,75 México,76 Perú77 y Venezuela,78 reconocen el derecho a no ser juzgados dos veces por el mismo delito o ne bis in idem. Ello podría representar un problema de incompatibilidad con la fracción 3 del artículo 20 del Estatuto. IV. Las maneras de resolver los problemas Frente a los problemas de constitucionalidad como los antes mencionados, la experiencia comparada nos ha mostrado que los Estados los han podido resolver utilizando alguna de las dos vías que a continuación desarrollaremos. A la primera de ellas la doctrina la ha denominado interpretación armónica.79 Dicha interpretación consiste en que las normas constitucionales se deben leer frente al Estatuto tomando en consideración la teleología o razón de ser del mismo. Por consiguiente, para llevarla a cabo se valora la importancia que tiene el Estatuto como instrumento para la paz y seguridad internacionales, como instrumento contra la impunidad, así como mecanismo disuasorio que servirá para prevenir violaciones masivas o sistemáticas o a gran escala del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Así, Costa Rica, Ecuador, España y Venezuela, frente a las disposiciones constitucionales que presuponían un obstáculo, hicieron una interpretación armónica del Estatuto, lo que les permitió ratificar sin modificación constitu74 Artículo 29: “[...] Quien sea sindicado tiene derecho... a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. 75 Artículo 24: “Para asegurar el debido proceso [...] 16. Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa”. 76 Artículo 23 constitucional. 77 Artículo 139: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: [...] 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada”. 78 Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: [...] 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”. 79 “[...] a growing number of states that have concluded that their constitutional provisions are consistent with the Statute, and thus amendment is unnecessary. In these cases, closer analysis of the Rome Statute together with the relevant constitutional provisions has led to an abeyance of initial concems about compatibility, in favor of the view that the Statute and the constitution can in fact be read harmoniously”. Helen Duffy, National Constitutional Compatibility..., p. 3.

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cional. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional del Ecuador, en su dictamen sobre la compatibilidad del Estatuto con la Constitución, señala que para la revisión de la compatibilidad entre ambos partiría de tres premisas que servirían como elementos de interpretación: (i) en primer lugar, que el Estatuto de Roma tiene como objeto y fin la protección de los derechos humanos, “pues al establecer los delitos más graves que pueden darse contra la humanidad y sancionar a los responsables se busca que impere el respeto a los derechos de la persona; (ii) en segundo lugar, que la Corte se crea para promover la paz y seguridad internacionales; y (iii), en tercer lugar, que en el Estatuto se garantizan los derechos de las personas acusadas y procesadas.80 Con esas premisas inicia el análisis de las supuestas contradicciones entre el Estatuto y la Constitución, después de lo cual concluye que no hay incompatibilidades. La segunda manera o vía para resolver los problemas de compatibilidad es, propiamente, la modificación de la Constitución, que se puede dar ya sea porque los problemas constitucionales que se detecten son insalvables, es decir, porque una lectura armónica del Estatuto es imposible frente a la lectura y práctica de las instituciones domésticas de la prohibición expresa y clara de las normas constitucionales, o bien, porque con la reforma se garantiza la cooperación plena del Estado con la Corte y con ella no se dejaría lugar a dudas sobre la interpretación que se debe dar a la Constitución frente a las obligaciones derivadas del Estatuto.81 Brasil, por ejemplo, a pesar de que la Cámara de Diputados reconoció la compatibilidad entre el Estatuto y la Constitución en lo que se refiere a cadena perpetua y extradición de brasileños, consideró que era necesaria la modificación constitucional con objeto de mejorar la situación de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional y que no haya dudas sobre su aplicabilidad, ni sobre la compatibilidad con las leyes.82 A la fecha, Brasil no ha ratificado.

80 Ver: Informe del doctor Hernán Salgado Pesantes en el caso núm. 005-2000-Cl sobre el “Estatuto de Roma de la Corte penal Internacional”, del 21 de febrero de 2001. Tomado de http://www. iccnow.org/espanol. 81 Helen Duffy, National Constitutional Compatibility..., p. 4. 82 “No en tanto, a pesar de esclarecidos os pontos mais polémicos, compreendemos mister que haja uma disposiçao constitucional a fim de melhor situar a questáo da jurisdiçao do Tribunal Penal Internacional, de forma a náo restar qualquer dúvida em relagáo a sua pertinéncia com a legislaçao brasileira”. Nilmário Miranda et al., Proposta de emenda á Constituçao Núm. 203, de 2000, del 9 de febrero de 2000. Tomada de la página en español de la Coalición por la Corte Penal Internacional: http://www.iccnow.org/espanol.

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Tanto Alemania como Francia modificaron su Constitución para ratificar el Estatuto. Sin embargo, las reformas atendieron a necesidades concretas de cada uno de los países. En algunos casos, los Estados aprovechan la oportunidad de reformar para resolver algunos pendientes legislativos, como más adelante veremos que hizo Alemania para facilitar la entrega de nacionales a la Corte. En los casos en que se vaya a tomar la decisión de modificar o no la Constitución a la luz de la ratificación del Estatuto —siguiendo a la doctora Aurea Roldán— se deben tomar en consideración los siguientes aspectos: “el grado de consenso entre las fuerzas políticas —y la opinión pública— del Estado en cuanto a la conveniencia de ser parte en el tratado; el anhelo de serlo desde el inicio de su andadura; el coste político de la apertura de un proceso de reforma constitucional; la estimación de los beneficios que el Estatuto pueda surtir para la propia consolidación de las estructuras democráticas en el orden interno y eventualmente para propiciar cambios constitucionales que ahonden en ellas; la probabilidad de que un conflicto constitucional-Estatuto de Roma llegue a plantearse realmente...” 83 A. Inmunidades Las inmunidades absolutas son sumamente útiles para la impunidad. Un reconocido experto nos recuerda que la impunidad debe terminar de manera igualitaria, es decir, sin distinciones basadas en la capacidad oficial.84 El hecho de ser Jefe de Estado o de Gobierno, miembro del Gobierno o del parlamento, representante electo o funcionario gubernamental, no debe en ningún caso eximir la responsabilidad penal de ninguna persona, como lo señala el Estatuto. 83 Áurea Ma. Roldán Martín, Cuestiones de alcance constitucional en la ratificación del Estatuto de Roma. Tomado de la página en español de la Coalición de ONG por la Corte Penal Internacional: http://www.iccnow.org/espanol/articulos.htm#Articulos. 84 En palabras de Otto Triffterer: “The end to impunity has to be achieved ‘equally [with regard to all perpetrators] without any distinction based on official capacity. In particular, official capacity as Head of State or Government, a member of a Government or parliament, an elected representative or a government official shall in no case exempt a person from criminal responsibility under this Statute, nor shall it, in and of itself, constitute a ground for reduction of sentence’ (artículo 27), This clarification is of tremendous practical importance, because perpetrators acting in such a capacity are, as experience has shown, the most important group to be aimed at by the preventive and repressive measures available according to the Rome Statute. Members of this group quite often commit or participate in the commission of such crimes by abusing their powers i hierarchic structures, sometimes by silent toleration”. Otto Triffterer, “Legal and Political Implications of Domestic Ratification and Implementation Processes”, en Claus Kreb y Flavia Lattanzi, eds., The Rome Statute and Domestic..., p. 3.

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La solución más acertada con la que nos hemos encontrado es aquella que en España se hizo al interpretar el artículo 56.3 de la Constitución española sobre la inviolabilidad del rey. Al respecto, Yáñez-Barnuevo y Roldán señalan que dicho artículo se entiende como parte de un esquema constitucional regido por otros varios principios y valores que definen y caracterizan a la monarquía constitucional española, que consiste en que los actos del rey se deben circunscribir a las funciones y obligaciones que la misma Constitución le impone y no se trata de los antiguos “privilegios reales”. Además, todos los actos del rey exigen el refrendo del Presidente del Gobierno o del Ministro correspondiente, quienes serán los responsables. Sin embargo, nos dicen dichos expertos, “en la improbable hipótesis de que el monarca cometa cualquiera de los crímenes incluidos en el Estatuto sin una reacción apropiada de los mecanismos constitucionales existentes para esta clase de situaciones (en el caso de España, el artículo 59.2 de la Constitución contempla la posibilidad de incapacitar al rey), podría representar un verdadero quebrantamiento o eventual colapso del orden constitucional, llevando consigo por lo tanto, las prerrogativas o inmunidades funcionales o institucionales ahí establecidas”.85 España ratificó sin necesidad de una reforma constitucional. B. Extradición de nacionales Sobre las prohibiciones constitucionales de extraditar a nacionales a tribunales extranjeros y la obligación de entregar a los acusados o sospechosos a la Corte Penal Internacional, nos encontramos con los excelentes argumentos que ofrece el Tribunal Constitucional Ecuatoriano para resolver el supuesto conflicto: [...] no podría considerarse a la Corte Penal Internacional como un tribunal extranjero, pues se trata de una jurisdicción internacional de carácter complementario —como se dijo— creada en concordancia con el derecho internacional y con la colaboración y consentimiento del Estado parte [...] Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional puede concluir que la entrega de personas acusadas de genocidio, de crímenes de lesa humanidad, de crímenes de guerra y del crimen de agresión no puede ser asimilada a la figura jurídica de la extradición, en consecuencia esta disposición del Estatuto no contradice la Consti85 Traducción nuestra del inglés. Juan Antonio Yáñez-Barnuevo y Áurea Roldán, “ICC Statute Implementation: Spain”, en Claus Kreb y Flavia Lattanzi, eds., The Rome Statute and Domestic..., pp. 212-213.

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tución del Ecuador cuando señala en el artículo 25 que no se concederá la extradición a un ecuatoriano.86

Por su lado, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de la República de Costa Rica,87 frente al problema de la imposibilidad de entregar nacionales a tribunales extranjeros, dijo: [...] se tiene por evidente que la garantía del artículo 32 tiene su origen en hechos acaecidos en el país en épocas ya pretéritas. En suma, estos hechos se refieren a la expatriación de costarricenses urgida por motivaciones o móviles políticos [...] que entonces movieron a los titulares del poder público a recurrir a la expatriación de modo inevitablemente ilegítimo o arbitrario [...] La convicción política de larga tradición histórica que ha incorporado a este ordenamiento, convirtiéndola en imperativo jurídico, la visión de una comunidad pacífica, respetuosa de los derechos humanos, evidentemente refuerza garantías como la establecida en el artículo 32, pero al mismo tiempo, la perfila, en este proceso inacabado de lucha por la libertad y la dignidad de la persona humana, como una garantía cuya eficacia no puede trascender al punto de que por sí misma impida u obstaculice la consecución de los propósitos de esa lucha. La perfila y la limita, de modo que no es una garantía absoluta en los términos ya mencionados antes, sino que ha de coexistir con otras modalidades de protección de derechos fundamentales, y hasta ceder en su pretensión literal de ilimitada prorrogabilidad frente a la necesidad de realizar los valores y principios de justicia que la animan aun a ella, porque animan a la Constitución.88

Como mencionamos anteriormente, ni Ecuador ni Costa Rica modificaron su Constitución para ratificar el Estatuto. 86 Informe del doctor Hernán Salgado Pesantes en el caso núm. 005-2000-Cl sobre el “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional’’, del 21 de febrero de 2001. Tomado de http://www. iccnow.org/espanol. 87 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Opinión de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica, solicitada por el Directorio de la Asamblea Legislativa, sobre el proyecto de ley de aprobación del “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional’’. Exp. 00-008325-0007-CO. Res: 2000-9685. Tramitado en el expediente Legislativo número 13.579. Tomado de http://www.iccnow.org/espanol/. 88 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Opinión de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica, solicitada por el Directorio de la Asamblea Legislativa, sobre el proyecto de ley de aprobación del “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”. Exp: 00-008325-0007-CO. Res: 2000-9685. Tramitado en el expediente Legislativo número 13.579. Tomado de http://www.iccnow.org/espanol/.

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C. Pena de cadena perpetua Para ejemplificar una manera de interpretar armónicamente la prohibición constitucional de aplicar cadena perpetua y la posibilidad de que la Corte Penal Internacional la aplique, emplearemos unas palabras del senador Gustavo Guerra en el primer debate del Senado para la ratificación del Estatuto por Colombia: Cabe anotar, además, que la competencia de la CPI es sólo complementaria y, por ello, es la justicia colombiana quien deberá pronunciarse, sólo si esto no ocurre o se hace en forma amañada, le corresponderá a la CPI hacerlo. Por último, en caso de una sanción de esta índole, no serán los jueces colombianos quienes impongan la sanción, ni las autoridades nacionales quienes la ejecuten, pues en el artículo 94 ordinal primero del Estatuto se determina que cualquier Estado podrá manifestar a la Corte que está dispuesto a recibir condenados. En el momento de hacer esta declaración, el Estado podrá poner condiciones a reserva de que sean aceptadas por la CPI [...] Lo anterior significa que Colombia nunca, si ella no lo quiere, estará obligada a ejecutar una pena de este tipo en su territorio.

D. Investigaciones del Fiscal Sin olvidar que Ecuador no reformó su Constitución, frente a este supuesto problema, el Tribunal Constitucional de dicho país señaló lo siguiente: [...] la investigación y persecución de los delitos corresponde al Ministerio Público; según el Estatuto (artículo 54, numeral 2) se abre la posibilidad de que el Fiscal de la Corte Penal Internacional realice investigaciones en el territorio de cualquier Estado parte del convenio [...] Esto significaría ceder atribuciones a la autoridad internacional y las personas acusadas estarían sujetas a los requerimientos y actuaciones de dicha autoridad, por ejemplo en órdenes de comparecencia y prácticas de interrogatorios que establece el artículo 54, numeral 3, letra b. Sin embargo, el Estado, al permitir que el Fiscal de la Corte Penal Internacional realice investigaciones en su territorio, debe considerar que se trata de una forma de colaboración internacional judicial.89 89 Informe del doctor Hernán Salgado Pesantes en el caso núm. 005-2000-Cl sobre el “Estatuto de Roma de la Corte penal Internacional”, del 21 de febrero de 2001. Tomado de http://www. iccnow.org/espanol.

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Por otro lado, las investigaciones de organismos internacionales en los territorios de los Estados se llevan a cabo regularmente sin que hayamos escuchado que ello contraviene facultades exclusivas de las autoridades nacionales. Nos referimos a entidades internacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, los comités creados a partir de diversos tratados de derechos humanos encargados de supervisar el cumplimiento por los Estados de los mismos tratados que los crean90 y los relatores y grupos de trabajo tanto temáticos como geográficos, creados por la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas. Para el desempeño de sus funciones, dichos organismos hacen lo que se conoce como visitas in loco o in situ que consisten en acudir a los lugares en donde consideran que se deben atender violaciones a los derechos humanos y hacen investigaciones en el terreno para determinar si efectivamente el Estado cumple o no con sus obligaciones internacionales en la materia. Además, conforme a los pactos que los rigen y a sus reglamentos operativos, los Estados deben ofrecer todas las facilidades para que desempeñen su trabajo sin restricciones, incluida la libertad de circular libremente por el territorio nacional y entrevistar a las personas que consideren necesario para determinar la responsabilidad o no del Estado, sin la presencia de autoridades del mismo.91

90 Por ejemplo, ver: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Convención sobre los Derechos del Niño; Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; Convención para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer, entre otros. 91 En México, por ejemplo, en los últimos cuatro o cinco años hemos tenido visitas de un gran número de ellos. Recordemos la visita in loco que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos hizo a México en 1996; la visita del Relator Especial sobre la Cuestión de la Tortura, Sir Nigel Rodley; la visita de la Presidenta del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas; el Relator sobre la Independencia de Jueces y Abogados; los miembros del Comité contra la Tortura. Además, México es parte del Protocolo I de los Convenios de Ginebra de 1977, en el que en su artículo 90 se establece la creación de una Comisión Internacional de Encuesta para la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales que se integrará por 15 miembros designados por los Estados parte del Protocolo, y que en caso de que los Estados en conflicto lo soliciten, entre otros, tendrá competencia para: “i) proceder a una investigación sobre cualquier hecho que haya sido alegado como infracción grave tal como se define en los Convenios o en el presente Protocolo o como cualquier otra violación grave de los Convenios o del presente Protocolo”.

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E. Ne bis in idem Sobre el ne bis in idem, por ejemplo, en particular sobre el artículo 20, fracción 3, del Estatuto, nuevamente retomemos lo que nos enseña el Tribunal Constitucional Ecuatoriano, que en su fallo señaló que: Se trata de tres hipótesis que abren la posibilidad de un segundo enjuiciamiento contra la persona por hechos que fueron ya considerados en un proceso anterior. La finalidad es de impedir la impunidad que —como se dijo— es el propósito básico de la creación de la Corte Penal Internacional. Además, esta situación es realmente excepcional, la cual no podría ocurrir en un Estado democrático de Derecho donde la institución judicial actúa con independencia e imparcialidad y aplica las garantías básicas del debido proceso. En consecuencia, si se analiza esta norma del artículo 20, contenida en el numeral 3, y se la contrapone a los numerales 1 y 2 del mismo artículo, se llega a la conclusión que el principio general que orientará a la Corte Penal Internacional es el de respetar la cosa juzgada, en el sentido de que si una persona ya fue juzgada bajo las reglas de debido proceso no volverá a serlo por segunda vez, solo por excepción habrá lugar a un nuevo juicio cuando se den las circunstancias señaladas anteriormente.

V. Evaluación general Esperamos que con este ejercicio hayamos podido compartir algunos de los problemas que han tenido que enfrentar otros Estados con una tradición jurídica similar a la nuestra, las opciones que se les presentaron para resolverlos y la manera en la que lo hicieron. Tenemos la oportunidad de ser Estado fundador de la Corte y, por tanto, participar en las primeras sesiones de la Asamblea de Estados parte, que, como vimos, serán fundamentales para que funcione correcta, independiente e imparcialmente, ya que se designarán jueces y fiscales y se aprobarán, entre otros instrumentos, las Reglas de Procedimiento y Prueba y los Elementos de los Crímenes,92 pero para ello es urgente la ratificación. Además, ya es tiempo de 92 “A procedure, separating between ratification and implementation has two advantages: to deal with the ratification first and quick puts the State in the position to join the group of the 60 States needed to enforce the Statute or at least those States, constituting the first Assembly of States Parties

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que nuestro país asuma con hechos su compromiso con la lucha contra la impunidad y le ofrezca a la población garantías permanentes de que esta clase de crímenes no volverán a quedar impunes, por lo que exigimos a los responsables del proceso de ratificación —con reforma constitucional o sin ella— que lo concluyan a la brevedad. VI. Corolario En México hay quienes preferirían modificar la Constitución —e incluso hay quienes preferirían que se modificara la legislación secundaria como el Código Penal Federal, el Código Federal de Procedimientos Penales y el Código de Justicia Militar— antes de proceder a ratificar el Estatuto. Para ellos, el Estatuto es un instrumento defectuoso y para arreglarlo consideran necesario modificar la Constitución y la legislación secundaria, de tal manera que aquél se incorpore al derecho interno mexicano. Para nosotros es posible ratificar el Estatuto sin necesidad de modificar la Constitución, ya que los problemas que se arguyen son inexistentes. Sería importante que como paso inicial, antes de pensar en la modificación de la Constitución, se hiciera una lectura armónica del Estatuto frente a ella. Para esto también sería importante que se revisaran los tratados internacionales de los que México es parte y que contienen obligaciones similares que en principio no representaron contradicciones con la Constitución. La modificación de la legislación secundaria, como la mencionada anteriormente, es un asunto prematuro que debiera esperar y ello dependerá de si se decide elaborar una ley única de implementación del Estatuto en la que se incluyan aspectos sustantivos y procesales o bien si se opta por reformar las disposiciones de los códigos y leyes aplicables. A pesar de que para nosotros no existe conflicto entre el Estatuto y la Constitución, como lo hemos defendido en varias ocasiones, sería conveniente, como lo hicieron Brasil y Alemania, hacer una reforma constitucional para que no haya dudas sobre la importancia que tiene la lucha contra la impunidad en México, pero sobre todo para que se garantice que en el futuro el Estado mexiand, thus, having voting power in that group right from the beginning, instead of being only observers in the Assembly’ as provided in Art. 112 paragraphs 7 and 1 sentence 1, respectively”. Otto Triffterer, Implications of Ratification and..., p. 11.

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cano cooperará plenamente con la Corte para llevar a cabo sus funciones de mecanismo para la paz y seguridad y contra la impunidad. Asimismo, se podría aprovechar la reforma para contar con el fundamento constitucional para cooperar plenamente con la Corte y los otros Tribunales Penales Internacionales creados por el Consejo de Seguridad.93 Además, y siendo que el mayor número de obligaciones derivan de la cooperación (internacional) judicial-penal y el marco constitucional en la materia lo define el artículo 119 (que habla de la entrega de personas de tribunales locales a federales y de tribunales mexicanos a extranjeros), consideramos que ése sería el artículo constitucional en el que se ajustaría una posible reforma. La misma debería consistir en la adición de un párrafo en el que se reconozca que —palabras más, palabras menos—: “El Estado mexicano cooperará plenamente con las investigaciones y enjuiciamientos de los Tribunales Penales Internacionales. Dichas investigaciones y enjuiciamientos, así como todas las solicitudes de detención y entrega de personas por los Tribunales señalados anteriormente se desahogarán en los términos de sus Estatutos y de la Ley Reglamentaria sobre Cooperación Internacional que para tales efectos se promulgue”.

93 No nos parece razonable tampoco que, por un lado, se pretenda ingresar a México al Consejo de Seguridad y, por el otro, no se reconozca la jurisdicción de los tribunales creados por el mismo en aplicación del capítulo VII de la Carta de la ONU, para mantener la paz y seguridad internacionales. Las medidas tomadas en el marco de dicho capítulo son vinculantes y obligatorias para todos los Estados parte de la Organización. Así reconoció la obligatoriedad de dichas resoluciones el Secretario de Relaciones Exteriores en su comparencia al Senado el pasado 13 de septiembre de 2001. Para conocer su posición al respecto. Ver: http://www.sre.gob.mx.

CONFERENCIA MAGISTRAL

LA PERSPECTIVA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA SOBRE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL David Scheffer, Ex Embajador Especial para Cuestiones de Crímenes de Guerra del Gobierno de Estados Unidos de América Quisiera aclarar que ya no presto mis servicios para el Gobierno de Estados Unidos, lo que quiere decir que voy a hablar de forma más franca. Los eventos de esta mañana en Estados Unidos* me tienen muy perturbado y creo que el tema de la Corte Penal Internacional (CPI) va a ser mucho más complicado en los días y semanas que vienen. Escuché con gran interés a los oradores que participaron el día de ayer, entre ellos el doctor Lee, quienes proporcionaron gran información sobre el tema. Éste es un reto profundamente importante para el sistema penal internacional, un reto de carácter y magnitud inimaginables, es el preámbulo para la Corte Penal Internacional. Holmes no bromea cuando hace referencia a las atrocidades inimaginables que ponen en estado de shock a la conciencia de la humanidad; han ocurrido, han destruido millones de vidas y probablemente ocurrirán nuevamente. La idea de la Corte Penal Internacional tuvo importantes momentos durante los noventas, cuando las atrocidades barrieron varias regiones del mundo con una fuerza que no puede ignorarse. Hoy estamos examinando la participación de México en la Corte Penal Internacional porque tenemos que actuar eficazmente en muchos frentes: políticamente, siempre y cuando tengamos la voluntad política; judicial y militarmente cuando sea necesario, apoyados en una institución como la Corte Penal Internacional.

* N. del E. Se refiere a los atentados terroristas contra las Torres Gemelas de Nueva York. La participación del doctor Scheffer en el Foro tuvo lugar por la mañana del 11 de septiembre de 2001.

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Tengo muy poco conocimiento del sistema legal mexicano por que no estoy en condiciones de ofrecer ningún tipo de consejo sobre la legislación local o sobre los aspectos constitucionales, los cuales fueron abordados ayer de manera espléndida; pero sí voy a hablar de México. Al mencionar la perspectiva de Estados Unidos sobre la Corte Penal Internacional hay que recordar que en el pasado inmediato nuestros dos países no se han encontrado frente a frente con relación a los esfuerzos institucionales para lograr una justicia internacional. Durante mucho tiempo el Gobierno mexicano ha disputado la legitimidad de las cortes internacionales que se asocian con la ex Yugoslavia y Ruanda, en tanto que el Gobierno de Estados Unidos ha apoyado su legitimidad; el Gobierno mexicano ha objetado desde hace mucho tiempo el papel, las decisiones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en asuntos legales internacionales de justicia, mientras que, por su parte, Estados Unidos ve muy necesario el papel de este órgano de las Naciones Unidas para la justicia internacional. Por otro lado, mientras que para México la soberanía de los Estados es un tema muy importante, Estados Unidos se ha visto dispuesto a retar el concepto de soberanía nacional, ante el terrorismo y las atrocidades internacionales, a veces con la fuerza militar, para evitar o detener las atrocidades internas y llevar a quienes las cometen ante la justicia. Estados Unidos ha sido objeto de muchas críticas en aquellos casos en que no estaba preparado para intervenir militarmente de forma inmediata en situaciones que pudieran ser consideradas como intervenciones humanitarias. Todo esto, por supuesto, no es una crítica a México, simplemente es un reflejo de nuestras diferentes perspectivas al momento de afrontar estos retos. No obstante lo anterior, nuestros dos países comparten fuertes creencias en lo que es el Estado de Derecho, particularmente en el objetivo de que los criminales tienen que ser llevados ante la justicia. Espero que algún día, y muy pronto, nuestros gobiernos participen hombro con hombro en el fortalecimiento de la lucha contra los crímenes transnacionales como son el genocidio, los crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y también, a la larga, los crímenes de agresión. Nos queda mucho por hacer antes de llegar a eso. Los estadounidenses, incluyendo nuestros líderes en los campos de la política y lo militar, hacen preguntas fundamentales y fuertes con respecto a la Corte Penal Internacional. En Estados Unidos encontramos una tendencia avasallante a perder de vista el bosque por ver solamente los árboles. Con fre-

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cuencia solamente nos centramos en la soberanía nacional y en nuestra propia sujeción a la Corte, no obstante que dicho órgano puede lograr el objetivo que nos es común de lograr que los criminales transnacionales sean juzgados. En México están más avanzados en el camino hacia la ratificación del Estatuto de Roma. En Estados Unidos nos estamos quedando rezagados, pero debemos recordar que algunas veces un gorila de 400 kilos se mueve más lentamente para lograr su propósito, lo cual no quiere decir que a la larga no va a llegar a su propio destino, a veces tendrá pérdidas políticas pero éstas quedarán atrás. Sin duda, en el ámbito internacional habrá mucha frustración y coraje contra Estados Unidos por su posición ante la Corte Penal Internacional. Sin embargo, nuestro reto consiste en lograr que a pesar de ello se continúe trabajando de manera conjunta porque los crímenes internacionales, que yo llamo atroces, simplemente no puedan continuar y ser una marca recurrente en el siglo XXI. Por ello, resulta necesario que la Corte Penal Internacional no permanezca inactiva o en los anaqueles, como ha sucedido con otros órganos de la Organización de las Naciones Unidas que actualmente no tienen nada que hacer. Si la Corte Penal Internacional no tiene un papel muy activo en los años por venir, querrá decir que los miembros de las Naciones Unidas habrán fracasado profundamente en sus tareas esenciales ante la humanidad, que son las de salvaguardar la paz, preservar la seguridad y promover los derechos humanos entre todos los pueblos. Los Estados Unidos de América firmaron el Estatuto de Roma en diciembre del año 2000. Esa firma corresponde al compromiso de Estados Unidos con la justicia. Sin embargo, la puesta en marcha de la Corte es una tarea delicada que en este momento está siendo revisada por la administración del Presidente Bush y, por lo tanto, no sabemos cuáles serán las decisiones que habrán de tomarse al respecto, pero la voluntad de México y Estados Unidos para trabajar conjuntamente en materia de justicia, y en otros ámbitos, se extiende a otros tratados e iniciativas. Hay varias razones por las que el Gobierno de Estados Unidos firmó el tratado que crea la Corte Penal Internacional. Primero, porque la administración del ex Presidente Clinton apoyó el concepto de una Corte Penal permanente a pesar de la percepción generalizada existente en el sentido de que Estados Unidos está en contra de la misma. Lo cierto es que nosotros continuamos trabajando sobre propuestas que nos permitan salvar la situación, es decir, apo-

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yar decididamente el establecimiento de esta Corte; en segundo lugar, la comisión preparatoria formada en el 2000 debe dedicarse a revisar el régimen del tratado en aquellos puntos que aún no se han cumplido. Muchos de los ponentes de la sesión de ayer se remitieron a las Reglas de Procedimiento y Prueba y a los Elementos de los Crímenes que se podrán argumentar en casos concretos, refiriendo la posibilidad de que México pueda demandar sus derechos. Quisiera recordarles que se puede demostrar que entre los aspectos tratados en Roma se encontraba el del régimen del Estatuto, lo que tenía como finalidad hacer un gran ente. Después de Roma, nosotros y otras personas trabajamos de manera muy intensa en ambos documentos, es decir, en los Elementos del Crimen y las Reglas de Procedimiento y Prueba. Nos estamos abocando a trabajos de razonamiento respecto de los crímenes. Argentina, por ejemplo, se basa en las reglas de trabajo sobre las leyes de procedencia. Algunas de nuestras preocupaciones en Estados Unidos respecto del Estatuto de Roma son: llevar hasta el final, con éxito, nuestros documentos, lo que constituye una posición crítica; la protección total de los castigos ante la Corte Penal Internacional y de nuestro personal militar. Esperemos que con lo que habíamos negociado ante el Congreso de Estados Unidos respecto del tratado, particularmente sobre el régimen de complementariedad, que tuvo un gran interés, se pueda demostrar que sin duda apoyamos las metas de la Corte Penal Internacional. Si la criminalidad se encuentra en una etapa de reafirmación, se debe determinar una resolución que sea de nuestro agrado. Nosotros debemos estar sujetos a un Estatuto judicial garantizado sobre nuestras fuerzas armadas y sobre una organización en que se afirme que Estados Unidos es parte de este tratado. Desde nuestro particular punto de vista, creemos que ésta es la mejor forma de adelantarnos para proteger los intereses estadounidenses que, desde hace muchos años, tenemos en mente y tendremos en el momento de ratificar el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional. El ex Presidente Clinton autorizó la firma para el establecimiento de la Corte Penal Internacional y llegó a esa decisión totalmente informado, después de revisar los documentos que tenía enfrente para hacer un análisis crítico y severo acerca de la conformación de la Corte. Nosotros esperábamos que la nueva administración estadounidense tomaría la firma como un apoyo para futuras negociaciones sobre el establecimiento y operación de dicho órgano, pero desde la salida de la administración Clinton Estados Unidos ha perdido un tiempo valioso.

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Actualmente, la preocupación fundamental de Estados Unidos se da respecto de la posición de país no miembro. Se apoyó el principio de que los nacionales de países partes sean juzgados por una Corte Penal Internacional y que los nacionales de países no miembros también sean juzgados por ella en casos evidentes y de graves delitos. Al respecto, podemos decir que la ley internacional de costumbres todavía no otorga a los Estados, sean parte o no, delegación a una Corte Penal para juzgar a criminales que cometan delitos en su territorio. Otro aspecto que nos preocupa es el de la complementariedad, pues para solventar la situación particular se requiere una propuesta amigable que enmarque la función del servicio militar exterior de Estados Unidos, pero no se trataría de una garantía absoluta, se requiere examinar el tipo de protección a los soldados que estén en misión militar humanitaria, pues en mi país se tendrían que hacer enmiendas al Código Penal y al Código de Justicia Militar. Por otra parte, se proponen muchos crímenes para ser incorporados en el Estatuto de Roma, no obstante que el crimen de agresión aún sigue siendo negociado. El Gobierno de Estados Unidos de América nunca ratificó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, por lo que no se puede “desfirmar” el Estatuto de Roma. Pero si se diera el caso se abriría una puerta para que otros países lo “desfirmen”, lo que pondría en riesgo muchos intereses, mexicanos incluso, algunos conjuntos con Estados Unidos. La decisión del Presidente Bush de “desfirmar” el Estatuto de Roma, lo que es muy posible, no satisfará desde luego a quienes apoyan esa ley en el Congreso de Estados Unidos. Desde mi punto de vista, todos estos temas son los más negativos para el Gobierno de Estados Unidos. Sin embargo, creo que aún podemos hacer algunas cosas juntos.

MESA SOBRE LAS FORMAS DE COLABORACIÓN CON LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

LAS FORMAS DE COLABORACIÓN CON LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Silvia Fernández de Gurmendi, Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la República de Argentina Introducción La implementación del Estatuto de Roma en el ordenamiento jurídico interno representa una modalidad esencial de colaboración con la Corte Penal Internacional. A fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Estatuto de Roma y promover una eficaz colaboración con la Corte Penal Internacional, Argentina optó por crear una comisión interministerial de expertos encargada de analizar el estado del ordenamiento jurídico interno a la luz de las disposiciones del Estatuto y proponer las medidas necesarias para adecuar el derecho nacional a los requerimientos planteados por la creación de la Corte Penal Internacional. La Comisión, que fue establecida antes de que se completara el proceso de ratificación del Estatuto, analizó, en primer lugar, diferentes alternativas para implementar el Estatuto de Roma, las cuales incluían la posibilidad de reformar el Código Penal o elaborar leyes especiales. Se optó por la segunda alternativa y la Comisión elaboró dos proyectos de ley, un proyecto para implementar el Estatuto de Roma y otro para dotar al Estatuto de Roma de jerarquía constitucional. Cabe destacar que en la elaboración de los proyectos se recabó la opinión de instituciones académicas, del Comité Internacional de la Cruz Roja y de Organizaciones No Gubernamentales de derechos humanos nacionales e internacionales. Sus valiosos comentarios y observaciones fueron tomados en cuenta en la redacción de la versión final del Proyecto de Ley.

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I. El proyecto de ley para implementar el Estatuto de Roma El proyecto de ley para implementar el Estatuto de Roma se centra en los dos aspectos principales del propio Estatuto, el sistema de complementariedad y el sistema de cooperación. Ambos son susceptibles de generar una nutrida red de contactos entre la Corte Penal Internacional y el Estado Nacional y, por su propia naturaleza, requieren contar con suficiente apoyo normativo en el nivel interno para funcionar adecuadamente. a) El sistema de complementariedad La Corte Penal Internacional no está llamada a reemplazar ni sustituir a los tribunales internos sino que es complementaria de los sistemas nacionales. El sistema de complementariedad está edificado sobre la base de una presunción favorable a la actuación de los tribunales nacionales. Por ello, el Estatuto de Roma consagra como principio general la inadmisibilidad de una causa ante la Corte Penal Internacional cuando está siendo investigada o enjuiciada por los sistemas nacionales. Esta presunción no es, sin embargo, absoluta. La Corte podrá determinar en casos excepcionales que una causa es admisible, a pesar de ser objeto de investigaciones o de un juicio interno, si resulta claro que los Estados no pueden o no están dispuestos a llevar adelante un procedimiento genuino. Resulta importante subrayar que es la Corte la que en definitiva determina la admisibilidad de una causa, bajo el procedimiento y condiciones establecidas en el propio Estatuto. Al concluir la Conferencia de Roma, el sistema de complementariedad contemplado en el Estatuto dejó insatisfechos tanto a los proponentes de una Corte muy fuerte, con primacía sobre los sistemas nacionales, como a quienes estaban preocupados por mantener intacta la órbita reservada a los sistemas nacionales. La insatisfacción relativa de ambas posiciones revela que quizás el sistema logró una solución equidistante y equilibrada a una de las cuestiones más delicadas y complejas, a saber: la repartición adecuada de competencias entre la Corte Penal Internacional y los sistemas nacionales. Al analizar la complementariedad, resulta importante tener en cuenta que la filosofía subyacente al sistema responde a la convicción de que los Estados no solamente tienen el derecho de investigar y juzgar gravísimos crímenes internacionales, sino que tienen, además, la obligación de hacerlo.

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En consecuencia, los Estados que deseen cooperar con la Corte Penal Internacional deben, en primer término, hacerse cargo de esta obligación de manera que el sistema de complementariedad funcione adecuadamente. Tanto por una cuestión de principio como por argumentos de índole práctica, los Estados deben asumir la responsabilidad que les cabe en la administración de justicia dado que la Corte no debe ni puede ocuparse de todos los casos. Para ello, los Estados deben, en primer término, asegurarse que su ordenamiento jurídico les permite investigar y enjuiciar a los supuestos autores de crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional. Esto requiere, en primer lugar, contemplar principios de jurisdicción equivalentes a los que habilitan la actuación de la Corte Penal Internacional. En segundo lugar, resulta importante receptar los principios de derecho penal sustantivo contenidos en la parte III del Estatuto de Roma, a fin de asegurar que el juzgamiento de los presuntos responsables en nuestro país pueda realizarse de acuerdo a normas equivalentes a las que guiarán a la Corte Penal Internacional. Finalmente, es necesario asegurar que se encuentren tipificados internamente los crímenes de competencia de la Corte. La Comisión Interministerial creada en la Argentina analizó desde esta perspectiva el sistema de complementariedad y recomendó las siguientes soluciones: Principios de jurisdicción El proyecto confirma, con relación a los crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, la aplicación de los principios consagrados en el Código Penal argentino, basados fundamentalmente sobre el principio de la aplicación territorial de la ley penal. En el Proyecto de Ley se establecen, además, principios adicionales que tienen en cuenta lo dispuesto por el Estatuto de Roma que permiten que la Corte ejerza su competencia cuando sea parte en el mismo o bien el Estado en cuyo territorio se cometió el crimen o bien el Estado de nacionalidad del autor del crimen. Siguiendo similar criterio, el proyecto prevé el ejercicio de competencia por tribunales nacionales cuando los crímenes hayan sido cometidos fuera del territorio argentino por nacionales argentinos o personas con domicilio en la República Argentina, cuando éstas no hayan sido juzgadas en el extranjero. Asimismo, el proyecto da consagración legislativa al principio dut dedere aut indicare por el cual Argentina se obliga a juzgar a los responsables de es-

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tos crímenes que se encuentren en su territorio, cualquiera que sea su nacionalidad, en aquellos casos en que no se proceda a su extradición a un tercer país y la entrega de la persona no sea solicitada por la Corte Penal Internacional. Principios generales de derecho penal Los principios generales previstos en el Estatuto de Roma no se encuentran en colisión con los principios básicos que presiden el ordenamiento jurídico argentino. Tampoco difieren en términos generales de los previstos en el Código Penal ni en la forma en que son aplicados en nuestros tribunales o interpretados por la doctrina nacional. De todas maneras, para evitar cualquier posibilidad de confusión o laguna, se consideró conveniente receptar en forma expresa los principios fundamentales contenidos en la parte III del Estatuto. En particular, cabe señalar que el Proyecto consagra el importante principio de imprescriptibilidad de los crímenes de genocidio, lesa humanidad y de guerra. Tipificación de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional La Corte Penal Internacional tiene competencia limitada sobre aquellos crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, a saber: crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión, este último con valor programático dado que la Corte solamente podrá ejercer su competencia cuando la comunidad internacional logre acordar una definición y determinar las condiciones de ejercicio. El Estatuto contiene definiciones detalladas de los delitos de genocidio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, las cuales han sido además complementadas por los Elementos de los Crímenes. Las definiciones contenidas en el Estatuto son el resultado de extensas negociaciones basadas en la premisa de que estas definiciones debían limitarse a codificar definiciones ya consagradas por el derecho internacional general. Por ello, para el crimen de genocidio, simplemente se recogió la definición contemplada en la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948. Con relación a los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, se incorporaron al Estatuto de Roma definiciones derivadas de varias fuentes convencionales y consuetudinarias y de principios consagrados por la jurisprudencia de tribuna-

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les nacionales e internacionales, incluyendo, en particular, la jurisprudencia de los tribunales especiales para la ex Yugoslavia y Ruanda. El ordenamiento jurídico argentino no contempla estos crímenes, por lo que la prosecución penal sería muy dificultosa o imposible según el tipo de actos. A pesar de ser parte de las convenciones correspondientes, Argentina no ha tipificado el delito de genocidio ni los crímenes de guerra. Tampoco recepta los crímenes de lesa humanidad. Por lo tanto, como primera medida, la Comisión consideró indispensable tipificar en el proyecto de ley a los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional. Teniendo en cuenta que las definiciones del Estatuto codifican disposiciones consagradas por el derecho internacional general, la Comisión llegó a la conclusión de que la mejor metodología era que la ley interna reflejara las definiciones propuestas por el propio Estatuto, con ajustes mínimos indispensables para adecuarlas a nuestro propio ordenamiento. Por ello, el Proyecto transcribe textualmente, en toda la medida de lo posible, las definiciones contenidas en los artículos 6 a 8 del Estatuto de Roma. El Proyecto se separa excepcionalmente del Estatuto respecto de la desaparición forzada de personas contenida bajo la categoría de crímenes de lesa humanidad. La definición del Estatuto sobre la desaparición forzada de personas fue objetada con posterioridad a la adopción del Estatuto por su evidente falta de claridad, habiendo requerido aclaraciones complementarias en los Elementos de los Crímenes. Debido a esto, el proyecto de ley elaborado internamente tiene en cuenta no solamente lo dispuesto en el propio Estatuto sino también lo previsto en los Elementos de los Crímenes. Sin perjuicio de respetar al máximo las definiciones consagradas en el Estatuto, se alteró en algunos casos el orden de los actos comprendidos en cada crimen, en particular en los crímenes de guerra. Con relación a estos crímenes, se mantuvieron las grandes divisiones de categorías de actos contenidas en el Estatuto pero al interior de cada una de ellas se reagruparon los actos en función de la escala penal aplicable. Asimismo, a fin de asegurar el cumplimiento de otras normas y principios de derecho internacional humanitario aceptados por la República, se agregaron o modificaron algunas figuras comprendidas en los crímenes de guerra. Se destacan entre las modificaciones más importantes, las introducidas a las disposiciones del Estatuto por las cuales se prohíbe reclutar a menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales. A la luz de lo dispuesto por el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Participación de Niños en Conflictos

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Armados firmado por Argentina, se eleva la edad de prohibición de 15 a 18 años. Asimismo, entre otras modificaciones y adiciones se consideró importante remediar internamente una falencia reconocida del Estatuto de Roma que solamente contiene una lista muy reducida de armas prohibidas, omitiendo otras que han sido objeto de prohibición en convenios internacionales de los cuales Argentina es parte, tales como las minas antipersonales. En consecuencia, el Proyecto de Ley amplía esta lista mediante una prohibición genérica de emplear armas prohibidas en un convenio internacional de los que Argentina sea parte. En el ejercicio de tipificación interna resultó necesario adecuar el sistema de penas propuestas por el Estatuto a una interpretación más estricta del principio de legalidad. Las penas están establecidas en el Estatuto de manera genérica, limitándose a imponer para todos los crímenes penas de prisión de hasta 30 años o pena de prisión perpetua en casos excepcionales. Este sistema resulta insuficiente para satisfacer exigencias del ordenamiento jurídico argentino, por lo que el Proyecto de ley prevé penas específicas máximas y mínimas para cada figura. Cabe destacar que la pena de prisión perpetua no plantea problemas constitucionales para Argentina, a diferencia de otros países de América Latina. Por ello, siguiendo al Estatuto de Roma y lo previsto en las Reglas de Procedimiento y Prueba, el proyecto de ley prevé la posibilidad de imponer esta pena en los casos que existan circunstancias agravantes. b) Sistema de cooperación El régimen de cooperación del Estatuto de Roma es vital para el funcionamiento de la Corte Penal Internacional. La Corte Penal, a diferencia de los tribunales internacionales, no forma parte integrante de un sistema penal determinado y carece de poderes directos de coerción, ya que no tiene poder de policía ni un régimen carcelario propio. Al igual que los tribunales especiales para la ex Yugoslavia y Ruanda, para poder llevar a juicio a los individuos situados bajo la competencia de los Estados soberanos, la Corte dependerá esencialmente de la cooperación de éstos para poder investigar los hechos, detener personas y obtener su entrega a la Corte. El sistema consagrado por el Estatuto de Roma da cuenta de la necesidad imperiosa de obtener cooperación adecuada. Impone a los Estados la obligación de cooperar en forma amplia con la Corte Penal Internacional acompañada

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de obligaciones específicas en materia de asistencia y entrega de personas. El régimen de cooperación con la Corte, de tipo “vertical”, es mucho más amplio y estricto que el régimen “horizontal” que existe entre Estados. Entre sus diferencias fundamentales, no se aplican en relación con la Corte causales habituales de denegación de asistencia judicial o extradición entre Estados (tales como el orden público e intereses esenciales, entre otros). El Estatuto no admite ninguna causal para rechazar la entrega de personas a la Corte y solamente permite, a título excepcional y bajo ciertas condiciones, oponer razones de seguridad nacional respecto de otras formas de asistencia. Asimismo, el Estatuto expresamente prevé que los Estados no podrán invocar la ausencia de procedimientos internos adecuados para denegar cooperación. En razón de las características propias del sistema de cooperación con la Corte Penal Internacional, no le son totalmente extrapolables las normas que rigen los regímenes de cooperación interestatal. Por esta razón, el proyecto de ley elaborado en Argentina, además de dedicar una parte al ejercicio de la complementariedad, contiene otra, muy extensa, con un conjunto de normas específicas para permitir la cooperación con la Corte Penal Internacional. Este conjunto de disposiciones regulan, de manera general, las relaciones entre el Estado y la Corte Penal Internacional y aseguran un régimen de cooperación estricto bajo procedimientos rápidos y breves. En ese sentido, cabe destacar que, a fin de hacer lo más expedita posible la cooperación con la Corte, se ha reemplazado el juicio de extradición aplicable a los pedidos de personas entre Estados por un procedimiento sencillo y expedito destinado exclusivamente a permitir constatar la identidad de la persona y asegurar el respeto de sus derechos fundamentales. En caso de plantearse dificultades de cualquier tipo, se prevén sistemas de consulta entre el Estado y la Corte Penal Internacional, a manera de evitar que requerimientos de índole formal se conviertan en obstáculos insalvables para cooperar con la Corte Penal Internacional. II. El proyecto para dotar de jerarquia constitucional al Estatuto de Roma En virtud de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución argentina, en 1994 se otorgó rango constitucional a numerosos instrumentos de derechos humanos, entre los que se incluyen la Convención para la Prevención

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y Sanción del Delito de Genocidio de 1948 o la Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada de Personas. La norma constitucional prevé la posibilidad de brindar esa jerarquía a otros tratados y convenciones de derechos humanos mediante el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Por ello, la Comisión consideró que debía aprovecharse esta posibilidad en lo que respecta al Estatuto de Roma teniendo en cuenta su extraordinaria importancia para la promoción y fortalecimiento de los derechos humanos consagrados en los instrumentos que ya gozan de rango constitucional. El Estatuto de Roma es un convenio clave para fortalecer la vigencia universal de los derechos humanos. Es, al mismo tiempo, un instrumento de gran complejidad técnico-jurídica, y su interpretación y aplicación práctica podrían suscitar dificultades para los órganos del Estado que deban aplicarlo. Su incorporación entre los instrumentos con rango constitucional brindaría la máxima jerarquía a las obligaciones contraías en virtud del Estatuto, lo que permitiría dar preeminencia a éstas en los eventuales conflictos normativos que pudieran llegar a producirse en su aplicación, asegurando así el cumplimiento pleno de las obligaciones contraídas por Argentina, en virtud de la ratificación del Estatuto de Roma. Conclusión Las medidas de implementación recomendadas por la Comisión aspiran a diseñar un sistema que permita colaborar de la mejor manera posible con la Corte Penal Internacional, asegurando una adecuada aplicación del principio de complementariedad y previendo un sistema de cooperación amplio y estricto. La sanción de estas medidas permitirá adecuar el ordenamiento jurídico interno a la nueva realidad internacional que impone la creación de la Corte Penal Internacional. En la elaboración de las normas se ha tenido en cuenta que el objetivo final no es simplemente asistir al funcionamiento de la Corte sino adoptar las herramientas necesarias más eficaces para combatir la impunidad por crímenes gravísimos que afectan a la humanidad en su conjunto.

NOTA EXPLICATIVA SOBRE EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL* Cherif Bassiouni,** Presidente del Comité Redactor de la Conferencia de Roma I. La necesidad de una Corte Penal Internacional 1. La Primera Guerra Mundial tenía que ser “la guerra que pusiese fin a todas las guerras”. Sin embargo, tras un periodo relativamente corto de tiempo, el mundo se vio de nuevo implicado en otro conflicto de mayores proporciones. Tras la difusión de las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial, la comunidad mundial prometió “nunca más”. Con todo, desde entonces han tenido lugar unos 250 conflictos armados, internos, regionales e internacionales.1 Estos conflictos, junto con las violaciones de derechos humanos perpetradas por regímenes represivos, han producido de 70 a 170 millones de muertos.2 El al* Traducción de J. L. de la Cuesta. ** Catedrático de Derecho y Presidente del Instituto Internacional de Derecho de los Derechos Humanos. Universidad DePaul, Facultad de Derecho; Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal; Presidente del Instituto Superior Internacional de Ciencias Criminales; Presidente del Comité Redactor de la Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de la Corte Penal Internacional. 1 Cherif Bassiouni, “Searching for Peace and Achieving Justice”, 59 Law & Contemp. Probs. 9, 10 (1996); ver también Daniel Chirot, “Modern Tyrants: the Power and Prevalence of Evil. in Our Age” (1994); Pierre Hassner, Violence and Peace: From the Atomic Bomb to Ethnic Cleansing” (1995); Rudolph J. Rummel, “Death by Government” (1994). Igualmente, Erik Hobsbawm, “The Age of Extremes: a History of the Word, 1914-1991” (1995); ver SIPRI Yearbooks 1975-1996. Hay dos estudios mencionados por la PIOOM Newsletter and Progress Report, en 1994 y 1995: A. J. Jongman y A. P. Schmid, “Contemporary Conflicts: A Global Survey of High and Lower Intensity Conflict and Serious Disputes, 7 PIOOM Newsletter and Progress Report, 14 (invierno, 1995), “Interdisciplinary Research Program on Causes of Human Rights violations, Leiden, The Netherlands”, y “Study”, 6 PIOOM Newsletter, 17 (1994); Alex P. Schmid, “Early Warning of Violem Conflicts: Casual Approaches”, en Violent Crime & Conflicts, 47 (ISPAC, 1997); “PIOOM World Conflict Map 1994-1995”, 7 PIOOM Newsletter, supra. 2 Ver supra nota 1.

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cance, en su conjunto, de todas estas consecuencias dañosas excede a nuestra capacidad de comprensión, pero hemos de encarar la dura realidad. Es trágico, pero se han desarrollado pocos mecanismos de responsabilidad y, en consecuencia, no ha habido prevención alguna. 2. Desde el proceso a los líderes nazis en Nüremberg, los gobiernos se rindieron a las prácticas de conveniencia de la realpolitik, donde la responsabilidad y la justicia son a menudo el precio de los compromisos políticos.3 Uno de los resultados de este enfoque ha sido que el número de crímenes de jus congens,4 como la agresión, el genocidio, los crímenes contra la humanidad, los crímenes de guerra, las prácticas esclavistas y la tortura, se han incrementado en todas partes del mundo. Aún más, gobiernos capaces de prevenir o mitigar estos trágicos acontecimientos, o en posición de desplegar una justicia retributiva y restaurativa, han permanecido, lamentablemente, en su mayor parte pasivos, indiferentes, sirviendo en ciertos momentos hasta de apoyo de esas prácticas.5 3. Por consiguiente, en lugar de ser declarados responsables por estos crímenes internacionales, la mayor parte de sus perpetradores se beneficiaron de la impunidad bien de jure o de facto.6 La sociedad civil internacional ha expre3

Cherif Bassiouni, “Impunity for International Crimes”, 71 U. COLO. L. Rev, 409 (2000). Ver Cherif Bassiouni, “Sources of International Criminal Law”, en I International Criminal Law, 38-46, 62-81 (Cherif Bassiouni, ed., 2a. ed. 1999). 5 El genocidio ruandés es un llamativo ejemplo de pasividad por parte de la comunidad en violación de su alegato de “nunca más”. Si bien se aprobó finalmente un tribunal penal para los hechos de genocidio ocurridos en 1994, la comunidad mundial contempló durante el curso de un año cómo se desarrollaba la matanza. Ver, en general, Gerard Prunier, The Rwanda Crisis: History of a Genocide (1997); Philip Gourevitch, We Wish to Inform You that Tomorrow We Will Be Killed with Our Families (1998); Frontline: The Triumph of Evil (emisión televisiva PBS, 1 enero 1999, que relata la pasividad de la comunidad internacional durante el genocidio ruandés). 6 La impunidad de facto puede darse tanto si la falta de investigación o enjuiciamiento es intencional, aunque no sancionada por la ley, como si un sistema jurídico es incapaz de cumplir sus obligaciones de investigar y perseguir. En algunas instancias, un determinado Estado puede estar dispuesto a llevar a cabo investigaciones y enjuiciar, pero ser incapaz de hacerlo. Esto puede ocurrir, tras un conflicto, si los Estados se enfrentan a otras prioridades más urgentes. En estas situaciones, los gobiernos frecuentemente no dan prioridad a las exigencias de una justicia penal efectiva y reducen los fondos destinados a la persecución o no se preocupan de asegurar que los puestos vayan a ser cubiertos por profesionales competentes que cumplan sus funciones con diligencia y honestidad. Así, los Estados con sistemas judiciales que no funcionan impiden alcanzar la meta de la sociedad civil internacional de garantizar la justicia y la exigencia de responsabilidad. La impunidad de jure se da cuando algunos de los mecanismos apropiados de responsabilidad queda anulado por concesión de amnistía o de similares medidas de gracia. Esto incluye amnistías en blanco que cubren un determi4

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sado, en todo caso, una creciente oposición hacia las prácticas de concesión de impunidad, en particular en el caso de los líderes que ordenaron la comisión de atrocidades y de los altos oficiales que ejecutaron esas órdenes ilícitas. Como resultado de ello se desarrollan ya algunos procesos.7 4. Desde la Segunda Guerra Mundial, las demandas de justicia han impulsado la creación de cinco comisiones internacionales de investigación8 y cua-

nado periodo de tiempo, aplicables a un cierto grupo de personas u otorgadas de manera específica a un determinado individuo. En la resolución de conflictos internacionales se han empleado los siguientes mecanismos de exigencia de responsabilidad: procesos internacionales, comisiones internacionales de investigación, comisiones nacionales de investigación y de la verdad, procesos nacionales, mecanismos de depuración política, respuestas civiles, mecanismos de compensación de las víctimas. Ver Bassiouni: Searching for peace, supra nota 1. 18-22. Debe destacarse igualmente que la impunidad de jure puede darse también cuando un Estado elige un mecanismo de responsabilidad inapropiado dada la naturaleza de la infracción. Éste es especialmente el caso si la selección de un determinado mecanismo excluye todos los demás. Así, por ejemplo, un Estado puede impulsar una política de impunidad si opta por una comisión de la verdad como mecanismo de responsabilidad por genocidio, eliminando de manera absoluta el enjuiciamiento. Procedimientos jurídicos embarazosos o periodos inadecuados de prescripción que llevan a frustrar la persecución o la reclamación civil por daños son otros ejemplos. 7 Por ejemplo, el enjuiciamiento de líderes antiguos y contemporáneos como: (a) Augusto Pinochet de Chile, ver Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and others, ex parte, Pinochet: Regina v. Evans and another and the Commissioner of Police for the Metropolis and others, ex parte, Pinochet. Cámara de los Lores, 24 de marzo de 1999; Warren Hoge, “British Court Rules Pinochet Extraditable for Trial in Spain”, New York Times, 8 de octubre de 1999 (con todo, no fue finalmente extraditado a España, al considerarlo demasiado enfermo el Ministro del Interior Británico y permitir su regreso a Chile). El 8 de agosto de 2000, la Corte Suprema de Chile hizo pública su decisión, por 14 votos contra seis, de confirmar la decisión de la Corte de Apelaciones sobre el levantamiento de la inmunidad de Pinochet, sometiéndole, en consecuencia, a juicio y abriéndole la posibilidad de hacerlo responsable por los 154 cargos de que se le acusa; ver El Mercurio Electrónico, “Corte Suprema desaforó a Pinochet por 14-6”, http://www.elmercurio.cl/noticias/detalle/ detalle_noticia.asp?idnoticia=28769 (8 de agosto de 2000); (b) Slobodan Milosevic de Serbia, ver Indictmen of Slobodan Milosevic, núm. IT-99-93-I (24 de mayo de 1999) (violación de las leyes y costumbres de la guerra y crímenes contra la humanidad), hay que subrayar, con todo, que no fue procesado con anterioridad al conflicto de Kosovo, como resultado de los Acuerdos de Paz de Dayton; (c) Radovan Karadzic de la antigua República Serbia in Bosnia, ver Indictments of Radovan Karadzic, núms. IT-95-18-1-I (25 de julio de 1995); IT-9505-I (16 de noviembre de 1995) (Srebrenica) (graves infracciones de la Convenciones de Ginebra de 1949, violaciones de las leyes y costumbres de la guerra, genocidio y crímenes contra la humanidad); y (d) Habre Hissene, ver Norimitsu Onishi, “An African Dictator Faces Trial in His Place of Refuge”, New York Times, 1 de marzo de 2000. A3 (el antiguo dictador de Chad fue detenido por torturas en Dakar, Senegal, donde estaba viviendo en el exilio desde que su régimen fue derribado en 1990). 8 Las cinco comisiones internacionales de investigación son: 1) la Comisión de 1919 sobre las Responsabilidades de las Autores de la Guerra y la Aplicación de Penas ; 2) la Comisión de Críme-

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tro tribunales internacionales ad hoc.9 Estas instituciones se han beneficiado del apoyo de gobiernos movidos por consideraciones humanistas y también por parte de los que reconocen la importancia de los mecanismos de responsabilidad penal internacional, en cuanto medios para mantener el orden mundial y restaurar la paz. Estos desarrollos son reflejo de la emergencia de la responsabilidad y de la justicia como valores internacionalmente reconocidos o como líneas políticas necesarias para el mantenimiento del orden mundial y para la restauración y el mantenimiento de la paz.10 Con todo, la persecución de la justicia penal internacional sobre bases ad hoc no es nada satisfactoria. Así, mientras que tras la Segunda Guerra Mundial, para el conflicto armado en la Antigua Yugoslavia y el genocidio de Ruanda, han surgido tribunales, no se ha hecho lo mismo respecto de las atrocidades cometidas en Sierra Leona11 o en Camboya.12 Para eludir las trampas de una justicia ad hoc, la justicia penal internacional necesita normas claramente establecidas que se apliquen de manera coherente por un tribunal penal internacional permanente.

nes de Guerra de las Naciones Unidas, de 1943; 3) la Comisión de 1946 para el Lejano Este; 4) la Comisión de Expertos de 1942 creada en Aplicación de la Resolución 780(1992) del Consejo de Seguridad para Investigar Crímenes de Guerra y otras Violaciones del Derecho Humanitario Internacional en la Antigua Yugoslavia; y 5) la Comisión Independiente de Expertos, de 1994, creada en Aplicación de la Resolución 935 (1994) del Consejo de Seguridad para Investigar Graves Violaciones del Derecho Internacional Humanitario en el Territorio de Ruanda. Ver, en general, Cherif Bassiouni, “From Versailles to Rwanda in Seventy-Five Years: The Need to Establish a Permanent International Criminal Court”, 10 Harv. Hum. Rts. J., 11-49 (1997). 9 Los cuatro tribunales internacionales ad hoc son: 1) el Tribunal Militar Internacional para Perseguir a los Grandes Criminales de Guerra de la Escena Europea, 1945; 2) el Tribunal Militar Internacional para Perseguir a los Grandes Criminales de Guerra del Lejano Este, 1946; 3) el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, 1993; y 4) el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, 1994. Ver, en general, Bassiouni, “From Versailles to Rwanda”, supra nota 8. 10 Ver Cherif Bassiouni, “Policy Perspectives Favoring the Establishment of the International Criminal Court”, 52 Columbia J. Int´L AFF., 795 (1999). 11 Norimitsu Onishi, “Survivors Sadly Say, Yes, Reward the Tormentors”, New York Times, 30 de agosto de 1999. 12 “The United Nations and Cambodia 1991-1995 (1995)”; Genocide and Democracy in Cambodia: The Khmer Rouge, The United Nations, And The International Community (Ben Kiernan, ed., 1993). Las Naciones Unidas y Camboya tratan de establecer algo similar a un tribunal para perseguir a algunos de los líderes más destacados, pero es algo claramente simbólico. Ver en general “Advisory Services and Technical Cooperation in the Field of Human Rights. Situation of Human Rights in Cambodia, Report of the Special Representative of the Secretary-general for Human Rights in Cambodia, Mr. Thomas Hammarberg”, Submitted in Accordance with Resolution 1999/76. Doc. NN. UU. E/CN.4/2000/109, parágrafos 30-40 (13 de enero de 2000).

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II. Características de la Corte Penal Internacional (CPI) A. Naturaleza de la Corte Penal Internacional13 5. La CPI es una institución internacional permanente, creada por medio de un tratado para investigar y perseguir a aquellas personas que hayan cometido “los crímenes más graves de trascendencia internacional” [artículo 1], en particular: genocidio [artículo 6], crímenes contra la humanidad [artículo 7] y crímenes de guerra [artículo 8]. Estos crímenes se encuentran bien definidos por el derecho penal internacional y actualmente conllevan la obligación de investigar, enjuiciar o conceder la extradición de los individuos acusados de su comisión y de castigar a los individuos que violan esas normas consolidadas. 6. La CPI es una institución basada en un tratado que obliga sólo a los Estados partes. No es un cuerpo supranacional, sino un ente internacional similar a otros ya existentes; no es un sustitutivo de la jurisdicción penal nacional y no suplanta a los sistemas nacionales de justicia penal, más bien es “complementaria” de éstos [artículos 1, 17]. La CPI no hace nada más que lo que todos y cada uno de los Estados de la comunidad internacional pueden hacer conforme al actual derecho internacional. Es la expresión de la acción colectiva de los Estados partes en un tratado, dirigida a crear una institución que haga justicia colectiva respecto de determinados crímenes internacionales. Es, por tanto, una extensión de la jurisdicción penal nacional. Creada por un tratado cuya ratificación por parte de la autoridad parlamentaria nacional lo convierte en parte del derecho nacional. Por consiguiente, la CPI ni afecta a la soberanía nacional ni pasa por encima de ningún sistema nacional deseoso y capaz de cumplir sus obligaciones convencionales.

13 Ver, en general, Roy S. Lee, “The Rome Conference and its Contributions to International Law”, en The International Criminal Court: The Making of the Romes Statute, Issues, Negotiations, Results 1-40 (Roy S. Lee, ed., 1999) [en adelante, “Making of The Rome Statute”]. Para comentarios adicionales sobre la Creación de la Corte, ver Otto Triffterer, “Article I: The Couri”, en Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Cour: Observer’s Notes, Article 5164 (Otto Triffterer, ed., 1999) [en adelante, “Commentary on Rome Statute”].

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B. Complementariedad de la Corte Penal Internacional con los Sistemas Jurídicos Nacionales14 7. La competencia de la CPI se extiende sólo a los Estados miembros y su ejercicio es “complementario” de los sistemas jurídicos nacionales [artículo 17]. 8. La jurisdicción penal nacional tiene siempre prioridades sobre la CPI y ésta sólo puede ejercer su competencia en dos situaciones [artículo 17], a saber: (a) cuando el sistema jurídico nacional se ha desplomado; o (b) si un sistema jurídico nacional rechaza o incumple sus obligaciones de investigar, perseguir o enjuiciar a personas que supuestamente han cometido los tres crímenes sobre los que la CPI es actualmente competente, o de castigar a los que hayan sido declarados culpables. Los criterios de determinación de la aplicabilidad de la jurisdicción de la Corte se recogen en los artículos 17 y 18 del Estatuto. 9. Los principios de primacía de los sistemas jurídicos nacionales y de “complementariedad” de la CPI son evidentes en ciertos pasajes del Estatuto. Quizás los que mejor lo reflejen son las disposiciones de la parte 9 del Estatuto, que exigen que todas las demandas de cooperación, incluidas la detención y entrega de un acusado y el aseguramiento de la prueba, deben dirigirse a los sistemas nacionales y ejecutarse por éstos. En aplicación de dichos principios, se establecen salvaguardias judiciales en relación con las investigaciones y acusaciones del Fiscal de la Corte. El artículo 15(4) exige la autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares para que el Fiscal dé comienzo motu proprio a una investigación, frente a lo que sucede cuando es remitida por un Estado parte o por el Consejo de Seguridad [artículo 15]. C. Derecho aplicable 15 10. El artículo contiene el principio enmarcador del derecho aplicable y, de forma apropiada, requiere la aplicación del derecho internacional cuyas cua14 El término “complementarity” no existe en inglés. El Comité ad hoc de 1993 y el Comité Preparatorio de 1996 seleccionaron un término que proviene del francés “Complementarité”, con el fin de describir la relación entre la CPI y los sistemas nacionales. Ver Cherif Bassiouni, “Observaciones Concerning the 1997-98 Preparatiry Committee’s Work”, 13 Nouvelles Études Penales, 5. 21 (1997). Para una discusión acerca del principio de complementariedad, ver, en general, John T. Holmes, “The Principle of Complementarity”, en Making of Rome Statute, supra nota 13, 41-78. Para comentarios adicionales sobre la complementariedad, ver Sharon A. Williams, “Article 17: Issues of admissibility”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 383-394. 15 Per Saland, “International Criminal Law Principles”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 189-216. Para comentarios adicionales sobre el derecho aplicable, ver Margaret

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tro fuentes se recogen en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, a saber: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c) los principios generales de derecho reconocidos por la naciones civilizadas; y, d) [...] las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas jurídicas.16 Por consiguiente, esto significa también que el tratado debe ser interpretado de conformidad con la Convención de Viena de 1969 sobre el de Derecho de los Tratados.17 11. Cualquier disposición del Estatuto que entre en conflicto o que sea incompatible con el derecho internacional general quedará subordinada a éste. Además, todo conflicto o incompatibilidad entre cualquiera de las obligaciones derivadas del Estatuto y otras obligaciones de los Estados partes derivadas de un tratado deberá someterse primero al contraste con las fuentes aplicables del derecho internacional acabadas de mencionar y, después, con lo dispuesto por el artículo 21(1)(c). 12. El artículo 2118 añade especificidad a las disposiciones generales del artículo 10. Conforme al artículo 21, el derecho aplicable por la CPI es, en primer lugar: (a) el texto del propio Estatuto; (b) los Elementos de los Crímenes; y (c) sus Reglas de Procedimiento y Prueba [artículo 21(1)(a)]. En segundo término, si procede, la CPI aplicará los tratados correspondientes y los principios y reglas del derecho internacional [artículo 21(1)(b)]. Por último, la Corte MacAuliffe de Guzmán, “Article 21: Applicable Law”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 435-446. 16 Ver Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, 1983, U.N.Y.B. 1334. 17 Ver Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados, 1155 U.N.T.S. 331. 18 El artículo 21 debería haberse fusionado con el artículo 10, pero no lo fue porque la Parte 2, donde se encuentra el artículo 10, no fue sometida al Comité Redactor. Por el contrario, fue enviada directamente al Comité del Conjunto. Ver Cherif Bassiouni, “Negotiating the Treaty of Rome on The Establishment of an International Criminal Court”, 32 Cornell INT´L L.J.443, pp. 457-460 (1999).

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aplicará los principios generales del derecho derivados de los derechos nacionales, de los sistemas jurídicos mundiales, con inclusión de los derechos internos de los Estados que normalmente ejercerían su jurisdicción sobre el crimen (siempre que esos principios no sean incompatibles con la CPI y con el derecho internacional) [artículo 21(1)(c)]. La Corte puede también aplicar los principios y reglas jurídicas del modo interpretado en decisiones anteriores [artículo 21(2)]. Con todo, la aplicación e interpretación del derecho aplicado por la Corte debe ser “compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, sin distinción alguna basada en motivos como el género, la edad, la raza, el color, la religión o el credo, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, el nacimiento u otra condición” [artículo 21(3)]. 13. Hay posibilidad de conflicto entre la jerarquía de fuentes aplicables a partir del artículo 10 y las más especificas del artículo 21. De conformidad con las reglas de interpretación de tratados de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, es la intención de las partes lo que debe ser controlado; en este caso las partes no trataron de limitar las fuentes consolidadas del derecho internacional mencionadas por el artículo 10 y contenidas en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. Por consiguiente, la especificidad contenida en el artículo 21 ha de subordinarse al criterio general del artículo 10, por la voluntad de los redactores (si no fuera así, la especificidad del artículo 21 predominaría sobre el criterio general del artículo 10).19 14. Otra aparente incoherencia surge entre el artículo 21 y el artículo 9 sobre los Elementos de los Crímenes, ya que el artículo 21 recoge la lista de Elementos de los Crímenes como una fuente de derecho aplicable, mientras que el artículo 9 declara de manera específica que estos “Elementos de los Crímenes [...] ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los artículos 6, 7 y 8”. Conviene destacar que los Elementos de los Crímenes que deben “ayudar a la Corte” [artículo 9] han de ser considerados una fuente jurídica que puede ser aplicada de forma que modifique las disposiciones del Estatuto [artículos 6-8]. Los Elementos deben ser aprobados por la Asamblea de los Estados Partes [artículo 112] en su primera sesión tras la entrada en vigor del Tratado. Con todo, la Asamblea de los Estados partes no puede modificar el Estatuto a tra19 Dado el modo en que se redactó el Estatuto, no puede decirse que una disposición fuera redactada o aprobada antes que la otra.

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vés de la aprobación de los Elementos de los Crímenes, puesto que la modificación del Estatuto requiere “mayoría de dos tercios de los presentes y votantes, a condición de que una mayoría absoluta de los Estados partes constituirá el quórum para la votación”, tal y como establece el artículo 112. III. Competencia de la Corte Penal Internacional A. Condiciones previas para el ejercicio de la competencia20 15. Para que la Corte ejerza su competencia respecto de un crimen, éste deberá haber sido cometido en el territorio de un Estado miembro o por uno de sus nacionales [artículo 12(2)]. Asimismo, la CPI puede ejercer su competencia si un Estado que no es parte lo acepta y el crimen ha sido cometido en el territorio de ese Estado o el acusado es nacional del mismo [artículo 12(3)].21 16. La competencia de la CPI se basa en el principio universalmente reconocido de la territorialidad y no sobre el criterio de la jurisdicción penal universal.22 Claramente se establece en derecho internacional que, siempre que se cometa un crimen en el territorio de un determinado Estado, éste puede perseguir a su autor, incluso si el autor es un no nacional.23 Por causa de este principio, un Estado puede extraditar a otro a un no nacional para su enjuiciamiento. Consiguientemente, todo Estado tiene el derecho, de acuerdo con su normativa constitucional, a transferir la jurisdicción a otro Estado que sea competente 20 Ver, en general, Elizabeth Wilmshurst, “Jurisdiction of the Court”, en Making of the Rome Statute, supra nota 13, pp. 127-142. Para un comentario adicional sobre las condiciones previas para el ejercicio de la competencia, ver Sharon A. Williams, “Article 12: Preconditions to exercise of jurisdiction”, en Commentary on Rome Statute, supra n. 13, pp. 329-342. 21 El artículo 12(3) en relación con la remisión a la CPI por un Estado no parte usa el término “el crimen de que se trate”, en lugar de “una situación en la que parezca haberse cometido uno o más crímenes pertenecientes al ámbito de competencia de la Corte”. En todas las demás remisiones a la CPI por un Estado parte o por el Consejo de Seguridad, el Estatuto usa el término “situación”, con el fin de excluir una posible selectividad de las instancias o individuos que deben remitirse a la CPI. La redacción del artículo 13(2) (que se incluye en la Parte 2, directamente enviada al Comité de Conjunto y que no fue examinada por el Comité Redactor, ver Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome , supra nota 17) no trató de desviarse de los demás métodos de revisión. Por consiguiente, el artículo 12(3) debe ser leído in pari materia con el artículo 13 (“una situación en que parezca haberse cometido uno o varios esos crímenes” que caen en el marco de la competencia de la Corte ). 22 Ver Cherif Bassiouni, International Extradition: United States Law and Practice. 3a. ed., 1996, pp. 356-357. 23 Idem.

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para el enjuiciamiento de un individuo acusado de la comisión de un crimen,24 o a una institución internacional de enjuiciamiento. Esta transferencia de jurisdicción es un ejercicio perfectamente válido de su soberanía nacional, pero debe hacerse de acuerdo con las normas internacionales de derechos humanos.25 En consecuencia, la CPI no dispone de ningún poder adicional en cuanto al enjuiciamiento de un nacional de un Estado que no sea parte que comete un crimen en el territorio de un Estado parte, sino que puede realizar lo que ya se acepta en la práctica consuetudinaria de los Estados.26 17. Puesto que la CPI es complementaria de la jurisdicción penal nacional, la entrega de un individuo a la jurisdicción de la CPI con arreglo al Tratado por parte de un Estado miembro: (a) no supone ninguna detracción de su soberanía nacional; (b) ni afecta a la soberanía nacional de otro Estado (como el Estado de la nacionalidad del autor o de la víctima), y (c) no viola los derechos del individuo cuyo enjuiciamiento se transfiere a una jurisdicción penal competente (que ejercerá su competencia de acuerdo con las normas internacionales de derechos humanos). B. Ratione temporis: cuándo puede ejercer su competencia la Corte Penal Internacional27 18. La competencia de la CPI es sólo prospectiva [artículos 11, 24(1)] 28 y, por 24 Ver, por ejemplo, la Convención Europea sobre Transferencia de Procesos Penales, ETS, núm. 73, 30 (marzo de 1978); European Inter-State Co-Operation In Criminal Matters, 831 (E. M. Rappard y Cherif Bassiouni, eds., 1991). La entrega de delincuentes por un Estado a otro tiene lugar normalmente a través de la extradición. Ver Bassiouni, International Extradition, 385, supra nota 22. 25 Las normas internacionales de derechos humanos establecen ciertas garantías sustantivas y procesales. Estas normas se recogen también en convenciones regionales, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Ver “The Protection of Human Rights in the Administration of Justice: A Compendium of United Nations Norms and Standards” (Cherif Bassiouni, ed., 1994); y Cherif Bassiouni, “Human Rights in the Context of Criminal Justice: Identifying International Procedural Protections and Equivalent in National Constitutions”, 3 Duke Journal Of Comparative & International Law, pp. 235-297 (1993). Ver, en general, Les Droits de l´Homme a l´Aube du XXI Siecle (Karel Vasak, ed., 1999). 26 Ver Bassiouni, International Extradition, supra nota 22, p. 357. 27 Ver, en general, Saland, supra nota 15. Para comentarios adicionales sobre la competencia ratione temporis, ver Sharon A. Williams, “Article 11: Jurisdiction ratione temporis”, en Commentary on Rome Statute, supra n. 13, pp. 323-328. Para comentarios adicionales sobre la entrada en vigor del tratado, ver Roger S. Clark, “Article 126: Entry into force”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1289-1291. 28 El artículo 11 debería haberse unificado con el artículo 24. El artículo 11 se solapa con el artículo 24, pero como ya se ha dicho, puesto que el artículo 11 se contenía en la Parte 2, fue directa-

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tanto, no se aplica a los crímenes cometidos con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado. Con respecto a los Estados que accedan al Tratado, la jurisdicción de la CPI se aplicará sólo a los crímenes cometidos tras la incorporación del Estado al Tratado. 19. El Estatuto de la CPI entrará en vigor cuando el tratado que lo incorpora haya sido ratificado por 60 Estados, en particular, el primer día del mes que siga al sexagésimo día posterior a la fecha de depósito del sexagésimo instrumento de ratificación [artículo 126(1)]. 20. Para los Estados que accedan al tratado tras su entrada en vigor, la fecha de inicio de la entrada en vigor de la CPI para cada uno de ellos será el primer día del mes siguiente al sexagésimo día desde el depósito de la ratificación por parte del correspondiente Estado [artículo 126(2)]. 21 El Estatuto dispone que un Estado puede, en el momento de la ratificación, optar por retrasar la aplicación de la jurisdicción de la CPI respecto de los crímenes de guerra [artículo 8] por un periodo de siete años [artículo 124]. C. Ratione personae: los sujetos de la responsabilidad criminal29 22. La competencia de la CPI se extiende sólo a las personas físicas [artículos 1, 25(1)], que hayan cometido un crimen siendo mayores de 18 años [artículo 26]. 23. La CPI no tiene competencia sobre los Estados o personas jurídicas por causa de la comisión de alguno de los “crímenes de la competencia de la Corte” [artículo 5].30 24. Por lo demás, nadie quedará exento de su responsabilidad criminal por cargo oficial, aun cuando éste pueda conllevar inmunidad en el derecho interno [artículo 27].31 mente al Comité del Conjunto y no pasó por el Comité de Redacción, ver Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra nota 18. En caso de posible incoherencia, el artículo 24 debería ser interpretado de conformidad con la Parte 3, que se refiere a los principios generales del derecho penal. 29 Ver Lee, supra nota 13, 32. Para los comentarios adicionales sobre la competencia ratione personae, ver Kai Ambos, “Article 25: Individual Criminal Responsibility”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 475-493. Sobre el tema de la responsabilidad penal individual, ver, en general, Farhad Malekian, 30 Sobre la responsabilidad criminal de los Estados y organizaciones en el derecho penal internacional, ver Bassiouni, Sources of International Criminal Law, supra nota 4, pp. 24-31. 31 Ver Saland, supra nota 15, p. 202. Para comentarios adicionales sobre inmunidad, ver Otto Triffterer, “Article 27: Irrelevance of official capacity”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 500-515.

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D. Ratione materiae: los crímenes de la competencia de la Corte Penal Internacional32 25. La competencia de la CPI ratione materiae se extiende, en este momento, conforme al artículo 5, a tres crímenes internacionales bien definidos: genocidio,33 crímenes de guerra34 y crímenes contra la humanidad.35 Los tres crímenes actualmente integrados en el marco de competencia de la CPI se definen en los artículos 6, 7 y 8. Éstos siguen el derecho internacional existente y caen dentro de la categoría de jus cogens: vinculan a todos los Estados al ser normas que incorporan obligaciones de las que ningún Estado puede sustraerse.36 El Estatuto incluye también en su lista el crimen de agresión, que todavía tiene que ser definido y no se somete por ello a la jurisdicción de la CPI (ver infra parágrafos 35-37). Además, la Corte tiene competencia sobre crímenes contra la administración de justicia y puede imponer sanciones [artículo 70, 71] (ver infra parágrafo 80).37 32 Ver, en general, Herman von Hebel y Darryl Robinson, “Crimes Within the Jurisdiction of the Court”, en Making of the Rome Statute, supra nota 13, pp. 79-126. Para comentarios adicionales sobre la competencia ratione materiae, ver Andreas Zimmerman, “Article 5: Crimes within the jurisdiction of the Court”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 97-107. 33 Sobre el crimen de genocidio, ver Matthew Lippman, “Genocide”, en I ICL, supra nota 4, pp. 589-613. 34 Para un repaso histórico de la evolución formal e informal de las limitaciones relativas a la beligerancia entre los Estados occidentales, ver M. Howard, G. Andreopoulos y M. Shulman, The Law of War: Constraints on Warfare In The Western World (1994). Ver también, en general, The Law of War Crimes: National and International Approaches (Timothy McCormack y Gerry Simpson, eds., 1997); The Law of Armed Conflict Into the Next Millennium (Michael Schimtt y Leslie Green, eds., 1998); Essays on the Modern Law of War (Leslie Green, ed., 2a. ed., 1999); Leslie C. Green, “International Regulation of Armed Conflicts”, en 1 ICL, supra nota 4, pp. 393-416; Michael Veuthey, “Non-International Armed Conflicts and Guerrilla Warfare”, en 1 ICL, supra nota 4, pp. 417-438. 35 Sobre los crímenes contra la humanidad ver Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law (2a. ed. rev. 1999); Margaret McAuliffe de Guzmán, “The Road from Rome: The Developing Law of crimes Against Humanity”, 22 HUM. RTS. Q. 335 (2000). 36 Ver Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, supra nota 17, arts. 53, 64; Cherif Bassiouni, “International crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes”, 59 L. & Contemp. Probs. 63 (1996). 37 Ver Von Hebel y Robinson, supra nota 32. Para comentarios adicionales sobre los delitos contra la adminsitración de justicia, ver Kenneth Harris, “Article 70: Offences Against the Administration of Justice”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 917-924; Otto Triffterer, “Article 71: Sanctions for Misconduct Before the Court”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 925-936.

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26. El artículo 6 define el genocidio de acuerdo con la Convención de 1948 sobre la Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio,38 ratificada por 123 Estados.39 27. El artículo 7 define los crímenes contra la humanidad40 en la línea del artículo 6(c) de la Carta de Nüremberg,41 del artículo 5 del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia42 y del artículo 3 del Tribunal Penal Internacional para Ruanda.43 El detalle incluido en el artículo de la CPI le otorga una mayor especificidad y es reflejo de la progresiva evolución del derecho internacional consuetudinario.44 28. Hay que destacar que para que se dé un crimen contra la humanidad son necesarios los siguientes elementos: (a) debe producirse en el marco de la política de un Estado o de una organización no estatal [artículo 7(2)]; (b) cometerse los crímenes específicos enumerados en el artículo 7(1), y (c) la comisión de esos crímenes debe tener lugar de modo “generalizado” o “sistemático” [artículo 7(1)]. El elemento político es el elemento jurisdiccional que convierte en crímenes internacionales unos crímenes que, de otro modo, serían crímenes internos. Es, por tanto, un requisito mínimo. En los Elementos de los Crímenes aprobados por la Comisión Preparatoria se declara: 3. Por “ataque contra una población civil” en el contexto de esos elementos se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos indicados en el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto contra una población civil a fin de cumplir o promover la política de un Estado o de una organización de 38 “Convenio sobre la Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio”, 78 U.N.T.S. 277 (Nueva York, Naciones Unidas, 9 de diciembre de 1948), reproducido en Cherif Bassiouni, International Criminal Law Conventions and their Penal Provisions, pp. 247-250 (1997) [en adelante “Bassiouni, Conventions”]. Ver también Lippman, “Genocide”, supra nota 33. 39 En diciembre de 1997. 40 Estatuto CPI, supra nota 13, artículo 7. Ver Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity, supra nota 35, pp. 243-275. 41 Bassiouni, Conventions, supra nota 38, pp. 457-494. 42 Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia, Res. C.S. 808, U.N.SCOR 48 Ses. 3217 mtg.Doc. NN.UU. S/RES/808 (1993). 43 Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, Resolución del Consejo de Seguridad 955 (1994) 49 Ses., Doc. NN.UU. S/RES/955 (Nueva York, Naciones Unidas, 8 de noviembre de 1994). 44 El artículo 7(1) requiere que el “ataque sobre al población civil” sea “sistemático” o “extendido” como hace el artículo 3 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, pero el artículo 7(2) exige que tal “ataque” sea producto de la “política” del Estado. En consecuencia, el elemento de la “política” es un prerrequisito. Ver Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Law, supra nota 35, pp. 243-275.

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cometer esos actos. No es necesario que los actos constituyan un ataque militar. Se entiende que la “política [...] de cometer esos actos” requiere que el Estado o la organización promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil [nota 1].45

La disposición tiene un nota a pie de pagina, que establece: [nota 1] La política que tuviera a una población civil como objeto del ataque se llevaría a cabo mediante la acción del Estado o de la organización. Esta política, en circunstancias excepcionales, podría llevarse a cabo por medio de una omisión deliberada de actuar y que apuntase conscientemente a alentar un ataque de ese tipo. La existencia de una política de ese tipo no se puede deducir exclusivamente de la falta de acción del gobierno o la organización.46

Por consiguiente, la política estatal contemplada en el artículo 7 (“generalizada o sistemática”) debe plasmarse en una “promoción o aliento activo”. Es de destacar que la falta de prevención de crímenes no supone automáticamente promoción o aliento; sólo “en circunstancias excepcionales” la falta de prevención se traduce en “promoción o aliento activo”. 29. La disposición del artículo47 incluye: (1) las “graves infracciones”48 y el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, que han sido ratificados por 186 Estados, y (2) las “graves infracciones” del Protocolo I de 197749 45 Ver Informe de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional. Adición. Proyecto de texto definitivo de los Elementos de los Crímenes, Doc. NN.UU. PCNICC/2000/INF/3/Add.2 (6 julio 2000). 46 Idem. 47 Ibid., artículo 8. 48 Convenio de Ginebra para la Mejora de las Condiciones de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas Terrestres, 6 U.S.T. 3114, 75 U.N.T.S. 31, artículo 50 (Nueva York, Naciones Unidas, 12 de agosto de 1949); Convenio de Ginebra para la Mejora de la Condición de los Miembros de las Fuerzas Navales Heridos, Enfermos y Náufragos, 6 U.D.T. 3217, 75 U.N.T.S. 85, 6 U.S.T. 3316. 75 U.N.T.S. 135, artículo 51 (Nueva York, Naciones Unidas, 12 de agosto de 1949); Convenio de Ginebra Relativo al Trato de los Prisioneros de Guerra, artículo 130 (Ginebra, Naciones Unidas, 12 de agosto de 1949); y Convenio de Ginebra Relativo a la Protección de las Personas Civiles en Tiempo de Guerra, 6 U.S.T. 3516, 75 U.N.T.S. 287, artículo 147 (Nueva York, Naciones Unidas, 12 de agosto de 1949). Ver también los autores citados supra nota 34. 49 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales, del 8 de junio de 1977 (Protocolo I de 1997), Anexo I Doc. NN.UU. A/32/144 (1977), reproducido en 16 I.L.M. 1391. Ver Yves Sandoz, Commentary on the 1997 Additional Protocols (1986).

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y del Protocolo II,50 considerados parte del derecho consuetudinario de los conflictos armados.51 El Protocolo I ha sido ratificado por 147 Estados, y el Protocolo II por 139 Estados.52 Además, el artículo 8 incluye, en parte, lo que se considera el derecho consuetudinario de los conflictos armados, que abarca la prohibición de ciertas armas. 30. Puesto que los tres crímenes competencia de la CPI se encuentran ya bien definidos por el derecho penal internacional, la Corte no crea un nuevo derecho penal internacional; más bien incorpora el derecho penal internacional preexistente. Aunque éste no fuera el caso, la Corte es producto de un tratado y, por consiguiente, los Estados partes pueden sin duda establecer qué debe constituir un crimen internacional siempre que su aplicación sea de cara al futuro.53 Toda queja de que el Estatuto de la CPI acoge un cuerpo de derecho penal internacional que no se encuentra previamente legislado es, por ello, infundada. 31. Conforme al artículo 9 del Estatuto, la Comisión Preparatoria creada por la resolución F de la Conferencia Diplomática debe aprobar los Elementos de los Crímenes. Estos “elementos” no suponen una enmienda del Estatuto ni complementan la definición de los crímenes actualmente contenida en los artículos 6, 7 y 8. Son meramente elementos de carácter indicativo para la Corte, relativos a aquello que será preciso probar respecto de los crímenes. 32. Los Elementos de los Crímenes acordados en la 5a. sesión de la Comisión Preparatoria (y que deben ser adoptados por los Estados partes) han clarificado en diverso grado qué se necesita probar. En el genocidio, los Elementos de los Crímenes no añaden nada significativo al entendimiento general de la definición de genocidio. En los crímenes de guerra, los elementos introducen conceptos como la necesidad militar, la razonabilidad y la conducta ilícita, sin establecer un criterio de prueba que permita tasar esas adiciones.54 Por ello, ésta será una tarea que quedará para la jurisprudencia de la Corte con base en las relevantes fuentes de derecho aplicables contenidas en los artículos 10 y 21 50 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados No Internacionales (Protocolo II de 1997), Anexo II Doc. NN.UU. A/32/144 (1977), reproducido en 16 I.L.M. 1391. Ver Sandoz, Commentary, supra nota 49. 51 Ver también Convenio Relativo a las Leyes de las Costumbres de la Guerra Terrestre (Segundo de La Haya IV). 36 Stat. 2277 (La Haya, 18 de octubre de 1907). 52 Para las ratificaciones de los dos protocolos de las cuatro Convenciones de Ginebra, ver Bassiouni, Conventions, supra nota 38, pp. 457-494. 53 Los artículos 11 y 24 expresamente declaran que la competencia de la CPI es prospectiva. 54 Ver Proyecto definitivo de los Elementos de los Crímenes, supra nota 45.

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(ver supra parágrafos 10 a 14 sobre el derecho aplicable). En cuanto a los crímenes contra la humanidad se introduce un texto con una nota explicativa. Los Elementos de los Crímenes insisten aquí en la necesidad de prueba de la policía estatal o de un actor no estatal, mediante la demostración de la promoción o aliento activos, que incluye la omisión o la falta de acción. (Ver supra parágrafo 28.) Hay que destacar que los principios generales de derecho penal conocidos por la mayoría de los sistemas jurídicos reconocen que la ausencia de acción, intencional, deliberada o plenamente buscada, habiendo un deber u obligación jurídica preexistente de actuar es parte del elemento material* de los crímenes más importantes. En consecuencia, es posible probar la política de un estado o de un actor no estatal a partir de la ausencia de acción, intencional, deliberada o plenamente buscada. “Promoción y aliento activo” incluye, obviamente, la participación por parte de un Estado o de un actor no estatal en una conducta que resulta en la comisión de crímenes contra la humanidad. En ambos casos —a saber, comisión y omisión (o falta de acción o conducta pasiva)— debe darse, al menos, el elemento de conocimiento. 33. En relación con los tres crímenes, el elemento subjetivo articulado en el artículo 30 se aplica salvo si es otro el elemento requerido: el artículo 6 (genocidio) exige una intención específica. Probablemente, los Elementos de los Crímenes denotan cierta confusión entre intención general e intención específica. Tal vez, la confusión podría haberse resuelto exigiendo un mejor nivel para los políticos —intención general con inclusión del conocimiento, dada la capacidad de estas personas de saber o de prever las consecuencias de sus actos al tener mayor acceso a la información y por su capacidad de control del aparato estatal. Para los ejecutores inferiores, debería exigirse una intención específica o el conocimiento del conjunto de la política en cuyo apoyo están actuando. Este conocimiento no debería requerirse, con todo, en la comisión de crímenes de guerra [artículo 8] porque estos crímenes no precisan de una intención específica. 34. Los tres crímenes se solapan en sus términos típicos, pero el Estatuto no contiene ninguna disposición sobre el modo en que los jueces habrán de resolver estos concursos legales o de hechos.55 Tampoco se ocupa el Estatuto de los * Tipo objetivo (N. del T.) 55 Ver Cherif Bassiouni, “The Normative Framework of International Humanitarian Law: Overlaps, Gaps, and Ambiguities”, 8 Transnational l. & Contep. Probs. 199 (1998). Los sistemas jurídicos civilistas denominan este problema concours ideal d’infractions.

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problemas concursales relativos a las penas [artículos 70-80] que pueden producirse si una persona es condenada por diversos crímenes (con términos típicos similares) con base en la misma conducta. También se darán problemas de conflicto de disposiciones jurídicas [artículos 6, 7 y 8] en lo relativo a la determinación por la Corte del ne bis in idem [artículo 20], en particular, puesto que los Elementos de los Crímenes contienen múltiples similitudes respecto de los tres crímenes. Estos problemas se suscitarán igualmente en los tribunales de los Estados partes. El modo en que los jueces de la CPI y los jueces nacionales resolverán estos problemas es incierto. 1. Definición de la agresión e inclusión de otros crímenes56 35. En el artículo 5(1)(d) del Estatuto se prevé un cuarto crimen: la agresión. Contrariamente a lo que sucede con los otros tres crímenes de su competencia, a saber, genocidio [artículo 6], crímenes contra la humanidad [artículo 7] y crímenes de guerra [artículo 8], el crimen de agresión no se define en el Estatuto. Pero el artículo 5(2) se ocupa de la eventual definición de la agresión y declara: La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esta disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.

36. Este crimen sólo entrará en vigor tras su definición y aprobación por la Asamblea de los Estados Partes [artículo 5(2)] por consenso o por mayoría de dos tercios de los Estados partes si el consenso no llega a alcanzarse [artículo 121(3)]. Tras su aprobación, será aplicable a los Estados partes que hayan ratificado la enmienda a partir de un año desde el depósito del instrumento de ratificación [artículo 121(5)]. El crimen de agresión no será aplicable a un 56 Ver Von Hebel y Robinson, supra nota 24, pp. 81-85. Para comentarios adicionales sobre la competencia sobre el crimen de agresión, ver Zimmerman, supra nota 32, pp. 102-106. Para comentarios adicionales sobre la reforma del tratado, ver Roger S. Clark, “Article 121: Amendments”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1265-1273. Ver también Benjamin Ferencz, Defining International Aggression (1975); Cherif Bassiouni y Benjamin B. Ferencz, “The Crime Against Peace”, en 1 ICL, supra nota 4, pp. 313-354.

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Estado parte que no haya aceptado la enmienda y en ningún caso se aplicará la agresión de manera retroactiva [artículo 22(1)]. 37. Siguiendo el mecanismo descrito en el artículo 121, se podrán incluir otros crímenes en el marco de competencia de la Corte. Crímenes como el tráfico de drogas y terrorismo han sido ya propuestos para su inclusión y se ha adoptado una resolución para asegurar una revisión futura.57 Los nuevos crímenes sólo serán aplicables a partir de un año desde el depósito del instrumento de ratificación por los Estados partes que lo acepten. La CPI no ejercerá su competencia en relación con un nuevo crimen cubierto por la enmienda si resulta cometido por nacionales de un Estado parte que no haya aceptado la enmienda o en el territorio de un Estado parte que no haya aceptado la competencia de la Corte sobre tales nuevos crímenes. 2. Elementos de la responsabilidad criminal58 38. El Estatuto recoge los elementos de la responsabilidad criminal en su artículo 25 y las condiciones de exención de la responsabilidad criminal en los artículos 31-33.59 Estas disposiciones no contienen, sin embargo, una definición del “elemento material” o actus reus requerido.60

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Ver Von Hebel y Robinson, supra nota 32, pp. 85-87. Ver, en general, Per Saland, supra nota 15. Para comentarios adicionales sobre la responsabilidad criminal, ver Raúl C. Pangalangan, “Article 25: Individual criminal Responsibility”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 475-492. Para comentarios adicionales sobre la exención de responsabilidad criminal, ver Albin Eser, “Article 31: Grounds. for excluding criminal responsibility”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 537-554; Otto Triffterer, “Article 32: Mistake of Fact or Mistake of Law”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 555572; Otto Triffterer, “Article 33: Superior Order and Prescription of Law”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 573-588. Ver, en general, Cherif Bassiouni, Sources, supra nota 4, p. 3426. Para el debate sobre los principios generales del derecho internacional, ver Cherif Bassiouni, “A Functional Approach to ‘General Principles qf International Law’ ”, 11 MICH. J. INT´L L. 768 (1990). 59 Estos elementos son un reflejo de los principios generales del derecho penal recogidos por los principales sistemas penales mundiales. La codificación que se contiene en estas disposiciones de la CPI puede no ser de total conformidad con las exigencias de todos los sistemas nacionales; en cualquier caso, no entran en conflicto con lo que se denomina la “parte general’’ del derecho penal de la mayoría de los sistemas jurídicos. 60 La razón de la ausencia de una disposición de esta suerte fue debida a la falta de consenso entre los delegados de la Conferencia Diplomática en cuanto a la ausencia de actuar o la omisión como parte del elemento material. Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra nota 18, p. 464. 58

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39. De conformidad con el artículo 25 del Estatuto, un individuo será penalmente responsable por una “conducta” que constituya un crimen de la competencia de la Corte, con independencia de si lo comete por sí solo o con otro, si: (a) ordena, propone o induce a la comisión del crimen, consumado o intentado; o (b) facilita la comisión de ese crimen, ayuda, encubre o colabora de algún modo en su comisión o en su tentativa de comisión. 40. Un individuo puede ser también culpable si contribuye de algún otro modo a la comisión o tentativa de comisión de un crimen por parte de un grupo con una finalidad común [artículo 25(d)]. La conducta del individuo debe ser intencional y realizarse con el fin de contribuir a llevar a cabo la actividad del grupo, si tal actividad o propósito entraña la comisión de un crimen de la competencia de la Corte, o a sabiendas de la intención del grupo de cometer el crimen [artículo 25(d)(i)-(ii)]. 41. La responsabilidad penal no puede ser eludida con base en: (a) el cargo oficial del delincuente [artículo 27]; (b) la prescripción [artículo 29]; o (c) el error de derecho, salvo que el error excluya el elemento de intencionalidad [artículo 32(2)].61 42. Un militar no puede eludir su responsabilidad por los crímenes cometidos bajo su mando si supo o debía haber sabido que se estaban cometiendo y no adoptó medidas razonables para su prevención [artículo 28(a)]. Esta responsabilidad incluye la que corresponda por las acciones de los subordinados si el superior: (i) las conoció o deliberadamente las ignoró, (ii) las controlaba de manera efectiva, y (iii) no adoptó las medidas necesarias para su prevención o represión [artículo 28(b)].62 43. Una persona no será criminalmente responsable en determinadas circunstancias, si: (a) padecía una enfermedad o deficiencia mental que le privaba de su capacidad para controlar su conducta; (b) actuó en legítima defensa; o (c) estaba bajo coacción [artículo 31]. 61 Para comentarios adicionales sobre el cargo oficial del delincuente, ver Otto Triffterer, “Article 27: Irrelevance of Official Capacity”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 501-514. Para comentarios adicionales sobre la prescripción, ver William A. Schabas, “Article 29: NonApplcability of Statute of Limitations”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 523-527. Ver Christine Vanden Wyngaert, “War Crimes, Genocide and Crimes Against Humanity. Are States Taking National Prosecutions Seriously?”, en 3 ICL, supra nota 4, pp. 227-238. 62 Para comentarios adicionales sobre la responsabilidad de los mandos y demás superiores, ver William J. Fenrick, “Article 28: Responsibility of Commanders and other Superiors”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 515-523. Ver Jordan J. Paust, “Superior Orders and Command Responsibility”, en 1 ICL, supra nota 4, pp. 223-238.

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IV. Invocación de la Competencia de la Corte A. El proceso de remisión de una “situación” a la Corte: inicio de la investigación y enjuiciamiento63 44. La CPI sólo puede ejercer su competencia sobre un crimen tras la remisión al Fiscal de una situación fáctica que conlleve la posible comisión de uno o varios de los crímenes definidos por el Estatuto. La remisión puede hacerse por: (a) un Estado parte [artículos 13(b), 14]; (b) el Consejo de Seguridad [artículo 13(b)]; o (c) un Estado no parte [artículo 12(3)]. 45. La remisión por un Estado parte debe especificar las circunstancias relevantes y acompañarse de la correspondiente documentación justificativa [artículo 14(2)]. 46. Con objeto de remitir una situación al Fiscal, el Consejo de Seguridad ha de actuar conforme al capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Por consiguiente, la “situación” debe suponer una amenaza para la paz y seguridad. En caso de que el Consejo de Seguridad remita una “situación” a la Corte con base en el capítulo VII, ésta no necesita preocuparse de las precondiciones establecidas en el artículo 12(2), a saber, que los crímenes hayan sido cometidos por un ciudadano de un Estado parte o en el territorio de un Estado parte. El único requisito es que la situación suponga una “amenaza para la paz, y seguridad’’. Debe subrayarse también que el Consejo de Seguridad tiene la potestad de suspender la investigación y el enjuiciamiento de una “situación” que haya sido remitida a la Corte (bien por un Estado parte [artículo 13(1)] o por la acción motu proprio del Fiscal [artículo 15]) durante un periodo de hasta 12 meses [artículo 16]. Esta suspensión sólo se producirá con base en una resolución del Consejo de Seguridad en aplicación del capítulo VII de la Carta de las Naciones y en respuesta a una “amenaza para la paz y seguridad”. 47. Además, el Fiscal puede igualmente iniciar una investigación relativa a la comisión de crímenes definidos por el Estatuto, tras obtener la aprobación

63 Ver, en general, Lionel Yee, “The International Criminal Court and The Security Council”, en Making of The Rome Statute, supra nota 13, pp. 143-152. Para comentarios adicionales sobre remisión de “situaciones’’ a la Corte, ver Williams, “Article 12...”, supra nota 20; Sharon Williams, “Article 13: Exercise of Jurisdiction”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 343-352; Antonio Marchesi, “Article 14: Referral of a Situation by a State Party”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 329-359.

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de la de la Sala de Cuestiones Preliminares [artículos 13(c), 15] (ver infra parágrafos 52-54). 48. Una “situación” es el contexto fáctico general en el que se considera que se ha cometido “un crimen de la competencia de la Corte’’ [artículo 5].64 Por tanto, su competencia no se desencadena contra una persona específica y, consiguientemente, no puede ser usada como un instrumento político contra nadie. 49. El término “situación’’ no puede interpretarse en un sentido estrecho o restrictivo que individualice a una parte determinada de un cierto conflicto, o a un grupo determinado o a una unidad militar, y tampoco puede ser interpretado para referirse a sucesos específicos sin tener en cuenta el contexto general. El pretendido significado del término “situación” variará, por supuesto, de un asunto al siguiente, pero debe ser determinado de manera contextual por el Fiscal de la CPI y en última instancia quedará sujeto a la revisión judicial por una sala integrada por tres jueces [artículo 61], y a una ulterior eventual revisión por parte de la Sala de Apelaciones [artículo 82]. La revisión judicial, en dos niveles, por un total de ocho jueces garantiza la integridad del proceso. 50. Si bien no hay duda de que sólo pueden remitirse “situaciones” al Fiscal de la CPI por parte del Consejo de Seguridad o de un Estado parte, hay un error material en el artículo 12(3), que trata de la aceptación de la competencia del TPI sobre el “crimen en cuestión”. El término “crimen” parece haber sido usado de manera inadvertida por los redactores no oficiales de esta disposición en lugar del término “situación’’, que fue empleado con relación a las remisiones procedentes del Consejo de Seguridad o de un Estado parte.65 La

64 Para comentarios adicionales sobre los crímenes que entran en la competencia de la Corte, ver Andreas Zimmerman, supra nota 32. 65 El pequeño grupo de delegados trabajó con el Presidente del Comité del Conjunto para desarrollar el texto. Está claro que no trataron de alterar la esencia de la “remisión’’, esto es, una “situación”. Ver Cherif Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra nota 17, pp. 443, 453 y 457-458 (1999). Es difícil asegurar cuál debía ser la formulación apropiada a la vista de las condiciones y de la redacción de esta disposición por unos pocos delegados y no por el Comité Redactor (que no aludió a las disposiciones de la Parte 2). Lo más probable es que se tratara de “una situación que dé lugar a un crimen que entra en la competencia de la Corte”. Aun cuando la mayor parte de estos términos no estén presentes en el texto, ciertamente se construyó de este modo. Cualquier otra interpretación resultaría de manera absurda en el reconocimiento a los Estados no partes de la capacidad de elegir qué “crímenes” deben ser investigados y cuáles no, e igualmente por ello de predeterminar qué parte ha de investigarse. Tal situación iría contra todos los principios básicos sobre los que se apoya la jurisdicción de la CPI.

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intención era posibilitar que un Estado que no es parte remita una “situación’’ que dé lugar a un “crimen de la competencia de la Corte”. No hay que temer que este error material del artículo 12(3) dé lugar a una interpretación de la CPI incoherente con lo que se declara más arriba. 51. Cuando se remita una situación al Fiscal de la CPI, bien por el Consejo de Seguridad, un Estado parte o por un Estado que no sea parte, el Fiscal podrá iniciar la investigación si considera que hay “fundamento razonable’’ para proceder con arreglo al Estatuto [artículo 53(1)] (ver infra parágrafos 5355 para más información sobre la investigación). 52. Las “remisiones” por parte del Consejo de Seguridad, por un Estado parte o por un Estado que no sea parte se encuentran todas al mismo nivel. Por consiguiente, la “remisión” procedente del Consejo de Seguridad en modo alguno debe entenderse como una obligación para el Fiscal de la CPI de proceder con la persecución. Las tres fuentes de referencias simplemente atraen la atención del Fiscal de la Corte sobre hechos que pueden exigir una investigación. El hecho de que la investigación produzca evidencia suficiente para constituir un “fundamento razonable” [artículo 61] para la persecución dependerá del resultado de la investigación. B. Iniciación de una investigación motu proprio por el Fiscal66 53. Con arreglo al artículo 15, el Fiscal puede también iniciar una investigación motu proprio. Esto es, sin una remisión por un Estado [artículos 13(c), 14] o por parte del Consejo de Seguridad [artículo 13(b)] o por un Estado que no sea parte [artículo 13(b)]. Con todo, antes de poner en marcha la investigación, el Fiscal debe presentar una solicitud, con el material que la fundamente, a la Sala de Cuestiones Preliminares [artículo 15(2)] y obtener su aprobación [artículo 15(4)] por mayoría (al menos dos de tres). 54. Al recoger el material de apoyo o simplemente evaluar si debe hacer o no la solicitud, el Fiscal puede recabar información de fuentes fiables, como Estados, órganos de las Naciones Unidas, organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales, y recibir testimonios orales o escritos en la sede de la 66 Ver, en general, Silvia A. Fernández de Gurmendi, “The Role of the International Prosecutor”, en Making of the Rome Statute, supra nota 13, pp. 175-188. Para comentarios adicionales sobre el motu propio, ver Morten Bergsmo y Jelena Pejic, “Article 15: Prosecutor”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 359-373.

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Corte o en cualquier otro lugar [artículo 15(1)]. Además, se permite que las víctimas intervengan ante la Sala de Cuestiones Preliminares. 55. El Fiscal puede comenzar una investigación sólo si la Sala de Cuestiones Preliminares decide que hay fundamento suficiente para abrir una investigación y que el caso cae en el campo de competencia de la Corte [artículo 15(4)]. Si la Sala de Cuestiones Preliminares no autoriza la investigación, el Fiscal podrá presentar ulteriores solicitudes basadas en nuevos hechos o pruebas [artículo 15(5)]. C. Admisibilidad e inadmisibilidad67 56. Antes de emitir una orden de detención, la Fiscalía debe solicitar la aprobación de la Sala de Cuestiones Preliminares [artículo 58].68 La Sala de Cuestiones Preliminares decidirá si hay fundamento razonable para creer que el individuo que va a ser buscado ha cometido un crimen de la competencia de la Corte. Además, una vez que se entregue al individuo a la CPI, han de confirmarse de nuevo los cargos por parte de la Sala de Cuestiones Preliminares [artículos 60(2), 61]. Así, ninguna investigación iniciada por cualquiera de las tres fuentes de “remisiones” (Estado parte [artículo 13(a)], Estado que no es parte [artículo 12(3)] o Consejo de Seguridad [artículo 13(b)]) o por el Fiscal motu proprio [artículo 15], puede traducirse en enjuiciamiento salvo que la violación que le impute el Fiscal sea “confirmada’’ por la Sala de Cuestiones Preliminares [artículo 6l].69 57. La Corte determinará que un caso no es admisible si: (a) el caso está siendo investigado o enjuiciado por un Estado con competencia sobre el mismo (prioridad del sistema doméstico de acuerdo con el principio de complementariedad, ver supra parágrafos 7-9), a no ser que el Estado no desee o sea 67 Ver, en general, Fabricio Guariglia, “Investigation and Prosecution”, en Making of the Rome Statute, supra nota 13, pp. 227-237. Para comentarios adicionales sobre la admisibilidad de un caso, ver Williams, “Article 17”, supra nota 22; Christopher K. Hall, “Article 19: Challenges to the Jurisdiction of the Court or the Admissibility of a Case”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 405-419. 68 Para comentarios adicionales sobre la Sala de Cuestiones Preliminares y las órdenes de detención, ver Angelika Schlunk, “Article 58: Issuance by the Pre-trial Chamber of a Warrant of Arrest or a Summons to Appear”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 753-764. 69 Para comentarios adicionales sobre la Sala de Cuestiones Preliminares y el Procedimiento, ver Kuniji Shibahara, “Article 61: Confirmation of the Charges before Trial”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 783-792.

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incapaz de cumplir realmente sus obligaciones [artículo 17(1)(a)]; (b) el caso fue ya investigado por un Estado competente y el Estado decidió no perseguir, a no ser que la decisión resultara de la falta de disposición o incapacidad real del Estado para enjuiciar [artículo 17(1)(b)]; (c) las personas ya fueron juzgadas por aquellas conductas a las que se refiere la denuncia [artículo 17(1)(c)], y (d) el caso no alcanza la gravedad suficiente para justificar ulteriores actuaciones por parte de la Corte [artículo 17(1)(d)]. Si el Fiscal remite la investigación o enjuiciamiento al Estado, puede pedir a éste que remita información relativa alas actuaciones domésticas [artículo 19(11)]. 58. La Corte decidirá que un Estado no desea realmente investigar o enjuiciar si: (a) el Estado lleva a cabo las actuaciones con el propósito de sustraer a la persona de la competencia de la CPI [artículo 17(2)(a)]; (b) hay una demora injustificada en las actuaciones, incompatible con la intención de llevar a la persona ante la justicia [artículo 17(2)(b)], y (c) las actuaciones no se sustancian de manera independiente o imparcial [artículo 17(2)(c)]. La incapacidad de un Estado en cuanto a la persecución de un caso particular se refleja en el colapso o indisponibilidad total o sustancial de su administración nacional de justicia, que le impide hacer comparecer al acusado o hacerse con las pruebas necesarias [artículo 17(3)]. 59. La Corte debe siempre asegurarse de que es competente sobre cualquier caso que se le presente y, de hecho, por iniciativa propia, puede decidir sobre la admisibilidad de la causa [artículo 19]. Además, pueden impugnar la admisibilidad de un caso: (a) el acusado, (b) un Estado competente sobre el mismo (con base en que está cumpliendo o ha cumplido sus deberes de investigar y enjuiciarlo), (c) el Estado en el que sucedieron los hechos, o (d) el Estado de la nacionalidad del acusado [artículo 19(2)]. 60. La competencia de la Corte puede ser cuestionada solamente una vez por cualquiera de las personas o Estados indicados y tal impugnación debe hacerse normalmente con anterioridad al juicio o en su inicio [artículo l9(4)-(5)]. Antes de la confirmación de los cargos, las impugnaciones han de dirigirse a la Sala de Cuestiones Preliminares; después, a la Sala de Primera Instancia [artículo 19(6)]. Las decisiones de las dos Salas son apelables [artículos 19(6), 82]. 61. Si se presenta una impugnación por parte de un Estado, el Fiscal debe suspender la investigación hasta que la Corte tome su decisión [artículo l9(7)]. Con todo, mientras la Corte se pronuncie, el Fiscal puede pedir a la Corte autorización para continuar la investigación: (a) si es necesario preservar pruebas importantes y existe un alto riesgo de su destrucción; (b) para completar

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la toma de declaración de un testigo previamente iniciada, y (c) para impedir la fuga de personas respecto de las cuales el Fiscal solicitó previamente una orden de detención [artículo 19(8)]. Si un caso es considerado inadmisible, el Fiscal puede solicitar la revisión de esa decisión por parte de la Corte si aparecen nuevos hechos o pruebas [artículo 19(10)]. 1. Ne bis in idem70 62. El principio ne bis in idem es un corolario del principio de complementariedad reflejado en el artículo 17, que de modo similar impide a la Corte afirmar su competencia cuando un sistema jurídico nacional competente ya la ha aceptado (ver supra parágrafos 57-58 para un comentario el artículo 17). 63. El principio ne bis in idem impide que las personas sean juzgadas por segunda vez ante la Corte por una conducta que haya servido de base a crímenes por los que la persona fue condenada o absuelta por la Corte [artículo 20 (1)]. Además, impide al sistema jurídico nacional de un Estado parte la persecución de un individuo por la misma conducta que sirvió de base a un crimen por el que la persona fue condenada o absuelta por la Corte [artículo 20(2)]. Igualmente, quien ya ha sido previamente condenado o absuelto por un tribunal interno por una conducta constitutiva de un crimen conforme al Estatuto, no será enjuiciado por la Corte [artículo 20(3)]. Con todo, la condena o absolución por parte de una jurisdicción nacional no excluirá su enjuiciamiento por parte de la CPI si: (a) el objetivo de las actuaciones del Estado fueran “sustraer al acusado de su responsabilidad penal’’ [artículo 20(3)(a)]; o (b) las actuaciones domésticas no fueron instruidas de manera independiente o imparcial [artículo 20(3)(b)]. 64. Por consiguiente, el ne bis in idem sólo impide un segundo enjuiciamiento del acusado en dos circunstancias: (1) cuando el primer intento fue de la CPI y el segundo intento es bien de un Estado parte o de la CPI; o (2) cuando el primer intento fue de un sistema nacional (asumiendo que el primer enjuiciamiento fue independiente, imparcial y no dirigido a sustraer al acusado de su responsabilidad criminal [artículo 20(3)(a)-(b)]) y el segundo lo es por la Corte. El principio es claramente sólo aplicable cuando la CPI se encuentra involucrada y, como tal, la condena o absolución por parte de un sistema domés70 Ver, con carácter general, Inmi Tallgren, “Article 20: Ne bis in idem”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 419-434.

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tico, aun cuando impida un segundo enjuiciamiento por la CPI, aparentemente no es obstáculo para ulteriores procesos por parte de otras jurisdicciones nacionales. V. Ejercicio por la Corte de su Competencia A. Proceso debido71 65. El Estatuto establece criterios sustantivos y derechos procesales que satisfacen las normas y estándares internacionales.72 Estos derechos se contienen en las disposiciones del Estatuto relativas a la investigación, juicio, apelación y responsabilidad penal. La Sala de Cuestiones Preliminares tiene la responsabilidad de salvaguardar los derechos del acusado recogidos en el artículo 67(1). 66. Además, las Reglas de Procedimiento y de Prueba, desarrolladas conforme al Estatuto por la Comisión Preparatoria,73 garantizarán la equidad suficiente al acusado de un modo que satisfaga los estándares internacionales del proceso debido.74 B. La investigación75 67. El Fiscal, tras evaluar la información que se haya puesto a su disposición, deberá abrir una investigación a no ser que decida que no hay fundamento 71 Ver, en general, Hakan Friman, “Rights of Persons Suspected or Accused of a Crime”, en Making of the Rome Statute, supra nota 13, pp. 247-261. 72 Ver Estatuto CPI, supra nota 13, Partes 4-7. Ver también The Protection of Human Rights in the Administration of Justice: A Compendium of United Nations Norms and Standards (Cherif Bassiouni, ed., 1994). Ver, en general, Les Droits de l’Homme a l’Aube du XXI Siecle (Karel Vasak, ed., 1999). 73 La Comisión Preparatoria comenzó su trabajo con las “Reglas de Procedimiento y de Prueba’’ en 1999, y lo finalizó en junio 2000. Éstas sirven de complemento a las disposiciones del Estatuto. 74 Para comentarios adicionales sobre las Reglas Procesales y de Prueba, ver Bruce Broomhall, “Rules of Procedure and Evidence”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 679-694. 75 Ver, en general, Guariglia, Investigation and Prosecution, supra nota 43. Para comentarios adicionales sobre la investigación, ver Morton Bergsmo y Pieter Kruger, “Article 53: Initiation of an Investigation”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 701-714; Morten Bergsmo y Pieter Kruger, “Article 54: Duties and Powers of the Prosecutor with Respect to Investigations”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 715-726; Christopher K. Hall, “Article 55: Rights of Persons During an Investigation”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 727-734;

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razonable para proceder [artículo 53(1)]. Al decidir sobre ello, el Fiscal tendrá en cuenta si: a) la información disponible suministra un fundamento razonable para creer que se ha cometido un crimen de la competencia de la CPI; b) el caso es admisible conforme al artículo 17 (por ejemplo, si otro Estado se encuentra ya investigándolo o enjuiciándolo), y c) hay razones sustanciales para creer que las investigaciones no redundarán en interés de la justicia, habida cuenta de la gravedad del crimen y de los intereses de las víctimas. Con todo, si el Fiscal decide no proceder, debe informar a la Sala de Cuestiones Preliminares y tanto la Sala de Cuestiones Preliminares corno el Estado afectado o el Consejo de Seguridad pueden solicitarle que reconsidere su decisión de no proceder. 68. La investigación del Fiscal debe extenderse a todos los hechos y pruebas relevantes para la toma de decisión sobre si hay responsabilidad penal y, en consecuencia, investigar igualmente tanto la prueba incriminatoria como la exoneradora [artículo 54(1)]. Además, la investigación debe respetar los intereses y circunstancias personales de los testigos y víctimas y los derechos del acusado [artículo 54(1)]. (Ver también parágrafos 72.) 69. Con arreglo al artículo 54(2), la investigación puede desarrollarse en el territorio del Estado, de acuerdo con la Parte 9 relativa a la cooperación internacional y asistencia judicial, o por autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares, si el Estado “manifiestamente no está en condiciones de cumplir una solicitud de cooperación debido a que no existe autoridad u órgano alguno de su sistema judicial competente para cumplir una solicitud de cooperación” [artículo 57(3)(d)]. En cuanto a las investigaciones en el territorio de un Estado que no es parte, el Fiscal de la CPI puede alcanzar acuerdos ad hoc y acuerdos para facilitar la cooperación con el Estado [artículo 54(3)(d)]. 70. Al llevar a cabo una investigación, el Fiscal puede: (a) reunir y examinar pruebas; (b) hacer comparecer e interrogar a las personas objeto de investigación, a las víctimas y a los testigos; (c) llegar a acuerdos para facilitar la cooperación de un Estado, organización o persona; (d) acordar no divulgar la información que el Fiscal reciba con carácter confidencial, y (e) adoptar las medidas necesarias para asegurar la confidencialidad de la información, la protección de las personas y la preservación de las pruebas [artículo 54(3)]. Fabricio Guariglia, “Article 56: Role of the Pre-Trial Chamber in Relation to a Unique Investigative Opportunity”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 735-742; Fabricio Guariglia y Kenneth Harris, “Article 57: Functions and Powers of the Pre-Trial Chamber”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 743-752; Angelika Schlunk, “Article 58”, supra nota 68.

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71. Cuando surja una “oportunidad única de proceder a una investigación”, si es preciso, a solicitud del Fiscal, la Sala de Cuestiones Preliminares podrá autorizar a la Fiscalía a adoptar las medidas que procedan para reunir aquellas pruebas que, de otro modo, no estarían disponibles para el juicio [artículo 56]. “La oportunidad única de proceder a una investigación’’ tiene que ver con el concepto jurídico civilista de “actos irrepetibles y definitivos” o con la “práctica anticipada de la prueba”.76 También dice relación con la tradición del common law de la práctica de deposiciones de prueba testifical (que asegura plenamente la contradicción) por parte de testigos que no estarán disponibles en el juicio.77 Igualmente, se refiere a la prueba que por su propia naturaleza no puede ser reproducida en juicio (p.e. exhumaciones masivas) y que requiere un registro del modo en el que se obtuvo u otras medidas extraordinarias para preservarla.78 72. Las personas objeto de investigación tienen reconocidos ciertos derechos conforme al artículo 55. No pueden ser obligadas a declarar contra sí mismas ni sometidas a forma alguna de coacción, intimidación, amenaza o tortura. Deberán ser interrogadas, si es preciso, con la asistencia de un intérprete competente. Además, el acusado será informado de los cargos que existan contra él, tiene derecho a la asistencia letrada y a permanecer en silencio. 73. A solicitud del Fiscal, la Sala de Cuestiones Preliminares puede dictar una orden de detención si está convencida de que existen motivos razonables de que una persona ha cometido un crimen de la competencia de la Corte [artículo 58]. Se espera que el Estado parte en el que se encuentre el acusado “adoptará inmediatamente las medidas necesarias para la detención de conformidad con su derecho interno’’, así como con lo dispuesto en la Parte 9 del Estatuto, relativa a la cooperación internacional y a la asistencia judicial [artículo 59]. 74. La Sala de Cuestiones Preliminares debe celebrar audiencias para confirmar los cargos en presencia del acusado [artículo 61(1)]. Si las circunstancias lo aconsejan, los cargos podrán ser confirmados en ausencia del acusado [artículo 61(2)].79 76 Ver Fabricio Guariglia, “Role of the Pre-Trial Chamber in Relation to a Unique Investigative Opportunity”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 737-738. 77 Idem. 78 Idem. 79 Para comentarios adicionales sobre la confirmación de los cargos, ver Shibahara, supra nota 69.

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C. El juicio80 75. Los juicios ante la CPI deben tener lugar en presencia del acusado [artículo 63] con pleno reconocimiento de sus derechos, así como de la presunción de inocencia [artículo 66]. Los derechos del acusado incluyen los de: a) a una audiencia pública, justa e imparcial y sin dilaciones; b) a ser informado sin demora de los cargos que se le imputan en un idioma que comprenda y hable perfectamente; c) a disponer de tiempo y medios adecuados para preparar la defensa y para examinar a los testigos contrarios antes y durante el juicio; d) a la asistencia gratuita de un intérprete competente y a las traducciones necesarias, y e) a no ser obligado a testificar ni a declararse culpable [artículo 67]. 2. Protección de testigos y víctimas en el juicio 76. Además de proteger los derechos del acusado, la Corte debe proteger a los testigos y víctimas que participan en el proceso [artículo 68]. Ello incluye una excepción al principio de audiencia pública para permitir una presentación de la prueba a puerta cerrada o por medios electrónicos, en particular para proteger a niños y víctimas de violencia sexual. Asimismo, la Corte puede decidir que las víctimas puedan presentar sus opiniones y observaciones en las fases del juicio que considere apropiadas [artículo 68(3)]. 3. Pruebas relevantes y protección de la seguridad nacional 77. La Corte decidirá sobre la relevancia o admisibilidad de las pruebas teniendo en cuenta su valor probatorio y sopesando el posible perjuicio que se pueda causar al juicio justo [artículo 69].81 Esto debe hacerse de acuerdo con las Reglas de Procedimiento y de Prueba. 80 Ver, en general, Hans-Horg Behrens, “The Trial Proceedings”, en Making of The Rome Statute, supra nota 13, pp. 238-246. Para comentarios adicionales sobre el juicio, ver William A. Schabas, “Article 63: Trial in the Presence of the Accused”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 803-809; Willam A. Schabas, “Article 66: Presumption of Innocence”, en Commentary on Roma Statute, supra nota 13, pp. 845-868; David Donat-Cattin, “Article 68: Protection of the Victims and Witnesses and their Participation in the Proceedings”, en Comentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 869-888; Harris, supra nota 37; Rodney Dixon y Helen Duffy, “Article 72: Protection of National Security Information”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 937-946. 81 Para comentarios adicionales sobre la prueba, ver Hans-Horg Behrens y Donald K. Piragoff, “Article 69: Evidence”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 889-916.

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78. El Estatuto contiene numerosas salvaguardias que permiten a los Estados partes proteger aquella información sensible por razones de seguridad nacional que pueda ser potencialmente usada corno prueba en el juicio. Los Estados pueden proteger la información relativa a la seguridad nacional que se les solicite [artículo 72] o que se encuentre en posesión de un tercer Estado [artículo 73]. Además, todo Estado puede intervenir en un caso para proteger la información relativa a su seguridad nacional contra el riesgo de divulgación [artículo 72(4)]. 79. La decisión de si la revelación de información puede perjudicar a la seguridad nacional del Estado se deja en última instancia en manos del propio Estado [artículo 72]. No obstante, el Estado debe intentar resolver el asunto con la Corte y adoptar las medidas razonables para resolver las disputas sobre el material protegido a través del uso de: a) procedimientos a puerta cerrada o ex parte; b) resúmenes, exposiciones o restricciones a la divulgación de información; o c) otras medidas de protección [artículo 72]. 4. Delitos contra la administración de justicia 80. La Corte tiene también competencia sobre los delitos contra la administración de justicia, con inclusión de: a) prestación de falso testimonio; b) presentación de pruebas falsas; c) interferencias sobre testigos; d) intimidación o corrupción del personal de la Corte; e) adopción de represalias contra el personal de la Corte por el ejercicio de sus funciones, y f) solicitud o aceptación de sobornos en calidad de funcionario de la Corte [artículo 70]. Estos delitos deben cometerse intencionalmente. 5. Fallos y decisiones 81. Los fallos de la Corte deben ser por escrito y han de contener una declaración plenamente razonable de la evaluación de las pruebas y de sus conclusiones [artículo 74].82 Los fallos, así como las demás decisiones sobre cuestiones fundamentales, serán publicados en los seis idiomas oficiales: árabe, chino, español, francés, inglés y ruso [artículo 50(1)].

82 Para comentarios adicionales sobre las decisiones de la Corte, ver Otto Triffterer, “Article 74: Requirements for the decision”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 953-964.

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82. Las decisiones que se considera que resuelven cuestiones fundamentales son [Regla 40(1)]:83 a) todas las decisiones de la Sección de Apelaciones; b) todas las decisiones de la Corte respecto de su competencia o de la admisibilidad de una causa; c) todas las decisiones de una Sala de Primera Instancia acerca de la culpabilidad o inocencia, la condena y la reparación que se haya de hacer a las víctimas, y d) la autorización por parte de la Sala de Cuestiones Preliminares al Fiscal para adoptar medidas de investigación en el territorio de un Estado parte, sin la autorización de éste, cuando tal Estado no está en condiciones de cumplir una demanda debido a que no existe autoridad u órgano de su sistema judicial competente para cumplirla [artículo 57(3)d)]. Las demás decisiones pueden ser publicadas en los idiomas oficiales si la Presidencia de la Corte determina que resuelven cuestiones fundamentales o que afectan a cuestiones importantes de interés general [Regla 40(3)].84 D. Apelación85 83. Los fallos y decisiones de la Sala de Primera Instancia pueden ser apeladas bien por el Fiscal o por el acusado [artículo 81]. La apelación puede basarse en: a) un vicio procesal; b) error de hecho; c) error de derecho; o d) cualquier otro motivo que afecte a la justicia e imparcialidad de las actuaciones [artículo 8l(1)]. Además, pueden apelarse las sentencias [artículo 81(2)]. También pueden apelarse otras decisiones, con inclusión de: a) las relativas a la competencia y admisibilidad; b) las que concedan o nieguen la puesta en libertad de la persona investigada o acusada; c) la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares de adoptar medidas por su propia iniciativa para preservar la prueba; o d) las decisiones que afectan a una cuestión, que incide de manera significativa en la justicia y prontitud del proceso o en su resultado final [artículo 82]. 83 Informe de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional. Adición. Proyecto de texto definitivo de las Reglas de Procedimiento y Prueba. PCNICC/2000/INF/3/Add.1 (12 de julio de 2000). 84 Idem. 85 Ver, en general, Helen Brady y Mark Jennings, “Appeal and Revision”, en Making of the Rome Statute, supra nota 13, pp. 294-304. Para comentarios adicionales sobre la apelación, ver Christopher Staker, “Article 81: Appeal Against Decision of Acquittal or Conviction or Against Sentence”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1015-1028; Christopher Staker, “Article 82: Appeal Against other Decisions”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1029-1033.

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E. Penas aplicables e imposición de la pena86 84. Con arreglo al artículo 77, la CPI puede imponer penas por la comisión de crímenes de su competencia. En general, la sentencia condenatoria no debería exceder de un máximo de 30 años [artículo 70(1)(a)]. Con todo, puede imponerse reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado [artículo 70(1)(b)]. Además, puede imponer multas o el decomiso de los bienes, productos o haberes procedentes de la comisión del crimen [artículo 70(2)]. 85. La condena debe determinarse por la Corte de acuerdo con las Reglas de Procedimiento y de Prueba, que deben tomar en consideración la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado [artículo 71]. 86. La pena de muerte ha quedado excluida del Estatuto como pena para los crímenes prescritos. Con todo, el Estatuto asegura a los Estados que las penas contempladas por el mismo no afectarán a las penas previstas por sus derechos internos. En consecuencia, los Estados pueden aplicar sus propias penas, con inclusión o no de la pena capital, cuando sancionen a individuos condenados en el ejercicio de su jurisdicción nacional [artículo 80]. 87. La condena a pena privativa de libertad se cumplirá en el Estado elegido por la Corte de entre una lista de Estados partes que hayan expresado su disposición a aceptar condenados [artículo 103].87 Al seleccionar el Estado donde el condenado cumplirá su pena, la Corte tendrá en cuenta determinados factores, como: a) el principio de distribución equitativa de la responsabilidad entre los Estados partes; b) la aplicación de los criterios ampliamente aceptados por el tratado relativos al tratamiento de los presos; c) la opinión de los condenados; d) la nacionalidad del condenado, y e) otros factores relativos a las circunstancias del crimen, del condenado, y a la efectiva aplicación de la condena [artículo 103(3)]. En caso de que ningún Estado sea designado por la Corte, la condena se cumplirá en las instalaciones facilitadas por el Estado anfitrión [artículo 103(4)]. El Derecho del Estado de aplicación regirá la ejecución de la pena de prisión; con todo, la Corte controlará las condiciones de 86 Ver, en general, Rolf Einar Fife, “Penalties”, en Making of The Rome Statute, supra nota 13, pp. 319-341. Para comentarios adicionales sobre penas, ver Harris, supra nota 37; Triffterer, “Article 71”, supra nota 37; Rolf Einar Fife, Article 80: Non-Prejudice to National Application of Penalties and National Laws”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1009-1014. 87 Para comentarios adicionales sobre la sentencia, ver Gerhard A. M. Strijards, “Article 103: Role of States in Enforcement of Sentences of Imprisonment”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1159-1170.

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encarcelamiento para asegurar su compatibilidad con los estándares internacionales [artículo 106].88 88. Sólo la Corte puede conceder una reducción de la condena. La reducción de la condena únicamente es posible una vez que el individuo haya cumplido dos tercios de la misma o 25 años en el caso de la reclusión a perpetuidad [artículo 110]. F. Reparación de la víctima89 89. Las Reglas de Procedimiento y Prueba90 definen a las víctimas como: a) “personas naturales que hayan sufrido un daño como consecuencia de la comisión de algún crimen de la competencia de la Corte’’, y b) “organizaciones o instituciones que hayan sufrido daños directos a alguno de sus bienes que esté dedicado al culto religioso, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia o a sus monumentos, hospitales u otros lugares u objetos que tengan fines humanitarios” [Regla 85]. 90. La Corte tiene también la potestad de ordenar el pago de las reparaciones apropiadas a las víctimas por parte de los condenados [artículo 75].91 La Corte, bien a solicitud o en “circunstancias excepcionales” por su propia iniciativa, determinará el alcance y magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas” [artículo 75(1)]. La Corte puede, a continuación, ordenar la reparación92 (compensación, restitución y rehabilitación) directamente a cargo del condenado [artículo 75(2)]. Antes de dictar una orden de esta suerte, puede invitar y tomar en consideración las observaciones del condenado, de 88 Para comentarios adicionales sobre la aplicación de sentencias, ver Roger S. Clark, “Article 106: Supervision of Enforcement of Sentences and Conditions of Imprisonment”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1177-1180. 89 Ver, en general, Christopher Muttukuniaru, “Reparation to Victims”, en Making of the Rome Statute, supra nota 13, pp. 262-269. Para comentarios adicionales sobre derechos de las víctimas y de los testigos, ver Donat-Cattin, “Article 68”, supra nota 60; Donat-Cattin, “Article 75”, supra nota 63. 90 Reglas de Procedimiento y Prueba, supra nota 83. 91 Para comentarios adicionales sobre reparaciones, ver David Donat-Cattin, “Article 75: Reparations to Victims”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 965-978. 92 Para una descripción de las diversas modalidades de reparación, ver “Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Violations of International Human Rights and Humanitarian Law”, Doc. NN.UU. E/CN.4/62 (18 de enero de 2000, Anexo). Ver Declaración de Principios Básicos de Justicia para las Víctimas del Crimen y del Abuso de Poder, Res. A.G. 40/34, U. N. GAOR, 7a. Ses. (1985). Ver International Criminal Tribunal for Yugoslavia, Res. C.S. 808. U. N. SCOR. 48o. Ses. 3217 mtg., Doc. NN.UU. SRES/808 (1993).

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las víctimas y demás personas o Estados interesados [artículo 75(3)]. Al invitar a formular observaciones a las personas interesadas, la Corte tendrá en cuenta las necesidades de las víctimas y de los demás afectados por la decisión, como la familia del delincuente o el adquirente de buena fe de la propiedad que debe restituirse. Con el fin de facilitar la aplicación de estas decisiones, el Estatuto de la CPI encarga a los Estados partes dar efecto a todas las decisiones adoptadas [artículo 75(5)]. 91. El Estatuto de la CPI también prevé un fondo fiduciario en beneficio de las víctimas y de sus familias [artículo 79].93 Los bienes del fondo fiduciario pueden provenir del dinero o de propiedades recibidos por medio de multas o de decomisos [artículo 79(2)]. La Corte puede ordenar reparaciones a las víctimas con cargo a este Fondo [artículo 75(2)]. 92. La Corte carece de poder para ordenar reparaciones a cargo de personas diferentes del infractor. Por consiguiente, aun cuando los actos del delincuente puedan ser atribuidos al Estado, la orden de reparación no puede imponerse al Estado. Con todo, nada de lo dispuesto por el artículo 75 puede interpretarse en perjuicio de los derechos de las víctimas conforme al derecho nacional o internacional y, en consecuencia, reclamaciones de esta suerte podrán presentarse en otros foros [artículo 75(6)]. 93. Al lado de lo relativo a la posible reparación, el Estatuto contiene otros aspectos centrados en la víctima. De manera específica, el Estatuto contempla la creación de una Dependencia de Víctimas y Testigos [artículo 43(6)]. Además, se autoriza a las víctimas a participar en diversos estadios del proceso, a discreción de la Corte, lo que incluye: (a) la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares de autorizar una investigación [artículo 57], y (b) la decisión de reparación [artículo 75]. G. Modalidades de aplicación y asistencia judicial94 1. Modalidades de aplicación 94. Las modalidades de aplicación se encauzan a través de los sistemas jurídicos nacionales, que son los que aplican los fallos y decisiones de la CPI [Par93 Para comentarios adicionales sobre el Fondo Fiduciario, ver Mark Jennings, “Article 79: Trust Fund”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1005-1008. 94 Ver, en general, Trevor Pascal Chimimba, “Establishing an Enforcement Regime”, en Making of the Rome Statute, supra nota 13, pp. 345-356; ver, en general, Phakiso Mochochoko, “International Cooperation and Judicial Assistance”, en Making of the Rome Statute, supra nota 13, pp. 305-318.

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tes 9-10]. Este enfoque es una prueba más de que la CPI no es supranacional sino más bien “complementaria’’ de las jurisdicciones penales nacionales. Ahora bien, puesto que la CPI no es un sistema legal extranjero (como el de un Estado soberano), tras la ratificación del tratado se convierte en una extensión de la jurisdicción penal nacional del Estado. Esto no debe confundirse con la idea de que la CPI sea una extensión del sistema de justicia penal nacional. La CPI no es parte de la administración de justicia penal interna ni una extensión de la misma. Es una extensión de la potestad jurisdiccional penal nacional, de la competencia penal del Estado, creada por tratado y aplicada por la legislación nacional. La analogía más cercana es la de la transferencia de procesos penales.95 Por consiguiente, un individuo es “entregado’’ a la CPI y no extraditado. Consecuencia de ello será que los Estados partes no puedan invocar, contra la entrega, que sus leyes prohíben la extradición de los nacionales, u otras causas obstativas.96 95. Las modalidades de aplicación y de cooperación entre los Estados se canalizarán a través de los sistemas jurídicos nacionales de los Estados partes, así como de los Estados cooperantes que no sean partes. Así no se infringe la soberanía estatal ni se tiene un carácter supranacional. 96. La CPI puede, sin embargo, beneficiarse de procedimientos acelerados y de procesos no necesariamente disponibles para otros Estados en el contexto de las relaciones bilaterales [artículos 86-99]. De todos modos, aun cuando la CPI tenga cierta prioridad en los procesos nacionales, esta prioridad no altera la naturaleza de los mismos. 2. Entrega de individuos y asistencia judicial 97. Por lo general, los Estados partes tienen la obligación de cooperar con la CPI en relación con la investigación y el enjuiciamiento [artículo 86] y de asegurar que existen procedimientos disponibles en su derecho nacional para todas la formas de cooperación recogidas en la Parte 9 [artículo 88].97 Con todo, Ver, en general, 2 International Criminal Law: Procedural And Enforcement Mechanisms (Cherif Bassiouni, ed., 1999). 95 2 ICL, supra nota 94. 96 Ver Bassiouni, International Extradition, supra nota 22, pp. 588-595. 97 Para comentarios adicionales sobre cooperación, ver Claus Kress, “Article 86: General Obligations to Cooperate”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1051-1055. Para comentarios adicionales sobre procedimientos nacionales, ver Kimberly Prost, “Article 88: Availability of Procedures Under National Law”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1069-1071.

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los Estados partes pueden negarse a una solicitud de asistencia judicial relativa a la divulgación de documentos que, en opinión del Estado, comprometería los intereses de seguridad nacional [artículos 72, 93(4)] (ver supra parágrafos 77-79). En tal caso el Fiscal adoptará las medidas necesarias para cooperar con el interés del Estado y el Estado comunicará al Fiscal las razones específicas de su decisión denegatoria de la asistencia [artículo 72(5), (6)].98 98. Tras la ratificación, aceptación, aprobación o accesión, los Estados designarán el canal y el idioma a través de los cuales hará la CPI sus solicitudes de asistencia [artículo 87(1)]. Los Estados que no son partes no tienen ninguna obligación de cooperar con la CPI. No obstante, la CPI puede alcanzar acuerdos ad hoc con esos Estados [artículo 87(5)]. La negativa a cumplir una solicitud de la Corte por un Estado parte o un Estado que no sea parte que haya alcanzado un arreglo especial con la Corte puede ser comunicada a la Asamblea de los Estados Partes o al Consejo de Seguridad si el asunto hubiera sido remitido por éste [artículo 87(7)].99 99. La solicitud de detención y entrega de un individuo debe ir acompañada por una orden de detención y por la documentación justificativa [artículo 89(1)]. La documentación justificativa debería incluir la orden de detención y describir a la persona buscada y su probable localización física [artículo 91 (2)(a)-(b)]. Además, deberían incluirse cuantos documentos, declaraciones o informaciones sean necesarios con arreglo a las leyes del Estado requerido [artículo 91(2)(c)]. Con todo, estas exigencias adicionales no deberían ser más gravosas que las aplicables a las solicitudes derivadas de acuerdos o arreglos con otros Estados. De hecho, si fuera posible, deberían ser menos onerosas [artículo 91(2)(c)].100 100. Las personas afectadas pueden impugnar la solicitud ante sus tribunales nacionales con base en el principio ne bis in idem [artículo 89(2)]. Además, un Estado no tiene que entregar a una persona si se encuentra cumpliendo una 98 Ver, en general, Donald K. Piragoff, “Protection of National Security Interests”, en Making of the Rome Statute, supra nota 13, pp. 270-293. Para comentarios adicionales sobre protección de la seguridad nacional, ver Dixon y Duffy, “Article 72”, supra nota 80. 99 Para comentarios adicionales sobre cooperación, ver Claus Kress y Kimberly Prost, “Article 87 Requests for Cooperation: General Provisions”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1055-1069. 100 Para comentarios adicionales sobre solicitudes de detención y entrega, ver Kimberly Prost, “Article 91: Contents of request for arrest and surrender”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1091-1097.

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condena por un crimen diferente [artículo 89(4)].101 Aún más, el Estado no tiene que entregar a un individuo a la Corte si existe una solicitud de extradición concurrente pendiente sobre el mismo sujeto [artículo 90]. La solicitud de la Corte tendrá prioridad si ésta ha decidido ya sobre su admisibilidad con arreglo a los artículos 18 y 19 [artículo 90(2)] (ver supra parágrafos 54-56). Con todo, si la Corte no ha declarado la admisibilidad, el Estado requerido puede, discrecionalmente, pendiente la decisión de admisibilidad, dar curso a la solicitud concurrente [artículo 90(3)]. 101. Si las solicitudes concurrentes provienen de un Estado que no es parte y el Estado requerido se encuentra internacionalmente obligado a conceder la extradición al Estado competente, el Estado requerido debería adoptar su decisión de extraditar tras considerar todos los factores relevantes, entre otros: a) las fechas de las solicitudes concurrentes; b) los intereses del Estado requerido, con inclusión del lugar en que el crimen fue cometido y la nacionalidad de la persona buscada y de las víctimas, y c) la posibilidad de una entrega posterior [artículo 90(6)]. Cuando la solicitud concurrente proveniente de un Estado que no es parte sea en virtud de una conducta diferente de la que impulsa a la Corte a demandar su entrega, el Estado requerido sopesará también de manera especial la naturaleza y la gravedad relativas de las conductas [artículo 90(7)(b)].102 102. La Corte puede solicitar otras formas de cooperación con arreglo al artículo 93(1), que incluyen las siguientes formas de asistencia: a) identificación y búsqueda de personas o de objetos;103 b) toma de testimonios, presentación de pruebas tales como dictámenes e informes de expertos;104 c) interrogatorio de personas investigadas o sometidas a enjuiciamiento;105 d) notificación de documentos;106 e) facilitación de la comparecencia voluntaria de personas ante la 101 Para comentarios adicionales sobre entrega, ver Claus Kress y Kimberly Prost, “Article 89: Surrender of Persons to the Court”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1071-1081. 102 Para comentarios adicionales sobre solicitudes concurrentes, ver Kimberly Prost, “Article 90: Competing Request”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1081-1091. 103 Ver Dionysios D. Spinellis, “Securing Evidence Abroad: A European Perspective”, en 2 ICL, supra nota 4, pp. 359-380; Bruce Zagaris, “Gathering Evidence from and the United States”, en 2 ICL, supra nota 4, pp. 457-472. 104 Ver idem. 105 Ver Edward M. Wise, “Aut Dedere Aut Judicare”, en 2 ICL, nota 4, pp. 15-32. 106 Ver Ekkehart Muller-Rappard, “Inter-State Cooperation in Penal Matters within the Council of Europe Framework”, en 2 ICL, supra nota 4, pp. 331-358; Alan Ellis, Robert L. Pisani y David S. Gualtieri, “The United States Treaties on Mutual-Assistance in Criminal Matters”, en 2 ICL, supra nota 4, pp. 403-444.

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Corte;107 f) traslados provisionales de personas;108 g) examen de lugares, con inclusión de exhumaciones;109 h) ejecución de registros y decomisos;110 i) transmisión de registros y documentos;111 j) protección de víctimas y testigos;112 k) identificación, localización y congelación o captura de los productos, bienes y haberes e instrumentos del crimen,113 y l) cualquier otra forma de asistencia no prohibida por la legislación del Estado requerido.114 103. Las solicitudes de asistencia pueden ser respondidas negativamente con base en un principio fundamental de aplicación general en el Estado requerido [artículo 93-3)]. Además, las solicitudes pueden ser rechazadas con objeto de proteger la seguridad nacional con arreglo al artículo 72 [artículos 93(4), 93(5)]. Igualmente, un Estado puede responder negativamente a aquellas solicitudes de asistencia que le obligan a violar obligaciones jurídicas internacionales relativas a la inmunidad diplomática de una persona o bienes de un tercer Estado, a no ser que la Corte haya obtenido previamente el levantamiento de la inmunidad por parte del tercer Estado [artículo 98(1)].115 104. Las solicitudes pueden también aplazarse si fueran a interferir en la investigación o curso de un asunto diferente [artículo 94(1)]. En caso de aplazamiento, el Fiscal puede pedir la adopción de medidas para preservar las pruebas [artículo 94(2)]. Los Estados pueden aplazar la ejecución de la solicitud cuando la Corte se encuentre estudiando la admisibilidad de un asunto, a no ser que el Fiscal haya recibido una orden especial para preservar ciertas pruebas de conformidad con los artículos 18 y 19 [artículo 95]. 107

Ver idem. Ver Mohamed Abdul-Aziz, “International Perspective”, en 2 ICL, supra nota 3, pp. 487-504; Cherif Bassiouni y Grace M. W. Gallagher, “Policies and Practices of the United States”, en 2 ICL, supra nota 4, pp. 505-544; Helmut Epp, “The European Convention”, en 2 ICL, supra nota 4, pp. 563586. 109 Ver Muller-Rappard, supra nota 106; Ellis, Pisani y Gualtieri, supra nota 106. 110 Ver Cherif Bassiouni y David S. Gualtieri, “International and National Responses to the Globalization of Money Laundering”, en 2 ICL, supra nota 4, pp. 675-736. 111 Ver Muller-Rapard, supra nota 106; Ellis, Pisan y Gualtieri, supra nota 106. 112 Ver idem. 113 Ver Cherif Bassiouni y David S. Gualtieri, supra nota 110. 114 Para comentarios adicionales sobre cooperación, ver Kimberly Prost y Angelika Schlunk, “Article 93: Other forms of cooperation”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 11011118. Ver, en general, Cherif Bassiouni, “Policy Considerations on Inter-State Cooperation in Criminal Matters”, en 2 ICL, supra nota 4, pp. 3-14. 115 Para comentarios adicionales sobre inmunidad, ver Kimberly Prost y Angelika Schlunk, “Article 98: Cooperation with Respect to Waiver of Inmunity and Consent to Surrender”, en Comentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1131-1134. 108

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3. Cooperación para el levantamiento de la inmunidad 105. El artículo 98(2) establece una excepción al deber general de cooperación con la CPI de modo que el Estado requerido no se vea compelido a actuar de manera incompatible con sus obligaciones internacionales que exigen su consentimiento para la entrega de un nacional, a no ser que la Corte pueda obtener este consentimiento. También cabe autorizar acuerdos sobre prioridad en las demandas de la CPI de modo que el individuo sea devuelto al Estado que lo entregó en lugar de a la CPI. 106. Se ha llegado a un cierto compromiso en orden a obtener un consenso a través de una determinada Interpretación de la Regla 195(2). Esta regla indica en la actualidad que la Corte no realizará una demanda de entrega con base en el artículo 98(2) si ello fuera incompatible con las obligaciones que imponga un acuerdo internacional conforme al cual se requiera el consentimiento del Estado que envíe antes de entregar a la Corte a una persona que se encuentre en él. La Interpretación consensuada especifica que la Regla 195(2) no exige la negociación de las disposiciones de esos acuerdos internaciones. Estados Unidos de América se espera que sea un objeto de negociación en noviembre. VI. Organización y actuación de la Corte 107. La CPI se compone de cuatro órganos principales [artículo 34]: (a) la Presidencia; (b) una Sección de Apelaciones, una Sección de Primera Instancia y una Sección de Cuestiones Preliminares; (c) la Fiscalía, y (d) la Secretaría. Importantes funciones de control y política son desempeñadas por la Asamblea de los Estados Partes. Además, si bien la Corte no es un órgano de las Naciones Unidas, mantendrá una especial relación con aquélla.116 A. La Presidencia117 108. El Presidente y el Primer y Segundo Vicepresidentes serán elegidos por mayoría absoluta por los Magistrados y por un mandato de tres años [artículo 116 Para comentarios adicionales sobre los órganos de la Corte, ver Karim A. A. Khan, “Article 34: Organs of the Court”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 589-594. 117 Ver, en general, Medard R. Rwelamira, “Composition and Administration of the Court”, en Making of the Rome Statute, supra nota 13, pp. 153-174. Para comentarios adicionales sobre la Pre-

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38(1)]. Los tres integran la Presidencia, encargada de: (a) la correcta administración de la Corte, con excepción de la Fiscalía, y (b) las demás funciones que se le confieren de conformidad con el Estatuto [artículo 38(3)]. B. Las Secciones de Cuestiones Preliminares, de Primera Instancia y de Apelaciones118 109. La Corte tendrá 18 Magistrados, elegidos por la Asamblea de los Estados partes, con cualificación cuidadosamente contrastada y que cumplan con los más altos estándares de los principales sistemas jurídicos mundiales. Los 18 Magistrados representarán a los principales sistemas jurídicos mundiales y mantendrán una distribución geográfica equilibrada [artículo 36]. Una Sección integrada por al menos seis Magistrados se ocupará exclusivamente de las acusaciones y cuestiones preliminares, otros seis Magistrados como mínimo compondrán la Sala de Primera Instancia; la Sala de Apelaciones quedará integrada por cuatro Magistrados y un Magistrado Presidente [artículo 39]. Para mantener la separación entre las salas de enjuiciamiento y las de apelación, ninguno de los cinco Magistrados de apelación ni sus colegas de las salas de primera instancia podrán rotar entre las dos salas [artículo 39]. Los Magistrados y todos los funcionarios de la Corte disfrutarán de los privilegios e inmunidades acordados a los diplomáticos [artículo 48]. 110. El Estatuto establece garantías para la imparcialidad e independencia de los Magistrados de la CPI [artículo 40]. En el supuesto de que pueda dudarse de su imparcialidad, podrá recusarse a un Magistrado o dispensarle de la participación a solicitud del Fiscal o de la parte investigada [artículo 41].119 111. Adicionalmente, el Estatuto establece el procedimiento de separación del cargo de un funcionario de la Corte en los casos de graves conductas irregulares o de incapacidad para el desempeño de las correspondientes funciones [artículo 46]. sidencia, ver Jules Deschenes, “Article 38: The Presidency”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 611-615. 118 Ver, en general, Rwelamira, supra nota 117. Para comentarios adicionales sobre los Magistrados, ver Zhu Wen-qi, “Article 36: Qualifications, Nomination and Election of Judges”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 599-608. 119 Para comentarios adicionales sobre la inmunidad de los Magistrados, ver Jules Deschenes, “Article 40: Independence of the Judges”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 619624. Jules, Deschenes, “Article 41: Excusing and Disqualification of Judge”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 625-627.

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C. El Fiscal y la Fiscalía120 112. La Fiscalía actuará como un órgano, independiente y separado de la CPI [artículo 42(1)]. Estará dirigida por el Fiscal, con plena autoridad para dirigirla y administrarla [artículo 42(2)]. El Fiscal estará asistido por los Fiscales Adjuntos y todos serán de nacionalidades diferentes [artículo 42(2)]. El Fiscal y los Fiscales Adjuntos deberán ser personas de alta consideración moral, con alto nivel de competencia, extensa experiencia práctica y dominar al menos uno de los idiomas de trabajo de la CPI [artículo 42(3)]. El Fiscal será elegido en votación secreta y por mayoría absoluta de la Asamblea de los Estados Partes [artículo 42(4)]. Los Fiscales Adjuntos serán elegidos de la misma forma a partir de una lista de candidatos propuesta por el Fiscal [artículo 42(4)]. El Fiscal y los Fiscales Adjuntos desempeñarán su cargo por un periodo de nueve años sin posibilidad de reelección [artículo 42(4)]. Además, el Fiscal podrá nombrar asesores jurídicos sobre cuestiones específicas [artículo 42(9)]. El Estatuto también establece disposiciones para asegurar la imparcialidad de los Fiscales y permite la recusación de un Fiscal o de un Fiscal Adjunto a solicitud propia o a petición del acusado en aquellas situaciones en las que “por cualquier motivo pueda razonablemente ponerse en duda su imparcialidad” [artículo 42(8)]. D. La Secretaría121 La Secretaría será responsable de los aspectos no judiciales de la administración y servicios de la Corte, incluido el establecimiento de una Dependencia de Víctimas y Testigos [artículo 43(1)(6)]. La Secretaría estará dirigida por el Secretario, que ejercerá sus funciones bajo la autoridad del Presidente de la Corte [artículo 43(2)], y será elegido en votación secreta por mayoría absoluta de los Magistrados, teniendo en cuenta las recomendaciones de la Asamblea de los Estados partes [artículo 4-3)(4)]. El Secretario desempeñará su cargo por un periodo de cinco años y con posibilidad de reelección [artículo 43(5)]. En 120 Ver, en general, Rwelamira, supra nota 117. Para comentarios adicionales sobre el Fiscal, ver Morten Bergsmo y Frederik Harhoff, “Article 42: The Office of the Prosecutor”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 627-636. 121 Ver, en general, Rwelamira, supra nota 117. Para comentarios adicionales sobre la Secretaría, ver David Tolbert, “Article 43: The Registry”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 637-646.

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caso necesario, y a propuesta del Secretario, los Magistrados elegirán un Secretario Adjunto [artículo 43(4)]. E. La Asamblea de los Estados Partes122 114. Se constituirá una Asamblea de los Estados Partes con ciertas prerrogativas específicas, en particular, la elección de los Magistrados, del Fiscal y del Secretario [artículo 112]. Asimismo, ella estudiará y aprobará el presupuesto y se ocupará de la dotación y del apoyo de la institución, incluida la relación con los Estados partes que no cumplan las obligaciones derivadas del Tratado. La Asamblea es también competente para aprobar reglas de funcionamiento interno de la Corte y las Reglas de Procedimiento y Prueba, de conformidad con el Estatuto. Todos los Estados partes tienen un voto y se procurará alcanzar el consenso excepto en materias de fondo y sobre procedimiento en las que se precisará el voto de una mayoría de dos tercios y simple, respectivamente [artículo 112(7)(a), (7)(b)]. 115. Muchas entidades creadas con base en un tratado tienen un sistema similar de gobierno (por ejemplo, la Organización Mundial de Comercio). Este sistema asegura que el aparato burocrático de la institución actuará en el cumplimiento del tratado de conformidad con las expectativas de los Estados partes. F. Relaciones de la CPI con el Consejo de Seguridad123 116. La relación entre la CPI y el Consejo de Seguridad surge corno consecuencia de las competencias atribuidas al Consejo de Seguridad en la Carta de las Naciones Unidas, en particular el capítulo VII que otorga al Consejo competencia política exclusiva sobre asuntos relativos a la preservación, restauración y mantenimiento de la paz. El artículo 39, capítulo VII, da también al Consejo la competencia para imponer sanciones para preservar y mantener la paz alcanzada. En consecuencia, el Consejo de Seguridad tiene el derecho de remitir una situación a la Corte para su investigación y eventual enjuiciamiento. 122 Ver, en general, Rwelamira, supra nota 117. Para comentarios adicionales sobre la Asamblea de los Estados partes, ver S. Rama Rao, “Article 112: Assembly of States Parties”, en Comentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1201-1214. 123 Ver, en general, Yee, supra nota 63. Para comentarios adicionales sobre el Consejo de Seguridad, ver Morten Bergsmo y Jelena Pejic, “Article 16: Deferral of Investigation or Prosecution”, en Comentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 373-382.

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117. Reconociendo los poderes del Consejo, conforme al capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, el Estatuto de la CPI acepta en su artículo 16 que el Consejo de Seguridad pueda solicitar una suspensión de las actuaciones ante la CPI por un periodo de 12 meses, si el Consejo de Seguridad considera que la situación bajo la cual tiene lugar el enjuiciamiento constituye una amenaza a la “paz y seguridad” de las contempladas por la Calla de las Naciones Unidas. Con base en los poderes otorgados por la Calla, el Consejo de Seguridad puede adoptar medidas vinculantes para todos los Estados miembros de las Naciones Unidas. Por consiguiente, las prerrogativas de suspensión reconocidas al Consejo de Seguridad en el Estatuto se sitúan en el marco de sus competencias derivadas de la Carta. El Estatuto no reconoce, en consecuencia, al Consejo de Seguridad poder alguno; de hecho, incluso, limita estos poderes. G. Relaciones con las Naciones Unidas124 118. La CPI entrará en relación con las Naciones Unidas a través de un acuerdo aprobado por la Asamblea de los Estados Partes [artículo 2]. El Comité Preparatorio preparará un proyecto. Las relaciones serán las mismas que las mantenidas con aquellas otras instituciones creadas por tratados cuyos objetivos son tan cercanos a los de las Naciones Unidas que éstas han entendido que deben operar como si fueran parte integrante de su sistema.125 H. Actuación de la Corte126 119. La sede de la CPI estará en La Haya, Holanda, o en cualquier otro lugar cuando se considere conveniente [artículo 3]. La CPI tendrá personalidad ju124 Ver, en general, Rwelamira, supra nota 117. Para comentarios adicionales sobre las Naciones Unidas, ver Antonio Marchesi, “Article 2- Relationship of the Court with the United Nations”, en Commentary On Rome Statute, supra nota 13, pp. 65-71. 125 Otras organizaciones creadas con base en tratados en relación con las Naciones Unidas son: el Comité contra la Tortura; el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Comité para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Racial; el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra las Mujeres; el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial; el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Inmigrantes y los Miembros de sus Famillas; el Comité de Derechos del Niño. 126 Ver, en general, Rwelamira, supra nota 1, p. 17. Para comentarios adicionales sobre la actuación de la Corte, ver Gerhard A. M. Strijards, “Article 3: Seat of the Court”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 71-88; Wiebke Ruckert, “Article 4: Legal Status and powers of the Court”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 89-96.

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rídica internacional y la capacidad jurídica necesaria para el ejercicio de sus funciones y la realización de sus propósitos [artículo 4]. 120. Los idiomas oficiales de la CPI serán el árabe, el chino, el español, el francés, el inglés y el ruso [artículo 50(1)]. Las sentencias de la Corte, y las demás decisiones que resuelvan cuestiones fundamentales, serán publicadas en los seis idiomas oficiales [artículo 50(1)]. Los idiomas de trabajo de la CPI son el francés y el inglés [artículo 50(2)]. Sin embargo, a solicitud de cualquiera de las partes en un procedimiento o de un Estado al que se le haya permitido intervenir en el mismo procedimiento, la Corte podrá autorizar el uso de un idioma distinto a los de trabajo, siempre que su utilización se encuentre adecuadamente justificada [artículo 50(3)].127 I. Reforma del Estatuto 121. Conforme al artículo 121, no cabe proponer enmiendas al Estatuto hasta seis años después de su entrada en vigor. Cuando se proponga una reforma y “transcurridos no menos de tres meses desde la fecha de notificación” de la enmienda a los Estados, la Asamblea de Estados Partes decidirá si admite la propuesta por el voto de la mayoría de los presentes que participen en la votación [artículo 121(2)]. Con todo, el artículo 122 abre la oportunidad a los Estados Partes de enmendar en cualquier momento las disposiciones del Estatuto que tengan que ver de modo exclusivo con aspectos institucionales [artículos 3539, 42-44, 46, 47, 49], como son las relativas a los cargos de Magistrados, Presidente, Fiscal, al personal y a su separación del cargo en cualquier momento [artículo 122(1)]. Estas enmiendas se aprobarán por consenso o, a falta del mismo, por mayoría de dos tercios de la Asamblea de Estados Partes [artículo 121(2)].128 122. El Estatuto no permite a los Estados partes la ratificación del tratado con reservas o declaraciones y explicaciones o interpretaciones [artículo 120].129 127 Para comentarios adicionales sobre los idiomas de la Corte, ver David Tolbert, “Article 50: Official and Working Languages”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 675-679. 128 Ver, en general, Tuiloma Neroni Slade y Roger S. Clark, “Preamble and Final Clauses”, en Making of the Rome Statute, supra nota 13, pp. 421-450. Para comentarios adicionales sobre enmiendas, ver “Institutional Nature”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1273-1277. 129 Ver, en general, Slade y Clark, supra nota 94, 431-432. Para comentarios adicionales sobre reservas, ver Gerhard Hafner, “Article 120: Reservations”, en Commentary on Rome Statute, supra nota 13, pp. 1251-1264.

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VII. Conclusión 123. Sin duda alguna, la responsabilidad internacional por genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad es necesaria para alcanzar la justicia, la paz y la reconciliación entre los pueblos en áreas desgarradas por conflictos. Por consiguiente, si no fuera suficiente apoyarse en la necesidad intrínseca de la justicia y sus expectativas de prevención de futuros criminales, debería bastar el reconocimiento de que el enjuiciamiento internacional, como uno de los métodos de exigencia de responsabilidad, puede contribuir a la restauración y el mantenimiento de la paz. En otras palabras, si no se busca la justicia por respeto y en beneficio de la justicia misma, o por las víctimas, ha de buscarse la justicia en razón de la paz. Por encima de todo, al pasar por alto la victimización del pasado, la sociedad civil internacional destruye la confianza en los límites de la humanidad y se condena a repetir los peores errores de la historia. 124. Tanto si nacional como si internacional, la justicia nunca llegará fácilmente o sin pena. Un sistema de administración de justicia caracterizado por la independencia política, la imparcialidad hacia todas las personas, la equidad para el acusado y para la víctima, la eficacia en su funcionamiento y la transparencia en sus procesos tendrá efectos preventivos sobre potenciales infractores futuros. Un sistema de esta suerte deberá también hacer justicia a las víctimas. Esto es lo que la Corte Penal Internacional trata de alcanzar y, si lo hace, contribuirá a la paz. En realidad, la Corte, como su correlato, el sistema de administración de justicia interno, sólo alcanzará parcialmente sus objetivos; sin embargo, es un paso importante.

LA COMUNICACIÓN ENTRE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Y LOS ESTADOS Teresa Armenta Deu, Catedrática de Derecho Procesal de la Universidad de Gerona, España I. Introducción. Marco general de la cuestión Prescindiendo de los datos históricos, suficientemente conocidos, y dejando voluntariamente de lado las valoraciones sobre el auténtico hito que supone el acuerdo alcanzado en Roma, en orden a una más eficaz protección de los derechos humanos, conviene resaltar algunas notas de carácter general, en cuanto presentan decisiva influencia en las relaciones del Tribunal o Corte Penal Internacional (CPI) y los Estados, particularmente las que inciden en la soberanía, como objeto específico y principal de este Foro. Se ha escrito, con acierto, que la adopción del Estatuto de Roma tiene el mérito de constituir un condicionante sin precedentes de la soberanía del Estado, subrayando la existencia de un bien común de la humanidad al que los intereses de los Estados deben quedar subordinados (Arcos Vargas, Marycruz). La adopción del Estatuto de Roma (ER) constituye, por otra parte, un acto consensual de los propios Estados, de quienes depende ahora en definitiva su futura eficacia. De ahí que quepa afirmar, sin temor a exagerar, que su puesta en marcha definitiva constituye un mirador privilegiado sobre la evolución, contornos y límites de la soberanía en la sociedad internacional soberana, y el acierto —dicho sea de paso— del título y objeto de este Foro Internacional. Mi intervención se centrará en los muy diversos aspectos de derecho procesal que se comprenden en el marco citado, desde una doble perspectiva, positiva y excluyente. Positiva, porque esta materia constituye una auténtica “piedra de toque” para la viabilidad, constitución y puesta en marcha “real” de la Corte Penal Internacional. Excluyente, porque desecha los aspectos relativos al derecho penal, constitucional o internacional que serán objeto de aten[217]

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ción en otras ponencias y excederían, con mucho, lo razonable de esta participación. Desde tal punto de vista y todavía en el marco de las ideas generales, conviene retener dos fundamentales: 1a. La Corte ha sido creada por un grupo de Estados, constituyendo una jurisdicción común a todos ellos y fuera de la ONU. Esta circunstancia se articula procesalmente como una “jurisdicción complementaria”, característica de enorme relevancia en la materia que nos ocupa, como seguidamente veremos. De hecho, la complementariedad constituye clara muestra de la filosofía que formó el Tratado o Estatuto de Roma. En el preámbulo se señala como objetivo fundamental de la CPI mejorar la eficacia del castigo e incrementar el efecto preventivo en el caso de los crímenes de más grave trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. Así, además de las funciones que puedan ejercer las respectivas jurisdicciones competentes de los Estados, existe la Corte para aquellos supuestos en que las mismas no actúen. Esta opción se aparta de la tradicionalmente adoptada en el caso de los Tribunales ad hoc, cuya jurisdicción tiene carácter preferente. El objetivo es, paladinamente, integrar las jurisdicciones nacionales (de los Estados parte, pero también de los no parte) bajo la jurisdicción común de la CPI (Alcaide Fernández, Joaquín). A la hora de tal integración y para alcanzar la plena cooperación interestatal surge y se desarrolla la segunda idea a retener: 2a. Los Estados asumen la responsabilidad de elaborar normas de derecho interno que permitan y propicien la máxima aplicación de todas las formas de cooperación contempladas en el Estatuto. Estas normas operan en una doble dirección: a) regular los ámbitos materiales a que remiten los diferentes artículos del Estatuto de Roma; y b) establecer qué normas del Estatuto y de su desarrollo reglamentario en las Reglas de Procedimiento y Prueba son “self-executing” en sentido material, en cuyo caso debe aplicarse la normativa interna o intentar en la medida de lo posible adecuarlas conforme a lo establecido en el artículo 88 del propio Estatuto.

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Ha sido precisamente este aspecto, desarrollar la regulación interna cohonestada con los compromisos internacionales asumidos, una de las asignaturas pendientes en la comunidad internacional y uno de los elementos a los que se atribuye la falta de eficacia del principio de jurisdicción universal de los Estados. En el marco al que se circunscribe esta intervención y entre los primeros aspectos —los ámbitos materiales a que remiten los diferentes artículos del Estatuto— destacan algunos que no se contemplan en el “núcleo normativo” de las relaciones de cooperación jurídica internacional (partes IX y X), como la detención provisional y los mecanismos de consulta. Entre los segundos, normas de “self-executing”, destacan los artículos 58 y 59 relativos a la detención y prisión provisional y un número considerable de los artículos 86 a 111 (partes IX y X) del Estatuto de Roma. Con todo, el grueso del cuerpo normativo se comprende en los artículos 86 a 111, en las partes IX y X. En las mismas se regulan las siguientes instituciones de cooperación: — Entrega a la Corte y extradición a terceros Estados; — Comisiones rogatorias y notificaciones; y, — Cumplimiento de penas. De entre ellas dedicaré atención prioritaria a la detención y entrega, en virtud de una serie de consideraciones: en primer lugar, por constituir la fundamental expresión de cooperación de los Estados con la Corte Penal Internacional; en segundo lugar, por creer preferible abordar con algo de profundidad tan importantes medidas, a comentar generalidades sin mayor ambición, en definitiva, decir mucho de poco que “poco de mucho”; y, finalmente, porque con alta probabilidad constituirán las fuentes más importante de dificultades en la repetida colaboración y, en consecuencia, el baremo de más hondo calado del efectivo funcionamiento de dicha cooperación. Antes de entrar en detalle sobre tales medidas, creo importante volver brevemente sobre una de las notas específicas de la CPI: el carácter complementario de su jurisdicción, fundamentalmente desde aquellos puntos de vista que se proyectan sobre la comunicación entre los Estados y la Corte, y la soberanía de aquéllos.

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II. Breve referencia previa al carácter complementario de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional: esencialidades y posibles disfunciones El ejercicio de la jurisdicción con carácter complementario supone que, con independencia de la limitación temporal o espacial y del ámbito objetivo, la Corte sólo actuará —con alguna excepción que después se señalarᗠcuando el Estado competente no esté dispuesto a enjuiciar la situación o no pueda hacerlo (Preámbulo y artículo 17, entre otros). En este marco, como es conocido, el Tribunal no es competente para enjuiciar a Estados, sino a personas, ni tampoco hechos aislados sino “situaciones” (ataque generalizado o sistemático contra una población civil” (artículo 7) o “crímenes de guerra cometidos como parte de un plan o política, o como parte de la comisión a gran escala” (artículo 8). En esta materia es importante tener presentes los Elementos del Crimen aprobados provisionalmente en la 5a. Sesión de la Comisión Preparatoria de la CPI.* Se han excluido el terrorismo y el tráfico de drogas; cuestión ésta permanentemente abierta al debate. La complementariedad implica, a su vez, que salvo cuando el Consejo de Seguridad remite una situación al Fiscal, la Corte sólo puede ejercer su competencia cuando ésta sea aceptada por uno o varios de los Estados mencionados en el artículo 12. Ha sido precisamente la complementariedad de la Corte uno de los temas más debatidos en relación con la cooperación internacional y la asistencia judicial. Como se sabe, la inicial postura de un grupo importante de Estados (Estados Unidos, Japón, China, Israel, gran parte de los países árabes y México) defendía en los trabajos preparatorios soluciones enmarcadas en las líneas tradicionales del derecho interestatal de extradición y asistencia mutua general, frente a quienes entendían imprescindible instaurar un régimen de cooperación esencialmente distinto. Algo que gráficamente se ha señalado como una “relación vertical” entre la Corte y los Estados, frente a la tradicional “relación horizontal” interestatal. En la redacción definitiva que se adoptó en Roma no cabe negar, sin embargo, que la configuración final de la CPI permite afirmar claramente que: La complementariedad es un límite al ejercicio de la jurisdicción de la CPI a la par que una salvaguardia de la soberanía de los Estados. * Una clarividente aproximación en Kai Ambos, “Elementos del crimen así como reglas de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional”, en La Ley, año XXI, núm. 5212, pp. 1 y ss.

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En efecto, el Estatuto de Roma reconoce preferencia o prioridad a las jurisdicciones nacionales, lo que conduce, como iremos observando, a que la complementariedad de la jurisdicción de la Corte y de las jurisdicciones penales nacionales sólo pueda concebirse si existe una auténtica colaboración en este ámbito. Los Estados parte transfieren a la Corte una competencia (soberana) que le es propia, en materia, además, singularmente sensible. De ahí que el Estatuto de Roma prevea, como ya se ha resaltado, que al menos un Estado con título indiscutible para ejercer la jurisdicción penal debe haber transferido su competencia a la CPI. Ahora bien, la complementariedad (salvo quizás para el crimen de agresión) no se limita a salvaguardar la soberanía de los Estados. Constituye, a la par, una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva desde el punto de vista de la víctima, quien, como es conocido, carece de legitimación reconocida ante el Tribunal Penal Internacional. Como se sabe, la víctima, a la que se concede, por cierto, más atención de lo que lamentablemente acontece en los códigos procesales, se contempla a la hora de su necesaria protección como acreedora de una indemnización (arts. 68 y 75) (Carrillo Salcedo, J. A.). La opción por la complementariedad, sobre la que no me extenderé más, no deja de poner de manifiesto algunas disfunciones y entrañar algunos peligros detectados por la doctrina (en concreto, Rodríguez Carrión), esencialmente los tres que se citan seguidamente: A) que la Corte deba pronunciarse sobre el funcionamiento de la administración de justicia en los Estados; B) que conviertan al Tribunal en una última instancia (algo parecido a lo que ocurre, por ejemplo, con el TC español); y C) que pueda llegarse al llamado “forum shopping”. A) Sobre el primer problema, la apreciación subjetiva, el juicio de valor o la indisposición o incapacidad del Estado que está investigando o enjuiciando, de forma que la CPI deba avocar a sí el caso, resultan particularmente ilustrativos el caso Lockerbie o el caso Pinochet. B) Como “a fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto concreto”, la Corte debe tomar como parangón “los principios

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de un proceso con las debidas garantías reconocido en el derecho internacional” (artículo 17.2), es obvio el riesgo de convertir a la Corte en una última instancia no querida, lo que redundaría en una muy probable desconfianza de los Estados. C) Se utiliza la expresión “forum shopping” ante la eventualidad de que los criminales se autoinculpen en alguno de los Estados que tendrían competencia para conocer del asunto, ante la aplicación de normas penales y procesales más suaves o favorables. A partir de estas notas, que pretenden resaltar, simplemente, la importancia decisiva del principio de complementariedad en relación, por una parte, con el también principio de jurisdicción universal y, por otra, con la repercusión fundamental que tiene sobre la cooperación de los Estados con la Corte Penal Internacional, podemos entrar ya de lleno en este último tema. III. La cooperación de los Estados con la Corte Penal Internacional: unas ideas preliminares Las reflexiones que a continuación se exponen deben partir, a su vez, de algunas elementalidades que quizás no esté de más recordar: 1a. La Sociedad Internacional contemporánea se constituye a partir del concepto de Estado soberano y no parece factible cualquier avance que prescinda de la entusiasta participación de éstos; 2a. El ámbito de la justicia penal siempre se ha considerado inseparablemente unido a la soberanía de los Estados; 3a. En el marco de conductas que atentan contra bienes jurídicos de toda la Comunidad Internacional, sólo la cooperación internacional puede servir eficazmente para superar la aplicación del principio de jurisdicción universal, que es el marco convencional operativo hasta la creación de tribunales penales internacionales; 4a. La creación del tribunal penal internacional, si bien incorpora una competencia limitada y una actuación subsidiaria en el sentido señalado, deposita en los Estados —y muy singularmente en la cooperación de los mismos con la CPI— las esperanzas de constituir un orden jurisdiccional que supere los problemas de cooperación horizontal entre aquéllos.

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El hecho de que la Corte Penal Internacional se establezca por un tratado y no por una resolución del Consejo de Seguridad limita las obligaciones que asumen las partes a lo señalado en el mismo, lo que reconduce a la voluntad de los diferentes Estados su mayor eficacia. 1. Régimen general (partes IX y X del Estatuto de Roma) El artículo 86 establece el principio general de cooperación que incumbe a los Estados partes, en atención a la base consensual que sirve como fundamento jurídico al Estatuto. Se distingue, de este modo, un doble régimen: a) entre los Estados parte (artículos 87.1 y 87.2, 3 y 4), y b) entre los Estados no parte y Organizaciones No Gubernamentales (artículo 87.5). a) Los Estados parte podrán acordar un régimen de cooperación adecuado siempre que cumplan los requisitos señalados en los apartados 1, 2, 3 y 4 del artículo 87. A efecto de lograr dicha cooperación, el artículo 88 señala la obligación, más específica, consistente en establecer en su derecho interno los procedimientos precisos que permitan el cumplimiento de aquella obligación de colaboración. En este orden de cosas, por ejemplo, el Estado español ha adoptado importantes iniciativas en orden a publicar una “Ley de aplicación del Estatuto de la Corte Penal Internacional”. El Ministerio de Justicia ha nombrado un grupo de trabajo redactor de diversas ponencias que han confluido en un “Texto Consolidado de Anteproyecto de Ley Orgánica de Cooperación con el Tribunal Internacional”, al que me permitiré ir haciendo algunas referencias, a mero título de ejemplo, aprovechando el hecho de ser España uno de los países que, según mis noticias, va tomando iniciativas legales con cierta prontitud. b) Los Estados no parte podrán ser invitados a cooperar, con arreglo al artículo 87, a través de acuerdos especiales, acuerdos con ese Estado o cualquier otra forma adecuada. Tratándose de organizaciones intergubernamentales, el artículo 87.6 se refiere únicamente de manera expresa a la solicitud de información y documentos, limitándose a añadir: La Corte podrá solicitar otras formas de cooperación y asistencia que se haya acordado con cualquiera de esas organizaciones, de conformidad con su competencia y mandato.

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Si un Estado no parte ha concluido un acuerdo o arreglo especial y posteriormente niega la cooperación con la Corte, se podrá informar de ello a la Asamblea de los Estados parte o al Consejo de Seguridad, si éste le hubiera remitido el asunto (artículo 86.4.b). 2. Contenido específico de la cooperación: la obligación de detención y entrega y “otras obligaciones” (artículos 89 y 93 del Estatuto de Roma) A) Con carácter específico y, por ende, parece que fundamental, el Estatuto dedica los artículos 89 a 92 a la detención y entrega de personas a la Corte a) Detención y entrega de personas a la Corte: diversas modalidades El artículo 89.1 del Estatuto establece la obligación fundamental de los Estados partes para obrar de acuerdo con la solicitud de entrega. A tenor de dicho precepto, los Estados cumplirán con esta obligación “de conformidad con [...] el procedimiento establecido en su derecho interno”. Esta última referencia fue objeto de intensos debates hasta llegar al término “derecho interno”. Se temía que la referencia al “procedimiento nacional” —si bien resultaba plenamente justificada a la hora de realizar las actuaciones procesales iniciales dentro del propio país— sirviera, empero, como medida que obstaculizara la efectividad de la cooperación. La formula de compromiso alcanzada consiste en una combinación para adelantar la actuación conforme al derecho interno (artículo 89.1), unido a la obligación de los Estados partes de asegurar que existen las formas de cooperación especificadas en el Estatuto (parte IX) que figura en el tan repetido artículo 88. Recuérdese que el Proyecto de Estatuto incorporaba una serie de causas de denegación de la entrega: 1) que el Estado requerido no hubiera aceptado la competencia de la Corte; 2) que la persona a entregar sea un nacional del Estado requerido; 3) que hubiera actuaciones judiciales ya iniciadas contra la persona o éstas hubieran finalizado; 4) que la solicitud no comprenda el mínimo de requerimientos (fundamentos) probatorios; y 5) que el requerimiento generara en el Estado incumplimiento de sus obligaciones internacionales. 1) El primer motivo se incluyó, de hecho, en la parte II del Estatuto. 2) El segundo —fundado esencialmente en la clásica prohibición de extradición de los nacionales— fue una de las causas para diferenciar entre “extradi-

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ción” y “entrega” y constituyó, por otra parte, justificación esencial para oponerse al Estatuto, en el caso de algunos países como Estados Unidos e Israel, por obstáculos constitucionales. Esta objeción sigue siendo alegada por otros Estados que deberían proceder a una reforma constitucional en tal sentido. Importa resaltar, en esta dirección, el artículo 7o. de la Convención relativa a la extradición entre Estados miembros de la Unión Europea, de septiembre de 1996, orientado a enervar los obstáculos para extraditar a un nacional, aunque se contemplen reservas al respecto. 3) La existencia de procedimientos paralelos a nivel nacional constituye uno de los peligros ya señalados al tratar del principio de complementariedad. De hecho, no se incluyó esta causa de denegación por entender que la misma se contemplaba en la parte II del Estatuto (arts. 19, causas de inadmisibilidad, y 20), y al mismo debía remitirse. Esta remisión se plasmó en el 89.2. 4) La falta de requisitos probatorios en el derecho interno del Estado requerido constituía un obstáculo de indudable peso. Frente a la sugerencia de establecer en el Estatuto un régimen específico, rechazada por la enorme dificultad de cohonestar las heterogéneas regulaciones procesales, se conformó la siguiente regulación. Por un lado, se rechazó la incorporación de un motivo de denegación por esta causa. Por otro lado, se incluyeron en el Estatuto las siguientes reglas: a) la solicitud de entrega debe contener, además de la suficiente información sobre la identidad y posible localización de la persona, y la consiguiente orden de detención, los documentos, declaraciones o la información necesarios para cumplir los requisitos de procedimiento del Estado requerido (artículo 91.2). Tales requisitos no podrán ser más onerosos que aquellos aplicables a las solicitudes de extradición, de acuerdo con los tratados o acuerdos entre el Estado requerido y otros Estados. Unido a ello, un Estado parte debe advertir a la Corte sobre los requisitos probatorios específicos de su derecho interno (artículo 91.4). 5) Finalmente, los conflictos relativos a obligaciones internacionales —sobre las que resulta imposible efectuar ahora ninguna consideración más a fondo— se refieren básicamente a las hipótesis de solicitudes concurrentes para entrega o extradición y a los conflictos de inmunidades (arts. 90 y 98). Volviendo al caso de España, el Comité de Trabajo para la Elaboración del Anteproyecto de Ley de Cooperación con la Corte Penal Internacional hace especial hincapié en la filosofía que informa los artículos relativos a la detención y entrega, filosofía que choca frontalmente con la del Consejo de Euro-

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pa, contenida en la Resolución (65) del 11 de abril de 1965 e incorporada a la Ley de Enjuiciamiento Criminal española desde 1983, en la que se establece el principio inverso, es decir, que la prisión nunca será obligatoria, ni podrá utilizarse como ejecución anticipada de la pena, siendo la regla general la libertad provisional y la excepción su privación. El apartado 4 del artículo 89 se refiere a la eventualidad de que la persona objeto de entrega esté siendo enjuiciada o cumpla condena, pero esta vez por un crimen distinto a aquel por el que se pide la entrega a la Corte. En esta hipótesis tampoco tal situación constituye, sin más, motivo de denegación de la misma. Cabe que se posponga y, a tenor de las circunstancias específicas concretas, se deberá celebrar consulta con la Corte siempre con la vista puesta en la cooperación plena. b) Requisitos que deberá cumplimentar la solicitud de entrega (artículo 91 del Estatuto de Roma) Deberá formularse por escrito y con suficiente información como para poder llevar a cabo la detención, conforme a las exigencias y garantías recogidas en el derecho interno del Estado requerido. Tendrán específica relevancia en este marco la notable heterogeneidad de las concepciones procesales de los distintos Estados. En caso de contradicción prevalecerá el derecho interno. Esta exigencia precisará de un mínimo conocimiento de dicho derecho interno y determinará la necesidad de respetar las garantías del derecho procesal interno. Así, a título de ejemplo, la inexcusable asistencia letrada al detenido en el caso de la legislación española (norma de claro carácter de “self-executing”, reforzado por su reenvío a los derechos internos). En todo caso, los requisitos deben ser completados con lo que se establezca en las Reglas de Procedimiento y Prueba, concretamente con el contenido de la regla 117, cuando se redacte y apruebe definitivamente. A tenor de esta última queda garantizada: 1o. La información permanente a la Corte, así como que el detenido recibe una copia de la orden con arreglo al 58 y los documentos en un idioma que comprenda perfectamente; 2o. La posibilidad de que el detenido solicite abogado a la Sala de Cuestiones Preliminares para que le asista en las actuaciones ante la Corte, quien decidirá sobre la solicitud.

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c) Detención provisional en caso de urgencia (artículo 92 del Estatuto de Roma) La solicitud debe efectuarse por cualquier medio que deje constancia por escrito, conteniendo una serie de datos: —Información suficiente para identificar a la persona buscada y datos sobre su posible paradero; —Exposición de los delitos por los que se solicita la detención; —Declaración de que existe una orden de detención o una decisión final condenatoria; y, —Una declaración conforme a la que se solicitará la entrega en breve plazo. Si la solicitud de entrega no se presenta en los 60 días que determina la regla 188 de las Reglas de Procedimiento y Prueba, la persona podrá ser puesta en libertad. La puesta en libertad no obsta a que la persona sea detenida de nuevo y entregada una vez que el Estado requerido reciba la solicitud de entrega y los documentos que la justifiquen. Volviendo al ejemplo español, el repetido “Texto Consolidado de Anteproyecto de Ley Orgánica de Cooperación Jurídica Internacional” contiene dos referencias importantes a esta última cuestión. Por un lado, la Exposición de Motivos enfatiza que la entrega a la Corte de una persona reclamada, imprescindible por cuanto no se contempla la posibilidad de condena en rebeldía, es aspecto nuclear de la ley. Después de recordar la ya comentada diferencia significativa en cuanto a que el principio general es la obligatoriedad de decretar la prisión provisional, siendo excepción la libertad provisional, se constata la práctica eliminación de la facultad de apreciación del juez interno en extremos habitualmente considerados como sujetos a su valoración (la concurrencia de requisitos mínimos para proceder a la detención, por ejemplo). Junto a ello, destaca la limitación de los motivos de denegación de la entrega, apartándose de los modelos clásicos en materia de extradición. Este mismo alejamiento del citado modelo se observa en la intervención del ejecutivo, reducida al mínimo, lo que en opinión de los autores “judicializa” todo el sistema y elimina la fase gubernativa de la Ley de Extradición Pasiva de 1985. En el plano de la futura regulación legal, se dedica el artículo 10 a la detención provisional y la libertad provisional, haciendo especial hincapié en el trasla-

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do de la persona a la Audiencia Nacional, donde el Juez Central de Instrucción le oirá, asistida de letrado e intérprete, así como al Ministerio Fiscal en las 24 horas siguientes a la detención. Se deberá comprobar la concurrencia de los requisitos exigidos por los artículos 58.3 y 59.2 del Estatuto (nombre de la persona; crimen del que se le acusa; descripción de los hechos acaecidos; comprobación por el juez donde se detiene de que la orden de detención es aplicable, que la detención se ha llevado conforme a derecho y que se han respetado los derechos del detenido), acordando en tal caso la prisión provisional e informando a la mayor brevedad al Ministerio de Justicia, que a su vez informará a la Corte. d) Solicitud de libertad provisional El artículo 59.3 del Estatuto de Roma contempla la libertad provisional no como alternativa ordinaria a la prisión provisional, sino como derecho del detenido frente al país de detención o, en el artículo 92.3, para el caso de que el Estado requerido no reciba la solicitud de entrega. El derecho del detenido se ve limitado, no obstante, en cuanto el juez del Estado de detención sólo puede pronunciarse sobre si hay circunstancias urgentes y excepcionales que justifiquen la libertad provisional y siempre que existan garantías suficientes de que el Estado de detención pueda cumplir su obligación de entregar la persona a la Corte. Es decir, mediante una configuración residual y de aplicación ciertamente restrictiva. La solicitud debe notificarse a la Sala de Cuestiones Preliminares, que recomendará cuál ha de ser el contenido de la resolución, debiendo tener en cuenta “plenamente” el contenido de dicha recomendación y las medidas que hayan de adoptarse para impedir la evasión de la persona. Nótese aquí la clara limitación de enjuiciamiento del juez del Estado requerido señalada anteriormente. Las medidas podrán ser las relacionadas en el artículo 119 de las Reglas de Procedimiento y Prueba: no poder viajar más allá de los límites territoriales fijados sin el previo consentimiento de la Sala; no poder ir a los lugares ni asociarse con las personas que indique la Sala; no poder ponerse en contacto con víctimas y testigos; no poder realizar determinadas actividades profesionales; tener que residir en determinada dirección fijada por la Sala; tener que responder ante una autoridad designada por la Sala; tener que depositar una fianza o dar garantías reales o personales, según determine la Sala; o tener que entregar al Secretario de la Corte todos los documentos y en particular el pasaporte.

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Unido a ello, si se concede la libertad provisional, la Sala de Cuestiones Preliminares podrá solicitar informes periódicos. A pesar de la muy diversa configuración de la libertad provisional en el derecho procesal español, la futura Ley de Cooperación con la Corte Penal Internacional (en su fase de anteproyecto) procura la máxima adecuación al Estatuto y las Reglas de Procedimiento y Prueba con el siguiente contenido: Si el detenido solicita la libertad provisional, el Juez Central de Instrucción mantendrá la prisión y acordará remitir dicha solicitud al Ministerio de Justicia, el cual dará traslado inmediato a la Corte. En la misma resolución puede señalar un plazo no inferior a 30 días para recibir las recomendaciones de la Corte previstas en el artículo 59.4 del Estatuto (éstas, según consta en tal precepto, se ceñirán a valorar la gravedad de los crímenes y la existencia de garantías suficientes en el Estado de detención para asegurar la entrega de la persona a la Corte). El Ministerio, recibida la comunicación de la Corte con las recomendaciones que ésta formule sobre la libertad provisional, la remitirá al juez a efectos de resolver sobre la situación personal del detenido con arreglo al artículo 59.4 y 5. Si se acuerda la libertad provisional, se informará a la Sala de Cuestiones Preliminares, y posteriormente cuantas veces ésta lo solicite (arts. 10.7 y 59.6). Si en el plazo de 60 días desde la detención la Corte no ha remitido la documentación para la entrega prevista en el artículo 91.2 y 3, el Juez Central de Instrucción podrá acordar la libertad provisional y las medidas cautelares adecuadas, que se mantendrán por un plazo de 180 días, sin perjuicio de volver a decretar la prisión una vez remitida la documentación de la Corte. e) Entrega simplificada Tal situación se produce cuando el detenido, antes de que transcurran los 60 días otorgados a la Corte para enviar la documentación justificativa de la entrega, consiente en ésta (artículo 92.3 in fine). En tal supuesto, si lo permite el ordenamiento interno, el Estado requerido procederá a la entrega a la Corte tan pronto sea posible. Volviendo al ejemplo español, el ya citado “Texto Consolidado de Anteproyecto de Ley Orgánica de Cooperación Jurídica Internacional” en su artículo 11 adecua el ordenamiento procesal penal español, efectuando una serie de prescripciones:

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—El asentimiento tiene lugar en la comparecencia, donde se dilucida la situación personal del detenido; si bien se contempla, asimismo, la posibilidad de que se preste el consentimiento hasta 15 días después. —Se deberá informar, a quien consiente, de la irrevocabilidad de dicho consentimiento. —El Juez Central de Instrucción remite copia del auto al Ministerio de Justicia, que informará de inmediato a la Corte y solicitará indicaciones de ésta para el traslado. f) Orden de comparecencia directa ante la Corte Esta hipótesis acontece cuando el Fiscal de la Corte, en atención a las circunstancias del caso, solicita a ésta que inste una orden directa de comparecencia que debe notificarse personalmente y contener los requisitos que figuran en el artículo 58.7 a), b) y c) del Estatuto. Será de aplicación en tal supuesto la regla 119.5 de las Reglas de Procedimiento y Prueba. A tenor de esta última, cuando se dicte orden de comparecencia y se decida imponer condiciones restrictivas de la libertad, la Sala de Cuestiones Preliminares deberá cerciorarse de las disposiciones pertinentes en la legislación nacional del Estado que las haya de recibir, actuando conforme a dicha legislación nacional. El Texto Consolidado del Anteproyecto de Ley de Cooperación con la Corte Penal Internacional prescribe en su artículo 12 la necesidad de que dicha solicitud se transmita al juez de instrucción del domicilio o residencia de la persona buscada, citándole personalmente e informándole de las circunstancias en que se producirá dicha comparecencia. Podrá adoptar, asimismo, las medidas de aseguramiento que estime necesarias, a excepción de las privativas de libertad. Es decir, aunque ni el Estatuto, ni las tan repetidas Reglas de Procedimiento y Prueba contemplan restricción de libertad alguna, la Sala no podría instar tal medida por impedirlo la legislación interna española. g) Entrega a la Corte: resolución del Juzgado Central de Instrucción Si la solicitud, además de la detención se extiende a la entrega (artículo 91. 2 o 3 del Estatuto), el artículo 12 bis del repetido “Texto Consolidado de Anteproyecto de Ley de Cooperación” introduce la necesidad de una comparecencia ante el Juez Central de Instrucción, a la que deben asistir la persona recla-

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mada, asistida de abogado e intérprete en su caso, el Ministerio Fiscal y un delegado del Fiscal de la Corte, si así lo desea. En la comparecencia, muestra palpable de la vigencia del principio de contradicción, se restringe el objeto de prueba que se ciñe a las relativas a la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 91, 2 o 3 (información suficiente para identificar y localizar a la persona; copia de la orden de retención; información necesaria para cumplir con los requisitos de la detención en el Estado requerido; copia de la orden de detención; copia de la sentencia condenatoria; y datos que demuestren que la persona buscada es aquella a la que se refiere la condena). Concluida la vista, el Juzgado Central de Instrucción resolverá sobre la petición de entrega, por medio de auto, en el plazo de tres días. Si se deniega la entrega podrá mantenerse la situación de prisión provisional hasta la firmeza de dicha resolución. Una vez firme, se pondrá inmediatamente en libertad a la persona detenida y se comunicará al Ministerio de Justicia, que a su vez lo hará a la Corte. Si se estima la solicitud de entrega y una vez firme se notificará al Ministerio de Justicia y por éste a la Corte para que dé instrucciones sobre el traslado. En cuanto a la firmeza de la resolución debe tenerse en cuenta que el artículo 14 del Anteproyecto de Ley de Cooperación con la Corte Penal Internacional prescribe los siguientes recursos contra las resoluciones del Juzgado Central de Instrucción en este ámbito: —Contra las resoluciones que decidan sobre la situación personal del reclamado cabe el recurso de apelación ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que se substanciará conforme a lo prevenido en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. —Contra el auto del Juez Central de Instrucción resolviendo sobre la entrega, cabe el recurso de apelación ante la Sala de lo Penal, que se tramitará conforme al artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien en el escrito de formalización del recurso no se podrán formular otras alegaciones que las relativas a quebrantamiento de las normas y garantías procesales en el expediente y las relativas a la concurrencia de los requisitos establecidos en los artículos 89.2 y 99. 2 y 3 del Estatuto. La Sala de lo Penal dictará auto en cinco días contra el que no cabe recurso alguno.

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B) Otras formas de cooperación (artículo 93 del Estatuto de Roma) El artículo 93 del Estatuto contiene un listado de hasta 11 actuaciones específicas: identificación y búsqueda; práctica de pruebas (debe entenderse preconstituidas); interrogatorios; notificaciones de documentos; traslado provisional de personas; inspecciones oculares; entradas y registros (allanamientos y decomisos); transmisión de documentos; protección de víctimas y testigos; o identificar y determinar el paradero o inmovilizar el producto y los bienes obtenidos del crimen, incautándolos), más una cláusula general final que contempla cualquier otro tipo de asistencia no prohibida por la legislación del Estado requerido, destinada a facilitar la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de la competencia de la Corte. Esta colaboración es recíproca. Como la competencia de la CPI es complementaria a la jurisdicción universal de los Estados por los mismos crímenes, cabe, asimismo, que sea la Corte la que preste asistencia a los Estados parte o no en el Estatuto (artículo 93.10). Las solicitudes de asistencia deben cumplir las formalidades del artículo 96, que actúan a modo de garantía procedimental (por escrito o medio similar; con exposición sucinta de su finalidad y los motivos que la justifican; identificación de la persona o lugar objeto de la búsqueda; hechos esenciales que justifican la solicitud...). Al tratarse de normas “self-executing”, y como en el caso de la detención y entrega, los Estados parte consultarán a la Corte sobre las disposiciones de su derecho interno que deban ser aplicadas para cumplir la solicitud. Los Estados deberán comunicar a la Corte las disposiciones específicas de su derecho interno para dar cumplimiento al artículo 99.1 (las medidas deben cumplirse conforme al derecho interno). No obstante lo afirmado en último lugar, el artículo 99.4 contempla una posibilidad que conlleva una cierta cesión de soberanía. Si las medidas para las que se solicita colaboración no son coercitivas (entrevista a una persona o recepción de pruebas de una persona voluntariamente), podrá ser el Fiscal de la Corte quien las ejecute en el territorio de los Estados, realizando simplemente consultas con ellos y siempre que se cumplan las condiciones señaladas en el artículo 99.4 a) (Arcos Vargas, Marycruz). Siguiendo con la referencia a la iniciativa legislativa española, el artículo 17 del futuro Anteproyecto de Ley de Cooperación con la CPI regula “otras formas de cooperación con la Corte”.

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Acogiendo mayoritariamente lo prescrito en el Estatuto y las Reglas de Procedimiento y Prueba, se señala la prioridad que deberá otorgarse a tales solicitudes cuando tuvieran por objeto la notificación y entrega de documentos, el cumplimiento de comisiones rogatorias para actos de instrucción y para la adopción de medidas cautelares previstas en el artículo 93, así como cualquier otro tipo de asistencia, que aunque no estuviera prevista en el orden jurídico español no resulte prohibida (artículo 17.1). Junto a este principio de colaboración general, el precepto contempla la realización de consultas con la Corte ante cualquier dificultad en el cumplimiento de la solicitud. El objeto de tales consultas —se especifica— será examinar con la Corte si su solicitud puede ser modificada o retirada o exponerle la razón fundada por la que no puede ser cumplimentada, así como asegurar la protección de informaciones de carácter confidencial o restringido. Se acometen, finalmente, dos dificultades que previsiblemente se originarán con cierta frecuencia: a) que el objeto de la solicitud pueda afectar a la defensa o seguridad nacionales o se refiera a documentos o informaciones que hubieren sido transmitidos a España con carácter confidencial por un Estado u organización internacional o intergubernamental; y b) la concurrencia de solicitudes de asistencia de la Corte y un Estado. En el primer caso, el Ministerio de Asuntos Exteriores, en coordinación con el Ministerio de Justicia u otros Ministerios competentes, efectuará consultas con el Estado u organizaciones de las que proceda la documentación o información para asegurar la protección de informaciones de tal carácter. En cuanto a la eventualidad de solicitudes concurrentes, el complejo sistema diseñado en el artículo 90 del Estatuto deberá entenderse completado prescribiendo que, en caso de dificultades para atender a ambas, el Ministerio de Justicia celebrará consultas con la Corte y el Estado en cuestión, a fin de postergar o condicionar una de ellas, informando, en su caso, a la Corte de la garantía de custodia y confidencialidad, con arreglo al artículo 93. Sobre este último extremo, merece la pena detenerse. Un breve “ex cursus”: el artículo 90 del Estatuto de Roma (la concurrencia de solicitudes de colaboración). El Estatuto contiene un complejo sistema que diferencia esencialmente cuándo el Estado solicitante en concurrencia es Estado parte o no.

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Si es Estado parte se dará prioridad a la solicitud de la CPI, siempre que se haya declarado admisible la causa. Si no la ha declarado admisible, el Estado requerido actuará discrecionalmente hasta que se dicte la decisión de la Corte prevista en el párrafo 2 b) de dar curso a la solicitud de extradición presentada por el requirente. Si no es Estado parte, el artículo 90.4 otorga también preferencia, en principio, a la Corte. Ahora bien, si el Estado requerido viene obligado por una norma internacional de extradición dará prioridad a esta última La preferencia para el Tratado de Extradición no hace sino respetar el régimen establecido en la Convención de Viena (artículo 30.3o.), conforme al cual cuando las partes en un tratado posterior lo sean en uno anterior prevalece el posterior, al entender que contiene la expresión más reciente de la voluntad de un Estado. De no existir tal acuerdo de extradición y junto a la tendencia señalada en el párrafo 4 que otorga la competencia a la CPI, el propio Estatuto, en el apartado 6 del mismo artículo 90, señala una serie de factores a ponderar a la hora de fijar definitivamente tal prioridad (fechas de la solicitud de extradición; intereses del Estado requirente y, cuando proceda, si el crimen se cometió en el territorio y cuál es la nacionalidad de las víctimas y de la persona cuya entrega se solicita). Parece clara, en todo caso, la generosa tendencia del Estatuto a hacer prevalecer las obligaciones de los Estados partes distintas a las que emanan del Estatuto, lo que permitiría constatar una cierta tendencia a declinar la competencia de la Corte (Carrillo Salcedo). C)Aplazamiento de la asistencia (artículo 94 del Estatuto de Roma) Si la ejecución inmediata de una solicitud de asistencia interfiriera una investigación o enjuiciamiento en curso de asunto diferente de aquel al que se refiera la solicitud, el Estado requerido podrá aplazar la ejecución por un tiempo que no excederá, en todo caso, lo necesario para concluir la investigación. El aplazamiento justifica la adopción de medidas necesarias para preservar medios de prueba, que se adoptarán a solicitud del Fiscal de la CPI. El artículo 95 añade otra causa de suspensión que se producirá cuando se esté examinando la presentación de una impugnación sobre la admisibilidad de una causa.

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3. Breve referencia a la ejecución de la pena El sistema adoptado por el Estatuto de Roma —sobre el que me limitaré a efectuar una muy breve mención— atribuye a la Corte Penal Internacional la facultad de designar el Estado en el que se ejecutará la pena impuesta de entre una lista de países que previamente hayan ofrecido su disponibilidad, siempre que después acepten su designación (arts. 103.1,a), b) y c) ER y reglas 198; 199 y 200 RP y P). Para la designación se tomarán en cuenta circunstancias como la distribución equitativa de responsabilidad entre los Estados, por la ejecución de las penas privativas de libertad; la nacionalidad del condenado o el lugar de comisión del crimen (artículo 103.3 ER y regla 202 RP y P). El condenado tiene al menos el derecho a manifestar su opinión ante la Presidencia (regla 203) asistido de intérprete, pero no de defensor. Dicha designación puede ser modificada en cualquier momento, ex officio por la propia Corte o a instancias del condenado (artículo 104 y reglas 209 y 210). Todos los extremos relativos a la propia ejecución de la pena (obligatoriedad, recursos o solicitud de revisión), así como la supervisión y las condiciones de la reclusión están atribuidas en exclusiva a la CPI (arts. 105; 106y 107 y reglas 211; 212 y 213 RP y P). Sólo la Corte puede reducir la pena, previo examen de las circunstancias y siempre que se hayan cumplido dos tercios de la condena o 25 años de prisión en caso de cadena perpetua (artículo 110 ER y reglas 223 y 224). El artículo 19 del ya citado Anteproyecto de Ley de Cooperación española con la CPI prevé la posibilidad de que España acepte el traslado de un condenado a pena privativa de libertad, así como de su rechazo, a tenor del caso concreto. Se contempla, por otra parte, la plena colaboración de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria y del Ministerio del Interior a los magistrados y funcionarios de la Corte que se presentarán en España, en su caso, para supervisar la ejecución de las penas. Paralelamente, en caso de vista ante la Corte para la reducción de la pena de quien la cumple en España, el Ministerio de Justicia se reserva la posibilidad de comparecer a través del Abogado del Estado o remitir observaciones.

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IV. Algunas consideraciones finales Ha sido frecuente calificar el Estatuto de Roma de gran paso para la humanidad, parafraseando a Armstrong. Ello no es obstáculo, sin embargo, a la hora de constatar que queda mucho camino por andar desde la efectiva puesta en marcha de la Corte, la aprobación de las Reglas de Procedimiento y Prueba, etcétera, hasta quizás lo más difícil que es el cumplimiento sin fisuras de los compromisos de los Estados y la incorporación de aquellos países aún reticentes o escépticos. Entretanto, se otorga una magnifica oportunidad de ir analizando y mejorando los muy diversos aspectos implicados en la Corte Penal Internacional, del que puede servir como magnífico ejemplo la celebración de este Foro Internacional. En este orden de cosas, y a modo de sugerencias constructivas, creo de utilidad compartir alguna consideración final. Se refiere esta última al orden procesal y afecta al conjunto del sistema procesal incorporado por el Estatuto de Roma y las Reglas de Procedimiento y Prueba, en conexión con las regulaciones procesales internas a las que existen múltiples remisiones y que resultan directamente aplicables en numerosos supuestos, como normas “self-executing”. Resulta imposible, y por ende inconducente, configurar un sistema procesal que satisfaga la gran heterogeneidad de sistemas procesales vigentes en los países signatarios del Tratado de Roma, además del ya de por sí mixto que incorpora el propio Estatuto. Esta circunstancia no impide, empero, que el tan repetido Estatuto imponga a los Estados la obligación de incorporar a su ordenamiento interno procedimientos aplicables a todas las formas de cooperación contempladas en las partes IX y X del mismo. Así las cosas, creo que la única forma de llegar a un acuerdo que constituya, además, garantía de la legitimidad de la propia actuación de la CPI e impida las múltiples disfunciones que la señalada heterogeneidad puede originar, consiste en acordar lo que podría denominarse un “código de garantías procesales mínimas”, o expresado en otros términos: determinar los principios informadores del sistema procesal que resultan irrenunciables en atención a su carácter fundamental (entre los que se encontrarían, en primer término, todos los consagrados como derechos fundamentales del hombre y del ciudadano) y cuáles no ostentan tal carácter, de forma que pueden ser adoptados sin mayor discusión, por constituir simplemente una opción político-criminal.

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Se trataría, en síntesis, de releer el Estatuto de Roma y las Reglas de Procedimiento y Prueba desde este punto de vista, constatando o corrigiendo, en su caso, los textos correspondientes. Por señalar un par de ejemplos, el principio de contradicción o audiencia debe operar en toda su extensión, desde luego en el juicio, y en la investigación, a partir del momento en que se adquiere la condición de imputado, en la medida que la efectividad de la misma lo permita, es decir, salvaguardando la necesidad de decretar el secreto de determinadas actuaciones, y siempre que se justifiquen tales circunstancias en la decisión que declara secretas las actuaciones. Por su parte, el derecho de defensa no permite negociación alguna en cuanto constituye garantía sustancial del sistema, lo que, dicho sea de paso, permite cuestionarse el contenido del artículo 55 del Estatuto, cuando limita la asistencia de abogado al “interés de la justicia”. En sentido contrario, no presenta obstáculo insalvable la configuración del ejercicio de la acción incorporada en el Estatuto de Roma. Éste atribuye el ejercicio de esta acción penal únicamente al Ministerio Fiscal y excepcionalmente al Consejo de Seguridad, negando cualquier tipo de acción a los particulares, incluidas las víctimas. Pese a que este sistema es diverso a varios sistemas procesales europeos, desde luego al español, es manifestación de una opción de política criminal que sólo podría cuestionarse en el caso de que concurriera con otras que pusieran en peligro su conjunto, situando en manos del Fiscal la efectiva realización de las conductas delictivas contempladas en el propio Estatuto. Tal circunstancia no se produce aquí, fundamentalmente, por el control que la Sala de Preliminares de la propia Corte realiza sobre la actuación del Fiscal, autorizando el inicio de una investigación (arts. 15.4 y 53.3 a) y b)), y el también control de esta Sala, el Estado que remitió el asunto o el Consejo de Seguridad, en el supuesto del artículo 14 del Estatuto sobre las facultades fiscales de no perseguir el caso en diferentes supuestos citados en el propio precepto. Los resultados de dicho examen situarían a los principios y garantías básicas de un ordenamiento procesal penal en “clave de bóveda” de toda la hermenéutica necesaria en muchos temas, y particularmente en el de la cooperación, a la par que afianzaría la legitimación de la actuación de la propia Corte Penal Internacional, limando reticencias y desconfianzas de algunos Estados.

Memoria del Foro Internacional “La Soberanía de los Estados y la Corte Penal Internacional”, editado por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, se terminó de imprimir en mayo de 2002 en los talleres de OFFSET UNIVERSAL, S. A., Calle 2 núm. 113, Col. Granjas San Antonio, C. P. 09070, México, D. F. El cuidado de la edición estuvo a cargo de la Dirección de Publicaciones de esta Comisión Nacional. El tiraje consta de 2,000 ejemplares.