REGLAS GENERALES PARA LA DETERMINACION DEL GRADO Y EXTENSION DE LA PENA Maria Luz Campo Miranda Fiscal de la Fiscalía Provincial de Ciudad Real En este trabajo vamos a analizar las reglas generales de determinación de la pena recogidas en el Código Penal, Título III del Libro I Capitulo II, Sección 1ª bajo la rubrica: “reglas generales para la aplicación de las penas”, distinguiendo entre las que se utilizan para fijar los marcos concretos y abstractos de la pena, en la llamada fase de determinación legal, así como las reglas para su individualización judicial. Dentro de las primeras nos referiremos a unas normas generales, con una referencia a las novedades introducidas por el legislador del Código Penal vigente y a unas normas, que llamaremos específicas, así como a los problemas que plantea la regulación de esta materia. Igualmente analizaremos las reglas para la determinación de las penas previstas para las personas jurídicas. Respecto de las reglas para la determinación judicial de la pena, trataremos los criterios a seguir para efectuarla así como un análisis sobre la necesidad de motivación de esa determinación. 1.-INTRODUCCION La determinación de la pena es un proceso de concreción que comienza en la Ley y que concluye durante la ejecución de la pena impuesta. En este proceso hay que tener en cuenta, tanto las exigencias del principio de legalidad, como la necesidad de individualización judicial pues si llevásemos al extremo el principio de legalidad, confiando por completo en la Ley la fijación de la pena, tendríamos un sistema injusto e ineficaz. Injusto al castigar con la misma pena a delincuentes distintos por hechos abstractamente iguales pero que en concreto resultan muy dispares. E ineficaz porque estas penas serían inadecuadas desde el punto de vista preventivo, unas veces por exceso y otras por defecto. Por otra parte el libre arbitrio judicial absoluto conduciría a un castigo indeterminado incompatible con las exigencias de seguridad jurídica. En el Antiguo Régimen existía un libre arbitrio judicial, que permitía castigar con una pena inferior o superior a la establecida o incluso, con una pena diferente. Era el arbitrio judicial absoluto. El legalismo llegó después de la Revolución Francesa imponiéndose un legalismo absoluto, de forma que las penas venían establecidas taxativamente, lo que llevaba a ser tan injusto como con el arbitrio absoluto. Fue el Código Penal francés de 1810 el primero que estableció la pena entre un límite máximo y un límite mínimo y dentro de esos límites permitía al juez su propia valoración. 1

En la actualidad, se pueden distinguir, dentro del proceso de determinación de la pena, las siguientes fases: - La fase de determinación legal. Esta primera fase, que es competencia del legislador, abarca la selección del tipo y medida de la pena de los delitos en la Parte especial, estableciendo el marco penal abstracto, así como la fijación de las reglas de determinación, atendiendo al grado de ejecución, grado de participación, circunstancias atenuantes y agravantes y concursos, con cuya aplicación se obtiene el marco penal concreto. - La fase de determinación judicial en la que, una vez concretado el marco penal tomando en cuenta el grado de ejecución, el de participación, las circunstancias atenuantes y agravantes y los concursos de delitos, el Juez deberá proceder a determinar la pena concreta a imponer en la sentencia. - La fase de determinación administrativa o penitenciaria que se desarrolla cuando la pena está siendo cumplida en el correspondiente establecimiento penitenciario y en la que, estudiada la personalidad y comportamiento del penado, se realiza el tratamiento individualizado adecuado. A ellas puede añadirse, según algunos autores, una eventual fase de determinación gubernativa, en el caso de que haya lugar al derecho de gracia mediante indulto parcial, el cual extingue una parte de la condena. 2.--REGLAS GENERALES PARA LA DETERMINACION PENA

LEGAL DE LA

Tal y como hemos visto anteriormente, podemos distinguir dos etapas dentro de esta fase de determinación legal de la pena: - Determinación del marco abstracto de pena previsto para el delito en la Parte Especial y, - Determinación del marco concreto de pena atendiendo al grado de ejecución, grado de participación y circunstancias atenuantes y agravantes que concurran, así como, en su caso, a los concursos de delitos. Para realizar esas etapas, el Código, en el Título III del Libro I Capitulo II, dedica en la Sección 1ª los artículos 61 a 71 a esas reglas y el articulo 72 a una regla para la fase de determinación judicial que veremos mas adelante, todo ello bajo la rubrica: “Reglas generales para la aplicación de las penas”. Dentro de esas reglas podemos distinguir unas normas propiamente generales, en los Art. 70 y 71, y otras especificas, en atención al desarrollo del delito, grado de participación y circunstancias modificativas y personales del delincuente, arts. 61 a 66, 67 y 68 así como las reglas recogidas en el artículo 66 bis para la determinación de la pena a personas jurídicas.

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2.1.- NORMAS GENERALES Estas normas se utilizan en ambas fases de determinación legal de la pena, tanto para la determinación del marco abstracto, cuando el legislador no se limita a establecer el marco de pena base previsto para el delito en el correspondiente tipo, sino que establece una pena superior o inferior en uno o varios grados y/o en sus mitades superior e inferior, como en el de determinación del marco concreto. Ambas fases tienen una estructura instrumental idéntica: se parte de un marco inicial, en el que la pena, se fija entre un mínimo y un máximo, y, aplicando una serie de reglas, se llega a un nuevo marco por medio de dos operaciones aritméticas: - aumento o disminución de la pena en grado, y - división de la pena en dos mitades. Antes de entrar en el análisis de estas dos operaciones, procede hacer una referencia a las novedades que el legislador del Código Penal vigente, introdujo respecto a lo establecido en los Códigos anteriores, así como establecer los presupuestos básicos a tener en cuenta para la aplicación de lo dispuesto en los artículos 70 y 71 del Código Penal actual. 2.1.1- Novedades introducidas en el Código Penal vigente En los textos de Códigos precedentes, el legislador agrupó las penas en tres bloques o tablas, atendiendo a su naturaleza afín, recibiendo el nombre de escalas graduales, en las cuales las penas venían ordenadas y enumeradas de mayor a menor, y las de duración temporal, engarzadas entre sí, de tal modo que donde terminaba una pena comenzaba la siguiente, constituyendo cada pena un peldaño o grado de la escala y únicamente las penas encuadradas en esas escalas podían ser elevadas o degradadas. A su vez se establecía la división de las penas en tres períodos mínimo, medio y máximo. Por tanto, con esas dos operaciones fundamentales, se realizaba la formación de los grados y la determinación, dentro de una pena, de cada uno de los tres períodos en que se dividía. En el Código Penal actual, el legislador ha introducido importantes cambios que pueden resumirse en: - A diferencia de lo que ocurría en los Códigos Penales precedentes en los que existían penas que eran indivisibles, como la pena de muerte, vigente hasta la Constitución Española de 1978, la pérdida de la nacionalidad española, la reprensión pública o el comiso, en el actual Código Penal, algunas de estas penas han desaparecido y otras han cambiado de naturaleza, volviéndose consecuencias accesorias, por lo que todas las penas son ahora divisibles y sus marcos penales se configuran en magnitudes temporales, a excepción única de la multa proporcional.

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- Se simplifica el criterio con la división de la duración de la pena en dos partes iguales que forman la mitad superior e inferior. - Se evita la equívoca referencia a la palabra grado, dado que en el Código de 1973 se hablaba de grado de la pena y de grado de la escala, distinguiéndose ahora claramente entre pena superior e inferior en grado y mitad superior e inferior de la pena. - Se aumenta el arbitrio judicial, tanto por la mayor amplitud de las divisiones de las penas, como por la inexistencia de criterios para la determinación dentro de la mitad correspondiente, si bien este arbitrio se ha ido reduciendo con las distintas reformas del texto inicial. 2.1.2.- Presupuestos básicos Por tanto, es preciso examinar cómo se llevan a cabo estas dos operaciones, si bien antes procede recoger los siguientes principios generales: - Todas las penas admiten grados superiores e inferiores. Si se trata de penas cumulativas todas ellas deben aumentarse o disminuirse en la misma medida. - La unidad penológica mínima es de un día o día multa, tal y como dispone el art. 70.2 del Código Penal: “A los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuarán como unidades penológicas de más o menos, según los casos”.

- Las penas superior e inferior en grado a otra dada tienen la misma estructura que ésta, con un límite mínimo y un límite máximo, que comienzan donde acaba el marco de la pena base. - En cuanto a la pena de prisión, los años se entenderán de 365 días y los meses de 30 días. - Las reglas que se van a analizar no son aplicables a las faltas al establecer el artículo 638 “en la aplicación de las penas de este Libro, procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los limites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72”.

2.1.3.-. Aumento y disminución de la pena en grado. 2.1.3.1- Aumento de la pena en grado El artículo 70.1.1ª del Código Penal establece: “1ª La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo.”

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El límite máximo de la pena superior en grado será la cantidad resultante de añadir al límite máximo de la pena base su mitad. Así el artículo 325 castiga el delito ecológico con una pena de prisión de dos a cuatro años. El artículo 326 establece que para los casos del artículo anterior en los que concurran ciertas circunstancias, como por ejemplo que la industria sea clandestina, se pueda imponer la pena superior en grado. Para ello al límite máximo se le sumaría la mitad de su cuantía: 4 + 2 = 6. La pena superior en grado sería de cuatro a seis años. El límite mínimo se obtiene partiendo a su vez del límite máximo de la pena base, incrementado en un día o en un día multa, según la pena de que se trate (art.70.1.1ª, segundo inciso del Código Penal), de manera que los marcos básico y agravado sean contiguos, sin solapamientos. Por ejemplo, en el robo con fuerza en las cosas, cuya pena base es de uno a tres años, la superior en grado es de tres años y un día (límite mínimo) a cuatro años y seis meses (límite máximo, resultante de sumar a tres años su mitad, un año y seis meses). Si se trata de una pena de multa proporcional, pese al silencio del Código, el Tribunal Supremo, en su Acuerdo de Sala no jurisdiccional de 22 de Julio del 2008 ha establecido un sistema asimétrico que impide la elevación en grado pero no la reducción: “En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos” . “El grado inferior de la multa proporcional, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del CP. La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales”.

2.1.3.1.1. Exceso en el límite máximo. En ocasiones, si la pena base es de larga duración o si debe aumentarse en varios grados, la aplicación de las reglas anteriores llevaría a una pena que excede los límites temporales máximos fijados por el Código para las distintas clases de penas. En estos casos, el art. 70.3 fija unos nuevos límites máximos: “1. Si la pena determinada fuera la de prisión, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 30 años. 2. Si fuera de inhabilitación absoluta o especial, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 30 años. 3. Si fuera de suspensión de empleo o cargo público, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de ocho años. 4. Tratándose de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 15 años. 5. Tratándose de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años. 6. Tratándose de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años. 5

7. Tratándose de prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años. 8. Tratándose de prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años. 9. Si fuera de multa, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 30 meses”.

La Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2004, sobre aplicación de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de Noviembre nos dice como debemos interpretar el inciso de que se impondrá “ la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de” en el sentido de que “el precepto no quiere decir que el mínimo coincida con la pena mínima base de la que se exaspera, sino exclusivamente que la naturaleza de la pena va a seguir siendo la misma. El mínimo será el máximo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa.”

Nada dice la Ley sobre limites máximos en las penas de multa proporcional y trabajos en beneficio de la comunidad, pero la omisión está justificada: en la primera, porque por su naturaleza carece de límite máximo; en la segunda, porque resulta innecesario al no poder darse la situación problemática, ya que, no obstante el límite genérico de 180 días previsto en el artículo 33.3 C.P. dicha pena nunca podrá alcanzar la duración de un año prevista en el artículo 40.4 del mismo Texto Legal. 2.1.3.2.-Disminucion de la pena en grado El artículo 70.1.2ª del Código Penal establece: “1ª La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite mínimo”

El límite mínimo de la pena inferior en grado se obtiene, de manera simétrica a lo que se hacía en la superior en grado, restando al límite mínimo de la pena base su mitad (o, en otras palabras, dividiéndola por dos) y el límite máximo restando a ese mismo límite mínimo de la pena base un día o un día multa. En el ejemplo del robo con fuerza, antes utilizado, cuya pena base es de uno a tres años, la inferior en grado iría de seis meses (límite mínimo resultante de restar a un año su mitad) a un año menos un día (límite máximo, contiguo por debajo al de la pena base). Aquí se presenta un problema para la determinación de la pena inferior en grado a una pena cuya cifra mínima sea de cuantía impar (por ejemplo una pena de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad) ya que aplicando la regla 2ª del apartado 1º del artículo 70 obtendríamos una pena inferior en grado con un límite mínimo fraccionado pero como no existen las penas de medio día-de trabajo habrá que prescindir de esos fragmentos de sanción. Así, el artículo 244.1 del Código Penal, castiga el delito de robo de vehículos a motor con pena de treinta y uno a noventa días de trabajos en beneficio de la comunidad. Si hubiera que bajar un grado nos 6

encontraríamos con que el limite mínimo seria de quince días ya que no se puede tomar la fracción (1/2 de 31-15 ½). En el caso de multa proporcional se seguirá las mismas reglas, y el límite máximo de la pena inferior en grado se obtendrá restando al mínimo de la pena base un euro. 2.1.3.2.1 Exceso en el límite mínimo. También en este caso se plantea el problema simétrico de que, por reducción de una pena de escasa duración o por aplicación de sucesivas reducciones, se rebasen los límites inferiores previstos para cada tipo de pena. La regla del Código para esta situación es más sencilla: conforme al art. 71 “En la determinación de la pena inferior en grado, los jueces o tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente, sin que ello suponga la degradación a falta”.

El no fijar en este caso un límite mínimo simplifica la solución, pero a cambio puede entrañar la imposición de penas muy cortas, que en el caso de la de prisión podría tener efectos contrarios a la deseable resocialización. Por ello, en la línea de reducir los conocidos efectos perniciosos de las penas cortas de prisión, el art. 71.2 del Código Penal establece que “cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del capítulo III de este título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda”.

Por tanto, se mantiene el criterio de permitir dar operatividad a las rebajas de pena aun cuando se rebasen las cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase, incorporando la novedad de especificar en su inciso final que esto no supondrá “ la degradación a falta”. En consecuencia, se mantendrá la naturaleza de delito del hecho, al margen del criterio formal de delimitación entre el delito y la falta que se establece en el artículo 13 del Código Penal. Se sigue el criterio de que el delito es más grave que la falta, no tanto por la mayor pena con que se sanciona el primero, sino porque presenta un mayor contenido de injusto. Esta regla de la no degradación a falta por razón de la pena imponible tendrá consecuencias sustantivas. Así, procederá la anotación de condena y correlativamente el antecedente anotado podrá operar a efectos de la agravante de reincidencia. Tendrá igualmente consecuencias procesales: la competencia seguirá siendo, en atención a la pena abstracta imponible, del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia, aunque se solicite pena leve. A los efectos de determinar el plazo de suspensión de la pena habrá de entenderse siempre aplicable el de dos a cinco años para condenas por delito, aunque haya de degradarse la pena de prisión por debajo de los tres meses, pues no por ello se transforma en pena leve. Sin embargo estas reglas tienen dos excepciones, la primera, en el supuesto de que vaya a suspenderse la ejecución de una pena de responsabilidad personal subsidiaria 7

por impago de multa leve (de diez días a dos meses) impuesta por delito pues, conforme al art. 33.5 del Código Penal esta pena privativa de libertad “tendrá naturaleza menos grave o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya ”. En este último supuesto, conforme al art. 80.2, habrá de aplicarse el plazo de suspensión reducido previsto para las penas leves (de tres meses a un año), pues tal será la naturaleza de la responsabilidad personal subsidiaria impuesta. La segunda excepción es la relativa al plazo de prescripción de la pena, ya que el plazo a tener en cuenta, de los establecidos en el artículo 133 del Código Penal, será el correspondiente a la pena concreta resultante de la aplicación de las normas que acabamos de analizar, por lo que, si la pena resultante, es una pena leve, el plazo de prescripción será el de un año, con independencia que dicha pena se imponga por delito. 2.1.4.- División de la pena en dos mitades. La segunda operación aritmética de determinación de la pena que recoge el Código es la división de la pena en dos mitades, que viene a sustituir en el actual a la tradicional división de la pena en tres grados, mínimo, medio y máximo de los Códigos anteriores. En realidad, esta operación provoca la generación de dos nuevos marcos de pena, con sus respectivos límites mínimos y máximos, a partir de un marco previo, que puede ser el básico fijado para el delito en la Parte Especial o cualquiera de los marcos superiores o inferiores obtenidos tras llevar a cabo la operación correspondiente. Los nuevos marcos generados operan en todo como los originales, pueden ser a su vez elevados o reducidos en grado o vueltos a dividir en dos mitades, y así sucesivamente tantas veces como lo requiera la aplicación de las disposiciones de la Parte Especial o de las reglas que luego se examinarán. El proceso aritmético de división, que el Código no detalla por su aparente trivialidad, resulta en principio tan sencillo como dividir en dos periodos de igual duración el marco de pena del que se parte. Sin embargo, como enseguida veremos, su aplicación real es problemática cuando no es posible hacer matemáticamente tal división. 2.1.4.1-. Mitad inferior. La mitad inferior tendrá como límite mínimo el mismo que la pena original y como límite máximo el que resulte de dividir por dos el lapso temporal que va desde el mínimo al máximo de la pena original (de forma práctica, se suman los límites mínimo y máximo de la pena original y el resultado se divide por dos, obteniéndose así el punto intermedio que marca a la vez el límite máximo de la mitad inferior y el mínimo de la superior). 2.1.4.2.- Mitad superior. En cuanto a la mitad superior, su límite mínimo se sitúa en el mismo punto medio entre los límites de la pena original que el límite máximo de la mitad inferior, y su límite máximo coincide con el de la pena original. 8

No hay en este caso previsión legal alguna sobre la separación de los marcos de las mitades inferior y superior para evitar su solapamiento. Se discute si debe o no aplicarse el régimen de separación, agregando o sustrayendo un día o día multa, que el Código prevé para separar los marcos contiguos al elevar o rebajar la pena en grado. El silencio de la ley y la complejidad que ello entrañaría sin que la diferencia sea muy apreciable motivó que la Circular de la Fiscalía General del Estado nº 2/2004, de 22 de Diciembre, sostenga que no es precisa la separación formal de mitades dentro del mismo grado. “En cuanto a las reglas para la determinación de la mitad superior o inferior dentro del mismo grado, en primer lugar ha de constatarse que no se establece de modo expreso la separación formal entre mitades. La filosofía subyacente a la reforma 15/2003 aparentemente propicia que se utilicen reglas análogas a las previstas para la separación de la pena superior e inferior para distinguir entre la mitad superior e inferior dentro de un mismo grado. Sin embargo, la inexistencia de previsión legal expresa unida a la complicación que para el sistema supondría asumir tal interpretación -que por lo demás no generaría ningún beneficio- ha de llevar a optar por entender que no es precisa la separación formal de mitades dentro del mismo grado. Únicamente habrá lugar a la separación formal entre mitades de un mismo grado cuando devenga aplicable lo dispuesto en el art. 70.2 CP: a los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuarán como unidades penológicas de más o menos, según los casos. Es decir, si operamos por ejemplo con una pena de entre 15 y 50 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, la mitad inferior abarcaría de 15 a 32 jornadas y la superior de 33 a 50”.

Una vez examinadas estas normas generales ya podemos realizar la primera de las dos etapas que hemos mencionado y que comprende la fase de determinación legal de la pena, es decir, la determinación del marco abstracto de pena previsto para el delito en la Parte Especial. Esta primera fase es la más sencilla. En muchos casos consiste sólo en tomar el marco de pena base previsto para el delito en el correspondiente tipo, pero en otros requerirá la determinación de la pena superior o inferior en uno o varios grados y/o en sus mitades superior e inferior. En algunos casos esta tarea puede llegar a ser realmente compleja. Un ejemplo notable es el sistema de determinación de la pena en el art. 318 bis. del Código Penal, relativo a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Este artículo, en su numero 1, castiga con la pena de cuatro a seis años a quien promueva, favorezca o facilite, directa o indirectamente, el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea. Su número 2 dispone que serán castigados con las penas ya señaladas, en su mitad superior, los que realicen las conductas descritas en la misma con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas. Es decir, pena que irían de cinco a seis años de prisión. A continuación señala que, si en el supuesto previsto anteriormente, la víctima fuera menor de edad o incapaz, la pena a imponer sería la superior en grado a la prevista en el apartado 1 es decir, de seis años y un día a nueve años. 9

En el número 3 se establece que, cuando los hechos recogidos en los dos apartados anteriores se realizasen prevaliéndose de la condición de autoridad, agente de ésta o, funcionario público, además de la pena de prisión se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años para, a continuación, en el número 4, prever la imposición de pena superior en grado a las previstas en los apartados anteriores además de la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria comercio, cuando el culpable perteneciera una organización asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicase la realización de tales actividades. Por tanto, si concurriera lo previsto en la primera regla del apartado 2 y la previsión del apartado 4, tendríamos que, a partir de la mitad superior de la pena base, de cinco a seis años y subir un grado, de seis años y un día a nueve años, y, si concurre el ultimo inciso del apartado 2 con lo dispuesto en el 4, subir la pena base en dos grados, de nueve años y un día a trece años y seis meses, y si además se realizarán las conductas prevaliéndose de la condición de autoridad dentro de una organización, tendríamos que aumentar en un grado la pena de inhabilitación absoluta, a saber, de doce años y un día a dieciocho años. En el mismo apartado cuarto se establece que, si se tratara de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones o asociaciones, las penas se aplicaran en su mitad superior, pena que podrá elevarse a la superior en grado. Además el artículo acaba con un apartado quinto que permite a los Tribunales que, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por este, imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada en los apartados anteriores. 2.2.- REGLAS ESPECÍFICAS DE DETERMINACION LEGAL DE LA PENA Estas reglas se basan en los siguientes elementos: a) el grado de ejecución b) la forma de participación c) la concurrencia de circunstancias modificativas El Código recoge estos elementos siguiendo el orden establecido en los artículos 142 y 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer las reglas a seguir en la redacción de las sentencias, en el primero de ellos, y el orden de las conclusiones en los escritos de calificación del Ministerio Fiscal, en el segundo, la calificación legal de los hechos, y por tanto grado de ejecución del mismo, la participación y la determinación de las circunstancias atenuantes o agravantes del delito o de las eximentes de la responsabilidad criminal que pudieran concurrir. 2.2.1- El grado de ejecución El artículo 61 dice que cuando la Ley establece una pena se entiende que la impone a la infracción consumada. Se obtiene así el modelo básico de determinación de la pena que será el punto de partida de todo este proceso. 10

Para la tentativa se impone la pena inferior en uno o dos grados, dependiendo del peligro inherente al intento y del grado de ejecución alcanzado. En este sentido hay que poner de manifiesto que, en el Código anterior, se establecían como formas imperfectas de ejecución no sólo la tentativa sino también la frustración, la cual se producía cuando el culpable practicaba todos los actos de ejecución que debían producir como resultado el delito y sin embargo ese resultado no se producía por causas independientes de la voluntad del agente, reservándose el concepto de delito intentado para los supuestos en los que sólo se realizaban parte de los actos que deberían llevar al resultado, no finalizándose los demás por causa que no fuera el propio voluntario desistimiento del agente, teniéndose en cuenta para rebajar la pena en un grado en la frustración y en uno o dos grados en la tentativa. Por el contrario, el Código actual unifica, bajo la denominación de tentativa, tanto la interrupción involuntaria de la ejecución, como la ejecución completa sin éxito independiente de aquella voluntad, aunque tiene en cuenta no obstante tal distinción al establecer la extensión de la pena atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución, para bajarla necesariamente en uno, y facultativamente en dos grados, sin que, dada la redacción del artículo, entren en juego las tres primeras reglas del 66, pero si la cuarta, referida a grados, al establecer expresamente que se impondrá en la extensión, no en el grado, que se estime adecuada. Sin embargo no lo ha entendido así la Sala Segunda del Tribunal Supremo que afirma en la Sentencia 1581/1998 de 12 Diciembre que la expresión no excluye el que hayan de aplicarse las reglas del artículo 66. Ha de tenerse en cuenta que, conforme establece el artículo 64 esta regla no será de aplicación en los casos en los que la tentativa se halle especialmente penada por la ley. Por ejemplo, tentativa especialmente castigada por la ley es la del magnicidio, es decir, el homicidio del Rey, que se castiga en el artículo 485. 2.2.2.- La forma de participación La pena que prevé el Código Penal se entiende que es correspondiente a los autores de la infracción penal y el término autor comprende tanto al autor en sentido estricto, como a todos a los que el artículo 28 considera o castiga como autores, es decir, a los inductores y a los cooperadores necesarios. A los cómplices les corresponde la pena inferior en un grado. La justificación de este descenso se encuentra en el hecho de que el cómplice no realiza la infracción como propia sino que contribuye al hecho del autor, es decir, contribuye a un hecho ajeno. Se trata, en consecuencia, de actos accesorios subordinados a la existencia de un hecho principal y, por tanto, rige aquí el principio de accesoriedad. En el anterior Código Penal se preveía otra forma de participación, el encubrimiento, entendiendo que eran encubridores los que, con conocimiento de la perpetración del hecho punible, sin haber tenido participación en él como autores y cómplices, intervienen con posterioridad a su ejecución, bien auxiliando a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos de aquellos, bien ocultando o 11

inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito falta para impedir su descubrimiento o bien, albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable. En el nuevo Código desaparece esta figura y configura el encubrimiento como un delito autónomo, un injusto propio recogido en el artículo 451 con una pena específica. Ha de tenerse en cuenta también que, al igual que en el caso anterior y conforme establece el artículo 64, esta regla no será de aplicación en los casos en los que la complicidad se halle especialmente penada por la ley. Como ejemplos de complicidad específicamente castigada pueden citarse los artículos 518, 566 y 568. Igualmente en el número tres del artículo 65 se establece que, cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate Este párrafo fue añadido por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 noviembre, resolviendo la situación del "extraneus" y la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2004 se refiere a esta regla en los siguientes términos: “ Este sistema de atenuación facultativa de la pena persigue sin duda la finalidad de distinguir los casos en los que, a pesar de tratarse de un extraneus, su contribución al hecho está próxima al dominio de la situación que permite el cumplimiento del deber especial a que se refiere el tipo. Se establece sólo una posibilidad de atenuación por lo que se podrá calibrar en cada caso la pena adecuada.

El precepto se refiere solamente a la intervención del inductor o del cooperador necesario. Pese a las dudas que el mismo genera, debe entenderse que en caso de intervención de un “extraneus” en calidad de cómplice, a la rebaja de un grado que le corresponde por su participación secundaria (art. 63) habrá de añadirse otra posible rebaja conforme al artículo 65.3, por no infringir el deber específico del autor intraneus. Habrá en estos casos de permitirse una doble atenuación penal, por cómplice y por extraneus. 2.2.3.- La concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal 2.2.3.1- Concurrencia de agravantes y/o atenuantes En este apartado hay que empezar analizando lo dispuesto en el artículo 65 que trata de la comunicabilidad de esas circunstancias modificativas. Este precepto es una manifestación del principio de culpabilidad, por lo que las circunstancias personales serán intransmisibles a los otros coautores o partícipes y las relativas a la ejecución o a los medios empleados serán transmisibles cuando se conociesen en el momento de la acción o de la cooperación para el delito. Así pues: las circunstancias personales ----- no transmisibles las circunstancias ejecutivas ------ transmisibles (alevosía,...) En el artículo 66 se establecen las reglas que deben seguir los Jueces y Tribunales según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, articulo cuya redacción original fue objeto de una profunda modificación por la LO 11/2003 de 29 de Septiembre, que vino a recortar el arbitrio judicial y recoger gran parte de las 12

interpretaciones que la Jurisprudencia había venido realizando a la redacción poco concreta dada por el Legislador de 1995 a alguna de esas reglas. A continuación vamos a referirnos a cada una de ellas en particular siguiendo la sistemática del propio artículo. Regla 1ª Contempla los supuestos en los que concurra una atenuante. Según la regla 1º del artículo 66, los tribunales no podrán rebasar la mitad inferior de la pena. Así un homicidio en el que concurre la atenuante de arrebato pasional tendrá una pena máxima de doce años y seis meses ya que el término medio de la pena de homicidio (pena de diez a quince años) es doce años y seis meses siendo la mitad inferior de diez a doce años y seis meses. Respecto a las atenuantes analogicas hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha advertido expresamente contra el peligro de utilizarlas como instrumentos de individualización de la pena, así la Sentencia 544/2007 de 21 de junio (Sala de lo Penal Sección 1ª) señalando: “hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente….”

Regla 2ª La concurrencia de dos o más circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, si no concurre agravante alguna, obliga a imponer la pena inferior en un grado y faculta a rebajar la pena en dos grados. La rebaja en uno o dos grados habrá de razonarse en la sentencia y, elegido el grado, los Tribunales impondrán la extensión que estimen conveniente según la entidad y número de las circunstancias. Regla 3ª Si concurren una o dos agravantes, a tenor de esta regla, la pena se impondrá en su mitad superior. Habrá que confiar a la discrecionalidad de los Jueces el que no se equiparen conductas de distinta gravedad. Aunque no se exija un razonamiento especial en la sentencia, el Juez estará sometido a los principios de legalidad, igualdad y proporcionalidad. Regla 4ª 13

Esta regla tampoco plantea dudas ante su tajante formulación, ya que establece que podrá aplicarse la pena superior en grado, en su mitad inferior, cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y ninguna atenuante. Si finalmente el Tribunal no hace uso de esta posibilidad, deberá imponer la pena en la mitad superior del marco de partida, ya que entraría subsidiariamente en aplicación la regla 3ª. Esta regla encuentra excepciones. Por ejemplo, en el artículo 485.3, que prevé que si concurrieran dos o mas circunstancias agravantes en el tipo recogido en su numero 1“- el que matare al Rey, o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia , o al Príncipe heredero de la Corona- se impondrá la pena de prisión de veinticinco a treinta años, cuando la pena

del tipo es de veinte a veinticinco años. Lo mismo ocurre en el 605, delito contra el derecho de gentes, y en el 607 delito de genocidio, donde se establece que, de concurrir dos o mas agravantes, se impondrá la pena superior en grado a la pena base prevista para los que mataran a alguno de los miembros de un grupo nacional, étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes con el propósito de destruirlo total o parcialmente Regla 5ª Si concurre la “circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido” Esta regla, introducida en la reforma operada por la LO 11/2003, es, sin duda, la más polémica de todo el régimen de determinación de la pena, ya que reintroduce en nuestro Derecho una variedad de la antigua, y muy criticada, agravante de multirreincidencia (la reforma de 2003 introduce en la Parte Especial otras disposiciones que van en la misma línea agravatoria para los casos de reiteración delictiva, concretamente en los delitos de lesiones (art. 147, 1 párrafo 2º), hurto (art. 234 párrafo 2º) y hurto de uso de vehículos de motor (art. 244, 1 párrafo 2º). Plantea varios problemas, tanto de legitimidad como de determinación de su extensión. La agravante de reincidencia ha sido siempre vista con recelo por la doctrina debido a su difícil encaje en un Derecho Penal del hecho y de la culpabilidad. Incluso entre quienes no se oponían a su constitucionalidad, se había aceptado tácitamente que sólo es admisible con ciertas restricciones, entre otras, en la medida en que su efecto se mantuviera en el marco de pena abstracto previsto para el delito. La propia Sentencia del Tribunal Constitucional que admitió la constitucionalidad de la agravante en su formulación anterior (art. 10. 15 del Código Pernal de 1973) parecía dar pie a esta interpretación: la reincidencia “ha de ser tenida en cuenta por los Tribunales únicamente dentro de unos límites fijados por cada tipo penal concreto y su respectiva sanción: es decir, para determinar el grado de imposición de la pena y, dentro de los límites de cada grado, la extensión de la pena ”. 14

Frente a ello, la regla introducida en la reforma de 2003 permite por primera vez en un Código democrático otorgar a la reincidencia cualificada un efecto sobre la pena que rebasa el marco legal de base. Dos problemas adicionales se plantean en relación con esta regla: su virtualidad cuando concurra además alguna atenuante, y su posible aplicación conjunta con la regla 4ª cuando concurran además otras tres circunstancias agravantes sin atenuantes. - Concurrencia con circunstancias atenuantes. La cuestión dudosa es si en este caso podría aplicarse la regla 5ª, e imponer la pena superior en grado, o si ésta es subsidiaria de la 7ª, que en caso de concurrencia de atenuantes y agravantes impide superar por arriba el marco penal básico. A diferencia de las otras reglas sobre agravantes, aquí no se dice nada en contra, pero la Consulta 2/2004, de 26 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado, entiende, que en estos casos es de aplicación al regla 7ª del artículo 66 del Código Penal, que obliga a valorar y compensar las circunstancias concurrentes y, si subsiste un fundamento cualificado de agravación por la entidad de la reincidencia, se debe imponer la pena en su mitad superior, como dispone el citado 66.1.7ª, pero “en ningún caso será aplicable la pena superior en grado”. Así que la regla 5ª “sólo será aplicable cuando no concurra ninguna circunstancia atenuante”. - Concurrencia con más de dos agravantes adicionales. La duda es si en este caso cabe una aplicación conjunta de las reglas 4ª y 5ª. De aceptarse esta posibilidad, ello permitiría una agravación de la pena base de hasta la mitad inferior de la pena superior en dos grados (uno por la regla 5ª y otro, en su mitad inferior, por la 4ª). Por las mismas razones ya apuntadas, debe negarse esta posibilidad, que permitiría imponer marcos de pena extraordinariamente altos. La relación entre las reglas 4ª y 5ª debe entenderse como de alternatividad, resuelta a favor de la que impone una pena más severa (art. 8.4º CP), que es la reincidencia cualificada. Regla 6ª Contempla el supuesto de inexistencia o concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes y permite al Juzgador en tal caso recorrer todo el marco penal atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la menor o mayor gravedad del hecho. Así, si la pena del homicidio viene establecida de diez a quince años, el Juez puede imponer diez, once, doce, trece, catorce o quince años pero ha de elegir la pena concreta razonadamente. En la inexistencia de circunstancias, la actual regulación supone claramente una mayor libertad, pues antes en este supuesto solo se podía elegir entre el grado mínimo o el medio de la pena, de ahí la obligación de razonarlo en la sentencia para que el arbitrio no degenere en arbitrariedad. Regla 7ª

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La última posibilidad es que concurran conjuntamente atenuantes (salvo la eximente incompleta, que sigue su propio régimen) y agravantes. La reforma de 2003 introdujo un sistema, que los Tribunales ya venían aplicando, conforme al cual cuando concurran atenuantes y agravantes, se “valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena”, precisando a continuación que “En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior”.

Si no persiste un fundamento cualificado ni de atenuación ni de agravación deberán seguirse las reglas generales aplicadas por analogía. Y aquí se dan tres hipótesis: - Que persista un fundamento de atenuación, aunque no cualificado, en cuyo caso debería aplicarse, analógicamente, la regla 1ª e imponer la pena en su mitad inferior. - Que persista un fundamento de agravación, también no cualificado. En este caso el Juez podrá recorrer todo el marco de pena, porque la imposición obligatoria de mitad superior se reserva por el Código para los casos de persistencia de un fundamento cualificado, pero debería tener en cuenta la agravación residual para no imponer la pena en su límite inferior. - Que agravantes y atenuantes se compensen. También aquí dispondrá el Juez de todo el marco, y nada le impedirá concretarlo en su límite inferior. Regla 8ª Cuando los Jueces o Tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión. 2.2.3.2.1.-Excepciones a la aplicación de las reglas del artículo 66 - Delito imprudente. En general, la determinación de la pena en el delito imprudente sigue el mismo régimen que en el doloso. La excepción es la concurrencia de circunstancias distintas de la eximente incompleta. Conforme al artículo 66.2 del Código Penal “en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior ”. De esta disposición se deducen las siguientes consecuencias: Las reglas relativas al grado de ejecución y participación de los artículos. 61 a 64 son, en principio, aplicables al delito imprudente, en la medida en que puedan darse sus presupuestos. Si concurre una eximente incompleta, debe rebajarse la pena en uno o dos grados también en el delito imprudente. El artículo 68 no hace excepciones y el 66.2 se refiere expresamente sólo al 66.1. También se aplican al delito imprudente las reglas especiales relativas a concursos de delitos–arts 73 y ss-. En cuanto a las reglas del artículo 66.1 del Código Penal, aunque la expresión legal de que el Juez actuará “sin sujetarse” a ellas, podría interpretarse como que no rigen en el caso del delito imprudente, lo que impediría, por ejemplo, llevar a cabo una 16

rebaja o agravación de la pena como la prevista en las reglas 2ª, 4ª, 5ª y 7ª, una adecuada interpretación teleológica apunta a entender que dichas reglas no son de aplicación obligada, pero si posible. Se trata de ampliar el arbitrio judicial, no de disminuirlo. - Articulo 67. Dicho precepto establece que las reglas del articulo anterior no se aplicaran a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podrá cometerse, como por ejemplo el asesinato del articulo 139, en que las circunstancias de alevosía, precio, recompensa o promesa o ensañamiento son elementos del tipo tenidos en cuenta al describirlo, o el precio, recompensa o promesa en las calumnias e injurias del artículo 213, previsto al sancionarlas, o el prevalimiento del carácter publico, inherente a los delitos cometidos por los funcionarios públicos. - La determinación de la pena de multa proporcional. Por su propia naturaleza, la pena de multa proporcional tiene un régimen de determinación singular. Conforme al art. 52.2, “En estos casos, los Jueces y Tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable”.

Aunque aquí no hay una expresa liberación de las reglas de los artículos 61 y siguientes, lo cierto es que la doble referencia del artículo 52.2 a que la multa se impondrá dentro de los límites fijados para cada delito y a la valoración libre de atenuantes y agravantes, hace pensar al menos en la inaplicación del artículo 66, e incluso de todo el régimen general de determinación de los artículos 61 a 72. Sin embargo, aunque hay razones para admitir en la multa proporcional un mayor arbitrio judicial para poder tomar en consideración las condiciones económicas del condenado, no las hay para reducir dicho arbitrio impidiendo que el Juez tome en cuenta, para agravar o atenuar la responsabilidad, los mismos elementos que tienen validez general. Si otras penas pueden aumentarse o disminuirse en grado atendiendo a diferentes grados de ejecución, participación y presencia de circunstancias, no se ve muy bien qué razones hay para que en este caso sea de otra forma. En este sentido, es correcta la línea jurisprudencial definida en la TS 28/2001, de 20 de enero. 2.2..3.3.-Concurrencia de eximentes incompletas Conforme al artículo 68 “en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código”.

La discrecionalidad que recoge este artículo obliga al Juez a razonar en la sentencia su elección del grado de la pena atendiendo para ello al número y entidad de los requisitos que falten o concurran, así como a las circunstancias personales del autor. Debemos tener en cuenta que se prevé expresamente la aplicación de las reglas del articulo 66, si se opta por rebajar en un grado, a diferencia de lo que ocurría con la redacción original de este articulo que, al no tener esta previsión, parecía dejar una 17

discrecionalidad mayor al juzgador, quien podía elegir entre bajar uno o dos grados y, dentro del elegido, fijar la extensión de la pena sin someterse a regla alguna. Si la pena se rebaja en dos grados, recordemos que conforme a lo establecido en la regla 8ª del artículo 66, la pena puede aplicarse en toda su extensión. Tal y como recoge la Jurisprudencia será necesaria “la exposición de las razones por las que se rebaja la pena en un grado o dos, debiendo de ajustarse tales razones a las previsiones del artículo 68 del CP, esto es atendiendo el número y entidad de los requisitos que faltaren o concurrieren, lo que implica que puede ser revisada en casación, por lo que el Tribunal tiene la obligación de motivar su decisión, con la finalidad de permitir un efectivo ejercicio del derecho al recurso y facilitar el control que corresponde a esta Sala como Tribunal de casación (STS 592/2002, de 27 de marzo). 2.3.-REGLAS PARA LA DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA A LAS PERSONAS JURIDICAS En el artículo 66 bis, introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio se establecen unas reglas a seguir en la aplicación de las penas a las personas jurídicas. Debemos partir de que la única pena por la que se puede optar en todo caso a la hora de sancionar a la persona jurídica es la de multa, pero que junto a ella en el apartado 7 del art. 33 se recoge todo un elenco de penas en las letras b) a g) pero, para la imposición de las mismas, se contemplan unos factores a tener en cuenta la “necesidad para prevenir la continuidad delictiva o sus efectos, las consecuencias económicas y sociales, y especialmente de los efectos para los trabajadores y el puesto que, en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control ”.

En cuanto a la primera de aquellas circunstancias, la necesidad de prevenir la continuidad delictiva, evidencia la importancia de la función preventiva especial de este tipo de sanciones, cuya finalidad última es neutralizar la actividad delictiva de la entidad infractora, ya sea de forma temporal o indefinida. Por lo que respecta a la segunda, las consecuencias económicas y sociales de la pena, trasluce la preocupación del legislador por el impacto que las penas impuestas a las personas jurídicas pueden tener sobre multitud de personas físicas dependientes de las mismas, mientras la tercera, se corrige con la interpretación sistemática de este precepto junto con el párrafo segundo del artículo 31.1 bis del Código Penal, donde, para responsabilizar a la persona jurídica, el precepto se refiere en último término a los gestores, quienes deben haber omitido el debido control sobre sus subordinados, ya sea de forma directa o a través de delegación. En cuanto a la determinación del grado y extensión de la pena, el artículo 66 bis hace una remisión a lo previsto en el artículo 66.1, con excepción de la regla 5ª, relativa a la multirreincidencia, que como luego veremos, se toma en consideración a la hora de imponer las penas del artículo 33. 7 distintas de la multa. Ello supone que el sistema de determinación de las penas es esencialmente el mismo que el de los delitos cometidos por personas físicas. El artículo 66 bis 2ª del Código Penal se establecen una regla general de duración de las penas con duración limitada, ya que no pueden superar la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para la persona física en el concreto tipo penal. 18

El mismo apartado establece unos requisitos especiales para la imposición de penas distintas de la multa y la disolución de la persona jurídica, de modo que, para imponer una de dichas penas por tiempo superior a los dos años, debe concurrir adicionalmente una de estas dos circunstancias: a) Que la persona jurídica sea reincidente, en el sentido del artículo 22. 8ª del Código Penal. b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. Igualmente, para imponer una de estas penas por tiempo superior a los 5 años o para la imposición definitiva de la pena del artículo 33. 7. e) es decir, “la prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito”o la de disolución, en vez de reincidencia, debe concurrir o el segundo supuesto antes mencionado o la circunstancia de multirreincidencia en el sentido del artículo 66. 1. 5ª del Código Penal. La Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado, de 1 de Junio, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas recoge, entre otras, las siguientes conclusiones relativas a esta cuestión: Octava. — La única pena por la que se puede optar en todo caso a la hora de sancionar a la persona jurídica es la de multa, que por ello será la opción prioritaria de los Sres. Fiscales en sus escritos de acusación, salvo que razones de prevención especial, o la gravedad y las especiales circunstancias de la conducta imputada (múltiples perjudicados, importe de los perjuicios, etc.) aconsejen otra cosa. Asimismo, para calcular el importe de la sanción pecuniaria, los Sres. Fiscales deberán atender a la información que respecto de esa específica materia se pueda extraer de los resultados económicos obtenidos por las sociedades mercantiles en los ejercicios objeto de investigación conocidos a través del depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil, amén de la información patrimonial que pueda recabarse de la Administración Tributaria. Novena.—Las penas de suspensión de actividades de la persona jurídica y de clausura de sus locales y establecimientos, podrán solicitarse respecto de todas sus actividades, locales y establecimientos, o respecto de tan solo una parte de esa actividad o alguno de sus locales o establecimientos, en cuyo segundo caso, los Sres. Fiscales concretarán la solicitud de sanción respecto de aquellos sectores de la actividad o de negocio o aquellas ubicaciones que estén más específicamente vinculados/as con el hecho/s delictivo/s que se impute/n a la corporación. Décima.—La solicitud de la pena de disolución de la persona jurídica deberá reservarse para casos extremos, como los delitos de especial gravedad y repercusión social o aquellos que revistan los caracteres del denominado delito masa (con gran número de perjudicados), siempre y cuando la sanción no resulte contraproducente en el caso concreto atendiendo a los criterios a que se refiere el artículo 66 bis y cuidando particularmente de velar por el efectivo resarcimiento de las víctimas y/o la protección de los derechos de trabajadores y acreedores de la corporación.

3.-PROBLEMAS QUE PLANTEA LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS GENERALES

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El sistema aritmético de determinación de la pena que utiliza el Código produce algunos efectos perjudiciales que no admiten solución legal satisfactoria. Algunos ejemplos son los siguientes: 1. Desequilibrio en la compensación de elevación y reducción en grado. En efecto, si, partiendo de una pena base, tenemos que, por un lado, aumentarla y, por otro, reducirla en un grado, el resultado final no es necesariamente la propia pena base (aunque en algún caso, pueda serlo, dependiendo de la relación matemática entre los límites máximo y mínimo de la pena base), y además es diferente según el orden que utilicemos en las operaciones. Así, por ejemplo, en una pena de dos a seis años de prisión, si el orden elegido es primero elevar y luego rebajar nos iríamos primero a una pena de seis años y un día a nueve años y luego, tras la rebaja de ésta, a una pena de tres a seis años menos un día, pero si el orden es el inverso, primero nos iríamos a una pena de uno a dos años menos un día y luego a una definitiva de dos a tres años. En este caso, los resultados finales ni coinciden entre sí ni con la pena original, pese a que parece razonable pensar que, a igual peso, un aumento y una disminución en grado deberían anularse mutuamente. 2. El problema del orden en la aplicación de las reglas de determinación. El sistema de reglas que sigue el Código para la determinación legal de la pena es muy sensible al orden en el que dichas reglas se apliquen. El marco concreto de pena, que es el resultado final del proceso, puede variar muy notablemente según sea la secuencia de las diversas operaciones de elevación o disminución en grado y división de la pena en dos mitades que resulten de las disposiciones de la Parte Especial y de las diversas reglas relativas a grado de ejecución, participación, circunstancias, concursos y error de prohibición. Es imprescindible entonces fijar el orden en el que el Juez debe practicarlas, pero ello se ve dificultado por dos tipos de problemas: en primer lugar por el silencio de la ley, que obliga a indagar los criterios materiales que apoyarían una determinada configuración; y en segundo lugar, por la existencia de situaciones en las que no hay ninguna razón material para preferir un orden a otro, pero el efecto sobre la pena es dispar, lo que obliga a adoptar una decisión arbitraria, pero con efectos sobre la pena que sufre el condenado. Teóricamente, un sistema racional de determinación de la pena debería seguir el orden que se desprende de la posición en la teoría del delito de los diferentes elementos que configuran la responsabilidad penal: primero tomar en consideración los que afectan al hecho desvalorado (antijuridicidad penal); posteriormente los relativos a la imputación subjetiva de ese hecho a su autor (culpabilidad); a continuación los que afectan a otros elementos de la punibilidad, con lo que ya tendríamos el marco concreto de cada delito cometido; para terminar con los que se refieren al concurso de infracciones. Dentro de cada nivel el orden debería ser indiferente. En la realidad el propio legislador no sigue siempre este orden, como se demuestra, por ejemplo, por el hecho de que dé igual valor a los diversos tipos de circunstancias, siendo indiferente si afectan al injusto, la culpabilidad o la punibilidad. 20

Ante la ausencia de una decisión legal, las reglas habituales de transitar de lo simple a lo complejo y de lo general a lo especial permiten elaborar un orden básico, que luego hay que completar con alguna decisión arbitraria entre dos alternativas igualmente válidas: a).- Determinación del marco penal abstracto del delito en la Parte especial, antes que el marco concreto que resulta de aplicar las reglas de la Parte general. b).- Determinación del marco penal concreto de cada delito o falta, de acuerdo a las reglas generales de los arts. 61 a 72. 1. Para determinar el marco concreto, deben tener prioridad las reglas relativas a grado de ejecución y de participación. Ambas tienen igual valor y es indiferente empezar por una u otra ya que en este caso el resultado final es idéntico. 2. En el mismo nivel que los anteriores hay que situar la determinación de la pena en caso de error de prohibición vencible (art. 14.3 del Código Penal) y eximentes incompletas (art. 68 del mismo Texto). También aquí el orden es indiferente. 3. Por último, deben aplicarse las reglas del artículo 66.1 para el resto de circunstancias agravantes y atenuantes. Entre ellas no hay un orden preestablecido, pero la manera en que se han configurado legalmente impide los conflictos: cada una de las reglas se aplica a una situación que excluye la aplicación de las otras. c).- Aplicación de las reglas especiales para los concursos. Una vez estudiadas las normas generales y las especificas ya podemos realizar la determinación del marco concreto de pena atendiendo al grado de ejecución, grado de participación y circunstancias atenuantes y agravantes que concurran, así como, en su caso, a los concursos de delitos. 4.- REGLAS PARA LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA 4.1.— CRITERIOS Una vez concretado el marco penal, el Juez deberá proceder a determinar la pena concreta a imponer en la sentencia, es la fase de determinación judicial de la pena. Aquí el Juez o Tribunal sentenciador sobre la base de la individualización legislativa, partiendo del marco penal concreto y a la vista de las circunstancias del caso individualizará la pena motivadamente pues la ley es fruto de un proceso de abstracción y no puede tener en cuenta todos los datos particulares del hecho. No hay una disposición legal concreta, que tenga un alcance general, en la que se fije cómo debe proceder el Juez en la concreción. Hay sin embargo varios preceptos – artículos 62, 66.1 reglas 2ª, 5ª y 6ª, 68 y 638 que hacen referencia a diversos criterios, que finalmente pueden agruparse en torno a los dos que señala el artículo 66.1. Regla 6ª, previsto para el caso de que no haya circunstancias atenuantes o agravantes: la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente. Así la STS 853/2010, de 15 de octubre dice que “ en cuanto a la individualización de la 21

pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.”

Ahora bien, estos criterios admiten distintos contenidos, que deben precisarse, y para ello parece lógico tener en cuenta los principios constitucionales básicos del Derecho penal relacionados con los fines de la pena, especialmente el principio de proporcionalidad y el de resocialización. 4.2.-NECESIDAD DE MOTIVAR El arbitrio judicial preside esta fase, pero la pena concreta debe ser razonable. Los Jueces “razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta”, dice el artículo 72 del Código Penal. Dicha norma no es una disposición superflua, sino más bien una aplicación singular de la obligación general de motivación de las sentencias que contempla el artículo 120.3 del la Constitución, justificada por razón de la materia. Y la misma se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3 de dicha Carta Magna. 22

La necesaria motivación responde ante todo a razones de garantía para el ciudadano, tanto para el responsable del delito, como para la víctima y la sociedad en su conjunto: “la exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso” (TS 1223/2006 de 7 diciembre).

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo, por ejemplo en la STS 321/2006 de 22 de Marzo, ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito porque las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. También han recordado tanto el Tribunal Supremo (STS. 27.9.2006 ), como el Tribunal Constitucional, interpretando los artículos 24 y 120 de la Constitución, que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también que la sentencia no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el artículo 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Además nuestra Jurisprudencia Penal ha venido considerando que la motivación, siempre exigible, será imprescindible en algunos supuestos: a) Cuando la pena se exaspera imponiéndola en la mitad superior (Sentencias 4 de Febrero de 1992, 26 de Abril de 1995, 4 de Noviembre de 1996 y 25 de Junio de 1999); En este sentido ha de recordarse que a partir de la STC 59/2000, de 2 de marzo, el Tribunal Constitucional declaró que la obligación de motivar cobra especial relieve en supuestos en los que la condena es superior a la solicitada por las acusaciones en el proceso, obligación cualificada que ha vuelto a ser recordada en posteriores pronunciamientos ( SSTC 75/2000, de 27 de marzo, 76/2000, de 27 de marzo; 92/2000, de 10 de abril; 122/2002, de 16 de mayo; 139/2000, de 29 de mayo; 221/2001, de 31 de octubre y 20/2003 de 10 de febrero). b) Cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada.

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c) Cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; o d) Cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia (STS número 1182/1997, de 3 de octubre, STS 1574/2002, de 27 septiembre) Por el contrario, esta obligación, que los Tribunales deben cumplir rigurosamente, se debilita hasta desaparecer en sus aspectos formales, cuando la pena se impone en el mínimo legalmente previsto, pues en estos casos, la sanción penal, establecida dentro de los límites marcados por la ley por aplicación del principio de legalidad de las penas, no es sino la consecuencia obligada de la previa afirmación de la existencia de un delito, de su autor y de la completa responsabilidad de éste, sin la concurrencia de circunstancias modificativas. En un principio la Jurisprudencia, mantuvo que esta discrecionalidad de los jueces y tribunales no era susceptible de casación, STS 28-9-1989, 28-5-1991 aunque posteriormente previó una prudente revisión STS 2081/1993 de 29-9 y 1207/1993 de 21-5. En esta ultima expresamente se establece “Como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 61.4 ya referido, los jueces son soberanos, en principio , para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad esta, evidentemente potestativa , que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes . Las facultades discrecionales del repetido precepto forman parte de lo que se ha denominado discrecionalidad máxima no sujeta por lo común a control de superior prevalencia más que el que la propia conciencia imponga, distinto por completo de aquellas otras discrecionalidades que, en el juego de apreciaciones subjetivas distintas según circunstancias fácticas o propósito de intenciones, comportan auténticos juicios de valor sometidos al trámite casacional. Mas, en la línea de lo que se viene exponiendo, cuando aquella función discrecional cuasi absoluta, las del art. 61 del Código, sobrepase los condicionamientos a que está sometida, procederá la casación si en su vulneración se pone de manifiesto, de forma incuestionable, la equivocación o el error valorativo sufrido en cuanto a los mismos, infringiéndose la legalidad con quebranto de las bases imprescindibles para la vigencia del precepto. En conclusión, no cabe confundir la discrecionalidad, aunque fuere máxima, con la arbitrariedad y con la no explicación en las resoluciones judiciales del por qué de la decisión , tal impone el art. 120.3 de la Constitución [S. 10-1-1991 (RJ 1991\39)], ausencia de motivación que en último caso sí puede subsanarse en esta vía [ver S. 10-5-1991 (RJ 1991\3806)] en el supuesto de que, aun faltando expresa nominación de la razón , la sentencia contenga, en sus hechos y en sus fundamentos, todas la circunstancias acaecidas”.

En la STS 390/1998, de 21 de Marzo “La individualización corresponde al tribunal de instancia, …, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente 24

arbitraria”

Actualmente hemos de partir de esos antecedentes y de la formulación de esa regla del artículo 72, de acuerdo con la idea de que "la discrecionalidad nunca se puede confundir con la arbitrariedad y que a una identificación con esta puede conducir la no expresión de la necesaria motivación constitucionalmente impuesta para mantener que se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la infracción de Ley. De acuerdo con estas bases habrá de admitirse una prudente revisión del razonamiento y aplicación de esta regla. de modo que “ cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ” ( SSTS 2.6.2004, 15.4.2004 , 16.4.2001,

25.1.2001, 19.4.). En algún caso la ausencia de motivación en la instancia puede subsanarse en vía casación por razones de economía procesal (Sentencia 2233/1994 de 23 diciembre).

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