En Gandía, a 22 de octubre de 2014.

HECHOS

PRIMERO.- En este Juzgado a mi cargo y con el número 624/14 se tramitan diligencias previas por un presunto delito de prevaricación tipificado en los artículos 404 y siguientes del Código Penal contra D. José Manuel (Cargo000 de la localidad Gandía en los periodos del 2009 al 2011) titular del documento nacional de identidad número … y contra Dª Ana (Cargo001 de Gandía y Cargo002 en los periodos del 2009 al 2011) titular del documento nacional de identidad número …, habiéndose practicado en las mismas todas y cuantas diligencias de instrucción se han estimado pertinentes y necesarias para la determinación del delito y de las personas que en el mismo han participado, concretamente se han practicado a partir de la denuncia formulada el 20 de febrero de 2014 por el actual Cargo003 de Gandía D. Arturo titular del documento nacional de identidad número … en representación del Ayuntamiento de Gandía las siguientes diligencias penales:

1) Declaración en calidad de testigo del Cargo004 del Ayuntamiento de Gandía D. Jorge obrante al folio 27.

2) Declaración en calidad de testigo del Cargo0005 del Ayuntamiento de Gandía D. Lorenzo obrante al folio 26.

3) Declaración en calidad de testigo de Cargo006 de la Comisión de Economía y Hacienda Dª Gemma obrante al folio 25.

4) Declaración en calidad de imputado D. José Manuel (Cargo000 de Gandía en los periodos del 2009 al 2011) obrante al folio 46 y siguientes.

5) Declaración en calidad de imputado de Dª Ana (Cargo002 de Gandía y Cargo003 en los periodos del 2009 al 2011) obrante al folio 46 y siguientes.

6) Y la documental obrante en la causa criminal.

SEGUNDO.- De las diligencias penales practicadas y reseñadas en el expositivo fáctico anterior se desprende de forma sinóptica que el Ayuntamiento de Gandía durante los años 2009 y 2010 sin haber obtenido la preceptiva autorización administrativa de la Consellería de Economía, Hacienda y Ocupación de la Generalitat Valenciana (como Administración Responsable de la Tutela Financiera, tal y como establece el artículo 53 de la Ley de Haciendas Locales y el artículo 25.5 del Real Decreto 1463/2007 de 2 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre de Estabilidad Presupuestaria), concertó a través de los imputados D. José Manuel (Cargo000 de Gandía en los periodos del 2009 al 2011) y Dª Ana (Cargo001 de Gandía y Cargo002 en los periodos del 2009 al 2011) las siguientes operaciones financieras a pesar de los informes desfavorables tanto del Interventor como del Secretario de la Corporación Municipal de Gandía (por estimar que no se daba cumplimiento a la legalidad vigente en aquel momento):

- Banco de Valencia: 10.000.000 euros, plazo 15 años, 3 de carencia y 12 de amortización, formalizado en documento administrativo de 20 de julio de 2009.

- La Caixa: 2.000.000 euros, plazo de 20 años, 3 de carencia y 17 de amortización, autorizado bajo la fe pública del Cargo005 del Ayuntamiento de Gandía D. Lorenzo el 20 de julio de 2009.

- CAM: 4.000.000 euros, plazo 20 años, 3 de carencia y 17 de amortización, firmado el 29 de noviembre de 2010.

- BBVA: 2.800.000 euros, plazo 15 años, 2 de carencia y 13 de amortización, firmado el 16 de julio de 2010.

- Dexia Sabadell: 32.974.516`39 euros, refinanciación, vencimiento el 31 de diciembre de 2025, firmado el 22 de diciembre de 2010.

TERCERO.- Las formalidades legales se han cumplido.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Los hechos relatados en el expositivo fáctico segundo de la presente resolución pueden revestir por ahora y a salvo de ulterior calificación por parte del Ministerio Fiscal o de la Acusación Particular, los caracteres de un delito de prevaricación tipificado en los artículos

404 y siguientes del Código Penal. La figura básica de la prevaricación administrativa que define el Código Penal en el citado artículo consiste en dictar, a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria en asunto administrativo. No cabe la comisión imprudente o por descuido. La esencia de la conducta típica consiste en llevar a cabo, por acción o por omisión, un comportamiento arbitrario a sabiendas de su injusticia, es decir, en realizar un acto contrario a la razón y a las leyes sin más apoyo que el capricho o la voluntad de quién lo hace; en realizar un acto en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico, sin atenerse mínimamente a las técnicas de interpretación aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia; en realizar un acto que al sujeto activo le conviene, sea cual sea el motivo, pasando por encima de las leyes, de las formas usuales de interpretarlas y, normalmente, de los intereses generales. No basta, en definitiva, con la mera ilegalidad, se requiere un plus de antijuricidad, que aquella ilegalidad lesione el bien jurídico protegido, lo que se produce cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere ese resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Pues bien, del análisis de las actuaciones se infiere que la Consellería de Economía, Hacienda y Ocupación de la Generalitat Valenciana, como Administración Responsable de la Tutela Financiera, denegó la aprobación del Plan de Estabilidad Financiera PEF 2009/2011 aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Gandía en sesión de 8 de abril de 2009 ya que no se ajustaba al principio de estabilidad presupuestaria, concretamente la inestabilidad o necesidad de financiación ascendía a 26`3 millones de euros, y la misma era consecuencia principalmente de la previsión que el mismo contemplaba de un préstamo para inversiones 2009 que ascendía a 25´6 millones. El citado plan, planteó desde el primer momento una cuestión previa, relativa a la existencia de una mercantil dependiente de la entidad municipal denominada IPG cuyos datos económicos financieros no se incorporan al mencionado PEF. Se iniciaron una serie de actuaciones, tanto con la entidad local como con la Intervención General del Estado (IGAE) en orden a determinar la adscripción o no de la entidad en el sector Administración Pública, a efectos de su consolidación, puesto que de ello dependía el que se debiera o no modificar el plan presentado por el Ayuntamiento de Gandía. Cualquier decisión sobre el mencionado PEF en el marco de la legislación vigente pasaba por conocer realmente el tipo de adscripción de la entidad respecto del Ayuntamiento de Gandía. La citada empresa era titularidad 100 por 100 municipal, y en ese sentido, formaba parte del presupuesto general del Ayuntamiento de Gandía, no obstante, la citada empresa no fue objeto de consolidación con la entidad local, a los efectos de todos los cálculos y ajustes que incluye el plan, de acuerdo con el informe de la intervención municipal respecto a la estabilidad presupuestaria. El Ayuntamiento de Gandía no realizó actuación alguna en orden a la clasificación de la entidad IPG, no existió petición alguna por parte del Ayuntamiento en orden a la clasificación de la entidad, tal y como exige la legislación vigente para poder clasificar adecuadamente a la mercantil. Por tanto, la no aprobación del Plan Económico Financiero por parte de la Administración Responsable de la Tutela Financiera se debió fundamentalmente al hecho de que la empresa pública IPG no aparecía consolidada a efectos de estabilidad en la documentación original remitida por la entidad local cuando todos los datos apuntaban a que la misma, tal y como sucedió a fecha 1 de agosto de 2013, sí que debía de estar clasificada como Administración Pública, y consecuentemente, consolidar. Todo ello implicó que desde un principio la Consellería de Economía, Hacienda y Ocupación de la

Generalitat Valenciana como Administración Responsable de la Tutela Financiera no pudiera pronunciarse sobre el contenido del citado Plan, fundamentalmente por la cuestión de la situación de la mercantil IPG ya que de estar obligada a consolidar hubiera exigido importantes modificaciones en el contenido del mismo. Durante los cerca de 15 meses que transcurrieron desde la recepción del primer plan, 17 de abril de 2009, hasta que se dictó resolución expresa al respecto, 22 de julio de 2010, el Ayuntamiento de Gandía, a través D. José Manuel (Cargo000 de Gandía en los periodos del 2009 al 2011) y de Dª Ana (Cargo001 de Gandía y Cargo002, concertaron las operaciones financieras mencionadas en la exposición fáctica segunda de la presente resolución judicial y dispusieron de sus importes a pesar de no haberse aprobado el Plan de Estabilidad Financiera PEF 2009/2011 del Ayuntamiento de Gandía por parte de la Consellería de Economía, Hacienda y Ocupación de la Generalitat Valenciana y a pesar de los reparos a la legalidad formulados expresamente por el Cargo004 del Ayuntamiento de Gandía D. Jorge y por el Cargo005 del Ayuntamiento de Gandía D. Lorenzo al no constar la aprobación del PEF por parte de la Administración de Tutela Financiera. Descendiendo a las declaraciones judiciales prestadas en fase de instrucción, el Cargo004 del Ayuntamiento de Gandía D. Jorge manifestó que “en sus informes que se incorporan a expediente administrativo dice que es preceptivo la autorización de la Consellería de Economía, Hacienda y Ocupación de la Generalitat Valenciana (folio 58 de la documental adjuntada con la denuncia) y en el folio 89 se ratifica en dicho informe y además formula reparo a la legalidad al ser preceptivo la autorización de la Comunidad Autónoma ya que tiene conocimiento que ese día se va a formalizar una operación de crédito con el Banco de Valencia por importe de 10.000.000 de euros. Cuando se firma la operación, tanto al Cargo000 como a la Cargo001 se les hace la advertencia del reparo de la legalidad por el Interventor como por el Secretario del Ayuntamiento. Se ratifica en los documentos (folios 65, 100 y 103 de la denuncia), a pesar de todo se firmaron los préstamos el 16/07/2010 con el BBVA, el 16/07/2010 con la Caixa, el 29/11/2010 con la CAM y el 2/11 dos novaciones con el Sabadell”. Asimismo declaró que “en relación al folio 47 y siguientes de la causa, el Reglamento de Estabilidad Presupuestaria y la Ley de Haciendas Locales, los préstamos para la financiación de las inversiones están sujetas a tutela o autorización de la Generalitat Valenciana pero las operaciones a corto plazo sólo están sujetos a tutela de la Generalitat Valenciana cuando no está el PEF, pero en el presente caso, estamos ante préstamos para financiar inversiones y siempre hace falta la preceptiva autorización del Órgano Tutelar, el documento del folio 49 se refiere a una operación de Tesorería no aplicable al presente caso. El declarante es Funcionario Público y lo que tiene que decir lo dice por escrito, otra cosa es que el Ayuntamiento como medida de precaución deje pasar los 90 días a ver si la Generalitat se pronuncia expresamente al respecto. El declarante nunca aconseja dictámenes o informes externos ya que el Departamento Jurídico y Económico del Ayuntamiento de Gandía es muy potente, supone que la minuta del informe externo de ACAL lo pagó el Ayuntamiento de Gandía, exhibido el folio 336 la Consellería contactó por teléfono con el declarante y el declarante lo puso en conocimiento del Gerente de IPG y de la Concejala de hacienda, la empresa pública IPG no estaba clasificada; formalmente, a la hora de la firma de los préstamos tiene que existir la autorización de la Generalitat y como no existía es por lo que hizo reparo a la legalidad de las operaciones, cosa distinta es que se disponga de los préstamos transcurridos los 90 días. Si se hubieran esperado 3 meses desde la petición de autorización a la Generalitat sin contestación para firmar el préstamo, no hubiera hecho reparos a la legalidad. Hay un préstamo donde no

formula reparon a la legalidad, es el de la CAM ya que habían transcurrido 3 meses desde la petición de autorización y la formalización del préstamo, el reparo a la legalidad es una manifestación de que el acto no se ajusta a la Ley pero muchas veces no tiene efecto, en el orden contencioso administrativo a veces otros grupos lo utilizan para accionar pero este no ha sido el caso. Para el declarante el formalizar los préstamos sin esperar los 90 días por el tema del silencio administrativo eran ilegales, salvo el de la CAM”.

El Cargo005 del Ayuntamiento de Gandía D. Lorenzo por su parte declaró que “se ratifica en el documento (folio 100 de la denuncia) se hizo el 21 de julio y el 20 de julio por parte del Ayuntamiento se formalizaron unos créditos, estuvo presente en dichas operaciones formalizadas y también estaba presente el Interventor, expresó tanto al Cargo000 como a los representantes de los Bancos los informes que había elaborados el Interventor sobre el reparo a la legalidad por falta de autorización de los Órganos de tutela de la Comunidad Autónoma de Valencia, en función del volumen de la operación crediticia era preceptivo su informe, el Pleno del Ayuntamiento de Gandía el 08/04/2009 cree recordar que hubo una conversación con el Interventor y con el Cargo000 para hablar del tema de los préstamos y se dijo que la legislación estaba así y que era preceptivo cursar la autorización previa a los órganos de la Comunidad Autónoma, el expediente de la Intervención y de la Secretaria se hace en estrecha colaboración”.

Los Letrados de Defensa de los imputados, D. Virgilio Latorre Latorre y Dª Emma Ramón Bautista, en su escrito de fecha 14 de julio de 2014, a la vista de las diligencias penales practicadas, solicitaron el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones penales por entender de forma sinóptica:

1º Que el entonces Cargo000 de la corporación Municipal de Gandía no dictó resolución alguna en los términos que exige el artículo 404 del CP.

2º La firma de los préstamos carece de la naturaleza de resolución administrativa toda vez que es la suscripción de un acto puramente mercantil.

3º La no contestación por la Consellería de Economía, Hacienda y Ocupación de la Generalitat Valenciana, como Administración Responsable de la Tutela Financiera, a la solicitud de autorización del Ayuntamiento de Gandía dentro de los plazos establecidos (3 meses o 90 días) da lugar a una autorización tácita por silencio administrativo positivo, por lo que la decisión estaría ajustada a la legalidad. Ciertamente la postura que sostiene la defensa puede ser razonable desde la perspectiva de la defensa pero no es compartida por el Instructor por los siguientes motivos: Con respecto a la primera cuestión, es cierto que formalmente las

operaciones de crédito las firmó Dª Ana (Cargo001 y Cargo002 en los periodos del 2009 al 2011) en nombre del Ayuntamiento de Gandía pero no es menos cierto que actuó por delegación de D. José Manuel (Cargo000 de Gandía en los periodos del 2009 al 2011) para la firma de los contratos correspondientes y cuantos documentos fuesen necesarios para la efectividad de los acuerdos de adjudicación de operaciones de crédito a distintas entidades bancarias para financiar determinadas inversiones municipales. Con respecto a la segunda cuestión, es cierto que los préstamos bancarios tienen naturaleza mercantil, de hecho su impago ha derivado en diversas reclamaciones judiciales por parte de la entidades bancarias ante el orden jurisdiccional civil (no ante el orden contencioso administrativo), ahora bien, también participan en el caso que nos ocupa de una indudable naturaleza administrativa ya que se ha tramitado por el Ayuntamiento de Gandía toda una serie de expedientes administrativos a los efectos de solicitar y obtener la autorización de la Administración Tutelar correspondiente para poder concertar una serie de operaciones de financiación con diversas entidades privadas, y ello a los efectos de cumplir con el objetivo de estabilidad presupuestaria a los efectos de lo que disponen los artículos 53 de la Ley de Haciendas Locales y el artículo 25.5 del Real Decreto 1463/2007 de 2 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre de Estabilidad Presupuestaria. De hecho se adoptó la resolución administrativa de concertar y/o disponer de los préstamos sin haber obtenido la aprobación del PEF por parte de la Administración correspondiente. Por último, con relación a la tercera cuestión, la ley establece el silencio administrativo positivo en la relación de la Administración con el ciudadano, sin embargo, tal y como tiene establecido la jurisprudencia menor, la institución del silencio administrativo positivo no puede operar en los supuestos como el que nos ocupa en los que late un conflicto entre Administraciones (entre la Consellería de Economía, Hacienda y Ocupación de la Generalitat Valenciana como Administración Responsable de la Tutela Financiera y el Ayuntamiento de Gandía) cuya resolución debe encontrar la vía idónea a través de la impugnación jurisdiccional ante el orden contencioso administrativo. Las cosas son lo que son y no lo que las partes quieran que sea en un momento determinado. En definitiva, D. José Manuel (Cargo000 de Gandía en los periodos del 2009 al 2011) y Dª Ana (Cargo001 de Gandía y Cargo002 en los periodos del 2009 al 2011) concertaron y/o dispusieron de una serie de préstamos a pesar de los informes desfavorables tanto del Interventor como del Secretario de la Corporación Municipal de Gandía (por estimar que no se daba cumplimiento a la legalidad vigente en aquel momento) al no haber obtenido la preceptiva autorización administrativa de la Consellería de Economía, Hacienda y Ocupación de la Generalitat Valenciana (como Administración Responsable de la Tutela Financiera, tal y como establece el artículo 53 de la Ley de Haciendas Locales y el artículo 25.5 del Real Decreto 1463/2007 de 2 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre de Estabilidad Presupuestaria).

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta lo anterior y a los efectos de dar posibilidad al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular a que puedan formular, en su caso, escrito de acusación frente a los hoy imputados, es por lo que debe seguirse el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado de conformidad con lo preceptuado en los artículos 757 y 779.1.4 de la L.E.Crim. por los hechos que se contienen en el expositivo fáctico segundo de la presente resolución constitutivos de un delito de prevaricación tipificado en los artículos 404 y

siguientes del Código Penal atribuido a D. José Manuel (Cargo000 de Gandía en los periodos del 2009 al 2011) y Dª Ana (Cargo001 de Gandía y Cargo002 en los periodos del 2009 al 2011), a los efectos de que sea en el plenario y bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, donde el Tribunal valore la actividad probatoria desplegada a los efectos de condenar o absolver en su caso a los imputados reseñados en el caso de formularse acusación contra los mismos. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

ACUERDO.- La continuación de la tramitación de las Diligencias Previas 624/14 por el procedimiento regulado en el capítulo IV, del Título II, del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, registrándolo y numerándolo entre los de su clase, por si los hechos imputados a D. José Manuel (Cargo000 de Gandía en los periodos del 2009 al 2011) y a Dª Ana (Cargo001 de Gandía y Cargo002 en los periodos del 2009 al 2011) fueren constitutivos de un delito de prevaricación tipificado en los artículos 404 y siguientes del Código Penal, a cuyo efecto dese traslado al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación, o el sobreseimiento de la causa o, en su caso, la práctica de aquellas diligencias complementarias que consideren indispensables para formular acusación. Notifíquese el presente auto a los imputados, a sus Letrados, al Ministerio Fiscal y a la Acusación particular, haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer recurso de reforma ante este Juzgado en el plazo de tres días siguientes al de su notificación.

Así lo acuerdo, mando y firmo el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gandía, Don Cristian Mann Haeger, de lo que doy fe.