1. IDEOLOG~ASDEL SIGLO XVIII SOBRE LA CODIFICACI~N Y ESTRUCTURA DE LOS C ~ D I G O S "C~DIGO DEL DERECHO" C6~1Gojr codifict~cidnson v~cablosde femota ascendencia que, como sus co&spondientes en otras lenguas romances derivados del latin codex (el libro compacto y cosido por el lomo), durante el siglo ñvm se especializan como vocablos jurídicos. En un principio se llaniaron codex (cddíce, cade, cddigo) todos 10s libros qué contenian materiales constituidos por expresiones dotidas de autoridad jurídica (matdriales nuevos o viejos, reunidos por particulares o por autoridades oficiciles). Luego se Ilam6 cddigo al contenido de estos libros, esto es simplemente "el derecho", en cuanto dotado de un orden intrínseco o extrínseco, como el que aparece en el indice del libro, y se habló en términos de darse un cddigo por decir darse un derecho, en términos de c6digo de la naturaleza por decir derecho de naturaleza. Finalmente se llam6 código, con un vocablo ya especializado, a un libro de reglas jurtdicas organizadas según un sistema (un orden) 3 karactenzadas por la unidad de materia, vigente pata toda la extensión geográfica del área de unidad polftica (para todo el Estado), dirigido a todos los shbditos o sujetos a la autoridad polltica estatal, querido y publicddd por esta autdridad, que abroga todo el deikcho precedente sobre la niatetiá por él regulada y por ello no integrable con materiales jift.Y¿iíco$ante$ Vigentes, y destinado a durar por mucho tiempo.' La especi~li&cibnd q vocablo y de la familia de vocablos en las diversas lenguas, conío S¿ $&, &rresponde al surgimiento de una novedad en las organizadonk'j~i4&ll&d i la EÚropa continental entre finales del siglo & el p~hci?ibHkl SigSd #m,d sea que corresponde a la vicisitud . históri~+poIfticade la cdificanón moderna: muchos Estados eutopeos se dieron códigos, efi el sentido nuevo y ebpecializado de la palabra, y en particukit c6digos civiles, códigos penales, códigos comkkiales, códigos de procedimiento civil y códigos de procedimie?to penal. La especialización del vocablo y el surgimiento de nuevas formas judico-organizativas - c o n las consecuencias rekpectivas sobre la culturaeuropea del sir Sobre esto, para más amplias explicaciones, véase C. Tarello. Storia delfa ctchum giuridica moderna, vol. 1: Assolutismo e codificazione del diritto, Bolonia, 1976, cap. 1. 1

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glo xrx- son dos caras de la misma vicisitud. El vocablo código se especializó como nombre de estructuras organizativas juridicas concretas, en un principio prefiguradas en la ideología y después realizadas en los códigos modernos. Estas estructuras organizativas complejas, los derechos codificados y los códigos, con sus nombres técnicos y con su "cultura", están dotadas de un elemento ideológico, de una filosofía operativa que las idea, las promueve, las percibe, las reflexiona. Ahora bien, no obstante la indudable univocidad y concordancia de la estructura organizativa "de derecho codificado" una vez realizada, y no obstante el valor univoco que la reflexión del siglo XIX ha dado al código, no es una ideología, sino que es la confluencia de diversos y discrepantes complejos ideológicos, que vemos presidir la gestación de los derechos codificados. Aquí intento elaborar, brevemente, una lista de las diversas ideologías que presidieron la codificación moderna, indicando la idea fundamental de cada una, para luego pasar a subrayar -también brevemente- algunas compatibilidades e incompatibilidades teóricas entre ellos, e indicar, finalmente, las razones históricas y culturales de su momentánea confluencia.2

Si se analiza el discurso que acabo de hacer para aclarar el sentido del vocablo código en su uso especializado, salta a la vista la escasa compatibilidad ideológica de sus dos rasgos característicos: a ) el carácter de libro de leyes ltecllo por alguien, dirigido y destinado a los súbditos y sujetos a la autoridad política de quien hace el libro de leyes, y para estar vigente en el área sobre la que se extiende aquella autoridad política, abi-ogando el derecho antes vigente; b) el carácter de libro de leyes sistemático, dotado de unidad de materia, destinado a larga (y tendencialmente ilimitada) duración. El primer rasgo indica en el código el acto de voluntad, concreta e históricamente determinada, de una autoridad política que se extiende en los limites del Estado; el segundo rasgo indica en el código el acto de conocimiento de la materia regulada y del sistema bajo el cual se estructuran las reglas, no en un momento determi2 Como se desprende del texto, y como intento establecer aqut. utilizo el vocablo ideologfa en un sentido muy amplio, para indicar Filosoftas, teorfas, complejos doctnnales, en cuanco considerados en su función de instrumentos de poltticas culturales en general y de políticas clel derecho en especial. Las filosoffas. teortas y doctrinas, que mencionare en seguida, \~cndi.ánmencionadas como ideologtas en cuanto no serán objeto de consideración sobre sus fundamentos epistemológicos sino sólo en relación con sus implicaciones sociopolfticas y con sus usos polttico-jurtdicos.

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nado y en un territorio limitado sino (al menos tendencialmente) siempre y dondequiera. La primera característica indica en el código el fiar de una autoridad históricamente circunscrita tanto en el tiempo (se trata de aquella autoridad) como en el espacio (el Estado); la segunda ca- &. racterística indica en el código la estructura sistemática de las reglas de una materia, de un sector del comercio humano, estructura sistemática y materia que son tendencialmente constantes en el tiempo. El pnmer rasgo indica en el código la expresión de aquello que la remota tradición llamaba "derecho arbitrario"; el segundo rasgo indica en el código la expresión que la misma tradición llamaba "derecho natural". A cada uno de estos dos rasgos que el código vino a asumir correspondi6, respectivamente, entre el siglo xvn y finales del siglo XVIII, una ideología del derecho; y una tercera ideología del derecho correspondió, a finales del siglo x m ,a la yuxtaposición - e n los códigos que concretamente se hicieron- de los dos rasgos de la arbitrariedad y de la naturalidad. De inmediato diremos algo de la primera ideología; después pasaremos a las otras dos. La primera ideología del derecho que ha presidido las vicisitudes de la codificación moderna es pues aquella según la cual todo el derecho, o por lo menos todo el derecho de las sociedades humanas modernas, o por lo menos gran parte de este derecho, es derecho arbitrario. El arbitrio que pone el derecho puede encontrar límites de hecho y puede descubrir límites morales que atañen al alma de quien tiene el arbitrio; pero no puede, por definición, encontrar límites jurídicos, por lo menos en el sentido en que son jurídicas las reglas puestas por el arbitrio. En el lejano origen de esta ideología está ciertamente el pensamiento de Hobbes; pero, para toda la cultura del siglo m n , el portador y el protagonista de este modo de pensar fue un jurista de la segunda mitad del siglo NI: Pufendorf; con él se relacionan directamente Thomasius, Barbeyrac, Burlarnaqui, e, indirectamente, Voltaire y quienes se pusieron en el camino indicado por este incandable propagandista de las luces. Analicemos los elementos de esta ideologia, que por brevedad llamaré pufendorfiana. El pnmer elemento está en el fondo mismo de la ideología, y es el voluntarismo. El derecho es "voluntad": voluntad de la autoridad suprema. De este primer elemento surgen consecuencias de gran alcance para la cultura jurídica moderna y contemporánea, y-para las vicisitudes de la codificación. Sobre todo, la voluntad es mutable en el tiempo, la voluntad de hoy puede ser diferente de la de ayer, y pensar eMerecho como voluntad significa concebirlo como algo esencialmente mudable, lo que querría decir desacreditar la idea de un derecho inmutable por esencia y mudable sólo en las apariencias, y aprobar la idea de que se pudiera -o

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me.jor, que la autoridad pudiera- hacer derecho nuevo. Además, la voluntad última se sobrepone y modifica la voluntad de ayer; por ello el voluntarismo jurídico desacredita la opinión según la cual el derecho es tanto más noble y elevado cuanto más viejo y antiguo es, y aprueba en cambio la idea de que el derecho es tanto más verdadero cuanto más nuevo es. La idea desacreditada operaba como rémora para la reforma del derecho y como incentivo para su obstrucción; la idea aprobada por el voluntarismo pufendorfiano operaba como incentivo a la reforma del derecho y rémora a su obstrucción; la regla según la cual en caso de conflicto prevalece la ley nueva, ya conocida para los juristas pero operante en unión con otras reglas sobre los conflictos de signo opuesto, es propagada por la escuela pufendorfiana como la regla máxima en materia de conflictos, y entendida en el sentido de la máxima potencialidad, o sea como idea según la cual la ley nueva como expresión de la nueva y última voluntad soberana abroga toda la legislación antes vigente, cuya compatibilidad con la ley nueva no es clara. En segundo lugar, si el derecho es voluntad de la autoridad, el área de vigencia del derecho viene a coincidir con la esfera de la autoridad, o sea con el Estado; del voluntarismo brota un modo de pensar por el que el Estado y el derecho están estrechamente relacionados, lo cual implica la fuerte asociación entre el pufendorfismo y dos tendencias de la política europea del siglo xvnr: a ) hacia la identidad del derecho dentro de cada Estado político, superando el particularismo regional; b) hacia la diferenciación del derecho de los diferentes Estados, superando la noción geográfica de "derecho común". El segundo elemento de la ideología pufendorfiana es el imperativisino. Si el derecho es la voluntad de la autoridad, antes que ser ley natural en el sentido de relación naturalista entre los hombres y entre hombres y cosas, entonces el derecho no consta de afirmaciones sino de mandatos. Pufendorf insiste en que el derecho está constituido por 6rdenes que el superior dirige a los inferiores! y en que los mandatos son predominantemente negativos, es decir, son prohibiciones. Las implicaciones de este segundo elemento de la ideología pufendorfiana son también de importancia notable. Sobre todo si el derecho está hecho de mandatos, entonces es necesario que el destinatario del mandato conozca el mandato/precepto. Por ello es propio de la naturaleza del derecho ser "comunicado" y tal comunicación debe tener lugar en formas tales que no deje lugar a dudas sobre la naturaleza de derecho del mandato cuya expresión se comunica; tanto las prácticas de la publicación de la ley, como la preferencia por la ley-documento (en contraposición con la costumbre y la praxis judicial), son alentadas por este elemento de la ideologia pufendorfiana. Y es apenas el caso subrayar cuánto ha jugado la preferencia por la ley-documento (y documento "publicado") en la

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tendencia a la codificatióri del derecho. La relación de conocimiento entre el destinatario y el derecho, que es conocimiento de mandato, o, precisamente, de prohibición, desempeña luego un papel particular en función de doctrinas del derecho penal en el sentido de inducir a considerar por lo menos no funcional la ley retroactiva: nulla pena sine previa lege penati, principio apropiado para incentivar el reordenamiento (y codificación es también reordenamiento) de todo el derecho penal. El tercer elemento de la ideología pufendorfiana es el psicologismo. Si el derecho está hecho de mandatos que responden a la voluntad soberana, conocimiento del derecho es conocimiento de la mente, de la voluntad del soberano legislador. Este elemento ideológico no ha desempeñado un papel tanto en la determinación de la codificación cuanto en la de los usos de las codificaciones, una vez que éstas se han realizado, o sea que ayuda en la función "interpretativa", acreditando aquellos modos de superar las dudas sobre el significado de la ley que consisten en atribuir importancia a indicios sobre la voluntad del legislador, en concreto: los documentos preparativos, la ocasión de la ley, y asi sucesivamente.3

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Idealmente en conflicto con la primera, como ya se ha apuntado, es la segunda de las grandes ideologías que se extienden en la cultura jurídica entre finales del siglo XVII y finales del XVIII. Portadores de esta segunda ideologfa del derecho son Leibniz y Wolff. Se trata de la ideología para la que el derecho es un dato, como todos los otros datos de la realidad; por lo cual el conocimiento del derecho es conocimiento totalmente idéntico a todos los demas conocimientos, y el método del conocimiento del derecho es el rliétodo del conocimiento en general, o mejor el método general de conocer. Cada problema jurídico debe encontrar una respuesta cierta, y la respuesta cierta consiste en la solución derivada; según las reglas de la lógica, de premisas ciertas. Estas premisas ciertas son las proposiciones fundamentales que reflejan las reglas del derecho. Las t-eglas del derecho son, por consiguiente, proposiciones, que, como todas las proposiciones, son predicaciones de una cualidad de un ente (esto es, de un obiectum). El ente de las predicaciones juridicas es el "sujeto" (el súbdito), que, con Leibniz da su nombreal "sujeto" en el sentido gramatical (que cesa de llamarse objeto); las cualidades de las predicaciones jurídicas son las condiciones subjetivas (pa&q, hijo, cabaPara una exp6$ici6n mas ahplia y para las mferencias bibliográficas, véase una vez más a G. Tarello, Stona, cap. 111, plrrafo 2.

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Ilero), las situaciones en que se encuentra el sujeto (heredero, vendedor, depositario) y los deberes, las obligaciones, los derechos en sentido subjetivo. Analicemos los elementos de esta ideología, que por brevedad llamaré leibniziana. El primer elemento de esta ideologia del derecho es el descriptivismo (que se contrapone al imperativismo): el derecho consiste en proposiciones jurídicas, que son tales no ya en cuanto mandadas y queridas, sino en cuanto verdaderas. En esta ocasión no nos interesan los problemas y las dificultades del descnptivismo jurídico; en cambio nos interesan sus implicaciones. Si el derecho es el conjunto de las proposiciones juridicas verdaderas, entonces a ) el derecho es coherente, en cuanto las proposiciones verdaderas no se pueden contradecir; b) entre las proposiciones jurídicas se instituyen las relaciones lógicas que se establecen entre las proposiciones en general; c ) el derecho aún no conocido se descubre mediante el trabajo lógico a partir de las proposiciones jurídicas conocidas. La finalidad de Leibniz era, de hecho, demostrar cómo una gran cantidad de material jurídico (p. ej., las fuentes del derecho romano) pudiera reducirse a un pequeño librito. Él quería un Corpus ittris reconciniratuni, y para hacerlo bastaba, según él, una lista de las proposiciones jurídicas fundamentales o axiomas jurídicos (todas las demás proposiciones juridicas pueden pasarse por alto, porque cada uno puede deducirlas de los axiomas). El segundo elemento en la ideologfa leibniziana era el sistematicismo. El conjunto del derecho, de las proposiciones jurídicas, es un sistema, es decir, las proposiciones jurídicas se disponen según un orden, de los axiomas generales y fundamentales de las proposiciones más particulares, y según el sistema de las cualidades jurídicas determinantes y determinadas, de modo que cada proposición está en relación sistemática, lhgica y conceptual con todas las demás. El tercer elemento de la ideologfa leibnkiana es el conceptualismo. Puesto que la dediicción lógica tiene limites (principalmente su misma tautologicidad), el jurista leibniziano se inclina a extender sus conocimientos v a resolver las dudas trabajando sobre los predicados jurídicos, sobre las cualidades: frente a una duda sobre una donación de dinero estará propenso a trabajar sobre el concepto de prést'amo, y ante una afirmación incauta será proclive a trabajar sobre el concepto de herejía. Este último elemento de la ideología leibniziana, a diferencia de 10s dos primeros, estaba destinado a desempeñar un papel no sobre el proceso de codificación, sino sobre los usos que de las codificaciones se realizarían. Según los propósitos de Leibniz, y de aquellos que habían desarrollado a partir de la segunda mitad del siglo esta ideologia del derecho,

el método del conocer jurídico que se derivaba de esta ideología, era útil para describir el derecho de manera breve y económica, esto es, era útil a la "ciencia" del derecho, y no a la "creación" del derecho; por otra parte, 10s juristas empapados de la ideología leibniziana eran por lo regular muy sospechosos de la creación de derecho nuevo, más aún: la veían como un error teórico, pues para ellos el problema se reducía a descubrir siempre nuevas implicaciones del derecho viejo. El primer producto del leibnizismo jurídico fueron por consiguiente obras de ciencia jurídica, caracterizadas por presentarse en forma sistemática y a menudo con el titulo de "Sistema" o de "Sintagma". Sin embargo, el segundo producto del leibnizismo jurídico se acercaba a algunos de los casos de la así llamada precodificación, esto es, de la colección de Fuentes jurídicas, tanto desde el punto de vista de su forma como del de sus usuarios, que durante el siglo MII aumentaron más que en los siglos anteriores por obra tanto de particulares como de oficinas burocráticas, por el afán de obtener aquel bien -la disponibilidad del derecho que se ha de ejercer-, el cual se exaltaba a medida que se volvfa más dificil conseguirlo. Ahora bien, esta actividad de recopilación de fuentes tal vez se manifestó en las formas sugeridas por los leibnizianos, o sea anteponiendo las expresiones generales y fundamentales y, bajo cada una de ellas, las expresiones que les parecían desarrollos ya sea lógico-deductivos o sistemático-conceptuales. Una vez que se logró el producto último, en nada acorde con los presupuestos ideológicos: de los reformadores del derecho, de los innovadores, como Federico 11 en particular con sus cancilleres, emprendieron la creación de derecho nuevo que abroga los derechos viejos, en amplios sectores materiales, utilizando esquemas de ordenación de las materias tratadas sacadas de los sistemas cognoscitivos de los lelbnizianos y de los wolffianos, y dando a las normas así ordenadas la forma de proposiciones, esto es la forma de asignación de predicados a sujetos juridicos. Fue así que aquella que por ciertos aspectos puede considerarse la primera de las codificaciones modernas, la Allgenteines Landrecht für die Koniglich-Preussischen Staaten, apareció como la transcripción en términos de voluntad innovadora de un "sistema" ideado para describir y conocer el derecho viejo; aquel "sistema" se había convertido en la tkcnica de la codificación. Las codificaciones modernas, fruto de una voluntad innovadora y esencialmente racionalizadora, se presentan de inmediato con el ropaje de los sistemas teóricos hechos para sistematizar el derecho antiguo (de manera predominante el sectoídel d e r e ~ h oromano que funcionaba como derecho común y el derecho germánico de los status de clase) mediante racionalización formal. Es así como en el uso, o sea en la aplicación e interpretación de los códigos modernos, pronto se manifestó una alternativa a las prácticas de los voluntaristas, dirigidas a in-

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terpretar los códigos según la voluntad y los fines del legislador histórico. La alternativa fue interpretar los códigos según las exigencias del "sistema" jurídico y según la condición del derecho, que es sistema de proposiciones, con los dogmas conexos de la coherencia, de la completud, de la no restitución, de la analogia fundada en conceptos más bien que en fines, etcétera. Esta alternativa fue favorecida por la reconstrucción del "legislador" que, en lugar de ser aquel de carne y hueso con su voluntad, se pensó como un ente abstracto dotado de una razón que va del legislador concreto al "legislador buenoV.4 La ideología leibniziana, tal cual estaba expresada por su creador y por muchos seguidores del siglo xvnr del área germánica, podta ser utilizada por todos los sectores de la legislación. En efecto, su utilización completa en la codificación se da en un código como el prusiano de 1794 que, desde el punto de vista de las materias, es todavta un cúmulo de disciplinas diversas, como por otro lado se requería en un Estado de tipo clasista, en un Standestaat. La técnica codificadora sugerida por la ideologia leibniziana tendta a hacer producir códigos con pretendida duración; pero esta pretendida duración encuentra obstáculos precisamente en el hecho de que algunos sectores del derecho no se adecuaban a una disciplina durable. O bien, esta pretendida duración podta refenrse en su lugar a campos espectficos de la organización jurldica que se recomendaban -por ello mismo- como objeto de codificación. Como sabemos, los principales objetos de codificación han sido, a partir de la segunda mitad del siglo xmn,los ast llamados "derecho civil" y "derecho penal". Dejemos por ahora a un lado el derecho penal y concentremos la atención, provisionalmente, sobre el derecho civil. Pues bien, un particular filón de la ideologia jurídica racionalista, que se origina en la segunda mitad del siglo xvn y que se desarrolla paralelamente al de Leibniz y Wolff, quiero decir el filón que desemboca en Jean Domat, indica el campo del "derecho civil" como campo prjvilegiado para una codificación sistemática y duradera. Esencialmente esta operación ideológica de Domat procedta en tres etapas. La primera consistía en la aplicación al derecho de una distinción, proveniente de los estudios de gramática de Port-Royal, que existe entre los adjetivos que van en parejas contradictorias, de suerte que los entes de que son predicables necesariamente están provistos de una o de otra cualidad, y los adjetivos que no van en parejas contradictorias sino en grupos que se sobreponen o se excluyen parcialmente: por ejemplo, van en parejas contradictorias los adjetivos jurtdicos mayor-menor de edad, sano-insano de mente, macho-hembra, etc.; en cambio van en grupos ad4

Vease, tambien para la bibliograffa, G . Tarello, Storia, cap. 111, párrafo 3.

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jetivos jurídicos como noble-clérigo-btitgués-criado(ser una de estas cosas excluye a las dem&s,pero decir que uno es clérigo no basta para informarnos si se es noble o burgués o criado); ahora bien, Domat creta que los adjetivos que van en parejas contradictorias correspondfan a cualidades naturales, y los otros a cualidades artificiales, y que las consecuencias jurtdicas de las cualidades naturales serían de derecho natural y las consecuencias jurtdicas de las cualidades artificiales serían de derecho arbitrario, La segunda etapa consistía en observar que la disciplina de las cualidades "naturales" en gran parte coincidta con la parte del derecho romano que estaba vigente en los paises con derecho escrito del sur de Francia, esto es con el derecho romano de las sucesiones y de las obligaciones, cuya larga vigencia era indicio de "naturalidad". La tercera etapa consistta en aceptar que del derecho civil-privado-mmano-natural se sirven todos, mientras que del derecho artificial-arbitrario-mudable se sirven sólo algunos: lo cual era, en los tiempos y en los lugares de Domat, falso de hecho, lo que era una mistificación, pero de cualquier manera queda en pie que la aceptación tuvo larga fortuna. La idea puesta en circulación fue que el derecho civil y romano era durable por ser natural, mientras que lo que está fuera del derecho civil es arbitrario y estaba sujeto a cambiar con los sucesos políticos. He aqut en forma reducida un campo en que el descubrimiento del "sistema" puede apoyarse sobre bases durables y en que el sistema de un legislador perspicaz habría podido desafiar los siglos. También Domat, como Leibniz, intentaba estudiar los modos - e l metodo- de conocer y ordenar el derecho, pero su obra era útil para quien quería hacer el derecho; a este hacedor de derecho, Leibnitz le indicaba la técnica, y Domat le indicaba el campo de acción más apropiado.5 DERECHO SIMPLE, CLARO Y CONCISO Las dos ideologfas del derecho, aunque se originaron en el siglo xvn y circularon en el xvm, se presentan en su falso ropaje de teorías, respondiendo a la pregunta: "jquC cosa es el derecho?" En el transcurso del siEsta intefpretaci6n de la obra jurfdica de Domat, en relaci6n con los usos que se hicieron en el campo de la doctrina jurfdica posterior. no es compartida por la mayoría de los estudiosos, quienes tienden a individualizar los nexos que median entre Dornat y el ambiente cultural de Port Royal más bien en algunos aspectos delÍnoralismo y de la religiosidad domatiana que en la estructura de la lógica irnplfcita y en las referencias a doctrinas lingofstico-gramaticalesde las Lok civiles. Sin embargo, la interpretación%ue presento, y que expuse por primera vez en el ensayo "Sistemazione e ideologia nelle 'Loix civiles' di Jean Domat" (en Matenali per una storia della cultura giundica, Bolonia, vol. 11, 1972, pp. 125157) ha recibido en estos últimos tiempos no pocas adhesiones.

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glo XWII se unieron a ambas tradiciones ideológicas nuevos elementos ideológicos, que se presentaron como respuestas a la pregunta "jcómo debe ser el derecho?" Esta pregunta tuvo, de los sectores más distintos, una respuesta unívoca: el derecho, o mejor "las leyes", deben ser simples, claras y pocas, breves, concisas. Por lo general la idea puesta a circular por quienes no tenían intereses privados para conservar las complicaciones existentes (como tenían los abogados, cancilleres y escribanos, mensajeros y oficiales varios) era la de que cada uno debía estar cierto de la propia posición frente al derecho, y que por esto el derecho mismo debía ser cierto. Para ser cierto, el derecho precisamente debía estar constituido por leyes pocas y simples. Detrás de la fórmula unívoca estaban, como siempre, posiciones e intereses diversos como diversas eran las razones de insatisfacción por el complicado orden del particularismo jurídico de todos los Estados (ahora ya se trata de verdaderos Estados) de Europa. Algunos, como los soberanos de Saboya y en algunos periodos los de Francia, querían simplemente privar del poder a órganos judiciales litigiosos. Otros, como Muratori en los Difetti della giurisprudenza, eran sensibles a la exigencia de privar a los abogados y a los juristas de instrumentos de corrupción y de parasitismo. En Austria entre Mana Teresa y José 11 se pasó de ideales de claridad y de facilidad para encontrar el derecho a tenaces políticas de destrucción de todos aquellos que, respecto del centralismo monárquico, constituían una forma de poder opuesto. En Francia existía quien pensaba que, de cualquier modo, una organización jurídica nueva y apropiada a la primacía de la burguesía habría sido muy magra, y requería "quemar todas las viejas leyes" (como Voltaire); y había algún marginado que deliraba con simples (pero en realidad complicados) códigos de la naturaleza; y quien - e n t r e varios modelos de organización individualizados- insertaba algunos hechos de leyes simples y claras, capaces de permitir a cualquiera hacerla de juez, suscitando equívocos sobre sus intenciones en nutridos grupos de lectores. Dentro de la cultura jurídica en sentido estricto, estas actitudes encontraban correspondencia parcial en las corrientes pufendorfianas y voluntaristas, que por lo general eran favorables a legislación nueva que abrogara la vieja, y en las corrientes leibnizianas y racionalistas, que ofrecían instrumentos y técnicas de ordenamiento en forma breve de cualquier derecho. Pero también la legislación nueva que usó las técnicas sintéticas de los leibnizianos no hubiera podido lograr códigos breves si rio hubiera resuelto algunos problemas políticos y sustanciales que iban más allá de las posibilidades de las técnicas legislativas. Tales problemas eran esencialmente tres. El primero era la pluralidad de status de los individuos, o pertenen-

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cjas de clase, que incidia, en el sentido de volverlas complicadas, sobre las organizaciones jurídicas del derecho civil, del derecho penal y del derecho comercial. El segundo era el de la pluralidad de los modos de usufructo de los bienes que eran tipificados por el derecho, que incidía, en el sentido de 6complicado, sobre el derecho civil. El tercer problema era el de la extremada variedad de los bienes que se tratan de lograr por la represión coercitiva (y particularmente en situaciones de escasez de medios disponibles para la coerción), que incidía, en el sentido de volverlo complicado, sobre el derecho penal. S610 resolviendo estos tres problemas, mejor aún cortando tales nudos, la codificación habría podido ser en verdad breve, concisa y practicable. Pero estos tres nudos no podían ser cortados en coyuntura técnico-jurídica, tratándose de llevar a cabo una verdadera revolución política. Nuevas ideologias políticas, que se insertaban en las ideologías estrictamente jurídicas hasta ahora mencionadas, y que se volvían a su vez ideologias jurídicas, concurren hacia la codificación.

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LA IGUALDAD JUR~DICAY EL SUJETO ÚNICO DE DERECHO Pretendo dejar en claro por qué el primer problema a resolver, para llegar a códigos breves, era el de la pluralidad de status subjetivos, o de pertenencias de clase. En el marco de una concepción de la regla jurídica como proposición que une a un sujeto jurídico con un predicado jurídico, es claro que el sistema de reglas jurídicas globalmente más simple es aquel en el que el sujeto es único (y, también, en que los predicados jurídicos son pbcos; pero de esto hablaré después). En efecto, si el sujeto es único, el sistema global resulta constituido de manera exclusiva: 1) por las definiciones de los predicados; 2) por las reglas que atribuyen o revocan la atribución de cada predicado al sujeto único; y 3) por la posición de los principios que regulan la compatibilidad entre si de los diferentes predicados. En cambio, si los sujetos jurídicos son muchos, el sistema se complica porque debe contener: 1 ) las definiciones de las diversas categorías de sujetos; 2) las reglas concernientes a los tránsitos de los sujetos de una a otra categoría; 3) las definiciones de los predicados; 4) las reglas relativas a la conveniencia de cada predicado a cada categoría de sujetos (esto es, un número de reglas igual al número de las reglas del sistema más simple, multiplicado por los tipos de sujeto); 5 ) las reglas relativas a la compatibilidad de los predicados, pero no en general, sino respecto de cada categoría de sujetos. En otras palabras, donde haya más categortas de suje-

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tos, se necesitan dos tipos de reglas jurídicas mas, y dentro de los otros dos tipos de reglas, el número de reglas base debe multiplicarse por el número de categorías de los sujetos. Ahora bien, ningún sistema jurídico puede ser estructuralmente simple, en el sentido apenas aclarado, si configura diferencias subjetivas debidas a la clase social, a la religión, a la ciudadanía, a la raza, al sexo, al estado familiar, y así sucesivamente. Es en este momento cuando debemos hacer entrar de nuevo en nuestro cuadro a la ideología igualitaria. En el curso de las últimas décadas del siglo xvm, y sobre todo durante la Revolución francesa, la ideología igualitaria se manifestó esencialmente en una forma particular de igualitarismo jurídico, o de "igualdad ante la ley". Esta igualdad ante la ley no significó otra cosa que unicidad de sujeto jurídico, y por esto fue, más que una ideología política, un instrumento técnico de simplificación de los sistemas jurídicos.6 Sin embargo, el igualitarismo jurídico del siglo XVIII no operó sobre todas las diferencias subjetivas de que estaban entretejidas las organizaciones jurídicas del viejo régimen. El igualitarismo jurídico del siglo xvrrr operaba sólo, conforme a sus matrices ideológicas, sobre dos frentes: el frente de las diferencias subjetivas de clase y el frente de las diferencias subjetivas religiosas. Por ello el igualitarismo nos explica algo de la estructura de los códigos modernos, y en particular de la estructura de los códigos napoleónicos, pero no nos explica todo. La unidad de sujeto de derecho - q u e por cuanto concierne al derecho civil se realizó cumplidamente con el Código de Napoleón (de 1804) y con el Código Civil Universal austriaco (de 181l), y por cuanto concierne al derecho penal se realizó de manera completa en el Código Penal de José 11 (de 1787) y con el Código Penal de Napoleón (de 1810)- aparece total en los códigos. Sin embargo, la igualdad ante el derecho que pretendían lograr las políticas del derecho que presidieron a los códices no consideraba ciertamente las diferencias de sexo y sólo en forma parcial consideraba las diferencias religiosas, de ciudadanía y de estado familiar. El hecho es que las diferencias subjetivas que pervivieron fueron, en los códigos, transportadas del elemento subjetivo a los predicados jurídicos, para ocultarlas. Así, los códigos modernos asumieron la estructura de sistemas de normas de sujeto único, aún dejando persistir aquellas desigualdades que no se referían directamente a la organización jurídica de clase (ésta sí se destruyó efectivamente en sus normas, aun cuando no siempre en su estratificación social). El código civil se estructuró so6 Giuliana D'Amelio, en su volumen sobre el Iluminismo e scienta del diritto in Italia (Mi16n, 1965), aportó una penetrante contribución al estudio de la ideologfa igualitaria y a sus reflejos sobre el modo de concebir y percibir las posiciones jurídicas subjetivas.

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bre el sujeto jurldico Único, y transportó las diferencias subjetivas predominantemente en aquel predicado jurídico que es la capacidad de actuar, esto es, de producir efectos jurídicos mediante la voluntad: todos son iguales como sujetos, pero algunos no tienen o no tienen sin la ayuda de otro -por ser menores, o mujeres, o por tener una mente no sana, o por débiles, o por manirrotos- la capacidad de actuar. El código de comercio se estructuró sobre un sujeto único, lo mismo que el código civil (y ya no sobre la figura clasistamente distinta del comerciante), el cual ouede realizar las actividades objetivamente definidas como "acciones i e comercio"; y si luego alguno realiza acciones de comercio, se vuelve comerciante por razones objetivas.' El código penal se estructuró sobre el sujeto único: no más diferencias subjetivas del punto de vista del agente o del punto de vista de la víctima; no más diferencias entre un homicidio por parte de un noMe y aquel por parte de un ciudadano, ni entre un homicidio en que la víctima es un noble y un homicidio en que la víctima es un campesino; las diferencias que persisten -y son muchas- se deslizan en los predicados bajo la forma de atenuantes y agravantes de la acción objetivamente descrita. Esta tCcnica legislativa de transferir las diferencias de los sujetos a los predicados de las proposiciones juridicas, que completa desde el punto de vista formal el obrar de la ideología igualitaria, y desde el punto de vista sustancial oculta los límites de esta misma ideología, esta técnica legislativa -decía- es a su vez una transposición en función operativa de una ulterior ideología específicamente jurídica; una ideología jurídica cuyas primeras escaramuzas doctrinales se tienen poco después de la

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7 Tal Sfiterpretaci6h del caráet¿t y de la fuhción del Código de Comercio napolebnlco fue objeto de belicosas protestas por parte de algunos juristas italianos estudiosos del derecho comercial y de su historia en nombre -conjunta y separadamente- de la afirmación de dos lfneas de cohtinuidld: a) la continuidad que se manifestarla entre las Ordonnance de Luis XiV y el Cbde de cornmctte de Napoleón, por un lado, y b) la continuidad del "sistema de derecho comercial" desde los códigos de comercio napoleónico e italiano, que eran objetivistas, hasta el nuevo derecho comercial introducido en el Código Civil italiano de 1942 en el Libro N.Pero lil Bfirmación de la primera continuidad no toma en cuenta qCte el Código de Comercio ndpoiole6nico habfa sido precedido por la distinción de las corporaciones y de la organización de derecho público del comercio, de modo que las analogias en la disciplina de cada una de las acciones en los dos complejos normativos son analogías Wramente formales; la afirmaci6n de la segunda continuidad esconde el intento, a menudo consciente, de ocultar los nexos entre el subjetivismo del nuevo derecho comercial centrado en el "empresario" y las organizaciones corporativistas de la economfa. Por 10 demás, también aquellos que están más atentos a las implicaciones subjetivistas del derecho comercial en cuanto "derecho de los capitalistas" y "del capitalismo", haciéndose historiadotes. no tienen dificultad para aceptar la interpretación funcional que he propuesto de nuevo en el texto de la codificaci6n comercial napoleónica. ALudoZn particular a Francesco Galgano, "La categoria storica del diritto commerciale" (en Materiali per una storia de la cultura giuridica, Bolonia, vol. VI, 1976, pp. 1 1- 1 19) e, inmediatamente después, Stona del diritto comerciale. Bolonia, 1976.

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mitad del siglo xvrn, y en el derecho penal están implicitas en la obra de Beccaria. Esta ideología se llama objetivismo jurídico y se expresa diciendo que el derecho reglamenta no al hombre, sino sus actividades, sus actos de voluntad (a menos que el hombre no sea incapaz de voluntad racional), sus actos de comercio, sus actos criminales. Esta ideología, en parte mistificante pero en parte efectivamente cargada de valores liberadores y liberales, estaba destinada a convertirse en uno de los elementos característicos del liberalismo jurídico.

El segundo problema o nudo a resolver para volver breve el sistema jurídico y en particular el sistema del derecho civil, consistía en disminuir el número de los predicados jurídicos. Ya que la unificación del sujeto jurídico no podía sino inducir el aumento de los predicados correspondientes a las capacidades, la reducción del número de los predicados debía interesar a cada una de las figuras de derecho. Ahom bien, un elemento de la ideología política de los fisiócratas apuntaba precisamente a reducir el número de las figuras de derecho subjetivo sobre los derechos de usufructo y de disposición de los bienes, esto es, sobre aquellos que en la tradición romanista eran llamados los "derechos reales" (iura in rem). Las organizaciones jurídicas particularistas posfeudales habían multiplicado las posiciones jurídicas subjetivas de usufructo y de disposición de bienes inmuebles (esto es - e n economías agrícolas- de los instrumentos de producción): a diversas utilidades correspondían diversas titularidades de los derechos, de suerte que sobre un mismo fondo había quien tenía derecho de recabar una suma de dinero anual, otro tenía una parte de cierto producto, otro de sembrar cereales y retenerlos después de pagados los impuestos y sustraídas las cuotas, otro de apacentar durante el periodo intercurrente entre las siembras, otro de cortar una cantidad de madera, otro de recoger sólo la madera caída, otro de recoger productos espontáneos como hongos y trufas, otro de la caza, otro de la pesca, otro de canalizar aguas impetuosas u otras, otro de transitar libremente, otro de transitar mediante pago. La repartición de las utilidades de usufructo y su constitución como derechos diversos (esto es, como diversos predicados de proposiciones jurídicas) tenía desde el punto de vista económico el efecto de impedir la modificación del destino del fondo, dado que cada modificación de destino (meta) por parte del titular de una utilidad habría perjudicado un derecho de otro, con la consecuencia de que la búsqueda de la mejor utilización de todo el fondo estaba prohibida. Ahora bien, una de las ideas lanzadas por algunos

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fjsiócratas había sido aduella de la concentración del mayor número de 10s poderes de usufructo y de disposición de los fondos agricolas en manos de un solo titular,a reconstruyendo - c o n el instrumento del dominium romanista ohecido por algunos juristas (instrumento que de hecho ya se aplicaba sólo a los bienes de consumo)- un derecho absoluto de un sujeto sobre un bien, de modo que las limitaciones de este derecho por parte de utilidades de otro pudieran ser sólo excepcionales y temporales. La destrucción de los derechos feudales y comunitarios durante las primeras fases de la Revolución francesa constituyó un importante paso en dirección de la reducción de los predicados jurídicos correspondientes a utilidades del fondo. La codificación civil napoleónica creó la figura central de una propiedad abstracta -abstraida del objeto, igual a como es identica la propiedad del instrumento de producción y de la manzana que se come- realizando así la gran reducción de los predicados de las normas de derecho civil y, por ello, la gran simplificación del derecho civil mismo.

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LA DESPENALIZACI~NY LA R E D U C C I ~ NDEL NUMERO DE PENAS La posibilidad misma de una codificación del derecho penal, a finales del siglo ~ I I pasaba , no sólo por la unificación del sujeto de derecho y por el objetivismo, sino también por una importante amputación de las figuras a que se dirigía la represión penal y por una drástica reducción de los instrumentos de la represión misma. En efecto, un cuerpo breve y sistemático de normas sobre la represión no era posible si no a condición de destruir gran parte tanto de los objetos como de los mCtodos de la represión, sobre los cuales el poder y la impotencia de los más variados centros de dirección de los comportamientos se había desahogado larga y fantasiosamente. Destrucción a la que, por otro lado, conspiraban todas las principales ideologías de la organización jurídica, durante el siglo m.La toma del monopolio de la represión por parte del poder soberano (primero en las doctrinas y después en los hechos) empujaba hacia la despenalización de un número cada vez mayor de comportamientos y actitudes que tradicionalmente habian confluido en la gran categoría de la "lesa majestad divina" (especialmente los grandes apartados de "magia", "herejía", "sacrilegio");y la escasez de medios represivos, junto con la prudencia por favorecer poderes contrastantes, impulsaba a despenalizar lo más posible, excepto en los comportamientos peligrosos Sobre esto, por último, C . Rebuffa, Origine della richeza e diritto di proprietd: Quest~aye Turgot, Milán. 1974.

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ESTUDIOS DE HISTORIA DE LA CULTURA JUR~DICAMODERNA

ya sea para la organización estatal o para la vida o la propiedad de los particulares. Por lo que se refiere a los modos de la represión, la reducción de su número era sugerida por la ideologia proporcionalista, bastante difundida en el siglo m n . La exigencia de instituir una "proporción" entre comportamiento reprimido y pena represiva, y de instituir por ello escalas paralelas de gravedad de los crímenes y de aspereza de sanciones, combinada con las exigencias de una ideología utilitarista que quería que a cualquier adelanto aun mínimo en el crimen correspondiera siempre una ulterior cantidad de desincentivo mediante sanción, empujaba a preferir las sanciones ampliamente (si bien no de manera indefinida) divisibles y multiplicables en número. De tal género son esencialmente las penas que implican detención, que son divisibles y multiplicables por unidad de tiempo, y las penas pecuniarias, que son divisibles y multiplicables por unidad de dinero. La ideología humanitaria, también ampliamente en operación durante el siglo xvrn, facilitaba tanto la despenalización como la preferencia por sanciones detentivas y pecuniarias; en efecto, éstas se consideraban por lo general más suaves que las penas corporales, las exposiciones, las marcas de fuego, las esclavitudes penales y todos los demás instrumentos de la represión, todavía extensamente practicados a principios del siglo xvm. En los primeros experimentos de codificación penal moderna - c o m o en el Código Penal de José 11- las cualidades de las penas (en cuanto contrapuestas a las cantidades de números de penas limitadas) permanecieron en parte bajo el rubro de la intensidad de la pena de detención (detención con trabajos, detención con cepos, detención con apaleamiento periódico, etc.). En los códigos sucesivos, en particular el francés y los que se derivaron de él, estas cualidades internas a la pena de detención se redujeron mucho, salvo una tendencia hacia la individualización como pena cualitativamente diferente del ergástulo. Otra tendencia -pero ésta propia del siglo m- fue aquella hacia la progresiva administración de la pena pecuniaria. En conclusión, la codificación penal moderna pudo en su primera fase - e n t r e fines del siglo xvm y las primeras décadas del m- realizarse, como sistema penal breve y conciso, a través de tres elementos estructurales: a) la unidad del sujeto de derecho; b) la reducción de los bienes tutelados penalmente sólo a dos, esto es el Estado (organización y orden público) y el privado (vida, salud y propiedad); c) la reducción de las cualidades de las penas a sólo tres (esto es, muerte, pena detentiva, pena pecuniaria), de las cuales dos son cuantificables.

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ESTRUCTURA DEL DERECHO CODIFICADO Y ESTRUCTURA DE LOS C6DIGOS

La codificaci6n moderna configura un tipo estructural de organización jurídica: precisamente la estructura "a derecho codificado", que es típica de los Estados europeos continentales. Qué nexos median entre este tipo estructural y una mamila de ideologías del siglo m ~ o difundidas , en él, es ya claro a pesar de las limitaciones de mi exposición. Queda por decir algo -muy brevemente- sobre algunos rasgos de la estructura organizativa "a derecho codificado". Si consideramos aquellas que generalmente sí conservan las funciones del derecho, y, a saber 1) la cualificación y distribución del poder; 2) la configuración y la distribución de los bienes; 3) la guía de los comportamientos, observamos cuanto sigue. La estructura a derecho codificado es aquella que ha codificado, o tratado de codificar, la función 2 (derecho civil, derecho comercial, procedimiento civil) y la función 3 (derecho penal, procedimiento penal). En otras palabras, la estructura a derecho codificado está o se ha caracterizado por el intento de reglamentar del modo más económico posible, o sea lo más breve posible (ésta es la razón del código), la función de configurar y distribuir bienes y la función de guía de los comportamientos. Ahora considérese que, a los ojos del político de finales del siglo m11y principios del XIX, el sistema "código civil-código de comercio" parecía no sólo formalmente el más breve y económico posible para reglamentar los bienes (sujeto único de derecho, derecho esencial único, objetivismo del acto dispositivo voluntario ya sea civil o comercial), sino que también parecía sustancialmente económico en cuanto se limitaba sólo a los procedimientos de la repartición de los bienes, que sustarfcialrnente se delegaba al mercado (salvo el derecho sucesorio). De manera paralela, el sistema penal parecía sustancialmente el más breve y económico sistema de guta de los comportamientos, porque se limitaba a la tutela del arreglo existente en la distribución del poder y en la distribución de los bienes, reprimiendo con sanciones negativas la perturbación. La estructura a derecho codificado, pues, era apropiada para el Estado liberal. La estructura a derecho codificado, además, era la que rechazaba las técnicas que Bobbio llama "promocionales"9 fuera del derecho codificado, y a saber, por lo poco que el Estado liberal le adoptaba, en el derecho administrativo.

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9 Norberto Bobbio en estos últimos aaos ha llamado la atenci6n soBre las técnicas promocionales del derecho, en una serie de ensayos ahora reunidos en un mlumen con el tftulo Dalla stmttura alla funzione, Milán. 1977. Bobbio llama furicidn promocional del derecho a aquellas que en el texto he llamado técnicas pmmocionales. Aun cuando reconozco el gran mérito de Bobbio al llamar la atenci6n sobre los fen6menos así designados (contra las tendencias dominantes en la teoría del derecho), y mientras afirmo que las observacio-

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ESTUDIOS DE HISTORIADE LA CULTURA JUNDICA MODERNA

Con esto no quiero decir que no sean posibles organizaciones politicas liberales incluso con estructuras jurídicas no a.derecho codificado; bastaría el ejemplo inglés para desmentirlo. Sin embargo, tendría dudas acerca de la posibilidad de un aumento de técnicas jurídicas de promoción que conserven el tipo estructural "a derecho codificado" de organización jurídica. Por lo menos, no se conocen ejernplos.~o

nes que el hace sobre los fenómenos asi especificados son pertinentes y profundas, siento la necesidad de mantener ciertas reservas sobre la terminologfa. Función pmmocional, en efecto, me parece locución inoportunamente introducida en el lexico técnico, dado que por lo general se designa con función una interacción o interrelación (necesaria o tlpica) intercurrente entre un subsistema y otro u otros subsistemas, o bien una interacción o interrelación entre un subsistema y el sistema más general que lo incluye. Asl, las "funciones" del derecho habitualmente son individualizadas en los modos tfpicos en que el sistema jurtdico opera sobre otros subsistemas sociales, o sobre el sistema social general. Ahora bien, los fenómenos sobre los cuales Bobbio llama la atención (como la ptevención en contraposición a la represión, los premios y los incentivos en contraposición a las penas, etc.) n o son modos típicos del operar del derecho sobre otros subsistemas o sobre el sistema social, sino son tPcnicar (eventuales) con que opera el derecho. Por lo cual, reservarla el nombre de funciones a aquellas indicadas en el texto; y no diría, como Bobbio, que la atención de los teóricos del derecho va cambiando "de la estructura a la función", sino más bien que se va moviendo del análisis de las tecnicas represivas y de las sanciones negativas al análisis de las tecnicas preventivas y de las sanciones positivas. Esto tambien por dos consideraciones ulteriores: 1 ) también las sanciona positivas y la prevención son susceptibles de análisis estructurales; 2) la consideración funcional del derecho, difundida en las funciones disciplinares sociológicas, se refiere tambien (y diría de manera cuantitativamente predominante) a las tecnicas represivas y a las sanciones negativas. 10 Las características de la estructura política "a derecho codificado" son la compendiosidad y la durabilidad de la normación. Ahora bien, tendencialmente son m6s constantes, en las sociedades y las culturas. los comportamientos considerados daííosos (cuya comisi6n es preferible sancionar tecnicamente de manera negativa) que los comportamientos considerados particularmente encomiables (cuya comisión es preferible sancionar &nicamente de manera positiva). Además, en las sociedades muy articuladas y diferenciadas. los comportamientos considerados particularmente encomiables, e incentivados. están a menudo unidos a las Funciones que los individuos desempeñan, y son por ello difícilmente administrables mediante normas muy generales durables y poco circunstanciadas (aquellas codificables), cuando los comportamientos considerados dañosos -piensese en el homicidi* están a menudo desconectados de los papeles (o su conexión es fácilmente considerada irrelevante por la cultura social), y por ello fácilmente administrables mediante normas muy generales, poco circunstanciadas, y no sujetas a la rápida mutabilidad de los papeles sociales.

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