CUADERNOS DE ANÁUSIS JURíülCO

Igualdad, Libertad de Expresión e Interés Público Editores: FELIPE GONZÁLEZ FELIPE VIVEROS VíCTOR ABRAMOVICH ALBERTO ADRIANZEN FERNANDO ATRIA CHRISTIAN COURTIS NICOLÁS ESPEJO ROMINA FAERMAN RODOLFO FIGUEROA ROBERTO GARGARELLA FELIPE GONZÁLEZ VIRGINIA MENÉNDEZ RAFAEL OTANO MARIELA PUGA GUILLERMO SUNKEL

Escuela de Derecho Universidad Diego Portales

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Serie Publicaciones Especiales

La preparación y publicación de los trabajos reunidos en el presente volumen ha sido posible gracias al apoyo prestado por la Fundación Ford, en el marco del Programa de Acciones de Interés Público.

ÍNDICE

Publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Presentación ............................................................................................................ 7 CUADERNOS DE ANÁLISIS JURíDICO Igualdad y discriminación Director responsable:

Carlos Peña González

Comité Editorial:

Jorge Correa Mario Garrido Carlos Peña Agustín Squella Mario Verdugo

Las solicitudes de ejemplares pueden hacerse llegar al Director responsable a Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, República 105, Santiago, Chile. Fax (56-2) 676 2602. ISSN: 0717-5752 ISBN: 956-7397-03-1 Obra bajo Registro de Propiedad Intelectual

Rodolfo Figueroa ...................................................................................................... 9 La garantía de la no discriminación yel principio de igualdad

Nicolás Espejo ....................................................................................................... 65 Concepciones de la función judicial: el caso de la igualdad ante la ley

Fernando Atria ..................................................................................................... 111 Homosexuales, Sida y donación de sangre

Mariela G. Puga, Ramina Faerman y Virginia Menéndez ............................. 145 Democracia e información

Alberto Adrianzen .............................................................................................. 175 El acceso a la información como derecho

Víctor Abramovich y Christian Courtis ........................................................... 197

Inscripción N' 116.903 Leyes de desacato y libertad de expresión Foto de portada: Libertad I (detalle), óleo y pasta sobre tela, Hernán Gana Octubre 2000 Impreso en los talleres de AHabeta Artes Gráficas Carmen 1985, Santiago IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

Felipe González ................................................................................................... 219 Libertad de los periodistas en los medios

Rafael Otano y Guillermo Sunkel ..................................................................... 265 Expresión cívica y "cortes de ruta" Roberto GargareUa .............................................................................................. 285 Nota sobre los autores ..................................................................................... 295

PRESENTACIÓN

Este volumen recoge un conjunto de investigaciones llevadas a cabo en el marco del Programa Sudamericano de Acciones de Interés Público, que reúne a una serie de centros académicos y organizaciones no-gubernamentales de Argentina, Chile y Perú. Ellos son la Universidad de Buenos Aires, la Universidad Nacional del Comahue, la Universidad de Palermo y el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en Argentina; la Universidad Diego Portales (que hace las veces de institución coordinadora del Programa) y la Universidad Católica de Temuco, en Chile; y la Universidad Católica del Perú, la Universidad de San Agustín de Arequipa y DESCO, en Perú. Se trata del cuarto libro que el Programa publica, habiéndose abordado en ellos las acciones de interés público desde distintas perspectivas l . En su gran mayoría, estos trabajos fueron presentados y discutidos en versiones preliminares en foros sobre temas de interés público, que el Programa ha efectuado durante los años 1999 y 2000. La iniciativa de los foros consiste en la sustentación de un espacio periÓdico de debate académico y social de carácter interdisciplinario en el

Los volúmenes anteriores, también editados por la Facultad de Derecho de la Univer~ sidad Diego Portales, fueron "Las acciones de interés público: Argentina, Chile, Co~ lombia y Perú", Felipe González (editor), Cuadernos de Análisis Jurídico Serie Publi~ cacianes Especiales N° 7, Santiago, 1997; "Ciudadanía e Interés Público:· enfoques desde el derecho, la ciencia política y la sociología", Felipe GonzáJez y Felipe Viveros (editores}, Cuadernos de Análisis Jurídico N° 8, Santiago, 1998; y "Defensa jurídica del interés público: enseñanza, estrategias, experiencias", Felipe González y Felipe Vive-

ros (editores), Cuadernos de Análisis Jurídico N° 9, Santiago, 1999,

cual se procura que las perspectivas jurídicas, sociales y políticas del interés público adquieran un papel relevante. Asimismo, dichos foros se vinculan dinámicamente a las preocupaciones prácticas de la otra área que desarrolla el Programa, esto es, las clínicas jurídicas de litigación en interés público existentes en cada una de las universidades integrantes del Programa. Bajo esta nueva modalidad de trabajo constituida, corno se acaba de decir, por los foros, se han ampliado los vínculos de las instituciones que pertenecen al Programa con otras entidades de la sociedad civil, así corno se ha potenciado el trabajo que las mencionadas clínicas de interés público llevan adelante en los tres países. El énfasis en las temáticas de igualdad y libertad de expresión y su relación con el interés público viene dado, por una parte, por su pertinencia en el contexto actual de los países en los que se lleva adelante el Programa. De hecho, se trata de materias que han sido objeto de casos que se han litigado o se litigan actualmente por las clínicas jurídicas del Programa y que han sido objeto de extensos análisis en los foros.

IGUALDAD YDISCRIMINACIÓN

RODOLFO FIGUEROA

G. *

PRESENTACIÓN

Por otra parte, dicho énfasis está dado también por la centralidad que, desde el punto de vista conceptual, estos temas poseen dentro de la amplia gama de problemas que abarcan las acciones de interés público. Así, la igualdad y la no-discriminación aparecen como ejes o principios rectores en el tratamiento de los derechos humanos, con el consiguiente impacto en las acciones de interés público, al tiempo que la libertad de expresión desempeña un papel crucial no solo por \ sí misma sino por lo que ella representa para la protección de otros derechos y para la efectiva vigencia del régimen democrático.

Este trabajo ha sido elaborado para el Programa de Acciones de Interés Público, que se está ejecutando actualmente en la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales.

Se trata, en uno y otro caso, de príncipios centrales en la organización del Estado y de la sociedad, relevantes también desde el punto de vista de las formas y la calidad de la participación ciudadana y de la transparencia del quehacer de los actores en la arena política y económica.

Así, pues, este trabajo no constituye una descripción de la situación de la discriminación en Chile; lejos de ello, este trabajO es más bien conceptual. La razón es sencilla: habitualmente, cuando hablamos de igualdad y de discriminación, solemos entender ':0saS distintas; en una situación así, claramente no es pOSIble InICIar un diálogo fructífero. Por ello, se estimó útil disponer de u:, texto que pudiera operar corno una suerte de base para contnbUlr a generar un lenguaje común que nos permitiera avanzar en una reflexión, de suyo compleja, como es la relativa a temas de dlscnminación en nuestro país.

Consecuentemente, a través de la presente edición, ofrecernos a la comunidad académica y profesional del derecho y, en general, a las organizaciones de ciudadanos y público interesado, una selección de la reflexión habida en el Programa Sudamericano de Acciones de Interés Público durante el último período, con la pretensión de contribuir a la producción de nuevas miradas y formas de acción que permitan, de cara al nuevo siglo, constituir una práctica legal y constitucional enraizada en la participación y los derechos ciudadanos.

LOS EDITORES

El encargo fue producir un trabajo que se refiriera al terna "desigualdad y discriminación", aportando categorías analíticas y conceptos que pudieran utilizarse en instancias de diálo.go y debate, pr?piciadas y organizadas por el Programa de ACCIOnes de Interes Público, acerca del tema de la discriminación en nuestro país.

Abogado. Miembro del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Uni~ versidad Diego Portales. Profesor de pregrado en la misma Facultad y profesor en el Diplomado sobre Recurso de Protección que se dicta en la misma Facultad.

En el trabajo se expondrán varias razones de la complejidad conceptual del tema, como por ejemplo, la existencia de diversas "concepciones" de igualdad. Es posible que para algunos un caso constituya una discriminación y que para otros no lo sea, si es que utilizan o adhieren a diversas concepciones de igualdad. Quiero decirlo de otra forma: cuando discrepamos con personas acerca de si un determinado caso puede o no considerarse una discriminación, no siempre

la discrepancia se explica porque el otro derechamente no esté a favor de la igualdad y pretenda apoyar una discriminación; con frecuencia, suele suceder que las personas suscriben diversas "concepciones" de igualdad. Este tema se trata en el acápite "Concepto y concepciones . de igualdad". Sin embargo, no solamente las concepciones de igualdad pueden variar, sino también lo que puede denominarse "modelos" de igualdad. Es decir, puede ocurrir que personas compartan la misma" concepción" de igualdad, pero ello no es garantía de que emitirán un veredicto concordante a la hora de identificar situaciones de discriminación. La razón: es posible que suscriban diversos "modelos" de igualdad, como la igualdad de oportunidades o la igualdad en los recursos. En este trabajo se mencionan esos modelos y la relevancia práctica de la multiplicidad de modelos de igualdad.

Se cierra esta sección, y con ello el trabajo, con un excurso, quizá algo extenso, sobre el tema del precedente. Probablemente la única razón por la cual se ha dado un tratamiento tan distendido al tema del precedente, que imagino no es de interés de gran parte de los lectores de este trabajo, es que en Chile no existe un sistema de precedente obligatorio y, corno se argumenta en este trabajo, esto constituye una severa lesión de un derecho constitucional de los ciudadanos: la igualdad ante la ley. Finalmente, para poner fin a esta presentación, me interesa decir que he intentado escribir este trabajo utilizando un lenguaje medianamente comprensible para personas que no sean abogados m estudiantes de derecho. Por ello, he intentado, no sé con qué éxito, evitar oscuridades y giros que habitualmente empleamos cuando conversamos solo entre abogados. Aunque un amigo solía decir que si un informe está escrito para ser comprendido por un abogado, entonces puede ser comprendido por cualquier persona.

PRIMERA PARTE PRECISIONES CONCEPTUALES I. Discriminación y desigualdad

Estos y otros temas se abordan en la primera parte del trabajo que, por ello, se intitula "Precisiones conceptuales". En dicha parte se enfrenta, además, el tema de la "arbitrariedad", esto es, qué se quiere, decir cuando se dice que una cierta conducta es arbitraria (tema relevante para analizar la discriminación). Por último, se presenta, porque no es más que eso, el controvertido tema de la discriminación positiva para iniciar un debate acerca de ella, bajo la convicción de que ya está siendo un tema en la agenda pública en nuestro país. La segunda parte de este trabajo lleva por título "Dogmática constitucional". Dicha oscura expresión, habitual en el medio de los abogados y jueces, denota un estudio de reglas jurídicas vigentes. En este trabajo, esas reglas son las que reconocen la igualdad en la Constitución Política de la República. Cabe aclarar que en este trabajo, más que un estudio de tales reglas, ellas se enuncian y se explica por qué ellas representan manifestaciones de la igualdad y en qué medida recogen una u otra dimensión de la igualdad. Por otra parte, en esta sección de dogmática constitucional se abordan categorías relevantes de la igualdad en un sentido "jurídico" o "legal" corno son la igualdad" en la ley" y "ante la ley".

1. Igualdad y desigualdad En general, hablaré más de igualdad que de desigualdad. La palabra "igualdad" se puede emplear en varios sentidos referenciales: a) Igualdad como identidad. Se puede decir que A es igual a B (A=B). Se trata de un sentido aritmético, propio de la lógica formaL b) Igualdad como semejanza. Alguien puede decir que A es igual a B queriendo significar que A y B son semejantes, no idénticos pero mu~ parecIdos. Por ejemplo, un transeúnte que va pasando por un barno de casas de Cierto estIlo puede decir que son iguales, queriendo significar. no que son idénticas sino muy parecidas o semejantes (porque es ImposIble que sean idénticas). c) Igualdad como analogía. En el campo del derecho, se emplea la expresión "analogía" en un cierto sentido de igualdad; la analogía implica algún grado de seme-

janza, de equivalencia, 10 que, ciertamente, será predicable solo respecto de CIertos aspectos que se consideran relevantes. Por ejemplo, cuando se dIce 9ue A es análogo .a B claramente no se quiere significar que son ldenhcos smo semejantes en cuanto a ciertos aspectos relevantes ' .

en fin. Lo mismose puede aplicar respecto de un instrumento metodológico: se puede decir que una encuesta está mal diseñada porque no permite discriminar, asumiendo que 10 que es deseable en un instrumento metodológico de ese tipo es que permita discriminar información respecto decierta variable.

2. Discriminación

De estos sentidos, el que me parece se utiliza más frecuentemente es el negativo: discriminar suele significar separar o distinguir no debiendo hacerlo; efectuar una distinción incorrecta en términos vaIslrativos. Se puede decir, también, que discriminar implica atentar contra la igualdad, 10 que tiene una significación negativa. En efecto, dado que se da por supuesto que la igualdad es algo deseable, atentar contra ella debe considerarse algo "negativo."

La expresión discriminación se suele emplear en dos sentidos, uno que podemos llamar "neutral" y el otro "no neutral" en términos morales o valorativos.

El sentido neutral: Un primer sentido, que -como dije- podemos denominar "neu;,ral" consist" ,e~, separar o distinguir. Es posible emplear la palabra dlscnmmacIOn . en el senh~o de .separ~~ o distinguir sin implicar nada acerca de SI tal separacIOn o dIstmcIOn es correcta o incorrecta cualquiera que sea el punto de vista. Es por esto que sugiero conside~ rar l/neutral" a este sentido de la expresión discriminación.

El sentido no neutral: Un segundo sentido se puede considerar no neutral en la medida que se asigna a la discriminación un valor o disvalor moral. Normalmente, se trata de un disvalor: discriminar habitualmente implica ' efectuar una ~istinción que se ~onsidera #incorrecta", por supuesto, desde det;rmmado punto de VIsta. Por ejemplo, cuando se dice que en cIert~ epoca los blancos discriminaban a los negros, no solamente se quena deCIr que se efectuaba una diferenciación o separación sino, fundamentalmente, que esa separación era incorrecta. Sin en:~argo, es posible que la expresión discriminación tenga una connotacIOn moral pOSItiva, aunque en un sentido bastante débil. En efecto, al hablar de distinguir o separar es posible aludir a una capacidad o aptitud intelectiva que, en cuanto tal, es deseable tener en vez de carecer de ella. Así, se puede decir que alguien discrhnina en el senhdo de que es capaz de distinguir, en comparación con alguna 0;:ra persona q,:e no posee la habilidad de separar O distinguir en t~rm~~s cogmhvamente correctos. Una persona puede ser capaz de dlscnmmar matices en los colores, dimensiones de algún concepto,

Pues bien, en este sentido moralmente negativo emplearé en generalla expresión" discriminación" en este trabajo, salvo que se especifique 10 contrario.

Discriminación arbitraria. A partir de las sugerencias precedentes, la expresión" discriminación arbitraria", que se utiliza con frecuencia, tendría pleno sentido en la medida que emplea la palabra" discriminación" en sentido neutral. De 10 contrario, sería redundante y bastaría con hablar de discriminación a secas.

3. Diferencias entre discriminación y desigualdad Sugiero que las expresiones "discriminación" y "desigualdad" no deben ser consideradas sinónimas. Revisemos un ejemplo: Si se advierte que algunas personas tienen mejor salud física que otras o mayores capacidades intelectuales, se puede decir, con algún rasgo de metáfora, que la naturaleza no las ha dotado de manera igualitaria; es decir, se podría sostener que en ese caso existe una desigualdad. Sin embargo, me parecería forzado afirmar que en ese caso existe una discriminación.

La palabra "igualdad" o "desigualdad" no está necesariamente orientada a la conducta de los individuos, como sí lo está la expreIf

sión "discriminación". La expresión "discriminación está conduc-

tualmente transida; no así la palabra ig.ualdad. Discriminar consiste en una acción u omisión, sea en sentido neutral o no neutral; es decir, 1

La diferen:ia entre el s~ntido e} y el b) es que el sentido e) es normativo, puesto que

subyace a el una valoraCIón de aspectos relevantes, El anterior no necesariamente lo es.

en una conducta. La igualdad-desigualdad no necesariamente tiene pleno sentido en relación con una conducta.

4. Igualdad y principio de igualdad. Un último punto. No e~ lo mismo hablar de "igualdad" que del pnnclpIO de Igualdad. Este ulllmo llene que ver con una directriz de conducta, a diferencia de la igualdad que no tiene necesariamente un sentido conductualmente tematizada, Por lo mismo, cuando se habla de /1 discriminación" se plantea un contexto discursivo que¡

COmo

tal,

se encuentra conceptualmente vinculado con el "principio de igualdad" y no con la "igualdad" a secas, Así la cosas, para hablar de "discriminación" hay que hablar del "principio de igualdad". De manera preliminar se puede afirmar que "discriminación" es aquella situación en la cual se transgrede el principio de igualdad. Est? afinnación no dice mucho todavía porque no se ha precisado que sIgmbca ,;1 pnncIpIO de Igualdad, qué exige ese principio y, en esa VIrtud, q;re es lo que prohíbe o cuándo debe estimarse infringido. Por esta razon, gran parte de la sección conceptual de este trabajo estará referida al "principio de igualdad".

n. Principio de igualdad 1. El principio de igualdad como equiparación y como diferenciación . En alguna literatura de fácil acceso sobre el tema del principio de Igualdad -BobbIO, Peces-Barba,> etc.- es posible constatar una distinción entre igualdad formal e igualdad material. Estos autores aclaran que cuando las constituciones de los países del mundo occidental reconocen la igualdad (léase principio de igualdad) lo hacen solo en su dimensión. formal. Acto seguido, algunos autores distinguen dimenSlOnes al mtenor de la Igualdad formal, como la igualdad como gene:alidad, la igualdad por equiparación, la igualdad por diferenCIaCIOn, la Igualdad procesal, en fin 3. En lo que sigue de este trabajo, aludIré a la Igualdad (entiéndase, principio de igualdad) en su dimensión formal.

El principio de igualdad, exige conferir un estatuto jurídico que se traduzca en una igualdad de trato de las personas en el derecho y ante el derecho. El principio de igualdad exige tratar a l?s personas, como iguales, dice Dworkin; esto es, con Igual consIderaclOn y respeto. 'Cómo se debe dar aplicación a la exigencia de igualdad de trato? Me"parece que una buena respuesta está dada po: una ~~tegoría decisiva del principio de igualdad: igualdad por eqmparacIOn e Igualdad por diferenciación. ' Igualdad por equipara'ción: "La equiparación como manifestación de la igualdad, ante la ley supone un trato igual de circunsta~clas o de sItuacIOnes no ldentlcas, que, sin embargo, se estima deben consIderarse melevantes pa,ra el dIsfrute o ejercicio de determinados derechos o para la aphcacIOn de una mISma reglamentación normativa"5. Igualdad por diferenciación: "La diferenciación puede ser, asimismo, expresión del valor igualdad ante la ley. Se trata de una diferenciación en el trato basado en la existencia de condiciones relevantes respecto a los efectos de las normas. Esta diferenciación potencia, y no dificulta, la igualdad ante la ley, y es un elemento de conexión con la igualdad material, puesto que en el establecimiento de los datos relevantes se puede, en ocasiones, tener en cuenta criterios de redistribución general que faciliten la satisfacción de necesidades ... "6. A partir de esta categoría, se puede comprender que ~l p:incipio de igualdad exigirá en ciertos casos obVIar CIertas diferenc:as factleas y equiparar personas y/o situaciones distintas, ca,: ,el obJetIVO de otor-, gar una igualdad de trato (igualdad por equIparacwn). En otras ocasIOnes, y por el contrario, el principio de igu.aldad exigirá recoger diferencias fácticas existentes para efectos de rusenar un estatuto dIferenCIado,

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3

Bobbio, Norberto. Igualdad y libertad. Trad. de Pablo Aragón R. Editorial Paidós. Barcelona, 1993. Peces~Barba, Gregorio. Los valores superiores. Editorial Tecnos. Madrid, 1983. Un buen ejemplo es Peces*Barba. Ob. cit.

Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Trad. Marta Guastavino. Editorial Ariel. 1984. Ver sección referida a "discriminación inversa". Dworkin distingue entre "tratar como igual" y "dar igual tratamiento". El principio de igualdad, en su opinión, exigiría solo lo primero, es decir, tratar como igual, pero no necesariamente dar un igual tratamiento.

5

Peces*Barba. Ob. cit., pp. 152*156. Destacado agregado.

lbíd.

porque solo de esa manera se puede garantizar la igualdad de trato (¡gualdad por diferenciación).

Ejemplos Consideremos algunos ejemplos muy sencillos: i) Ricos y pobres No cabe duda que ricos y pobres son diferentes, al menos en cuanto a sus posibilidades económicas. Supongamos que la tarea 'que se tIene por delante es establecer derechos políticos. ¿Cómo debe procederse? La noción del principio de igualdad que se ha presentado eXIge que las diferencias económicas se obvien y se conceda el mismo ~st~tuto de derechos políticos, equiparándose en un mismo estatuto ]UndICO a las personas ('lue claramente son diferentes y que están en . slluaclOnes dIferentes) (¡gualdad por equiparación). Supongamos, ahora, que lo que debe hacerse es diseñar un sistema tributario. ¿Cómo ha de procederse? En este caso, las diferencias de rentas entre ric~s y pobre sí deben considerarse relevantes y, por ello, deben ser recogIdas y debe diseñarse un estatuto diferenciado conforme el cual unos deban pagar más que otros, porque -COrno se dijode esa manera se cumple con la exigencia de igualdad de trato (igualdad por diferenciación). ii) Mujeres y hombres Mujeres y hombres difieren, al menos, en cuanto al género. Supong.amos q~e se trata de asignar derechos civiles y políticos. La diferenCI~ de genero no debe .considerarse relevante, de modo que ambos .generos deben ser "eqUIparados" en la asignación de derechos civiles y políticos (igualdad por equiparación). . Lo que ~ebe qu:dar claro es que en unos casos el principio de Iguald?~ eXIge eqUIparar: ,de modo 1ue. n.o hacerlo (no equiparar) se tradUCIrla en una mfracclOn a ese prmcIpIO, corno sería si a los hombre~ se les co~ceden menos derechos políticos que a las mujeres (es deCIr, dIferenCIar en ese caso constituiría una discriminación). En .otros casos, el rnísmo principio exige diferenciar porque tratar del mIsmo mo~o .In? diferencIar) implicaría una infracción a la igualdad, corno sena SI ncos y pobres tuvieran que pagar la misma cantidad de dinero por concepto de impuestos personales (es decir, equiparar en este caso constituiría una discriminación).

Es evidente que la gran discusión consistirá en saber o determinar cuándo debe equipararse y cuándo debe diferenciarse; es decir, cómo sabernos en qué casos las diferencias fácticas deben ser consideradas irrelevantes y cómo saber cuándo sí deben ser recogidas esas diferencias, para efectos de diseñar un estatuto diferenciado conducente a la igualdad de trato. Este es un problema crucial, pero es un problema de teoría de la justicia, no un problema conceptual del principio de igualdad. Quiero detenerme para justificar este punto. Supongamos que estarnos frente a una situación en que las normas legales no concedan los mismos derechos civiles a hombres y mujeres (corno era la situación en Chile hasta hace poco tiempo) o a blancos y negros (corno ha sido el caso en otros países). ¿Qué diríamos frente a esa situación? Sin duda, debiéramos decir que se trata de una discriminación, de una arbitrariedad y debiera sugerirse corregir dicha situación. ¿Por qué? Creo que el alegato de fondo sería que discriminar a la mujer o a los negros o a cualquier grupo es injusto. En etcaso de la ley de filiación en Chile -terna al cual me referiré expresam~nte un poco más adelante-, lo que se argumentó fue una elemental exigencia de justicia: no es correct07 que unos hijos tengan más derechos que otros; eso es injusto. Así las cosas, la pregunta "cuándo debe equipararse y cuándo debe diferenciarse" es una pregunta por la justicia. Retornando los ejemplos anteriores, sería "injusto" que los pobres no tuvieran los mismos derechos civiles y políticos que los ricos, o que tuvieran que pagar la misma cantidad de dinero nominal por concepto de impuestos personales. Por ello, debe equipararse en el primer caso y diferenciarse en el segundo. Volveré sobre este terna en una seCClOn titulada "Criterios de relevancia". Por ahora, me interesa dejar en claro lo conceptual: la equiparación y la diferenciación corno categorías de la igualdad tienen por objetivo dar un trato igualitario. Un trato igualitario exigirá equiparar o diferenciar con el objetivo de evitar los privilegios, de evitar perjudicar a una persona o a un sector o grupo de personas. Deseo concluir este acápite con una aclaración. Las categorías "igualdad por equiparación" e "igualdad por diferenciación" operan

7

En el sentido de Rawls, es decir, 10 correcto tiene que ver con el diseño de las instituciones sociales básicas de una sociedad. Una discusión acerca de lo correcto es una discusión acerca de la justicia de la instituciones sociales.

del mismo modo que la conceptualización que menciona Tomás de Aquino: que las personas sean "iguales bajo ciertos aspectos relevantes". Las personas pueden considerarse "iguales" conforme est~ punto de vista, únicamente bajo ciertas cualidades o aspectos estImados relevantes, y CIertamente no podrán estimarse iguales baJ? detern;unados otros: Como es fácil ~dvertir, esta conceptualizaClOn tomIsta ~upone dIsponer de cntenos de relevancia para poder apreCIar la Igualdad, del mIsmo modo como lo requiere la conceptualización de la igualdad "como equiparación" y "como diferenciación" . Esa concepció;, tomista es diversa de una variante que se ha difundido en nuestro patS, que me parece errada, y que relataré a continuación. 2. Una noción errada del principio de igualdad . Creo. que es sumame;'te pertinente revisar una noción del principlO de Igualdad que estImo errada, y creo que es pertinente hacerlo por dos razones. La primera, porque se trata de una noción bastante difundida en nuest:o medio; la seg~nda, porque su revisión -por contraste- permllua comprender mas cabalmente el principio de igualdad tal como se ha presentado en el N° 1 de esta sección.

2.1. Revisión de la primera tesis:

"Debe tratarse de modo igual lo que es igual y de modo diferente lo que es diferente. " Me interesa la segunda parte de este principio: tratar de manera diferente lo que es diferente. Esta parte me parece errada por una razón muy sencilla: Ninguna persona es igual a otra y ninguna situación es igual a otra. ¡ohn Rawls, a propósito de la distribución de los bienes primarios y de las comparaciones interpersonales, señala cuatro clases principales de variaciones entre las personas: a) variaciones en las capacidades y destrezas morales e intelectuales; b) variaciones en las capacidades y destrezas físicas, incluidos los efectos de enfermedades y accidentes sobre las habilidades naturales; c) variaciones en las concepciones del bien que tienen los ciudadanos (el hecho de un pluralismo razonable ); d) variaciones en los gustos y preferencias, aunque estas últimas son menos profundas8•

Dado que todo y todos San diferentes, la primera parte del principio nunca sería aplicable y siempre habría que diferenciar. Esto es crucial:

L~ noción del principio de igualdad que comentaré se compone de

dos Ideas o d?s .t~SIS cent;a],:s,. una referida al tenor del principio de Igualdad (que dma ese pnncIplO) y otra referida a la función u objetivo que se asigna a dicho principio.

* Primera tesis (referida al contenido del principio): El principio de igualdad diría:

Esa noción de igualdad conduce a justificar cualquier discriminación. En efecto, ¿cómo tratar igualmente a quienes son por naturaleza diferentes? Blancos, negros, amarillos son diferentes; hombres y mujeres son diferentes. Entonces, ¡que no todos tengan los mismos derechos civiles!

'~Debe tratarse de modo igual lo que es igual y de modo diferente lo que es diferente".

Por otra parte, esta noción del principio de igualdad que comento parece adherir a una noción de igualdad como identidad en sentido descriptivo. Ya hemos señalado que ese acercamiento al tema no resulta apropiado para comprender el principio de igualdad 9 •

* Segunda tesis (referida a la función del principio de igualdad):

2.2. Ejemplos

El principio de igualdad:

"Exigiría una igualación fáctica de personas o situaciones.

Me interesa revisar dos ejemplos de actualidad en los cuales se ha empleado la noción del principio de igualdad que he explicado y que considero errada:

Es decir, el principio de igualdad exigiría igualar. Ambas tesis me parecen erradas, como intentaré demostrar brevemente. En mi intento, seguiré autores como Peces-Barba, Sen, Alexy.

8

"

RawJs,. John. Politicalliberalism, Columbia University Press. 1996, p. 184. Ver también Amartya Sen, una sección intitulada "Human diversity and basal equality", en Inequality reexaminated. Harvard University Press. 1995, pp. 19 21. fi

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i)

El proyecto de ley de cultos

El proyecto de ley de libertad de cultos dispone, entre otros aspectos, que todas las iglesias tendrán el mismo estatuto jurídico, a saber, personalidad jurídica de derecho público. La Iglesia católica, como se sabe, se ha opuesto tenazmente a este proyecto, alegando, entre otras cosas, que transgrediría el principio de igualdad. Además, ha sostenido la misma Iglesia que el reclamo de las otras iglesias de que se las estaría discriminando sería infundado porque habrían "entendido mal" el referido principio lO . ¿Qué dicen los obispos sobre la igualdad? Que el principio de igualdad: . " ... ha sido invocado por algunos (... ) en forma equivocada, inducIendo a error a algunas personas. El principio exige que se debe dar trato igual a realidades iguales. (... ) En este caso, nose puede afirmar que las realidades que este proyecto de ley quiere reconocer como i~lesias C.. ) sean desde un punto de vista institucional, iguales entre SI. ( ... ) ... Juzgamos que sería contrario al principio de igualdad el que se las Igualase a todas, como SI fueran realidades institucionales efectivamente iguales". Como se puede apreciar, los obispos parecen suscribir aquella noción del principio de igualdad que rezaría: "Tratar de modo igual lo que es Igual y de modo diverso lo que es diferente". Pues bien, empleando esa noción, la Iglesia católica argumenta en el inserto citado que, como' ella no es igual a las demás iglesias, no debe ser sometida al mismo estatuto. En mi opinión, resulta claro como aquella noción sirvió en este ejemplo para justificar un trato privilegiado, esto es, una discriminación; basta citar la parte final del principio: "tratar de modo diferente lo que es diferente" y reclamar un trato especial.

ii) Ley de filiación Como se recordará, el Código Civil .diferenciaba entre los hijos, considerando a unos "legítimos" y a otros "ilegítimos" y asignaba a los primeros más derechos que a los segundos. El proyecto de filiación proponía eliminar esa distinción y sus consecuencias. Hubo sec' tares que se opusieron a ese proyecto invocando el mismo argumento

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Esta postura apareció en un inserto en el diario El Mercurio, de fecha 27 de mayo de 1999, a nombre de la Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal de Chile, titulado "La Igle~ia ~at6lica y.la Ley de Cuitos" (suscriben 27 obispos católicos, 5 arzobispos y el pro VlcarlO apostólIco de Aysén). De hecho, el inserto contiene una sección intitulada "Entender bien el principio de igualdad".

que he reseñado: que los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio son distintos por naturaleza, de modo que no pueden ser tratados del mlsmo modo. El principio de igualdad, para ese caso, exigía -se dijo- un tratamiento diferenciado. No se requiere tener mucha imaginación para darse cuenta qué sector se oponía a ese proyecto. El argumento que se presentó en su oportunidad fue el mismo que ahora se presenta contra la ley de culto ll . Utilicemos esos mismos ejemplos para poner a prueba, ahora, las dos dimensiones de igualdad que he reseñado: igualdad por equiparación e igualdad por díferenciación: i)

Ley de filiación

El Código Civil diferenciaba entre hijos legítimos e ilegítimos y distribuía, sobre esa base, derechos de alimentos y derechos hereditarios, entre otros aspectos. Lo que debemos preguntarnos es lo siguiente: esa diferenciación que efectuaba el Código, ¿correspondía a una categoría de la igualdad (igualdad por diferenciación) o a una simple y llana discriminación? (diferenciación arbitraria): Dicho de otro modo, esa diferenciación legal ¿era una forma de cumplir con el principio de igualdad o una infracción a él? En mi opinión, fácil es apreciar que se trataba de una discriminación porque la diferencia entre los hijos se traduCÍa en asignar diversos derechos a unos y otros, obteniendo como resultado inevitable que unos quedaran en una situación de privilegio y otros en situación de perjuicio. Es cuestión de aritmética: si debe repartirse una herencia, la cuota de los legítimos es el doble de la que corresponde a los ilegítimos. No puede dudarse que el ilegítimo puede, con razón, alegar que se lo está perjudicando y que conviene más ser legítimo que ilegítimo para efectos hereditarios. El que unos hijos tuvieran más derechos que otros no tenía como resultado predecible otorgar una igualdad de trato bajo ninguno de los modelos de igualdad que se comentarán más adelante: ni proveer igualdad de recursos,' ni garantizar igualdad de oportunidades ni asegurar igualdad en la satisfacción de necesidades.

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Para hacer honor a la verdad, no todos los miembros de la Iglesia católica se opusieron al proyecto. Beltrán VilIegas compareció al Parlamento y estuvo a favor del proyecto, 10 que le valió una dura réplica por los diarios de parte de Orozimbo Fuenzalida.

ii)

Ley de Cultos

Todo lo dicho ~m el epígrafe anterior es aplicable a la ley de cultos: que la IgleSIa catohca tenga personalidad jurídica de derecho público y las otras de derecho privado no es una forma de asegurar igualdad en la aS1~ac:ón de recursos, ni igualdad de oportunidades ni, en general, mngun tJpo de Igualdad. Solo asegura un privilegio y, por ello, se trata de una discriminación.

por su función normativa, o prescriptiva o directiva 13 En efecto, los enunciados normativos -las normas, sean jurídicas, morales o de trato social- tienen por función dirigir la conducta de los individuos; no presentan información acerca de la realidad 14. Revisemos la primera manifestación del principio de igualdad en la Constitución Política, en la primera línea del artículo 1':

Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Con estos ejemplos se grafica la relevancia práctica de utilizar conceptos precisos. Un. últim~ punto en relación con la tesis que estoy comentando. E~ mI opmlOn, ~o presta mayor utilidad intentar corregir la verSlOn del pnnCIplO a que me he referido, introduciendo la dáusula "esencialmente", de modo que quede:. "Debe tratarse de modo igual

lo que esenczalmente es zgual y de modo diferente lo que esencialmente es diferente". La razón me parece de Perogr~llo: siempre podrá decirse que ciertas personas o son esenCIalmente Iguales o son esencialmente diferentes .. En efect?, se puede decir que todas las personas son esencialmente Iguales, mduso al precio de dar como argumento el que estén conformadas por la ~isma estructura molecular: CHON; un religioso, por Su parte, po~na deCIr que todos Son esencialmente iguales en cuanto todos son hIJOS de DIOS. Del mismo modo, es posible afirmar' que todos son esencialmente diferentes, invocándose la individualidad que caract,;riza al ser humano. De esta suerte, el principio, en verdad, resulta mservible.

2.3. Revisión de la segunda tesis Vayamos ahora a la ~egunda t~sis asignada al principio de igualdad., Como se reco:d~ra, esa teSIS estaba referida a la función que cabna aSIgnar al pnnCIplO de Igualdad, a saber: /a igua/aci6n fáctica de

¿Qué significa el principio de igualdad en esa expresión? ¿Significa acaso que las personas nacen de talo cual manera? ¿Presenta ese enunciado una función lingüística realizativamente descriptiva? La respuesta claramente es negativa. El enunciado constitucional no pretende proveernos de información acerca del algún acontecimiento generativo, concerniente a la especie humana, cual sería que todas las personas nacen iguales en cuanto a ciertos atributos. Aclarado que el principio de igualdad, manifestado en aquella expresión del artículo 10 de la Constitución tiene una función prescriptiva y no descriptiva, cabe preguntarse ¿cuál es su función prescriptiva? La tesis que estoy comentando indicaría que su función sería la igualación fáctica. Incluso puede citarse un fallo de una Corte de Apelaciones en el cual se acoge expresamente esa tesis. Señala la Corte que el principio de igualdad tiene una función de "nivelación social"15. Con la cita de Rawls en páginas anteriores, quedaron de manifiesto los tipos de diferencias fácticas que es posible advertir entre los individuos. Pues bien, ante esas diferencias, podemos preguntarnos

13

Ver artículo de Rodolfo Figueroa, "La acción de inaplicabilidad y el principio de igualdad" en Cuadernos de Análisis Jurídico, N° 31, pág. 358: la.igualdad en un contexto descriptivo y en uno normativo.

14

Por función se entiende función predominante. Sobre el tema de las funciones del

personas y/o sztuaczones.

En mi opinión, esa tesis es incorrecta. Por lo pronto, cabe adarar que la fU!,lClón del principio de igualdad es directiva y no. descriptiva. La fu~clOn IlocuclOnana 12 de los enunciados normativos no es la descnpclOn. Los enunciados normativos los distinguimos precisamente

12

En el sentid~, de Austin, Vid. Cómo hacer cosas con palabras. Editorial Paidós. Trad. Genaro Carno y Eduardo Rabossi. Barcelona. Reimpresión de 1996.

lenguaje y, en general, sobre la teoría de los actos de habla, debe citarse el clásico, aunque críptico, Teoría del Lenguaje, de Karl Bühler, Edición Revista de Occidente. Trad. de Julián Marías. Madrid, edición de 1961); J. Austin, ya citado; J. Seatle, Actos de Habla. Ediciones Cátedra. Trad. de Luis M. Valdés, 1990, y una serie de comentadores, como Carlos Nino, Introducción al Análisis del Derecho. Editorial Afie!, 1983; Enrico Pattaro, Filosofía del Derecho. Derecho y ciencia jurídica. Instituto Editorial Reus. Trad. de José IturmendL Madrid, 1980; Jürgen Habermas en sus explicaciones sobre los actos de habla en Teoría de la acción comunicativa: Complementos y estudios previos. Ed. ReL Trad. Inter Naciones. México, 1993, entre muchos otros. 15

cr.e. contra Cmet, recurso de protección rol 131-86 (6 de octubre de 1986).

dos cosas: i) ¿es posible la igualación fáctica? (¿es fácticamente posible la igualación fáctica?); ii) de serlo, ¿es deseable?

Sugiero dirigir la discusión bajo las siguientes directrices:

Para ambas interrogantes yo suscribiría una respuesta negativa.

dades fácticas.

* En cuanto a la primera, creo que no es posible la igualación fáctica. Por ejemplo, sabemos .que los individuos presentan distintos grados de inteligencia. ¿Es posible igualar a las personas en inteligencia? Sabemos también que las personas presentan distintos grados de educación. ¿Es posible igualarlas en educación o conocimiento? Creo que sí es posible intentar reducir desigualdades fácticas, pero no suprimirlas. Por otra parte, ya hemos visto que el tema de- este trabajo, la discriminación, tiene que ver más con el principio de igualdad que con la igualdad. Un ideal de igualación fáctica se encuentra conceptualmente asociado más a la igualdad que al principio de igualdad, como ya se ha visto. Finalmente, cabe recordar que estamos trabajando con la igualdad en su dimensión formal. Pues bien, la igualación fáctica exhibe una directa relación con la igualdad material y no con la formal, como indica Peces-Barba I6 .

* En relación, ahora, a la segunda interrogante, ¿sería deseable la igualación fáctica? (de ser posible), sugiero apoyamos en Amartya Senl7 • Apunta este autor que la diversidad -la desigualdad-, por sí sola, en las sociedades occidentales, no es-considerada como una característica negativa. La pluralidad, la diferencia, más bien, se estima" como un rasgo valioso que es deseable preservar (pluralismo). Volvamos sobre las diferencias que mencionó Rawls: variaciones en las capaCIdades y destrezas morales e intelectuales; variaciones en las capacidades y destrezas físicas; variaciones en las concepciones del bien que tienen los ciudadanos; variaciones en los gustos y preferencias. No me parece un ideal político digno de ser sustentado l8 el procurar que las personas se igualen fácticamente en sus capacidades y habilidades personales, en sus intereses, en sus proyectos de vida, en los rasgos de la personalidad. En todo caso, este es un asunto que puede quedar para la discusión, puesto que efectivamente existen desigualdades que las sociedades intentan aminorar, como la pobreza, la falta de salud primaria, etc.

* en ciertos casos puede ser deseable y posible "reducir" desigual* en tales casos, se tratará de una discusión de políticas públicas focalizadas en los denominados "derechos económicos, sociales y culturales" . * esa discusión no está directamente relacionada con el principio de igualdad formal. Los derechos económicos, sociales y cult~ral? tienen un índice de prevalencia porcentuaJ16 mayor que la poblaclOn heterosexual. De ello se sigue que una relación homosexual conlleva un riesgo de contagio mayor que una relación heterosexual. Este argumento impuso dos objeciones al caso. Por un lado, si aquella era una buena razón que justificaba la exclusión, no habría discriminación. Por otro, el que lo fuera o no, postulaba al caso como un as~nto harto controvertido, que hacía parecer que la cuestión requenna de mayor debate y prueba y en consecuencia, determinaría la improcedencia del amparo I7 . Frente a ello, nuestra posición sostuvo que las estadísticas citadas eran irrelevantes debido a que se basaban en una clasificación arbitraria de la sociedad en homosexuales, bisexuales y heterosexuales. Si no hay razones ni epidemiológicas ni biológicas ni lógicas para adoptar estas :ate~orías, las conclusiones estadísticas que provengan de esa c1aslflcaclOn. no establecen parámetros concluyentes que justifiquen la excluslOn de donantes. Y esto es así porque no existe conexi~n entre la condición o preferencia sexual, y el hecho de la transmISlOn del HIV, de manera que las categorías que fundan las estadísticas son ah initio arbitrarias.

prevención. En efecto, si se descubre que hay más hinchas de River que son portadores del virus, que hmchas de Boca en la mIsma condIción, no parece obvio que deba prohibirse a los primeros donar sangreI8 , ni tampoco a los que tienen sexo con los hinchas de River, pese a que tendrían mayores posibilidades de contagIO. Siendo así, en este caso no discutimos la veracidad o valoración de las estadísticas, dado que ello sí demandaría más debate y prueba, sino sencillamente, la irrelevancia de las mismas como argumento para la exclusión. Esto surge com~ :,vidente ante. la falta de relac~ón suficiente y necesaria entre las condIcwnes que defmen las categonas homosexual y heterosexual y las situaciones que determinan la transmisión del virus. Desde otro ángulo, es interesante considerar que las estadísticas que existen en la Argentina respecto al virus del SIDA y que fundamentan la Res. 702/93 y las consideraciones de la AAHI han sido recabadas, elaboradas y diseñadas por el Programa Naciona! de Lucha contra los Retrovirus Humanos-SIDA, cuyos miembros! , es decir, los mismos responsables de las estadísticas, fueron quier;es recomendaron que se modificara la Res. 702/93 por consIderarla discriminatoria y anacrónica. 2. Derecho a no ser discriminado y derecho a donar Uno de los asuntos más controvertidos fue, sin duda, la concreción jurídica del reclamo. Si hablábamos de discriminación, el contexto jurídico al que debíamos remitirnos, al menos en principio, era el del derecho a la igual-

18

Para ver con claridad la distorsión de un sistema basado en categorías arbitrarias es bueno el siguiente ejemplo: según el Programa Nacional de Lucha contra los R,etrovirus Humanos-SIDA, en julio de 1998 existían en el país 80,000 infectados y la mItad de ellos eran pobres. A su vez por aquel entonces el Ministro de Salud de la Provincia de Buenos Aires señalaba que "en la ciudad y en la provincia toda el SIDA es cada vez más joven, más femenino y más pobre". Aunque estas expresio.nes tienen base est~dís­ tica, a nadie se le ha ocurrido identificar a los pobres, a los Jóvenes o a las mUjeres comO grupo de riesgo con el fin de excluirlos como potenciales donantes.

19

Entre ellos se destacan la Profesora, Dra. González Ayala, la Fundación Huésped, el Dr, López, director del Centro de Infectología, instituci~n afiliada a.la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, el Dr, Cahn, Jefe de la Umdad de Infecto~ logía del Hospital ].A. Fernández y director d~ la. Fundación ~uésped, y el.Dr. Fay, director del Centro de Tecnología en Salud Pubhca de la UmversIdad NaClOnal de Rosario (miembros del Comité Técnico Asesor del Programa) y la Directora del Pro~ grama, Dra. Astarloa,

Es obvio que cualquier categorización que se adopte corno base estadística siempre identificará un grupo con mayor prevalencia. Sin embargo, esto no es por ello un indicador decisivo en materia de

16 17

Ver nota 6 sobre la definición de prevalencia. E . . s lmportant: tener en c~enta que la necesidad de mayor debate y prueba determina la lmpro~edencla de la aCCIón de amparo, la que por su naturaleza de acción rápida y expedIta supone un procedimiento acotado en el cual solo se admiten cuestiones en las que la ilegalidad y arbitrariedad del accionar impugnado surja de modo manifiesto.

dad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional y en varias otras normas internacionales y locales. Interpretamos e invocamos la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que reza: " .. .la igualdad establecida por el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros ... " (Fallos 105:273; 117:229; 153:67, entre otros). De manera que, estando los homosexuales y bisexuales en iguales circunstancias que los heterosexuales para la transmisión del virus, la excepción o privilegio de donar no puede ser concedido a unos mientras que a los otros no. Sin embargo, en una aproximación primitiva al asunto, se advertía la dificultad de identificar un "derecho a donar" cuya adjudicación se reclame como no-igualitaria.

En principio, tal derecho no estaba consagrado en norma positiva alguna y si bien podíamos advertir la existencia de un interés individual en la manifestación solidaria de la voluntad del donante, no parecía claro que este fuera un "interés jurídicamente protegido"20. Por otro lado, no parecía plausible que cualquier distinción realizada por la administración fuera susceptible de atacarse como discriminatoria por no estar plenamente justificada. Es sabido que muchas veces razones de oportunidad o conveniencia motivan decisiones que no por afectar indirectamente algún interés individual constituyen una discriminación jurídica. Desde estas consideraciones, nuestra pretensión bien podía ser tenida como la invocación a un "derecho abstracto a no ser discriminado", cuyo respaldo jurídico aparecía como incierto.

Zíl

Desde la dogmática del derecho administrativo, algún tradicionalista podría caratular nuestra pretensión como la invocación de un interés simple. Esto es, que en este caso existiría algo parecido a la afectación indirecta al interés de cualquier ciudadano de que se cumpla una ley determinada. A su vez, la Ley de Sangre (Ley 22.990) determina que la donación de sangre será considerada como el cumplimiento de un deber social de carácter público, denominación cercana a la de "carga pública" del Art. 16 de la CN., respecto de la cual es posible reclamar una igualdad en su imposición. Sin embargo parece más incierta la posibilidad de reclamar el ejercicio una carga pública, cuando esta es alivianada.

Tal vez por ello optamos por descartar la defensa de quienes visitaron Haití, Somalia y Jamaica y las demás categorías que por sobreinclusivas, sin embargo no causaban afectaciones significativas. Por este camino, y descifrando nuestras intuiciones, coincidimos en que eran los homosexuales y bisexuales los que principalmente resultaban afectados por la vinculación que se planteaba, a través de su exclusión del sistema, entre ellos como grupo, y el virus del SIDA. En este sentido, su situación parecía ser diferente a la de los demás grupos excluidos. Las palabras de Dwork;n definen con más claridad el punto: " .. .la raza y otros rasgos de distinción similares son especiales solo porque la historia sugiere que algunos grupos son más propensos a que se les niegue la consideración debida, de modo que las decisiones políticas que actúan en su contra deberían ser tomadas en cuenta con especial sospecha ... " (El Imperio de la Ley, Editorial Gedisa, Barcelona, 1992, pág. 269). Este era claramente el caso de los homosexuales, quienes desde el comienzo de la epidemia fueron identificados arbitrariamente con ella 21 Una vez desnudada la arbitrariedad de la identificación y ante la vulnerabilidad a la que se expuso con ella a los homosexuales, podría asumirse que, y sobre todo con relación a la política estatal relativa al SIDA, ellos constituyen una "categoría sospechada". Siguiendo el criterio de Dworkin, parecería que cuando existen decisiones o prácticas que benefician más a unos grupos que a otros, las Cortes deberían inspeccionar "estas decisiones con mayor atención cuando las minorías históricamente maltratadas se encuentren en desventaja ... " (op. cil., pág. 269)22 Cuando se excluye a un grupo sospechado, en este caso los homosexuales y bisexuales, deben existir razones muy especiales para justificar esa decisión. Ahora bien, entendiendo además que el principio de no-discriminación requiere que la persona sea considerada en función a sus capacidades individuales y no con base a características generalmente atribuidas a un grupo, cuando el trato al grupo es injusto, la arbitrariedad se hace doblemente plausible. En efecto, en el caso se advierte la afectación a un interés individual a donar sangre que se desprende de la desconsideración del individuo como tal, por un lado, y de la estigmatización injustificada del grupo al que pertenece, por el otro.

21

Recuérdese la denominación de "peste rosa" con que se conocía la enfermedad en sus comienzos.

22

Esto es 10 que denominamos" vulnerabilidad"

y que posteriormente desarrollaremos.

En otras palabras, la exclusión de un "grupo sospechado" afectaría un interés no solo inmediato (a ser solidarios en la disposición de la propia sangre), sino también mediato (inclusión social), y un Estado pluralista y democrático no debería desentenderse de un asunto tal como es la exclusión social de minorías. La estigmatización del grupo nos llevó a considerar en la aCClOn judicial que iniciáramos, que el principio de igualdad, como sostiene en gene;al la doctrina, demanda un actuar23 del Estado para remover los obsta culos culturales y sociales que limiten de hecho la igualdad de los hombres, en procura de una igualdad real de oportunidades o de posíbíltdades, lo que implica una tarea de promoción para el acceso efectivo a los derechos personales. Por ello, en nuestro caso, parece haber buenas razones (revertir la e~tigmatizacion que recae sobre el grupo desde los mICIOS de la epIdemIa) para que el Estado se preocupe especialmente de no excluir injustificadamente a los homosexuales. Esta idea parece acercarse a uno de los fundamentos del fallo del Juzgado Civil, Comercial y de Minas N° 11 de Mendoza, dictado el 20 de octubr~ ,de 1998, que ~ig~iendo la postura de Saba 24, establece que la obhgaclOn de no dIscnmmar Impuesta por los Tratados Internacionales y las leyes internas (Arts. 1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Arts. 16, 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional, Ley 23.592, etc.) no resulta suficientemente atendida con el concepto de trato igualitario, sino que debemos adicionar al mismo la inclusión de grupos minoritarios o excluidos, mediante una tare'; de integración basada justamente en el reconocimiento de las diferencias, objetivo elemental de un Estado democrático. 3. Grupos vulnerables y grupos de riesgo , En general, puede verse este caso como una disputa entre salud

pu~hca Y,derechos humanos. En este sentido, podría decirse que la

pohtrca pubhca correcta debería apuntar a un balance entre los benefi-

23 En este caso no nos referimos a una acción positiva, sino una "manera de actuar" en la toma de decisiones que cuide de ser inclusiva y no perjudique a las minorías que ya sufren exclusión sodal. 24

El doctor Roberto Saba, profesor de la Universidad de Palerma, es el autor de un artfcu.l0 especialmente inspirador. de las ideas que surgen del fallo, y que aquÍ se descrIben, con mucho menos estIlo y claridad que en aquel: Discriminación, trato igual e inclusión, en Abregú y Courtis, "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", p. 561 Ysgtes" CELS., Buenos Aires, 1997.

cios que supone, en materia de disminución de riesgos para la salud pública, la exclusión de un grupo de la donación de sangre y las consecuencias negativas que insume tal decisión en cuanto a sacrificio de derechos individuales y grupales. Ya nos hemos extendido respecto a la inexistencia de una disputa relevante entre salud y derechos individuales, desde que la condición de homosexual no constituye en sí una situación de riesgo. Sin embargo, aun podría insinuarse que algún beneficio se obtiene de la exclusión de grupos con alta prevalencia y que dada la magnitud y gravedad de la pandemia que se combate se exige un proporcional sacrificio de derechos. Sin embargo, también insinuamos que si este sacrificio tenía víctimas arbitrariamente seleccionadas, pareCÍa haber algunas razones institucionales para preocuparse de que aquellas no fueran una minoría excluida y especialmente susceptible a la estigrnatizacíÓn. Pues bien, aquÍ quisiéramos extender esta insinuación hasta el punto de remarcar un enlace muy importante entre el no-sacrificio de derechos y la disminución del riesgo de difusión de la epidemia, que muestra la necesidad de no discriminar por razones de prevención del riesgo. En otras palabras, la idea es que la política correcta en materia de prevención de SIDA no puede considerar a la discriminación solo corno una consecuencia negativa de la administración del riesgo social, sino que debe verla como un factor más de riesgo, en cuanto aumenta la vulnerabilidad personal y colectiva al VIH-SIDA. Para aclarar el punto valgan las afirmaciones de la Global AlDS Policy Coalition (Coalición para una Política Global contra el SIDA)25: "Los estudios de la epidemia a todos los niveles (comunitario, nacional y global) demuestran que la propagación del VIH en la población está fuertemente influida por un factor social de riesgo fácilmente identificable: el alcance, la intensidad y la naturaleza de la discriminación que se practica en la sociedad. Esta relación crítica entre la discriminación por parte de la sociedad y la vulnerabilidad al VIH es la conclusión fundamental alcanzada después de una década de trabajo global. La discriminación tiene dos características relevantes

25

La Coalición para una Política Global contra el SIDA es un organismo no gubernamen~ tal, internacional y multidisciplinario, dedicado al análisis de la epidemia global del HIV-SIDA y su respuesta a nivel mundial. Su presidente por entonces (1998) era el doctor ]onathan Mann.

para este estudio: la identificación de individuos como miembros de un grupo (basada por ejemplo en la etnia, el género, la religión o la tendencia sexual); y el tratamiento desigual, basado en esta identificación, que lleva a la negación de servicios, apoyo social, oportunidades, derechos, libertades y medidas de protección ... ". En el mismo sentido, ¡onathan Mann 26 expresaba: "los derechos humanos ejercen una influencia considerable sobre los objetivos de la acción sanitaria y, por consiguiente, sobre la investigación médica. Para empezar, hoy sabemos que determinadas políticas y prácticas en materia de salud pueden tener sobre la dignidad y los derechos de las personas efectos desastrosos que hay que evitar o, al menos, reducir en lo posible". No es difícil percibir que la existencia de grupos vulnerables, esto es, socialmente discriminados, es un factor de riesgo para la expansión de cualquier epidemia. De manera que aquella política estatal de prevención de riesgos a la salud pública que abona la exclusión y estigmatización de grupos previamente discriminados tendría, además, ribetes autofrustrantes de sus propios fines preventivos. 4. Una cuestión de palabras

En la observación realizada por la AAHI a la Resolución 365/99, se afirmaba lo siguiente, con relación a la Res. 702/93: "Rechazamos categóricamente que las mismas contengan O promuevan acciones discriminatorias, no obstante desde hace años hemos aconsejado eliminar de los interrogatorios y condiciones de donación vocablos que pudieran considerarse agraviantes para cualquier grupo social (... ) En 1992 se hablaba de 'grupos de riesgo', luego de 'conductas de riesgo' yactualmente de personas en 'situación de riesgo'. Estos cambios en la terminología se deben a que los médicos no pretenden herir o atacar las susceptibilidades ni los derechos de ninguna persona". Se advierte que para la AAHI la cuestión de cambios de terminología no atiende más que a evitar herir susceptibilidades. En esta línea, en la propuesta de actualización de las Normas de Medicina Transfusional realizada en 1997, la AAHI había determinado que no deberían donar los "varones que fueren homosexuales o bisexuales", bajo el rótulo de "conductas de riesgo".

26

Unos años después, en 1999, la propuesta de la AAHI establecía como uno de los motivos para abstenerse de donar sangre: "si tiene o ha tenido relaciones sexuales hombre con hombre en el último año"27, Es evidente que los cambios propuestos han sido más significativos que alivianar el impacto emocional de las palabras. En los hechos, estos cambios se tradujeron en la inclusión al sistema transfusional como donantes de, primero en 1997, las lesbianas y, después en 1999, de aquellos homosexuales que no tuvieron sexo en el último año. Estas nuevas consideraciones de la AAHI, sedujeron a algunos de nosotros, quienes se sintieron satisfechos con el hecho de que se reconociera el criterio de "conductas" en lugar del de "grupos definidos por un estado o condición personal". Sin embargo, estas apreciaciones ameritan una revisión más detenida. 1) En primer lugar, la diferencia entre la utilización de un criterio de exclusión basado en "conductas" y otro que identifique a "grupos basándose en condiciones personales" no es un punto decisivo para la existencia de un hecho de discriminación. Cada vez que se define una categoría basándose en conductas, se está estableciendo la exclusión del grupo de personas que forman parte de esa categoría, sin que con ello se demuestre nada con relación a la razonabilidad de la exclusión. Así, el grupo de los que "juegan al tenis" no deja de ser un "grupo" cuya exclusión puede criticarse por discriminatoria, y tal vez con más razones que la exclusión del grupo de "portadores de HIV", categoría definida, sin embargo, sin tener en cuenta conducta alguna. De manera que lo pertinente no es que el criterio para constrúir categorías sea "conductas", o "condiciones personales", sino la relevancia que cualquiera de ellas pueda tener a los fines de la adquisi. ción y transmisión del virus. 2) Por otro lado, si bien en el caso no se discute la categoría "sexo hombre con hombre", dado que no forma parte de una norma vigente, admitir la validez de una categoría semejante solo porque se funda en conductas, desvirtuaría los fundamentos del caso. Esto es así, ya que solo es posible predicar discriminación de homosexuales, si el hecho de la combinación de sexos que intervienen en una relaCIón

Jonathan Mann es el fundador y ex director del Programa Mundial contra el SIDA de la Organización Mundial de la Salud Pública y Derechos Humanos y de Epidemiol0. gía y Salud Internacional en la Universidad de Harvard, donde dirigió también el

Centro Internacional sobre SIDA.

27

AAHI, en "Interrogatorio y Selección del Donante", febrero de 1999.

sexual es irrelevante para la transmisión del virus. De otra manera, la única discriminación invocable sería la de las lesbianas u homosexuales que no practiquen el sexo. Y este último na era nuestro caso. 3) Tampoco el caso se resumía exclusivamente en una mera cuestión de estigmatización grupal y lesión a la dignidad individual por el hecho de ligarse públicamente la condición de homosexual con el virus del SIDA. En este caso, sería un exceso de susceptibilidad de nuestra parte el exigir el cese de una práctica cuya razonabilidad no negamos. En efecto, el caso de discriminación que presentáramos ante la justicia presuponía la idea de que el sexo entre hombres era, en sí mismo, tan peligroso o inofensivo como el heterosexual. Es decir, que el riesgo de la situación depende de otros factores que no tienen que ver con el tipo de relación sexual. 4) Cabe acotar que en varias consideraciones de asociaciones de hemoterapia, se aludía a la idea de que no había discriminación porque la finalidad de estas normas era resguardar la Salud Pública. El presupuesto parecía ser que, si no hay intención de discriminar y se consigue más seguridad, en consecuencia el hecho no es discriminatorio. Al respecto, solo queda decir lo obvio: la discriminación no depende de la intención de quien discrimina, sino de la efectiva exclusión injustificada. Por lo tanto, pareciera que es la razonabilidad de la exclusión la que daría pie o no a suponer un caso de discriminación. , Por otra parte y, en principio, cualquier exclusión podría disminuir el riesgo de transmisión del virus en las transfusiones. Cuanto menos personas donen, parecería que ha y menos probabilidades de que alguno tenga el virus. Claramente, si solo pudieran donar las Carmelitas Descalzas del Convento de Salta, el riesgo de ingreso de sangre contaminada al sistema sería ínfimo, aunque el sistema se volvería en extremo ineficiente dada la escasez del recurso.

a pensar que el asunto na podía ser tan evidente y que, seg~ramente, envolvía algún ribete científico cuya complepdad lmpedla hacerlo ostensible de inmediato. Quizás estuvimos esperando por esta explicación adicional duran: te todo el proceso, pero el tipo de respuesta que reCibImos fu~ caSI siempre de autoridad: "así lo dijo ... ", "son las recomendacIOnes de ... ", "es la opinÍpn del organismo de .. ,". Esta cuestión también se vio reflejada en el informe del Fiscal de primera instancia, quien sostuvo que "si bien es ci;rto qu~ por el hecho de ser homosexual no necesariamente tiene mas pOSIbIlIdades de contraer el virus H.I.V., no cabe duda de que los medios de prensa en general y la población los ha consider.ado como tales; pero si, ~sto es veraz también lo es que lo deben confumar orgamsmos clenllÍlcos de salud, sociales, y otros especializados en el tema". " ... En virtud de estas razones, considero que la cuestión requeriría mayor ampht;'d de debate y prueba, excediendo de este modo el marco del amparo . El razonamiento citado es confuso, nótese que después de afirmar el enunciado: "si bien es cierto A", imnediatamente después, se condiciona su veracidad a la confirmación de organismos científicos: "si A es veraz debe ser confirmado por organismos científicos (entre otros)". En lo que aquí nos interesa, este extracto del informe fiscal refleja una opinión ya expuesta como "intuición prudencial"29, la que plantea la presunción de legitimidad de la opi~ión ,:,édica y s.u compete~­ cia exclusiva sobre ciertos asuntos. QUlzas, el mforme Citado es mas próximo a una segunda versión de esta intuición prudencial, la cu~l si bien admitiría la posibilidad de justiciabilidad del caso, .ex'g~r"a siempre, y aun contra toda evidencia, la necesidad de una dlscusIOn científica más sofisticada, la cual implicaría más debate y prueba que el admitido en un proceso de amparo.

De lo dicho se sigue que el riesgo no puede reducirse a cero sin desequilibrar el sistema, lo que generaría otros perjuicios 28 •

Para nosotros, sin embargo, la cuestión era esencialmente lógica y de derecho, más que científica, por lo cual con los argumentos que se habían enfrentado, podía decidirse en un proceso de amparo.

5. De las intuiciones y la autoridad médica, a mayor debate y prueba

Desde nuestra perspectiva, las presunciones de que el caso requería mayor debate y prueba podían estar ligadas a un presupuesto de

Una de las particularidades que signó este caso desde el comienzo fue su carácter contraintuitivo. Todas las intuiciones parecían motivar

29

Como relatáramos al comienzo, una posición postulaba que el tema era de exclusiva competencia médica dado que son los médicos quienes cue~tan con los c~~odmientos necesarios para determinar los criterios eficientes en matena de prevenclOn de enfer medades y que por ello este tema no resultaba, en principio, justiciable. H

28 Ver apartado "Nueva perspectiva. Derecho a la salud",

mor~l socia~ que sostiene la incontestabilidad de la autoridad médica ' conslderaclOn que adquiere una mayor fuerza cuando están e ' asuntos de gravedad tal como la epidemia del SIDA. n Juego

~;.~~~g~~~: ~;~~~~~fc~g~~ae~t~~~~~o~~e~~t"!~~~a~~~

del sociológica festaclOn de Clerto control social (entendido a estos f e una mamclón de significados y discursos, motivación ara l:es, .c?mo produ,cdeterminación de lo "bueno" y lo "no 1" 3f aCClOn y tamblen que hace presumir la legitimidad de ~:a op\ni~~e gen:dra un discurso eJ' erce a tra ' d es me lcas y que se ves e un monopolio en la toma de ciertas decisiones31 Nótese que el fiscal contempla la existencia de un hech . o mcontestable, cual es, el que no hay mayores posibil"d d d sexual contraiga el virus hecho del que ld a es e que un homocomo demalnda sugiere, la irra~onabilidad de l!~=cl::~~l1~~~ ::b la fisca consldera que la palabr d I ' argo, el ser la decisiva al respecto, sin ade~r:::;~ciali:tas médicos deb~ría respecto del cual aquellos deb ' mgun punto de confllcto respuesta del fiscal odría r e;lan p;onunciarse. Es decir, que la irrazonable "es pal~bra mé~~:lrse 0"":1: tunque,;,a exclusión parezca

~~;Xi~r evidencia lógica parec:i~po~e~~e sl:r~;e!:~~~t~~ ~~;¡~~ con fines

ed:;~e~~~~~nd~s~~:~~ ~o~~ft:¡~~~~e~~ry l:p~:~~cia médica

En definitiva, esta influencia decisiva d 1 .. , ,. razonamiento del fiscal tal vez ' e a opmlOn med1ca en 'el

~~~~l s~~~~o r:sl~e~~g~ed~tt~sn:s~~t:a~(~:b:; ~!~d~:~:~::;!~ cesible a los legos.

1S ona y su compleJ1dad lo hace inac-

Ahora bien . esta i t . ., , declaración de'l~ neces~d~~c~; sera bdasbe suficiente para motivar la mayor e ate y prueba? 6. De hematólogos e infect6logos

he~~sh!~~::~~:;~t:r~~;!~:~;o:Xa~i~~t~;i~~~ a~~ac:~t:~rr;;:~t:r~l~~ 30

Esta definición está inspirada en un artículo d M' .

Mead a Foucault): Notas sobre la noe'ó d e aXlm? Sozzo; Bucear y rescatar (De ' . sobre la cuestión criminal.1 TI e control SOCIal y la (re)eons t rucel'ón de un sa ber cnhco 31

Este tipo de consideraciones no son nuevas al ti considerado y analizado la exístencia dI' 't ,g nos pensadores Como Foucault han e a In rmseca VInculación entre saber y poder.

del proceso. Así, la única defensa relevante esgrimida por el Hospital Naval hacía referencia al estricto cumplimiento de la normativa vigente la cual era respaldada por la AAHI, sosteniendo que" estas normas fueron elaboradas por un comité de expertos designado a tal efecto por la AAHI, entre los que se encuentran destacados profesionales", y afirmando por otra parte que la normativa es periódicamente modificada "con la colaboración de grupos de expertos prestigiosos", "teniendo en cuenta además de su experiencia personal, los estándares de la AABB (Asociación Americana de Bancos de Sangre)". De la misma manera, entre las observaciones presentadas a la resolución 365 por asociaciones y organismos médicos de todo el país, representadas paradigmáticamente por la AAHI, la respuesta fue otra vez que se estaba "obedeciendo" recomendaciones internacionales. Incluso, de los extensos anexos presentados por la AAHI con motivo de su observación a la Res. N° 365, no surge una explicación causal de las motivaciones de la norma impugnada, sino que solo se presentan una serie de opiniones de organismos, de personalidades y recomendaciones de asociaciones nacionales e internacionales. Incluso, y esto nos llama especialmente la atención, se incluyó en los citados anexos algunos artículos que se extendían sobre descubrimientos de la infectología acerca de los medios de transmisión, que paradójicamente abonaban nuestra posición y entre cuyos autores se encuentran dos de los infectólogos más reconocidos de nuestro país, el Dr. Pedro Cahn, y el Dr. Jorge Benetucci. Estos ya habían manifestado en otra parte de las actuaciones administrativas, su opinión concluyente respecto de que la exclusión de homosexuales no tenía base epidemiológica alguna y no contribuía en nada a la prevención. Al mismo tiempo, no era nueva para nosotros la disonancia exis. tente entre la opinión de los especialistas y asociaciones de hemoterapia del país nucIeadas bajo la AAHI, y la opinión de los especialistas en infectología. En efecto, el ejemplo paradigmático lo brinda el Hospital Fernández, del cual emanan dos dictámenes diametralmente opuestos con relación a la Res. N° 365. El Jefe de la Unidad de Infectología sostuvo respecto de la denominación "grupos de alto riesgo para el SIDA" que "esta denominación, anacrónica y arbitraria no otorga ninguna garantía a las pruebas serológicas establecidas por la ley. La experiencia de este servicio, con más de 12.000 estudios serológicos efectuados, es que no hay condiciones geográficas o de preferencia sexual que permitan precalificar a un individuo como de riesgo ... ", mientras

que desde la Unidad de Hemoterapia se respaldaba la posición de la AAHI afirmando que "las normas nacionales son necesarias para garantizar la calidad y seguridad de los hemocomponentes a transfundir y fueron elaboradas coincidiendo can la Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna y el Programa Mundial de Lucha contra el SIDA". La misma situación paradigmática se reproduce en el Hospital de Enfermedades Infecciosas F.J. Muñiz. Como comentáramos al principlO, por un lado la Dra. Norma Zala, Jefa de la Sección de Hemoterapia avala la postura de AAHI, mientras que por el otro, el Dr. Jorge BenetucCl, Jefe de SeccIón InfecclOsas, se pronuncia por la irrazonabilidad del criterio de exclusión de homosexuales. ¿Quién tiene la última palabra en medicina transfusional? 7. Comentarios críticos a las conclusiones estadísticas Antes de finalizar, cr~emos oportuno hacer referencia a algunas cons~~erac!Ones que ;eaJ¡zaran los médicos del Grupo Nex032 en una reumon a la que aSIstimos Con posterioridad a la iniciación de la acción judicial. Las principales críticas estuvieron referidas a la valoración de las

estadí~ticas realizada por los organismos que diseñaron las Normas de Medzclna Transfuszonal, los cuales basan sus conclusiones en el concepto de prevalencia de casos; sin tener en cuenta las dificultades que el mIsmo plantea. En esa ocasión se hicieron los siguientes comentarios: . 1.- Ez: primer lugar, se distinguieron dos conceptos: prevalencia e mCldencla. Como ya estableciéramos anteriormente (nota 6), la prevalencza de casos es un concepto referido a la totalidad de casos de SIDA r~gistrados en un periodo determinado y en relación con cada categona ~revlamente establecIda, mientras que la incidencia se refiere a la cantidad de nuevos casos en comparación can un periodo anterior de medición.

Ahora bien, en función de la mencionada distinción se consideró pOSIble sostener que el dato relevante a los fines de detectar posibles

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El G.rupo Nexo es una organización que realiza investigación y acompañamiento asis-

tencIal, médico psicológico y jurídico de minorías sexuales.

infectados Que se encuentren en "periodo ventana" es la tasa de incidencia y no'la de prevalencia. En efecto, si lo que se requiere para la selección de donantes es la detección de aquellos grupos cuyos miembros tengan mayores posibilidades de encontrarse en "periodo ventana" entonces resultaría necesario centrar la atencIón en aquellas cateiorías con mayor cantidad de nuevos casos, es decir, de infectados recientes y no en las categorías con una mayor prevalencIa, como proponen' hasta el momento los especialistas médicos redactores de las normas. ' 2.- Por otra parte, yen' estrecha relación con lo dicho, se remarcó que:

a) En los grupos que muestran una mayor prevalencia quedan incluidas aquellas personas que ya han t:nido un análisis positivo de HIY, las cuales obviamente no pretenderan donar su sangre e mcluslve una gran cantidad de personas ya fallecidas, y b) Que la prevalencia implique acumulación de casos determina, asimismo, que para afirmar una prevalencia del 26% en homosexu~­ les y bisexuales y una del 21% en heterosexuales, se tomen en consIderación periodos en los cuales la diferencia de la prevalencia entre ambos grupos era definitivamente amplia, lo que no se da en la actualidad (ver anexo sobre evolución de los índices de prevalencIa).

DEMOCRACIA E INFORMACIÓN

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INTRODUCCIÓN: CONTROL MEDIÁTICO y DISCIPLINA POLÍTICA

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El Perú es uno de los países más cuestionados desde el punto de vista democrático en América Latina. Asimismo, es visto como un mal ejemplo en lo que respecta a la libertad de prensa y al derecho ciudadano de estar informado. Hace unos meses, el Senado de los EE.UU. aprobó una resolución (la 209) en la que se critica las interferencias a la libertad de prensa y a la falta de independencia de los poderes judicial y electoral en el Perú. Una resolución similar fue aprobada en la Cámara de Representantes el cuatro de octubre del año pasado. En esos mismos días, Madelaine Albright, Secretaria de Estado de los Estados Unidos, criticó también al Perú por no existir libertad de prensa; y puso como ejemplo el caso del empresario y propietario de Frecuencia Latina, Baruch Ivcher. También la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) ha publicado un informe bastante crítico sobre la prensa en el . Perú, así como otras instituciones ligadas al periodismo. Recientemente los peruanos hemos sido testigos de los informes del Instituto Carter Y de la Federación Internacional de Derechos Humanos sobre las condiciones electorales y el papel que viene cumpliendo la prensa escrita Ylos canales de televisión de señal abierta.

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Hoy los peruanos, pese a existir una buena cantidad de medios escritos, radiales y audiovisuales, que provocarían envidia en otros

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* Investigador Principal de DESeO.

países por su cantidad, no tenemos mucha información de lo que viene sucediendo en nuestro propio país. El año pasado, el Congreso peruano votó en contra de que se investigara la tragedia sucedida en un pequeño y olvidado pueblo del Cusca, llamado Taucamarca, donde murieron cerca de treinta niños intoxicados luego de ingerir una leche mezclada con insecticida y repartida por una de las agencias del gobierno. Incluso los peruanos no conocemos hasta ahora a cuánto asciende el valor del Producto Interno Bruto del país, variable fundamental para entender la marcha de la economía nacional. Todas las mañanas, los diarios serios como El Comercio, Gestión o La República, compiten con los diarios amarillos como La Yuca que, como dice en su portada, "te informa hasta el fondo" o con El Chino El Mañanero, El Tío, etc. Las noticias que importan para el normaÍ desarrollo de la vida política en nuestro país están rodeadas, por lo general, de traseros y senos en cada puesto de periódico. Al mediodía, los televidentes que ven los canales de señal abierta se enfrentan a tragedias familiares o personales, como si con sus vidas cotidianas no fuese suficiente. El norteamericano Richard Morse, autor de uno de los libros más importante de la década de los ochenta, El Espejo de Próspero, advirtió lo siguiente: "De la alborotada violencia de los animales en las primeras obras de Disney al terror puro y finamente constrUIdo de los docudramas de la TV, el mensaje de los medios de comunicación es que el individuo de cualquier clase debe resignarse a ser permanentemente víctima de ataques y humillaciones. Los guionistas nos hacen recorrer pacientemente todas las 'situaciones' horripilantes que debemos 'enfrentar' si~ alarmarnos: la violación, la familia negra en el vecindano, el hZJo mongolzco, el atleta estrella que muere de leucemia, el colérico veterano parapléjico, niños maltratados, esposas golpeadas, e! padre alcohóIzco, el adolescente drogadicto, el hijo homosexual, la hija encinta o prostituta, el ama de casa que añora una profesión ". El resultado de esta situación es, corno dice el propio Morse, "Si la vida es, pues, una serie de 'problemas' a resolver y si hay 'respuestas' para todo, el individuo pierde capaczdad de experzmentar su individualidad". . Carlos Franco, en un artículo no publicado, señala que los mensaJes del gobIerno no solo se organizan en torno a oposiciones sino también a reconocimientos de aquello que la gente percibe para pasar luego a remterpretarlo en su favor, como cuando se reitera que "la situación es difícil, pero no somos responsables de ella. Nosotros la heredamos y la estamos mejorando, lenta pero seguramente". Si la situación es difÍci~ y el gobierno promete superarla más adelante, la idea que trasm~hra el PreSIdente a cada uno de los que lo escuchan, afirma este mIsmo autor, equivale a decirles: "Hazte cargo de tu presente que yo lo

haré de tu futuro". AsÍ, "Esta suerte de reforzamiento del presentismo que genera la lucha por la sobrevivencia, es acompañada por textos e imágenes de los medios que aprueban lo que en jerga juvenil denomina el recurso individualista, al cual es inherente la percepción de bienes limitados, una competencia desleal por los mismos, una actitud alerta y desconfiada, frente al otro o el aprovechamiento egocéntrico u oportunista de objetos, personas o situaciones. Ninguno de estos u otros muchos mensajes ilustran, sin embargo, con mayor claridad el tipo de individuo y cultura popular que el SIN promueve a través dé los medios que las diarias y públicas prácticas de autohumillación personal o familiar que, por dinero o alimentos, protagoniza la gente de escasos recursos en los programas televisivos más populares de! país en los últimos años". Para Franco, la relativa eficacia de esta informal "política cultural" y la verosimilitud de sus n\ensajes es atribuida "a su reelaboración de

las experiencias cotidianas de la gente, al uso replicativo que hacen de las condiciones de vida y relaciones sociales incubadas en la crisis de los ochenta y desarrolladas y exasperadas en los noventa por las políticas del actual gobierno o en su montaje sobre imágenes que operan como espejos en los que la gente se reconoce". Corno se puede observar, el control de la información y de los medios es un asunto de suma importancia puesto que muchas veces -y más aún en estos tiempos en que la política es básicamente mediática- dicho control puede determinar o definir el rumbo de los procesos políticos. Lo que viene sucediendo en el país es que el proceso de reestatalización iniciado desde 1992, luego de varios años de crisis, es conducido por un régimen autoritario que busca disciplinar a una población que vivió cuando menos dos décadas no solo de grandes cambios sino también de lo que podemos calificar de "libertad social" (otros lo llamarían "desorden social"). Por ello, el control de la información y de los medios adquiere un tono, muchas veces, de "política cultural", es decir "educativa", puesto que el interés es el disciplinamiento político y social. ACCESO A LA INFORMACIÓN

El tema que me toca exponer es el del Acceso a la Información, es decir, el derecho que todos tenemos a acceder a información sobre hechos que tengan repercusiones y consecuencias públicas y que sirvan para llegar a una opinión razonable y fundamentada, es decir, informada. Estos hechos pueden tener como actor al propio Estado, también a personajes políticos, instituciones privadas, etc. Este derecho que es reconocido en nuestra propia Constitución, tiene como

una de sus expresiones el Habeas Data, al que se suman los derechos de libertad de expresión y de prensa. . Yo no soy abogado, S?y sociólogo, así que pido por adelantado dIsculpas por ~lgunas ?hrmaclOnes que haré en esta exposición. Y como soy soclOlogo qUIsIera plantear algunos puntos previos antes de analizar el caso peruano sobre acceso a información. . Por lo general, la idea del acceso a la información ha estado asoCIada al derecho d~ libertad de ~rensa. Son los periodistas, sobre todo los de mveshgaclOn, los que mas utilizan este derecho. El derecho a mformar y a estar informado, como es lógico, se construye sobre el derecho a acceder a la mformación. Sin embargo, quisiera en esta pnmera parte proponerles otra entrada al respecto y ver las relaciones entre mformación, ciudadanía y democracia. Para ello voy a plantear de manera breve tres puntos que considero importantes.

que se opone o lo que es contrario al secreto no es exactamente lo público. Un hecho público, conocido por un gru~o sOCIal, pu~de convertirse en un secreto en la medIda en que nadle habla de el ya sea por acuerdo o imposición. Para Simmello que se opone al secreto es el adorno, puesto que este esconde al primero. Cuando uno tiene un defecto físico y quiere mantenerlo en secreto lo que hace es adornarlo, maquillarlo, buscando así desviar la mirada del otro. Es el adorno, por tanto, lo qué permite esconder y mantener el secreto. Hace unos años vi en Lima la obra de teatro de Ariel Dorfman La muerte y la doncella, que luego fue llevada al cine, y que trata el tema de los derechos humanos en Chile. Esta obra teatral, tal como yo la vi en Lima, termina cuando los personajes, luego de hablar sobre las torturas y descubrir al torturador, se miran frente a un espejo. Ese final no me parece raro, porque es el espejo el que muchas veces. ~irve para adornarse, es decir, para esconder el secreto. Como tamblen es el espejo el que sirve para quitarse el adorno. Por eso, solo termmando con el adorno es que el secreto se hace público.

SECRETO, DEMOCRACIA Y ADORNO George Simmel es un sociólogo alemán poco conocido. Felizmente hoy .~e le ha comenzado a hacer justicia. Simmel nació en 1854 y muna en 1918. Tuvo como alumnos a intelectuales brillantes como eorge Luká.cs, Ernest Bloch y Karl Mannheim y es considerado el pnmer soclOlogo de la modernidad" (Frysby: 1990). Simmel no tenía ni el orden ni tampoco el academicismo de un Weber o de un Durkhelm. Su obra, se puede decir, reproduce lo que puede ser definido como la atmósfera d: la modernidad: todo es efímero, fugitivo y contmi?ente. Como ha dIcho Frysby: "Los textos sociológicos de Simmel estan colmados de fragmentos fortuitos de la realidad, de fenómenos aparentemente superficiales, de una miríada de viñetas sociales" (1999: p. 64).

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Uno de esos fragmentos fortuitos es un texto sobre el secreto y las

socleda~es secretas .. No pienso desarrollar su teoría sobre este punto solo .~Jre q~e para Slmmel el secreto cumplía -y creo que cumple- una fu~clO:' socIal. Toda sOCIedad como todo individuo guardan secretos.

Mas aun cuando se concluye que buena parte del proceso civiliza torio se sustenta en la represión y en el control de las pasiones. El se.creto, según Simmel, ofrece la posibilidad de un segundo mundo J~nto con el mundo manifiesto, influyendo el primero de manera deCISIva en el segundo. Muchas veces la manera o forma en que un g."upo socIal manlJene el o lossecretos define su forma de organizaclOn y su comportamIento socIales. Sin embargo, para Simmel lo

Me parece que esta reflexión, algunos dirán un poco esotérica, es útil cuando uno reflexiona sobre el derecho a la información y la libertad de expresión en este país. Toda persona, sociedad y regímenes esconden secretos, algunos terribles. Que una persona adorne su secreto no tiene mucha importancia ni tampoco consecuencias públicas, a lo máximo impactará en su ambiente familiar o personal. Casi todos lo hacemos a diario; pero que una sociedad o un gobierno lo haga es cosa distinta. Ello me lleva a plantear el tema del adorno en sociedades o regímenes que buscan esconder el secreto del dlsclplmamiento político y social de la población. Cuáles son los adornos de un régimen autoritario. En qué consisten. En qué momento, por ejemplo, algunos temas de la teoría democrática, ,:omo pueden ser las, eleccIOnes periódicas, la supuesta independencl~ de los poderes pubhc~s o la libertad de prensa, se convierten en SImples adornos de un regl. men autoritario.

Si se acepta lo dicho hasta aquí, podemos afirmar, que la a~un­ dancia de diarios, así como la existencia de algunos de OpOSlclOn y de espacios críticos en los medios televisivos y radiales, antes que expresión de una libertad de prensa, son meros adornos que esconden el control político estatal de los medios y en concreto el de los sectores populares. La existencia de estos" adornos" no es una consecuencia necesaria de complicidades políticas, como fue hace algunos años en México, país en el cual el gobierno financiaba a una prensa y a periodistas de "oposición". Su existencia más bien radica en dos hechos.

El primero, el consumo segmentado de los medios, es decir la fr~gmentación de dicho mercado y ~a constitución no de una opir;ión pubhca smo de vanas opmlOnes publicas que reflejan la estratificación actual de la sociedad peruana. Como sabemos, Son los sectores populares los que más consumen los llamados diarios amarillos y canales de televisión de señal abierta que son los más adictos al goblern.o~ ? dIferenCIa de los. ~ectores medios y altos que consumen más televlslOn por cable o perIodlcos independientes del régimen. Lo que qUIero decir, ~s que el gobierno ha optado, de un lado, por un control y dlsc,plmarr:,ento político de las clases populares, que Son mayoritanas en la socIedad, vía la utilización política, además de otros mecanismos, de estos medios, y de otro, por encerrar o poner en un gheto a lo~ sec!ores medios (y también a ciertos sectores populares), que son mas cnlIcos y de reducIdo tamaño. Así, este último sector viviría en un mundo aparte, distinto al de las clases populares, Con periódicos que muchas veces .expresan sus demandas y opiniones, pero cuyo Impacto es menor SI se le compara a la masividad de los otros medios orIentados .al mundo popular. A ello contribuye la fractura actual de la ehte pohl1ca y social de los sectores populares. Dicho de otra manera, lo que el gobierno controla son los medios consumidos para y por los sectores populares, ya que estos sectores son uno de los pilares del propio ;-égimen autoritario. Las clases populares desmoviliza~as. -otros dman}as cI~ses bajas o el sector d y e- pasan a ser los hIJOS predIlectos del reglmen autoritario. • El segundo hecho, es que el accionar de dichos medios críticos 'al reglmen no ~fecta el ;'.úcIeo central de poder ya sea por autocensura o porque la mformaclOn no llega (o no es consumida) o no es creída por la mayorÍ~ de la población, es decir, no es capaz de crear contraa,;gum