JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 MEDINA DEL CAMPO SENTENCIA: 00140/2015 C/ GAMAZO Nº 2 DE MEDINA DEL CAMPO Teléfono: 983800332 Fax: 983800551

ANA ISABEL PENA NAVARRA LICENCIADA EN DERECHO PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES MEDIADOR FAMILIAR [email protected] TF.:983-837576-Móvil 617.45.90.22

NOTIFICADO,21.12.15 N04390 N.I.G.: 47085 41 1 2015 0000490

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000212 /2015 Procedimiento origen: Sobre OTRAS MATERIAS

/

DEMANDANTE D/ña. LUIS MARCIEL DE CASTRO, MARIA ALVAREZ GONZALEZ Procurador/a Sr/a. ANA ISABEL PENA NAVARRA Abogado/a Sr/a. DEMANDADO D/ña. BANCO CEISS, S.A.U. Procurador/a Sr/a. MARIA PASTORA GALLEGO CARBALLO Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A 140/15 Juicio Ordinario 212/15 Demandante: D. Luis Marciel de Castro, Dña. María Álvarez González Abogado: D. Alberto López Soto Procurador: Sra. Pena Navarra Demandado: Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU Abogado: Dña. Beatriz Torres Iglesias Procurador: Sra. Gallego Carballo Magistrada-Juez: Dña. Esther Gómez Alonso Objeto: Acción sobre declaración de nulidad del contrato Fecha y lugar: Medina del Campo a 18 de diciembre de 2015

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el Procurador Sra. Pena Navarra en nombre y representación ya antedicha el 17 de abril de 2015 se presenta demanda de juicio ordinario contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU, en la que tras

formular los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, y que, en aras a la brevedad se dan por reproducidos solicita se dicte sentencia por la que: a) Se declare la nulidad de los contratos de adquisición de 21 participaciones preferentes, celebrados entre las partes y objeto de esta demanda, y en consecuencia la nulidad de todos los actos que sean consecuencia o traigan causa de dichos contratos y consecuentemente se condene a Banco de Caja de Inversiones, Salamanca y Soria, SA a la restitución a los actores de la cantidad de 21.000 € detraída la suma de intereses, percibidos por el cupón o abono de interes de los productos.

b) Que se condene a la demanda a la restitución, como frutos obetenidos, de los intereses legales devengados desde que producen efectos los citados contratos de adquisición de participaciones preferentes el 11/11/2014 y el 13/11/2009, a los actores, hasta la restitución en su día de los títulos y sus frutos por parte del demandante a la demandada, conforme al art. 1303 del CC. Y alternativamente y de forma subsidiaria, para el caso de no estimarse el abono de los intereses legales desde la contratación, se condene a la demandada al abono de los intereses legales desde la interposición de la demanda. La parte demandante restituirá las participaciones, obligaciones, o productos que estén en su cuenta, o en su caso, aquello en lo que éstas hubiesen convertido.

c) Subsidiariamente para el caso de no estimarse la nulidad de las ordenes de suscripción, de modo alternativo, se condene a la demandada al pago de la misma cantidad de 21.000 € por los daños y perjuicios causados por la negligente comercialización de los productos más el interés legal desde la interposición de la demanda.

d) Que se condene a Banco de Inversiones de Caja España, Salamanca y Soria a estar y pasar por tales declaraciones y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- Por Decreto de 22 de mayo de 2015 se admite a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada, emplazándola para que conteste en el plazo de 20 días del modo que consta en autos. Emplazada la parte demandada, presenta escrito de contestación a la demanda en el que tras formular los hechos y fundamentos de derecho que estimó

de aplicación, y que, en aras a la brevedad se dan por reproducidos solicita se dicte sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de costas a la parte actora, y subsidiariamente para el caso en que fuese estimada la demanda, se restituyan recíprocamente las prestaciones hasta el límite de su concurrencia, sin condena en costas. En el acto de la Audiencia Previa, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo se propuso y admitió la prueba documental, y testifical. En el acto de la vista principal, tras la práctica de la prueba admitida, las partes formularon sus conclusiones quedando los autos vistos para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Por la parte actora se interpone demanda por la que solicita que se declare la nulidad de los contratos suscritos por sus patrocinados sobre la suscripción de participaciones preferentes y efectuada por los actores por importe total de 21.000 €. Sostiene dicha parte que los actores (sin conocimientos financieros

algunos

careciendo

de

estudios),

adquirieron

por

consejo

y

recomendación de los empleados de la entidad bancaria que habitualmente los atendían y en quienes confiaban, productos financieros que comercializaba la misma que ocultaba las verdaderas características de los mismos, pues se ocultó que era un producto no líquido de carácter perpetuo, que no era un depósito garantizado, que estaban condicionados a la existencia de un mercado interno de la propia entidad, que pueden perder el 100% del capital invertido, que no estaba garantizado ni el pago de intereses, no facilitando asimismo ningún tipo de información sobre los productos contratados. No siendo un producto propio para su perfil conservador. Los demandantes lo único que hicieron fue adherirse al producto que se les ofrecía en base a un plan de intereses e indicándoles que cuando quisieran podían recuperar el capital, y en realidad no se les proporcionó la información suficiente sobre los riesgos que asumían, realizando la entidad una labor de asesoramiento financiero sin cumplir la normativa existente al efecto. Tras la llamada de los empleados de la entidad, cuando llegaron ya tenían los papeles preparados para firmar, si bien habían advertido que no querían asumir ningún riesgo con sus ahorros. Entiende que las órdenes de adquisición de participaciones preferentes son nulas por ausencia o vicio en el consentimiento, vicio en el consentimiento por existencia de dolo, error o vicio en el objeto del contrato celebrado.

La parte demandada se opone a la reclamación efectuada de contrario, alegando en primer lugar como excepción: caducidad de la acción de nulidad ejercitada respecto de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 5 de noviembre de 2004 y de 12 de noviembre de 2009, conforme al art. 1.301 del CC. Asimismo sostiene que cumplió con su deber de información, diligencia y transparencia, y el actor firmó libre y conscientemente la orden de compra del producto financiero –teniendo antecedentes inversores-, de sus riesgos, queriendo obtener una alta rentabilidad por sus inversiones, así como el posterior canje, que la entidad no asumió labores de asesoramiento, formulando el actor la pretensión de nulidad cuando deja de recibir las remuneraciones correspondientes al producto contratado.

SEGUNDO.- Planteado así los términos del litigio y entrando a analizar en primer lugar la excepción de caducidad planteada, sostiene la entidad demandada que han pasado más de cuatro años desde la consumación del contrato, entendiendo como “dies a quo” el de la suscripción de los productos financieros (5 de noviembre de 2004 y 12 de noviembre de 2009). Pues bien, está cuestión ha quedado resuelta en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015 en cuyo fundamento de derecho quinto el Alto Tribunal señala que “en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error”. Así el plazo debe empezar a computarse desde que el cliente sabe, tiene conocimiento del error en la contratación del producto financiero, que es cuando realmente conoce lo realmente contratado. Para lo cual debe fijarse como día inicial, el de la suscripción de los bonos convertibles que la entidad financiera les entregó tras la resolución del FROB de 16 de mayo de 2013 en sustitución de las participaciones preferentes adquiridas inicialmemente, y que según la documental obrante se

produjo el 27 de mayo de 2013, porque en aplicación de la doctrina anterior, este sería el momento en que los clientes puede empezar a conocer las verdaderas características del producto adquirido, no habiendo transcurrido por tanto el plazo de los cuatro años legalmente establecido.

TERCERO.- Desestimada la excepción planteada y entrando por tanto en el fondo del asunto, antes de analizar si se dan los presupuestos para la declaración de nulidad, debe precisarse que el producto financiero adquirido por los actores – participaciones preferentes- tiene ciertas características que hacen sumamente importante y trascendental el tener primero conocimiento de las mismas y segundo la capacidad para analizar todos sus elementos, extremos y riesgos en el momento de prestar consentimiento. La Comisión Nacional del Mercado de Valores, considera que las participaciones preferentes " son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...) Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...) No obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión ". (Portal del inversor CNMV; o la Ficha del Inversor referente a las participaciones preferentes). Debe existir por tanto una información suficiente por parte de la entidad bancaria sobre cada una de las peculiaridades de estos productos financieros que los convierten en una inversión de riesgo elevado que debe conocer quien adquiere el mismo, pues pueden tener alta rentabilidad pero también perdida del capital invertido, para que el consentimiento no esté viciado y se haya formado validamente. La entidad demandada debe ser especialmente diligente en la comercialización de dicho producto financiero a consumidores. Este deber de información por parte de las entidades financieras está recogido en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su arts. 78 y siguientes, y por los arts. 60 y siguientes del Real Decreto 217/2008 , de 15 de de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. Así como la Ley 24/1988 anterior a la modificación que sufrió en Diciembre de 2007

(para el contrato del 2004). Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse según el art. 79 de la Ley 47/2007 con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, regulando el art. 79 bis la obligación de mantener en todo momento adecuadamente informados a los clientes sobre los instrumentos financieros y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. En este caso, habiéndose vendido a los actores unos productos complejos, y siendo estos personas sin formación, con un perfil claramente conservador a la hora de destinar sus ahorros, que no desean productos de riesgo, debe exigirse a la entidad bancaria una especial diligencia en la información, esos deberes deben cumplirse de una manera especialmente cuidadosa y diligente al tratarse de inversores que tienen la condición de minoristas, es decir, no profesionales, conforme al artículo 78 bis. 4 de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Además, debe tenerse en cuenta en este caso la denominada “normativa MIFID”. Pues bien, esa normativa, elaborada en el marco de la Unión Europea vino a establecer novedades en la regulación de operaciones en mercados financieros y que se desarrolló en España por medio de la Ley 47/2007 y obliga a las entidades financieras a analizar el conocimiento del cliente (categorización o clasificación del cliente) con anterioridad a la prestación de cualquier servicio de inversión o comercialización de un producto con el fin de garantizar la adecuación de los mismos a los intereses del cliente, empleando para ello un test de conveniencia si el banco se limita frente al cliente a realizar una mera actividad comercializadora ( ofrece productos adecuados pero sin asesorar ), o de idoneidad, si la entidad realiza actividades de asesoramiento financiero en inversiones y gestión de carteras, es decir, realiza recomendaciones personalizadas, de forma ocasional o continuada, sobre productos financieros.

TERCERO.- Señalado lo anterior, y por lo que se refiere al posible vicio en el consentimiento, los requisitos que se exigen para que el error produzca la nulidad de los contratos como vicio de consentimiento son como señala la Sentencia de la AP Palma de Mallorca de 11 de diciembre de 2013: a) una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial; b) que la otra voluntad negociadora quede viciada

en su voluntad y conocimiento por tal conducta; c) que todo ello determine la celebración del contrato; d) que sea grave; y e) que no se hayan causado por tercero, ni empleado por las dos partes contratantes. Además, es necesario que sea excusable, es decir, que no pudiese ser evitado mediante una diligencia media ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991, 21 de mayo de 1997 y 29 de diciembre de 1999). El artículo 1266 del Código Civil no menciona expresamente la excusabilidad como requisito del error invalidante, pero la jurisprudencia lo deduce de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 y 6 de febrero de 1998). El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato. En el presente caso los actores por su edad y formación parece lógico pensar que carecían de conocimientos en el ámbito financiero, y de otro lado la única prueba practicada en los presentes autos (documental y testifical) pone de manifiesto que la información facilitada por la entidad bancaria no fue suficiente para garantizar la adquisición de un pleno conocimiento de la naturaleza, condiciones, riesgos y consecuencias del producto en los términos legal y jurisprudencialmente ya señalados, puesto que tal conocimiento no se infiere de la mera lectura de las cláusulas contractuales ni de los documentos aportados por ambas partes (difícilmente comprensible para personas no expertas en materia financiera), sin que tampoco se haya acreditado que el empleado de la entidad bancaria realizara una información verbal pues los actores lo niegan, y aunque así fuera resulta complicado pensar que personas como los actores puedan llegar a entender ninguno de los términos técnicos que pueda utilizar un empleado para describir e informar sobre el producto financiero. En todo caso una mera lectura de

los documentos no es bastante para alcanzar el mínimo de lo que resulta exigible para que los clientes formen validamente su consentimiento sobre el objeto del contrato. En definitiva, los actores no formaron validamente su consentimiento existiendo un error sobre el objeto esencial del producto contratado provocado por el incumplimento de la entidad financiera de sus deberes de información adecuada al cliente (pues no ha probado lo contrario), siendo por tanto un error excusable, y resultando los contratos nulos conforme a los art. 1.261 y ss del CC. Consecuencia de esta nulidad es que los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos e intereses (Art. 1303 del CC). Así el actor deberá recibir los 21.000 € inicialmente invertidos en participaciones preferentes que deben ser abonados por la entidad demandada, dejando desde ese momento, los actores de ser titulares de las participaciones preferentes objeto de estos contratos que se entenderán reintegradas a la entidad financiera, y el abono de las comisiones practicadas. La cantidad a abonar al actor devengará el interés legal desde la fecha de la contratación del producto. Del mismo modo los actores deberán reintegrar a la entidad financiera la totalidad de los intereses percibidos durante el tiempo de vigencia de las preferentes con sus correspondientes intereses legales, y devolver los bonos convertibles que la entidad financiera les entregó tras la resolución del FROB de 16 de mayo de 2013 en sustitución de las participaciones preferentes adquiridas inicialmemente y en su caso las acciones en que se convirtieron dichos bonos.

CUARTO.- En materia de costas y conforme al Art. 394.1 de la LEC, las costas causadas en primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, en este caso a la parte demandada.

FALLO ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. PENA NAVARRA en nombre y representación de D. LUIS MARCIEL DE CASTRO Y DÑA. MARÍA ALVAREZ GONZÁLEZ frente a BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA (BANCO CEISS), representado por el Procurador Sra. GALLEGO CARBALLO. Y en su consecuencia:

1.- Declaro la nulidad de pleno derecho de la suscripción de participaciones preferentes de 5 de noviembre de 2004 y de 12 de noviembre de 2009, de la entidad Caja España efectuada por los actores por importe total de 21.000 €, así como la recompra de la deuda subordinada y la obligatoria reinversión en Bonos Necesarios y Contingentemente Convertibles en acciones ordinarios de nueva emisión de Banco Ceiss y su conversión en acciones. Debiendo la demandada reintegrar a la actora de la cantidad inicialmente invertida, esto es 21.000 €, más el interés legal devengado desde la fecha de la contratación del producto y el abono de las comisiones practicadas. Dejando desde ese momento, los actores de ser titulares de las participaciones preferentes objeto de estos

contratos que se entenderán

reintegradas a la entidad financiera. Del mismo modo los actores deberán reintegrar a la entidad financiera la totalidad de los intereses percibidos durante el tiempo de vigencia de las preferentes más el interés legal del dinero, y devolver los bonos convertibles que la entidad financiera les entregó tras la resolución del FROB de 16 de mayo de 2013 en sustitución de las participaciones preferentes adquiridas inicialmemente, y en su caso las acciones en las que se convirtieron dichos bonos.

2.- Con imposición de costas a la parte demandada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación dentro de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, y conforme a lo dispuesto en el art. 458 de la LEC, redacción dada por la ley 37/2011, de 10 de octubre. Para la admisión del recurso será necesario acreditar al prepararlo la constitución de un depósito previo de 50 € en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado. Notifíquese esta sentencia a las partes.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.