From the SelectedWorks of Daniel Fernando Gómez Tamayo

August 3, 2014

Reflexiones sobre la Sentencia C-083/1995.(Las Fuentes del Derecho)® Daniel Fernando Gómez Tamayo

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Reflexiones sobre la Sentencia C-083/1995.(Las Fuentes del Derecho)®

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Estudio de las Fuentes del Derecho en la Sentencia C-083/ 1995

El objetivo principal de esta investigación es ofrecer una propuesta técnica que permita armonizar las fuentes jurídicas nacionales con las internacionales, determinar el uso adecuado de los métodos de interpretación y establecer un sistema justo de la valoración de las pruebas.

Con la entrada en vigencia de la Carta de 1991 cambió el panorama de las fuentes jurídicas en Colombia; en efecto, los constituyentes importaron la Institución de la Corte Constitucional y la acción de tutela que proviene de países como Argentina México y España. Igualmente implementó el habeas corpus, el habeas data, el control de constitucionalidad

y un sistema de

fuentes que proviene de common law que entró en pugna con el modelo romano germánico que tenía nuestro país cuya cultura fue similar a la chilena(Código Civil de Andrés Bello) y a la francesa. Lo cierto es que la Corte Constitucional Colombiana solamente crea reglas de interpretación que tiene impacto en la política pública legislativa, pero no co-legisla.

I-) Discreción de Juicio

Cuando las partes han cometido alguna injusticia, y ellas mismas no han podido repararla, al juez le corresponde corregirla mediante la justicia correctiva (rectificativa).1 Para ello, deben discernir “iuris dictio”) lo justo convencional, lo justo conmutativo, lo justo legal, lo justo distributivo y lo justo por naturaleza según el título, la medida, y el modo (pruebas) para restablecer la igualdad quebrantada según el decir de Aristóteles, pues lo dado debe ser igual a lo debido. De suerte que discernir lo justo y lo injusto es lo mismo que distinguir los derechos de aquellos que no lo son.

Ahora bien, por lo que respecta al juicio, el Doctor se hace varios interrogantes: El primero de ellos consiste en saber si el juicio es un acto de la justicia, para luego responder que: “el juicio es propiamente el acto del juez en cuanto da a cada una de las partes lo suyo; por eso le llama así, pues juez significa: “el que discierne los derechos conforme al título, al modo y a la medida”. Y el derecho es objeto de la justicia, por tanto el juicio corresponde a lo justo, al derecho y es un acto de la razón, pues a ella le corresponde definir los derechos y las obligaciones”. 2

_____ 1-)Santo Tomás de Aquino. ST I q 79 art 13. Cf. Aristóteles. La política Libro I Capítulo II Número 1253 a . Aristóteles. La Ética a Nicómaco. Libro V Capítulo 4 N 1132 a 2-) Santo Tomás de Aquino, ST II-II q 60 art 1...Ibídem. Santo Tomás de Aquino, ST II-II q 60 art 2

En segundo lugar, se pregunta: si es lícito juzgar. A lo cual responde que el juicio será lícito en cuanto que es un acto de la razón, para lo cual se requiere de tres condiciones: que proceda de una inclinación por la justicia, pues de lo contrario será injusto y perverso; que proceda de la autoridad del que gobierna, para que el que juzga no se convierta en usurpador; y proferido con la recta razón de la prudencia, sin que quien juzgue se apoye en la simple conjetura y temeridad, sino por un indicio evidente.3

El juicio se ha de proferir según las leyes escritas, lo cual puede ser justo, o por la naturaleza de las cosas (ley natural) o porque así lo establecieron los seres humanos (ley positiva), pero no se ha de juzgar atendiendo a la letra de la ley, sino buscando la equidad que el legislador ha pretendido al establecer la ley. 4

El grado de certeza que se le exige al juez para dictar sentencia no es una certeza absoluta(matemática), sino una certeza moral surgida de la valoración del acervo probatorio recogido y probado, que excluye la duda razonable, por cuanto tiene como soporte las leyes de la experiencia, es decir, lo que comúnmente acontece: “Id quod plerumque fit”. De hecho, el oficio de juez según la doctrina tomista, implica que: “…cada uno debe esforzarse de juzgar de las cosas, según lo que son, y en verdad que en esto tiene toda la razón, puesto que como él mismo lo afirma: “… la verdad es la ley de la justicia, dado que el mundo tiene interés de la verdad que es justicia y de la justicia que es verdad”.5

______ 3-) Santo Tomás, ST, II-II, q. 60 , respuestas a los art 5. y 6. 4-) Ibídem. 5-) Ibídem.

El juez constitucional no puede aceptar las pruebas que presentan las partes sin so pesarlas, dado que por regla general cada parte en un juicio suele argumentar y demostrar el punto que le interesa; el acervo probatorio entonces debe pasar por el tamiz de la sana critica que hace el juez, a través de la cual se descubre y se distingue lo verdadero de lo falso (engaño), lo accidental de lo sustancial. En una palabra, donde el juez sea capaz de descubrir dónde tiene asiento la verdad, pues con evidencia insuficiente el juez no puede encontrar la respuesta correcta. ¿Será suficiente prueba exigir un certificado de un médico para que pueda proceder el aborto en los casos especificados por la sentencia C-355/2006?. No me cabe la menor duda que los jueces constitucionales están excluyendo la posibilidad de que el médico, en la realidad, se puede equivocar en su diagnóstico. La justicia según John Rawls es imparcial 6, porque, en la valoración de las pruebas existe: “el velo de la Ignorancia,” pues, en efecto, en su obra intitulada: “Theory of Justice” nos dice: que ninguna de las partes puede sentirse, ni vencedor, ni vencido en el estrado judicial, ni mucho menos en situación de desventaja, ni de ventaja, dado que las partes no saben la valoración, ni la teoría argumentativa del juez para decidir y motivar la adjudicación de la respuesta correcta, y además, porque toda prueba debe pasar por el legítimo contradictorio. (debido proceso). De lo contrario, habría prejuzgamiento, que se presentaría cuando los jueces constitucionales sentencian buscando lo que ellos quieren que diga la sentencia, sin tener en cuenta la respuesta que debería ser la correcta. Otro tema que es fundamental y que tiene que ver con las funciones judiciales es el atinente a la utilización de los

métodos

de

interpretación

y

argumentación

jurídica,

pues

desafortunadamente, los juristas utilizan los métodos de hermenéutica de manera discrecional según la conveniencia, y no en el momento indicado. ___ 6-) John Rawls, Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura Económica México 1997. Por ejemplo la enmienda II de la Constitución de USA, plantea una trampa jurídica (feminista y machista); pues cuando una persona va a comprar un arma a un local comercial, están generando una prueba testimonial (vendedor), una prueba documental (contrato c-v-garantía del arma), una prueba de video(cámaras de seguridad del local) y una prueba tributaria en contra del comprador ; desvirtuando así el principio de la buena fe y de inocencia, y lo peor dándole al estado las pruebas para que lo vigilen por ser una persona sospecha de terrorismo, y por tener un perfil agresivo.

¿Qué sucede cuando el juez encuentra una colisión entre derechos y libertades? o ¿cuándo existe una colisión entre libertades que pertenecen a diferentes personas y que protegen intereses democráticos bipolares? Lo cierto es que, el juez, en estos casos, debe garantizar la eficacia divergente de ambas libertades mediante la creación de una regla interpretativa que concilie y determine los límites del ejercicio de cada una de ellas. Hoy en día, y sobre todo en los debates jurídicos existe un interés imperioso de que la verdad sea bien dicha y bien argumentada, pues la retórica según Aristóteles es él: “ ars expositionis et elocutio veritatis”, 7 como lo hizo magistralmente Santo Tomás de Aquino en muchas de sus obras.

No obstante, para que una respuesta se aproxime a la verdad y sea correcta, es necesario revisar los supuestos con los que se elabora el proceso argumentativo para excluir los sofismas. Resulta obvio que se han de preferir los argumentos verdaderos a los erróneos, los certeros a los falsos, los raciocinios lógicos a los absurdos, los útiles a los inútiles, los correctos a los incorrectos, los jurídicos (justicia) a los antijurídicos (injusticia), los razonables a los imposibles, y finalmente, los argumentos persuasivos a los débiles. Empero, no basta entonces que el operador jurídico en su retórica valore los argumentos según una jerarquía de preferencia objetiva como lo hemos expresado anteriormente, sino que además es importante que el método hermenéutico que es presupuesto esencial del argumento, sea empleado en el momento adecuado. ____ 7-) Arturo Ramírez Trejo Aristóteles. Retórica, UNAM 2002 México página IX.

II-) FUENTES JURIDICAS EN LA CONSTITUCIÒN POLITICA DE 1991

El artículo 230 de la Constitución Política de 1991 establece que los jueces en sus providencias solamente están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho,

y la doctrina son

criterios de la actividad judicial.

Ello quiere decir que la ley solamente es aplicable cuando el texto de la ley sea claro, no tenga vacíos ni tampoco contradicciones. Pero cuando la ley o la norma tienen vacíos o tiene contradicciones el juez debe acudir a los criterios auxiliares previsto en el artículo 230 de la carta magna porque la norma no se puede aplicar. Estos criterios de la actividad judicial según la regla de reconocimiento de 1991 son:

LA EQUIDAD

La equidad es un razonamiento judicial que puede aplicarse a casos similares, es un criterio auxiliar de la actividad judicial que proviene del common law, en virtud del cual los jueces crean reglas jurídicas para resolver la casuística y problemas de interpretación de una forma razonable ante la ausencia de una norma, de una ley o de un estatuto que disponga que se debe hacer cuando ocurre un supuesto fáctico concreto. Los razonamientos de las sentencias (Tipo T) que provienen de tutelas no constituyen precedentes per sè porque producen efectos inter partes, pero pueden servir de punto de Arquímedes para sustentar argumentativamente y jurídicamente una tesis en otros casos similares en virtud de la (equidad)

LA JURISPRUDENCIA Las sentencias que profieren la Corte Penal Internacional y las Cortes de Derechos Humanos son precedentes en nuestro ordenamiento jurídico por virtud del principio del bloque de constitucionalidad. Las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Unión Europea o de USA tienen que surtir el trámite de exequátur o de homologación para ser aplicadas en nuestro sistema (colombiano); salvo en áreas como el derecho comercial, financiero, marcas y patentes, sociedades y propiedad industrial,

porque existe una propensión

común en políticas públicas de los estados hacia la globalización y unificación de la legislación particular en virtud de los tratados internacionales.

Las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana

(Tipo C)-

son

precedentes por cuanto que son productos de sentencias de control de constitucionalidad que producen efectos erga omnes y siempre que la argumentación sea persuasiva e interdisciplinaria; su desconocimiento genera prevaricato según lo expresó la Corte Constitucional Colombiana en la sentencia C -355 de 2008.

Las sentencias (Tipo SU) o de unificación de

jurisprudencia solamente trazan una línea de ratio decidenci con respecto a una tópica concreta en un tiempo determinado.

En las Sentencias de la Corte Suprema de Justicia hay especificar si se trata de sentencias de casación que produce efectos de precedente siempre que su argumentación sea persuasiva y interdisciplinaria (Técnica).A contrario sensu tres decisiones de la CSJ con respecto a un mismo tópico será doctrina probable, pero no será precedente.

En las sentencias del Consejo de Estado se aplica los mismas criterios de las Sentencias de la CSJ para efectos de valoración y tasación, esto es, será precedente si

la sentencia del Consejo de Estado tiene argumentos

interdisciplinarios y técnicos; de lo contrario tres decisiones con respecto a un mismo punto constituye valor de doctrina probable, porque son obiter dictum pero no ratio decidendi.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

El artículo 230 de la Carta Magna se refiere a los principios generales del derecho como aquellas normas fundantes y rectoras de la carta magna sobre las que se edifica la pirámide normativa kelseniana; son los fundamentos sobre los cuales se estructura una democracia civilizada y el estado social de derecho v.gr: El respeto de la Dignidad humana(art 1 cp/1991), la prelación de la norma constitucional (art 4 cp/1991), la soberanía popular y la responsabilidad de los funcionarios públicos (art 6cp/1991),el debido proceso y la presunción de inocencia (art 29 cp/1991), el principio universal de la buena fe ( art 83 cp/1991). Este último dice: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”

DOCTRINA La doctrina no solo es la “opinio iuris” como lo pensaban los juristas con mentalidad romano germánica; sino también los argumentos técnicos y forenses, y la episteme de otras disciplinas del conocimiento. vgr. La prueba pericial, toxicología, balística, test psicológicos, exámenes de laboratorio, el concepto de la economía, de la historia, de la sociología, la doctrina constitucional (art 8 de la ley 153 de 1887). Las Sentencias de la Corte Suprema de Justicia que sean de casación (tres decisiones) pero que no tenga una ratio decidendi interdisciplinaria (técnica) sobre un mismo tópico o que sean obiter dictum, adquieren el valor de doctrina probable.

LAS FUENTES SUBSIDIARIAS El artículo 230 de la Carta Magna

parece que se excluyera otras fuentes

auxiliares de la ciencia jurídica como aquellos que están previstos en la ley 153 de 1887 que establece: "artículo 8°. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho".

Con respecto a las fuentes subsidiarias, tenemos que advertir que el juez cuando encuentra vacíos, contradicciones normativas o problemas del lenguaje puede acudir a otras técnicas contempladas en la ley 153 de 1887 como la analogía que se refiere a razonamientos legales que sirven para solucionar problemas jurídicos de casos similares o de materias semejantes. La analogía no se debe confundir con la equidad.

Las reglas generales del derecho son regulae iuris producto del razonamiento lógico judicial (pretores) que proviene de la ciencia jurídica romana, vgr: la norma superior prevalece sobre la inferior, la especial se prefiere a la general, la posterior prevalece a la anterior, el que puede lo más puede lo menos.

Igualmente, tenemos la costumbre secundum leguem y praeter legem como fuente subsidiaria, pues la costumbre contralegem no constituye fuente de la ciencia jurídica, y en ningún caso se puede usar como técnica válida de argumentación para resolver problemas jurídicos de interpretación.

La

costumbre para que sea fuente subsidiaria siempre debe ser general, debe estar conforme con la ley y con la constitución política, y tener un referente objetivo ético de aspiración (moral cristiana).

Los principios de derecho natural,(principios extrasistemáticos) (art 13); es una fuente subsidiaria de la ciencia jurídica, y se refiere a los parámetros razonables que respetan la dignidad de la persona humana, los derechos fundamentales y la salud integral del ser humano. Existen muchos principios del derecho natural que se pueden inferir de los tratados internacionales de derechos humanos,

de los aportes de la ciencia médica y

de la sana

antropología.

Finalmente, la legislación canónica es una fuente subsidiaria de la ciencia jurídica aunque sea independiente de la civil (art 16 de la ley 153 de 1887 y Corte Constitucional sentencia C- 027 de 1993), por cuanto que la ciencia jurídica canónica puede realizar aportes probatorios desde la Jurisprudencia Rotal y otros dominios de la episteme a temas relacionados con la ciencia jurídica.

Si la jurisdicción canónica es independiente de la jurisdicción del estado por la sentencia de la Corte Constitucional Colombiana que declaró inexequible el concordato, ¿cómo pueden funcionarios públicos del estado o civiles invadir los derechos de la intimidad y privacidad de los funcionarios canónicos sin que las pruebas sean ilegales o inconstitucionales?

Lo cierto es que la Corte Constitucional estableció que la ley 153 de 1887 no ha sido derogada del todo, y por ende las fuentes subsidiarias siguen siendo criterios auxiliares válidos y lícitos que se deben armonizar con la norma de normas.(Regla de reconocimiento)

III-) HERMENEUTICA Y LOS CRITERIOS AUXILIARES DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL

Asimismo, y en cuanto a la técnica de Interpretación constitucional es importante precisar, que el método exegético (interpretación literal y restrictiva del texto normativo) únicamente se emplea cuando la norma constitucional sea clara y no esté en conflicto con otros derechos u otras normas constitucionales, ello en virtud del aforismo: “In claris non fit interpretatio”.

Evento en el cual el juez aplica el silogismo judicial deductivo puro y simple, es decir, aplica la norma jurídica al supuesto fáctico concreto, porque, la voluntad del constituyente está claramente expresada en la norma constitucional. El método de interpretación exegético fue pregonado por: Baudry Lacantinerie, Aubry y Rau, Laurent y otros 8. Ellos eran partidarios de interpretar literal y textualmente la ley, y se preocupaban por el significado exacto y la validez de los textos legales, comenta: Alf Ross, pues las leyes existen y son válidas en la medida en que se encuentren codificadas; el mejor prototipo es el código Napoleónico; esa era la única forma de dar seguridad jurídica a los ciudadanos en su interpretación. Es importante aclarar que el método exegético (textual) se aplica cuando la norma es clara y contundente: “Dura lex, sed lex”, es decir, cuando el mensaje del texto normativo da razón suficiente para ser aplicado al contexto, y por ende, no admite discusión alguna entre los intérpretes, pues la interpretación es conforme con la voluntad del legislador.(art 27 Código Civil Colombiano).

Pero cuando el lenguaje textual normativo de la constitución política no es claro, se emplearán las técnicas gramatical, sintaxis y filológica para buscar el significado preciso del lenguaje jurídico y técnico (científico) que emplea la norma constitucional, pues muchas veces el sentido y significado del texto normativo depende de la sintaxis y de la forma como se empleen los signos de puntuación.

La técnica lingüístico-gramatical únicamente se utiliza cuando el lenguaje de la norma sea ambiguo y por ende, es necesario acudir a las razones que provienen de las raíces filológicas para aclarar el significado de las palabras confusas. Pero, cuando se trata de una palabra técnica, es necesario acudir al significado que le da la ciencia especializada (art 29 Código Civil Colombiano). Ahora bien, según el Exmagistrado: Carlos Gaviria Díaz “…el lenguaje fue fruto de un proceso subterráneo e irracional como también lo es el arte. 9”

Sin embargo, fue precisamente don: José Rufino Cuervo, quien se encargó de desvirtuar tal hipótesis con su obra “El Diccionario de Construcción y Régimen de la Lengua Castellana”, pues quedó claro y comprobado que el lenguaje surge de un proceso de “autopoiesis” racional que hacen los filólogos a partir de las raíces de las lenguas muertas, del árabe y de las lenguas indígenas como es el caso particular de la lengua española.

___ 8-) Alf Ross Teorías de las Fuentes del Derecho. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid 2007 página 87.Cf Diego Eduardo López Medina, Teoría Impura del Derecho. Página 145, Legis, Colombia, 2004. 9-)Fundación Santillana Debate sobre el Referendo Fernando Londoño Hoyos vs Carlos Gaviria Díaz DVD con la participación de Eduardo Cifuentes Muñoz Defensor del Pueblo.

En segundo lugar, porque el único arte que surge de un proceso irracional es el abstracto. Por ello, queda claro que el lenguaje no surge de un proceso subterráneo y mucho menos de la irracionalidad. Y es precisamente: John Langshaw Austin, profesor de filosofía moral de Oxford y el fundador de la Pragmalinguìstica, quien interroga a la gente con respecto a lo que hacen cuando hablan, es decir, al significado de los signos, los símbolos y los gestos que acompañan las palabras, advirtiéndonos que en la comunicación se pueden configurar tres tipos de actos lingüísticos: Los primeros son los actos “locucionarios” que son aquellos que se limitan a definir y a indicar algo como el lenguaje universal de las señas que emplean los sordomudos para comunicarse y las señales de tránsito preventivas, reglamentarias e informativas; en segundo lugar, tenemos los actos “ilocucionarios” que son aquellas órdenes emanadas de la autoridad legítima y competente que están respaldas por la fuerza; y finalmente, tenemos los actos “perlocucionarios” que son aquellos actos que buscan intrigar, intimidar, persuadir, evadir y disuadir de hacer algo. Verbi gratia: el aviso que dice: “Prohibido entrar, ingreso sólo para personas autorizadas”.10 Si seguimos la propuesta consensual de una ética civil de mínimos como la que proponen los positivistas (radicales), los que se dicen ser demócratas deberían ser consecuentes con su discurso laicista (tolerante), y entonces, deberían colocarse en una posición interpretativa neutral, y aceptar de acuerdo a la fidelidad y claridad del texto constitucional que la vida humana es inviolable, o de lo contrario, la democracia no sería incluyente, ni mucho menos participativa. ____ 10-)J. L. Austin. How to do things with words. The Clarendon Press Oxford 1962. Traducción de Genaro R Carrió y Eduardo A Rabossi. Como hacer con palabras. Ediciones Paidos Barcelona - Argentina 1981- 1982. Cf Teodoro de Andrés. El nominalismo de Guillermo de Ockham, como filosofía del lenguaje. Biblioteca Hispánica de Filosofía Editorial Gredos SA 1969. “ El interés lingüístico de ockham se centra sobre el estudio del lenguaje mental, la lingüística general moderna tiene por objeto de su estudio el lenguaje exterior.” pág. 281 http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

¿Cómo se puede garantizar el “hiperpluralismo”11, y la política de pluralidad de la que habla: David G. Lawrence profesor de ciencia política de Fordham University, si los magistrados de la Corte Constitucional dan una orden fundamentada en una decisión judicial cuya validez a la luz de la ciencia jurídica

y

la

investigación

científica

(diseño

Inteligente),

es

incluso

controvertible.¨? Es más, la orden que establece que se debe ¨enseñar en los colegios, y especialmente en los católicos la sentencia de la Corte Constitucional C-355 /2006 que despenaliza parcialmente el aborto¨, cuando una persona a ese nivel carece de la madurez de juicio suficiente, y de los conocimientos científicos necesarios que les permita comprender y debatir razonablemente las políticas de salud pública,

es aun todavía más

sospechoso a la luz de los Tratados Internacionales, y la Constitución Política de 1991. Observando las reglas del método del eminente sociológico: Emilio Durkheim, valorando los aportes a la sociología de: Lévy Bruhl y de los científicos sobre Sociedad, Cultura y Personalidad, Su Estructura y Dinámica de Pitirim A Sorokin (1966), en este método se procede al estudio contextual en el caso “sub Iudice” para determinar si las costumbres “praeter legen” y et secundum legen” se pueden emplear para aclarar un vacio interpretativo de la norma o solucionar algún conflicto normativo, pues las costumbres contra “legem” no se pueden institucionalizar. ____ 11) David Lawrence. America: The Politics of Diversity. Wadsworth Publishing; 1 Edition 1998 Westmont College. Hiperpluralismo es el ¨énfasis y acento que realiza el activismo judicial para garantizar materialmente la justicia objetiva y el respeto de las libertades civiles en un estado laicista tales como la variedad en dialectos y la libertad de culturas y de razas, la variedad gastronómica más allá del simple reconocimiento formal del pluralismo (art 18 y19 Cp/91)¨ Entonces, ¿Será que esa orden impartida por los magistrados pro-abortistas será bien recibida en los colegios Judíos? Ahora bien, será que esa orden judicial implica, que se debe enseñar la sentencia con el sesgo proabortista que los jueces constitucionales framers desean? O será, que los jueces constitucionales pueden prohibir la enseñanza de las falacias y los errores técnicos de la sentencia C-355 /2006 que despenalizó parcialmente el aborto? http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

A este respecto, por ejemplo, se expidió la ley: 769/2002 que regula la velocidad en carreteras, pero según “el ingeniero Ary Bustamante y experto en ciencias de tránsito de Cornell University, dijo que no todas las vías nacionales fueron diseñadas geométricamente para superar los 80KM.” (Tiempo 6 de marzo 2010). Pero, ¿qué sucede si se aprueba una nueva ley (1239/2008) que permite el incremento de los límites de velocidad en carreteras, desconociendo los conceptos técnicos?

Según Durkheim, la validez de la regla del método sociológico puede tener fundamento en la “distinción entre lo normal y lo patológico”. El método histórico tiene unos presupuestos hermenéuticos bien distintos a los de la escuela de la exégesis francesa; a este respecto el Dr. Fernando Londoño Hoyos nos recuerda que: “…el método de interpretación histórico surge en Alemania como reacción a la exégesis francesa y fue pregonado por: Federico Von Savigny y Jorge Federico Puctha” 12.

Este método parte de la interpretación de los antecedentes legislativos y jurisprudenciales que se soportan en los hechos históricos que ha vivido un pueblo con una historia y un “espíritu común (volksgeist)”; esa es la forma para buscar la solución a un texto que crea dificultades de interpretación. Para la corriente histórica y “a diferencia de lo que pensaba la exégesis francesa, la ley vale en la medida en que sea conocida por la conciencia popular, y el legislador al hacer la norma interpreta correctamente el espíritu del pueblo”, pues las normas jurídicas provienen de las costumbres y de los usos sociales que han sido vividos por la historia común. De ahí que para la corriente histórica, el “legislador lo único que debería hacer era canonizar las costumbres para unificar el orden jurídico Alemán como lo afirma el Dr. Carlos Gaviria Diaz”.13

____ 12-) Cf. Fundación Santillana, Debate sobre el referendo. DVD, con la participación del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, Defensor del Pueblo. 13-) Ibídem. Cf Alf Ross Teorías de las Fuentes del Derecho. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid, 2007, página 183.

La interpretación sistemática se debe emplear cuando se trata de normas jurídicas contradictorias y por ende, se hace necesario acudir a los principios, a la equidad y a los valores para deducir una regla de interpretación judicial (interpolación) que le dé coherencia a las normas y se garantice la eficacia divergente de las normas jurídicas contradictorias.

En otros términos, el argumento sistemático está integrado por las interpolaciones razonadas que no hacen parte del texto normativo, pero que se pueden inferir de la integración de las normas que están yuxtapuestas con los principios y los valores de la ley fundamental para garantizar la eficacia divergente de las normas jurídicas que consagran derechos y libertades bipolares. V.gr: La Corte Constitucional Colombiana ratificó recientemente en la Sentencia T-055/09 la siguiente regla técnica: “El bypass gástrico tiene que ser incluido en Plan Obligatorio de Salud(POS), siempre y cuando que esta cirugía sea necesaria para mantener la vitalidad de la persona (paciente), y previo concepto de un equipo médico, puesto que si es por simples motivos estéticos no debe ser incluida en el POS”.

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De suerte que las técnicas integrativas y de reglas interpretativas del método sistemático se emplearán cuando existen casos difíciles, contradicción de normas constitucionales de igual valor jerárquico, conflictos entre derechos y libertades,

vacíos

y

sombras

normativas

constitucionales,

pues,

es

precisamente aquí y en virtud del activismo judicial y siguiendo a: R. Dworkin 14, cuando los magistrados de la Corte Constitucional pueden crear reglas de interpretación constitucional(interpolación) que estén conformes con los tratados internacionales, con los precedentes, las normas constitucionales, los principios y los valores para garantizar de esta forma la eficacia divergente y bipolar de las diversas normas constitucionales en conflicto.

A este respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho en la sentencia T-406 /92 que: “Los valores representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico que pueden tener consagración explícita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organización política. Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional”.15 A continuación expondremos algunas reglas técnicas de Interpretación internacional y constitucional de los Derechos Humanos que ayudan a los jueces en la solución técnica de controversias constitucionales: Una primera regla internacional de interpretación de los Derechos Humanos dice: “Lo que es técnicamente posible, no es por esa sola razón, moral y jurídicamente admisible. 16 ____ 14-) Cf. Robert Alexy. Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la Interpretación Constitucional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor coordinador. Interpretación Constitucional .Editorial Porrúa-Unam. México 2005. 15-) Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-406/92 16-)Cf Los Presupuestos Epistemológicos de los Derechos Fundamentales y el Medio Ambiente.

Puesto que los avances tecnológicos no pueden atentar contra la Dignidad humana, la familia nuclear y la integridad física, psíquica y moral de las personas. (art 29 de la Convención de los Derechos de la Unicef adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas.) La segunda regla técnica y de carácter internacional establece: “El ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante de su concepción y, por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los derechos de la persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida.” 83 Una tercera regla de interpretación de los Derechos humanos es la que configuró Joseph I Goldstein. Según el profesor de la escuela de leyes de Yale University, para determinar la ubicación de los infantes y adolescentes, cuya custodia es objeto de discusión judicial u objeto de acción legal, se debe tener en cuenta el interés, bienestar de los menores, incluso se puede restringir los derechos de los adultos en pro de los interés de los menores, mediante una Orden Justificada de Restricción Judicial.17 Una cuarta regla de interpretación de los derechos humanos la estableció la profesora de filosofía y teoría política de Chicago University Hannah Arendt que dice: “…la línea que separa a los menores, de los adultos debería significar que no se puede ni educar ni tratar a los menores, como a personas mayores.”18 Según la VIII Asamblea General de la Academia Pontificia para la Vida se estableció una quinta regla técnica de interpretación de los Derechos Humanos que reza: “La distinción que suele hacerse entre ser humano y persona humana para reconocer luego el derecho a la vida y a la integridad física sólo a persona ya nacida, es una distinción artificial sin fundamento científico y filosófico”.19 Una sexta regla técnica es la de la “estabilidad laboral reforzada” y se estableció en la sentencia T-039/2010, en virtud de la cual a la persona discapacitada no puede ser despedida laboralmente en razón de su limitación (art 26 ley 361/97), incluso esta regla se extiende a las personas que sufren limitaciones por la razón laboral. ____ 17-) Cf La Vida Como Fuente Primigenia de los Derechos Humanos. 18-)Santidad Benedicto XVI en el año 2008, Instrucción Dignitas Personae. Congregación para la Doctrina de la Fe 2008. Cf ¿En el interés superior de quién?, Beyond the best interests of the child. Mary Beloff, Derecho Infancia y Familia. Biblioteca Yale Estudios Jurídicos Editorial Gedisa 2000. Página 118.

Desde la perspectiva de la sociología de: Pitirim A Sorokin, la familia nuclear se forma por la decisión de un hombre con una mujer, se trata de un “grupo multivincular que está en función natural de la satisfacción del interés de los menores,” no obstante, hoy por hoy, en el concepto de familia también se debe incluir a la “familia extensiva” y también a la “familia ensamblada” como lo denominan acertadamente los investigadores de Buenos Aires.

¿Por qué será que los gobiernos únicamente le dan prelación a proyectos legislativos que son rentables? En medio de un ambiente de hostilidad hacia la Iglesia

Católica,

los

gobiernos

de

corte

laicista

deberían

mirar

las

investigaciones que en el campo de la familia nuclear y las ciencias antropológicas han venido realizado a través del estudio casuístico de procesos de nulidad matrimonial. En efecto, y respetando opiniones contrarias, los menores de edad no creo que necesiten un rol pasivo y uno activo, lo que ellos requieren es que el gobierno y la Iglesia dialoguen para determinar cuáles son los criterios para evaluar si una persona puede ser apta o no para asumir la paternidad o maternidad (biológica u adoptiva) en pro de los intereses de la infancia y adolescencia, de acuerdo a los parámetros y estándares de la Jurisprudencia de la Rota Romana ______ En ciertos casos la violencia intrafamiliar puede estar relacionada según expertos con el alcoholismo tanto del hombre como de la mujer, o, a posibles trastornos, de los cuales en algunos casos el ser humano puede ser incluso la víctima. Elizabeth Bartholet, profesora de Derecho de familia en la prestigiosa Harvard University en su artículo intitulado: ¨Race Separatism in the family: More on the Transracial Adoptions Debate,¨ estudia la jurisprudencia de la Corte Suprema de EEUU cuando se trata de establecer el criterio idóneo que se debe tener en cuenta a la hora de definir los casos de adopción interracial, pues resulta preferible que los adoptados(as) lo sean, por padre, y, madre de su misma raza, para evitar traumatismo en los menores . cf Duke Journal of Gender Law & Policy vol 2 Spring 1995 Number 1. Cf. Corte Constitucional Colombiana por medio de la sentencia C-468/2009 especifica que el abandono de menores se tipifica si la víctima es menor de 18 años.(cf Ámbito Jurídico 10-23 agosto 2009 página 7) Cf. Corte Constitucional Colombiana por medio de la sentencia C-468/2009 especifica que el abandono de menores se tipifica si la víctima es menor de 18 años.(cf Ámbito Jurídico 10-23 agosto 2009 página 7)

http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

Incluso, y según jurisprudencia de la Corte Constitucional, después de la separación de los adultos con justa causa, las obligaciones de los progenitores se hacen más fuertes con aquellos que por su condición de debilidad psíquica y física manifiesta se encuentran en procesos de formación, identificación y en circunstancias de indefensión.(Sentencia T- 500/93). Lo que queda por debatirse, es si se debe o no exigir algún tipo test de personalidad a los que van a contraer matrimonio, o más concretamente a los que van a desempeñar el rol paterno o materno para garantizar un buen ambiente para el desarrollo de los menores. El juez constitucional puede descubrir nuevos derechos que son inherentes a la persona humana, aunque no se encuentren expresamente en el texto constitucional, ni en los tratados Internacionales(art 94), por ello en la sentencia T-406/92 se dijo con razón que: “Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son en términos de H. L. Hart aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela, dado que la interpretación de los Derechos Humanos es textura abierta,20 pero ello no quiere decir, que con el nuevo constitucionalismo los jueces se puedan inventar por ejemplo anti derechos”. No se puede crear una línea jurisprudencial de anti derechos, ya que esa práctica no solamente va en contra del correcto uso de las reglas lingüísticas, sino que además va en contra de la epistemología jurídica, porque el derecho al aborto no tiene soporte lógico en la constitución política ni en los tratados internacionales de derechos humanos. En conclusión, y cuando hay casos difíciles el juez no puede crear la norma jurídica como quizás lo pensaba HLA Hart 21, porque las leyes en un estado democrático únicamente las hace el Congreso de la República. ____ 19-)Consejo Pontificio para la Familia, Lexicón Pontificio. Derechos de los Niños 2006 página 210 20-) L´osservatore Romano N 10-8 marzo 2002 21-)HLA.Hart. The concept of law, Oxford University Press, 1961 pp155-200.CF. Michigan Law Review, Dworkin. Notes, Dworkin´s Rights Thesis. Vol 74 N 6- 05/1976 page 1167-1199

La Corte Constitucional siempre está sujeta a los tratados internacionales, a la Constitución Política, a los precedentes, a los principios y a los valores constitucionales. Por ello los jueces no pueden Co-legislar y no pueden modificar los textos constitucionales y hacerle decir a la Carta Magna, lo que el texto constitucional no dice, pues la Corte Constitucional Colombiana no detenta el poder constituyente. Cuando hay casos difíciles el juez constitucional lo único que puede hacer es crear reglas de interpretación constitucional para garantizar la eficacia normativa.

De otro lado, lo que parece ser cierto, es que algunos adultos en su egoísmo o por intereses económicos muchas veces no le dan importancia a los intereses de los menores, e incluso llegan hasta el abandono, pues los resultados investigativos en este campo muestran que la familia biológica permanece en la mente del adoptado y eso genera conflictos con sus situación de vida. cf Malin Irhammar y Marianne Cederblad de Kristianstad University & University of Lund. Desarrollo de la Identidad y salud mental en un grupo de adoptados internacionales de Suecia. Infancia y aprendizaje, 2005, (28) pp193.

Ciertamente el ideal en la interpretación constitucional es garantizar la eficacia divergente de las normas constitucionales que consagran derechos y libertades diferentes, pero el operador jurídico también se puede encontrar en ciertos casos que no es posible garantizar la eficacia bipolar y por ende se hace necesario jerarquizar y ponderar que derecho prevalece con respecto a otro, evento en el cual se emplea la técnica del “balancin test”. 22 En efecto, el juicio fuerte nos ayuda a establecer si hay violación de la igualdad a través del test de razonabilidad, es decir, porque no se aducen razones objetivas para justificar un trato diferente, y por ende se está discriminando a las personas, pues cuando existen razones objetivas para justificar un trato diferente no hay discriminación a la igualdad.

Por ello, se puede tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales sin que se viole el artículo 13 de la carta magna, en cuyo caso estaríamos en presencia de un juicio débil. De suerte que la acción afirmativa que busca restablecer la igualdad formal y material de los grupos que se encuentran en desventaja frente a la ley, será válida siempre que no haya discriminación inversa o siempre que no haya un trato justificador y razonable que permita tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.23

__ 22-) HLA Hart. ibídem 23-)Fernando M Toller. La Resolución de los conflictos entre Derechos Fundamentales, una metodología de interpretación constitucional alternativa a la jerarquización y el balacing test, Cf. Interpretación Constitucional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor, op cit, pág. 1199. Cf. Sentencia C-022/96 y Sentencia. T -422 /92.

En un verdadero “estado de derecho”, las sentencias de la Corte Constitucional deben ser el resultado de un proceso deliberativo y argumentativo lógico que resuelvan todos los problemas de fondo (aporías) que se puedan suscitar con respecto a una tópica en virtud del control de constitucionalidad de normas inferiores, y no deben ser fruto de los intereses ideológicos del partido político que estén representando los magistrados en la Corte Constitucional y funcionarios en los diferentes organismo del estado.

La decisión judicial al igual que las normas y las políticas públicas deberían ser libres de presiones externas. Las sentencias y las leyes deben ser técnicas y objetivas. La justicia constitucional siempre debe buscar la seguridad jurídica, el dialogo interdisciplinario, y la coherencia del orden jurídico interno con el orden jurídico internacional. De allí que la validez y la legitimidad de la decisión judicial dependa de la precisión del lenguaje técnico y jurídico con la que se construya el discurso argumentativo, del respeto de la línea jurisprudencial (precedente), de la lógica y persuasión argumentativa, el método como se abordan los problemas transdiciplinares (objetividad en la investigación científica) y del correcto uso por parte del investigador de la hermenéutica y la técnica jurídica universal. Así, por ejemplo, en la sentencia SU-047/99 se estableció: “El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente: “Stare decisis”, resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos de una decisión judicial: “Ratio decidendi”-razón de la decisión que adquiere el valor de precedente vinculante y es criterio obligatorio para los otros jueces en casos similares-, los “Obiter dicta”-dichos de paso- y el “Decisum” que es la resolución concreta del caso”.24 _____ 24-) Corte Constitucional Colombina, Sentencia SU-047/99

De todo lo anterior se infiere que los salvamentos de voto no constituyen precedente, y que únicamente se puede cambiar el precedente constitucional cuando la ciencia aporta suficientes evidencias científicas y elementos de juicio, razonables y persuasivos que obligan a cambiar la línea jurisprudencial, pues el desconocimiento del precedente puede constituir el delito de prevaricato según lo determinó la sentencia de la Corte Constitucional C -355 de 2008.

A diferencia de lo que sucede con el precedente de la Corte Constitucional, con la jurisprudencia de la corte Suprema de Justicia, y según el artículo 10 de la ley 153 de 1887, tres decisiones dadas por la Corte Suprema de Justicia sobre un mismo punto de derecho, tan sólo constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla a casos similares. Igualmente, es importante precisar que también se pueden presentar conflictos entre norma de diferente rango normativo, en cuyo caso se deben tener presentes los siguientes supuestos fácticos concretos, verbigracia, si existe conflicto entre una norma inferior con una norma constitucional, es claro que prevalece la norma constitucional (art 4 de la Constitución política de Colombia) en virtud de la regla que establece que la norma superior prevalece sobre la inferior.

No obstante lo anterior, y si llegare a existir un conflicto normativo entre una norma constitucional y un tratado internacional vigente, es claro que prevalece la norma internacional en virtud de los principios conocidos como: “Pacta sunt servada y Principio de Estoppel”(art 26 y 45 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados 1969), pues la Corte Constitucional Colombiana y desde el punto de vista de la técnica jurídica, no puede hacer control de constitucionalidad retroactivo, es decir, de un Tratado ya vigente y mucho menos cuando la Corte Constitucional entró en vigencia desde 1991. De suerte que la Corte Constitucional puede hacer control de Constitucionalidad de futuros Tratados que suscriban después de 1991. Cosa distinta ocurre con un texto internacional que todavía no ha entrado en vigencia, porque hacen falta requisitos de trámite de orden jurídico interno para que sea un tratado internacional.

V.gr: debate en el congreso y revisión constitucional (control automático e integral) de la ley aprobatoria (art: 241,10 Constitución Política) para que después

se

proceda

a

la

firma

y

canje

de

instrumentos

(art:

11,12,13,14,15,16,17 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados 1969), momento en cual entrara en vigencia el tratado internacional.

De otro lado, y siguiendo con la teoría del Discurso y los Derechos humanos de Robert Alexy, el operador jurídico tiene a su alcance el argumento genético, el argumento sistemático, el argumento teleológico y el argumento deontológico para fundamentar su posición jurídica. 25 ______ 25-) Robert Alexy. Teoría del Discurso y los Derechos Humanos U. Externado de Colombia 1995. Cf. Robert Alexy. Derecho y Razón Práctica. Cf -Manuel Atienza. Derecho y Argumentación. Colombia 1997. El argumento equitativo, los jueces constitucionales en su práctica judicial suelen citar jurisprudencia de la misma Corte Constitucional en casos similares, i.e., precedente y línea jurisprudencial que justifica una decisión judicial similar y que se puede aplicar a un caso semejante por estar bajos los mismos o similares supuestos. En la sentencia No. C-083/95 se dijo: “La equidad es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la equidad halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. La equidad no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución”. El argumento genético se debe aplicar cuando se quiere conocer las motivaciones y la argumentación de una tesis del legislador al hacer la norma, e igualmente si se quiere conocer las razones que tuvo el juez para tomar esa decisión judicial. El argumento finalista se utiliza cuando se quiere examinar la finalidad de la norma, y garantizar que la decisión judicial y la norma este conforme con los valores y principios constitucionales e internacionales. El argumento deontológico se utiliza cuando se quiere probar a quien corresponde asumir los deberes constitucionales y legales. Finalmente tenemos el argumento técnico, que se utiliza cuando es necesario conocer el peritaje y las razones de una ciencia especial”.

Los argumentos de las ciencias antropológicas son de gran utilidad para esclarecer vacíos normativos y diagnosticar los errores de técnica legislativa y jurisprudencial, sobre todo, cuando son objetivos, puesto que muchas veces se puede confundir la opinión personal con la respuesta técnica que debería dar la ciencia en un supuesto factico concreto. Si alguien por ejemplo, examina con detenimiento el contenido del artículo 68 de la ley 1098/2006 sobre infancia y adolescencia, se encuentra con la posibilidad de que las personas solteras puedan adoptar menores.

Esta

norma

a

juicio

de

expertos,

puede

desconocer

los

derechos

fundamentales de la infancia y adolescencia, que se encuentran reconocidos en la Convención de los Derechos de la Unicef, pues desde la epistemología jurídica, son los menores, los que tienen el derecho a tener un padre y una madre, es decir, que son los infantes y adolescentes, los que en términos de Dworkin tienen el “derecho en serio” de tener una familia natural. Con respecto a los nuevos esquemas familiares Annie de Acevedo psicóloga de los Andes y especializada neuropsicología de Johns Hopkins University comenta:”Cada día hay más niños que crecen solo con la mamá. En muchos casos las mamás deciden criar a sus hijos solas porque quieren tenerlos, pero no quieren tener que enfrentar la convivencia con un hombre. Eso suena bien, pero en la práctica hemos visto que no funciona, porque a los niños definitivamente les hace falta un papá. Les hace falta saber de dónde vienen y contar con el afecto de sus dos progenitores”.26 En los últimos años vemos muchos niños que tienen crisis en la adolescencia y deciden hacer todo lo posible para conocer a sus papás, pues no entienden por qué su papá no los quiere y no se han tomado el trabajo de aparecer.” 27 Esta tesis también la comparten: Kyle Pruett (A Clinical Professor of Child Psychiatry at the Yale School of Medicine) y Marsha Kline Pruett PhD, quienes afirman en cuanto al modelo de la educación, desarrollo integral, saludable, feliz y emocional, de los menores de edad, que “la situación ideal se da con el apoyo de un padre, y, una madre”28

Igualmente, tenemos el argumento científico cuando se recurre a las razones que tienen la medicina, la genética y las ciencias antropológicas para poder solucionar un problema interpretativo. En este sentido Bill Clinton dijo con respecto a la decodificación del mapa del genoma humano que lideraron los científicos, Francis S. Collins de Carolina del Norte y Eric Lander del MIT: “Hoy estamos aprendiendo el lenguaje con el que Dios creó la vida. Estamos llenándonos aún más de asombro por la complejidad del más sagrado regalo”.26

__ (26) Francis S Collins. ¿Cómo habla Dios? La evidencia científica de la fe. Editorial Planeta Colombia 2008 página 9-10 cf. Aristóteles. Metafísica. Libro XII (Λ) 1072b Editorial Alianza 2008 Dios es el bien y por ello es la causa final de la vida. Cf El Genoma Humano, Discovery Channel 2005, Eric Lander del MIT dice que tenemos un genoma humano de tres mil millones de letras escrito en un código de 4 letras (ACGT) que la comunidad científica ha logrado decodificar. 27-) Casos y cosas, la Realidad de los niños y jóvenes de hoy. Grupo Editorial Norma SA Colombia 2005 página 122.Cf. Mark Tushnet: ”El derecho a la igualdad de oportunidades implica que los niños, o, las niñas, deben tener acceso a suficientes medios de socialización y educación como para darles una oportunidad justa de salir adelante en la vida. Esto a su vez exige que tengan una relación estable con un padre psicológico. Hay unas formas de crianza que ofrecen al niño el cuidado individualizado que moralmente se les debe dar, otras no lo hacen.” Con respecto a esta última categoría, los expertos incluirían v.gr: las familias monoparentales. Cf p125 Sociología Jurídica. Mauricio García Villegas Editor. U. Nacional de Colombia 2005 (28) Partnership parenting page 5- 2009. Cf Kyle D. Pruett. MD. Father need. Why father care is a essential as mother care for your child 2000 Printed USA. Cf Catalyzing Research Theory and Practice. Family Relations, Vol. 38, No. 4 (Oct., 1989), pp. 469-470

En todo caso, para proteger la buena fe del cónyuge que manifiestó el consentimiento contractual, la legislación civil prevé en el artículo 1771 la figura jurídica y económica de las capitulaciones que se debe hacer por escritura pública en una notaria antes de la celebración de matrimonio natural donde se regula lo relativo a los bienes que se pueden excluir de la sociedad conyugal. La violencia intrafamiliar no tiene una relación directa con el modelo de la familia nuclear per sé. Siendo igualmente importante aclarar, que las víctimas del maltrato físico y psicológico pueden ser tanto personas del género femenino como del género masculino. El hombre no es el único causante de la violencia intrafamiliar, en algunos casos la mujer también puede ser causante de violencia intrafamiliar como lo demuestran investigaciones del Institute of Child Development - Minnesota University,29 o acaso el aborto no es una acción violenta contra un ser humano indefenso? En pocas palabras, el juez puede ir a las fuentes del orden jurídico colombiano y al aporte de las ciencias especializadas para resolver técnicamente los vacíos interpretativos de las leyes y los conflictos entre normas, es decir que el juez debe ir directamente a la ley, o en su defecto a los criterios auxiliares de la actividad judicial como lo son la equidad, los principios generales del derecho, la doctrina y los precedentes jurisprudenciales para solucionar las dificultades interpretativas. Pero las preguntas que surgen son las siguientes: ¿si a la luz del (artículo 230 de la constitución política de Colombia) se puede acudir a fuentes extranjeras?, ¿si la jurisprudencia extranjera son fuentes de derecho observable en Colombia? Y finalmente que paso con la costumbre y los principios generales? ________ (29)Jenifer L Powell, Valerie K Cheng y Byron Egeland, Transmisión del Maltrato de padres a hijos. De Minnesota University. Infancia y Aprendizaje, 1995, 71 páginas 99-110, “identificaron 44 casos de mujeres que maltrataron a sus hijos de dos años.” Cf. De hecho y como se informa en el diario El Tiempo del viernes 14 de septiembre de 2007 página 1-15, investigaciones del Instituto de Medicina legal demuestran que en el 29,3% de los casos, las mamás son las promotoras de las golpizas y otras lesiones a los menores de un total de 17.895 casos denunciados”

En virtud de la libre autodeterminación de los pueblos prevista en la Constitución Política, las sentencias norteamericanas ni las extranjeras son fuentes de derecho observables en Colombia, solamente podrán ser criterios auxiliares de interpretación judicial, siempre y cuando no sean contarías a las normas constitucionales colombianas “exequátur”, pues las únicas sentencias que vinculan al país son las que profieren las Cortes Internacionales de Derecho Humanos y las de la Corte Penal Internacional. Ahora bien, en cuanto a la doctrina como criterio auxiliar de interpretación judicial, hay que decir que los jueces constitucionales pueden acudir a los argumentos técnicos que ofrece una ciencia especializada para sustentar sus fallos, pues a la luz de la nueva carta política la doctrina no se puede reducir a la que se refiere a la epistemología jurídica. De otro lado, y en cuanto a la costumbre como fuente del

orden

jurídico

colombiano

hay

decir

que

únicamente

las

costumbres:”Secundum et praeter legem” son fuentes formales del orden jurídico a falta de legislación positiva (artículo 13 de la ley 153 de 1887), siempre que esas prácticas comunes y reiteradas sean conformes a la moral cristiana, advirtiendo que según la sentencia C 224/94 la moral cristiana debe entenderse como la moral social. Finalmente los principios generales del orden jurídico, tales como la buena fe, “Error communis facit ius” y el enriquecimiento sin causa, siguen siendo criterios para resolver problemas jurídicos. A este respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho: “El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extra sistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente V.gr: el derecho natural, la equidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no satisfagan las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución”. (Sentencia C- 083/95)

Lo que queda por revisar, es si el consumo de ciertos anticonceptivos por parte de algunas mujeres puede incidir en la irascibilidad, o si el consumo de esteroides también incide en el comportamiento violento de una persona.

En segundo lugar, nos podemos hacer las siguientes preguntas ¿Qué puede hacer el juez cuando no existe norma aplicable al caso, cuando el lenguaje del texto normativo es ambiguo y cuando existe contradicción de normas? Muchas veces se habla comúnmente por los positivistas, de las lagunas(intersticios) del derecho, pero realmente a la luz Tomista, las lagunas únicamente se presentan en la interpretación del texto de la norma jurídica (ley), pues el derecho es un bien jurídico atribuido al ser humano según un título, un modo y una medida que no tiene vacios.

Según Hart, el sistema jurídico puede ser incompleto, pues existen normas jurídicas que tienen vacíos y ambigüedades en el significado del lenguaje, y por ello se puede identificar en las normas una zona de penumbra y otra zona de claridad; la primera se presenta cuando el significado de las palabras resulta ser equívoco y ambiguo en el texto normativo, porque el juez no puede aplicar la norma de manera clara al supuesto fáctico concreto, mientras todavía exista discusión y duda en la interpretación correcta de la norma que presenta la laguna; por el contrario, la segunda zona se da en el caso en que el significado de las palabras del texto normativo sea unívoco y la solución se encuentre pre-establecida de manera clara por el que configuró la norma, de suerte que en este caso, el juez no tiene ninguna duda y dificultad para aplicar la norma al supuesto fáctico concreto.

Así por ejemplo, si una regla dice no más “se prohíbe el tránsito de automotores en el parque,” que es el típico caso que trae la discusión entre Hart y Dworkin, 30 la pregunta sería ¿la norma es absolutamente clara? ¿ Los carros de la policía, la ambulancia y de los bomberos estarían exceptuados?, ¿habrá vacios?. Uno podría deducir que posiblemente se refiere a los carros de motor que son particulares, pero nos podemos preguntar, ¿también estarán prohibidos el tránsito de las bicicletas y los similares? ¿Qué tipo de medio de transporte está prohibido realmente? Ronald Dworkin por su parte denominó a la zona de penumbra de Hart como un caso difícil dado que en principio pareciera que se admitieran muchas respuestas en la interpretación de una laguna del texto normativo.

Mientras que a la zona de claridad la denominó un caso fácil, porque para ese problema la respuesta interpretativa es única y correcta. De otro lado, y cuando se trata de un caso difícil según Dworkin el juez le correspondía la difícil tarea de crear o inferir una regla judicial correcta dentro de los límites impuestos por el precedente judicial, los principios políticos y morales de la sociedad generalmente aceptados y la costumbre.

Es decir, que cuando el juez no encuentra ley aplicable al caso, le corresponde por medio de un proceso cetético (investigativo) inferir una regla lógica con el sistema jurídico para salir de la laguna respectiva, siempre y cuando no exista en un caso similar un precedente judicial: “Stare Decisis” que tenga fuerza gravitacional sobre la nueva decisión, pues de lo contrario, el precedente judicial sería el punto de Arquímedes y de referencia para la argumentación y solución de la nueva decisión judicial. De lo anterior se infiere que para Dworkin su capacidad discrecional está limitada por el precedente y los principios políticos: (equidad e igualdad), ya que el juez le corresponde justificar su decisión con argumentos fuertes y persuasivos de acuerdo a los principios y los valores determinados por el precedente.

No se puede olvidar entonces que el juez, antes de adjudicar la respuesta tiene que sopesar y escoger entre las muchas interpretaciones y argumentaciones que se entrecruzan entre las partes, la más lógica, que solucione la aporía, es decir, la más correcta y ella será la que tenga el argumento más fuerte que justifique y motive persuasivamente la decisión judicial que se va aplicar al supuesto fáctico concreto “Ratio decidendi”, de lo contrario, será un argumento débil y un dicho de paso del juez “Obiter dictum” que no resuelve el conflicto interpretativo planteado en el supuesto fáctico concreto. Sin embargo, para Hart, cuando el juez se enfrente a un caso difícil, es discrecional al elegir la respuesta más razonable que va adjudicar al supuesto fáctico concreto según sus preferencias políticas.

De hecho, para Hart, cuando el sistema de reglas es de textura abierta y de contextura indefinida y por tanto la ley no ofrece una respuesta determinada al supuesto fáctico concreto, esa es la oportunidad que tiene el Juez Herbert para crear una regla nueva de decisión judicial ad hoc de manera discrecional. 97, pues la sentencia será en este caso lo que el juez quiere que ella sea y no lo que la ley dice, siempre claro está que esa elección sea imparcial y se acepte socialmente como el producto razonado y suficientemente informado.

Finalmente en este debate se encuentra Duncan Kennedy quien sostiene que aunque él juez tiene libertad para crear reglas hermenéuticas, también tiene restricciones internas y externas en el momento de la proferir la decisión judicial, pues el sentido de la decisión depende de las primeras impresiones que se forme el juez del caso, de los prejuicios, de las emociones, de las pasiones, de la concepción filosófica y política, de la concepción económica y social, es decir de las circunstancias jurídicas y meta-jurídicas de experiencia que tenga el juez. Y además de las pruebas.

Es más, a mi juicio la persuasión jurídica y siguiendo a Duncan Kennedy el caso será fácil o difícil dependiendo de la experiencia concreta que tenga el juez en el manejo interpretativo de las normas, la jurisprudencia, los principios, las reglas y la valoración del acervo probatorio al resolver el supuesto fáctico concreto y no tanto de si la norma ofrece respuesta única o admite varias respuestas 31, pues cuando el caso es difícil a mi juicio el juez debe ampliar el periodo de las pruebas “instrucción suplementaria” para llegar a la certeza moral.

____ 30-) Dworkin R. Filosofía del Derecho, México Fondo de Cultura Económica página 46-48.Cf Michael Mandel, Dworkin, Hart and the Problem of Theorical Perspective. Law & society review vol 14. N 1 1979. Cf Cesar Rodríguez, La decisión Judicial el Debate Hart -Dworkin páginas: 33-61. Siglo del Hombre Editores los Andes 1997. 31-)Duncan Kennedy Libertad y Restricción en la Decisión Judicial, los Andes, Siglo del Hombre Editores y el Instituto Pensar de la PUJ. Bogotá 1999

En conclusión, el juez debe ser técnico y apolítico, dado que no puede ser, ni liberal, ni conservador, pues la justicia no puede tener partido; algunas veces el juez debe actuar estrictamente mediante el uso del silogismo cuando se encuentra frente a un caso fácil que se adecúe a una norma clara y que resuelve correctamente el problema planteado, caso en el cual, la premisa mayor está conformada por las normas generales, la premisa menor por los supuestos fácticos concretos, y finalmente, en la conclusión se adjudicarán los derechos y deberes a cada parte, pues según H.L Hart los derechos y deberes humanos son lo que dicen los tribunales que son en sus sentencias.32 En esto consiste entonces el “trialismo jurídico”. Pero, también, en algunos casos, el juez debe ser igualmente flexible y dúctil si se quiere emplear la expresión Zagrebelsky al crear las reglas de interpretación cuando se enfrenta a casos difíciles y complejos que no son resueltos de manera clara y perentoria por una norma, bien sea porque existen dudas razonables, colisión de derechos de diferente jerarquía, galimatías y ambigüedades en el contenido del lenguaje de las normas. De otra parte, el (artículo 230 de la Constitución Política de Colombia) nos dice que: “Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”; pero, qué sucede si no hay norma o si la ley es confusa o se contradice con otra? Aquí es precisamente cuando el sistema jurídico reconoce la obligación de que el juez acuda a los criterios auxiliares, es decir, permite que el activismo judicial entre en acción buscando mediante una norma similar, interpretando gramaticalmente una palabra para esclarecer el significado correcto del lenguaje ambiguo, creando una regla interpretativa o una interpolación lógica basada en la jurisprudencia, en los principios generales, en la doctrina y en la equidad para garantizar la eficacia divergente de las normas en contradicción. Pero, ello no quiere decir que la Corte Constitucional legisle, pues ella no es una corte Constituyente, sino constituida y limitada por la Constitución Política. ___ 32-) H. L A. Hart. Op cit Pág: 217 Definitividad e infabilidad de la decisión judicial.

De suerte que los operadores jurídicos reconocen la capacidad que tiene el juez superior para conciliar e integrar diferentes intereses normativos, y diferentes derechos que resultan en la práctica eficazmente opuestos, según una regla interpretativa y con fundamento en un texto, un pretexto y en un contexto. ¿Pero cómo lo hacen? Obviamente mediante la construcción de reglas lógicas avaladas por una teoría argumentativa fuerte y persuasiva que justifique la aplicación de decisiones judiciales que llenen los vacíos de las leyes, solucionen los problemas jurídicos que se presentan por la contradicción de normas y garanticen la eficacia divergente de los derechos bipolares que están en colisión, según los criterios de auto integración y los criterios judiciales auxiliares.33 En categorías tomistas, y basado en la retórica de Aristóteles, el juez siempre debe actuar con recto juicio, es decir, juzgando prudentemente las situaciones ordinarias de la vida cotidiana, sin pasiones que afecten la objetividad, invocando las reglas normales de la conducta para encontrar la verdad. Ello implica que en los casos difíciles, el juez debe construir reglas técnicas de interpretación constitucional, que tengan su propio discurso argumentativo conducente a la verdad, pues las reglas se construyen con razones lógicas, fuertes y de mayor persuasión que las razones entrecruzadas que presentan las partes en conflicto en los estrados judiciales. Porque, si se trata de un caso fácil, el juez, según Aristóteles y Tomás de Aquino, pueden construir su argumentación a través de un entimema que es un silogismo abreviado donde se sobreentiende una de las premisas. De ahí que la argumentación sea la demostración retórica de un hecho, de una afirmación. La credibilidad, el convencimiento y la aceptación de la decisión en el auditorio y del jurado dependen del grado de persuasión que sufran los contrarios, de la validez y de la eficacia del argumento. Y para llegar a ese punto, es necesario que el juez antes de tomar una decisión que puede ser precedente, diagnostique los problemas epistemológicos que plantea el caso sub judice, con un método claro de investigación que le permita descubrir la verdad o la respuesta correcta. ___ 33-) Norberto Bobbio: Teoría General Del Derecho. Editorial Temis 2000

De lo contrario, se corre el riesgo de ser un juez que no busca la verdad, sino la verosimilitud. En resumidas cuentas y como lo sostienen Jorge González Jácome, “las fuentes se construyen en cada caso,” (34) y a mi juicio según unas reglas técnicas de hermenéutica constitucional. ¿Por qué en la sentencia C-355/2006 los magistrados de la Corte Constitucional no invitaron a la comunidad científica (35) a un debate argumentativo antes de tomar una decisión definitiva? Lo curioso es que la Corte Constitucional Colombiana únicamente puede hacer control de constitucionalidad de tratados que se celebren por el gobierno colombiano a partir de la constitución de 1991 con personas jurídicas de “Derecho Internacional”, pero la Corte Constitucional Colombiana no tiene competencia para hacer control de constitucionalidad sobre tratados internacionales ya perfeccionados, pues si admitimos como válido, el argumento de la Corte Constitucional según el cual se puede examinar el Concordato como lo hizo en la sentencia C -023 /93, de igual manera la Corte Constitucional tendría que examinar todos los demás tratados que tenga Colombia con anterioridad de 1991 en virtud de la teoría del precedente. Y el problema se les puede complicar internacionalmente, dado que los tratados según el principio “pacta sunt servanda” y la buena fe son ley para las partes, puesto que la Iglesia Católica a diferencia de las demás confesiones religiosas, es sujeto de derecho internacional(36), observadora de Naciones Unidas y Decana del Cuerpo Diplomático. Sin embargo, ¿Cuál es valor de la palabra? ____ (34)Jorge González Jácome, El problema de las fuentes del Derecho, una perspectiva desde la argumentación jurídica. Revista Universitas N 112: 265-293, Julio-Diciembre de 2006 (35) Glenn Cohen. The Constitution and the Rights not to procreate. Stanford Law Review Vol 60:1135. Para el investigador y codirector del “Petrie-Flom Center For Health Law Policy, Biotechnology, and Bioethics (Harvard), también existe el derecho a no ser padre o madre genéticamente hablando, ni tampoco el derecho a ser padre y madre legalmente hablando cuando por ejemplo se hace donación de semen o de ovocitos a un Banco de células. “El científico británico Robert Edwards recibió el premio Nobel de medicina por haber descubierto la técnica de reproducción asistida logrando el primer bebé probeta después de que a una paciente se le descubrió una obstrucción irreversible en las tropas de Falopio. (El Tiempo 5 octubre 2010)Pero, cuál es la suerte jurídica del embrión congelado? Qué sucede si el día de mañana una persona se encuentra con alguien que puede tener los mismos rasgos genéticos de la persona que donó sus espermatozoides, u, ovocitos a un Banco de Células?,

A este respecto Tomás Moro comenta: “En las partes en que reina la buena fe y la religión de Cristo, la majestad de los tratados es tenida como santa e inviolable. (37).”Otra cosa muy distinta es que el procedimiento para hacer un tratado a la luz de la nueva constitución política haya cambiado, y que ahora el gobierno designe un equipo negociador del texto, luego pase al congreso para hacer aprobado el texto por ley, y en seguida vaya la ley a la Corte Constitucional para su examen de constitucionalidad, y finalmente se proceda a la firma del tratado y canje de instrumentos, pero este procedimiento no se puede aplicar a tratados ya perfeccionados que se rigen por la Convención de Viena sobre el “Derechos de los Tratados de 1969 y que Colombia aprobó mediante la ley 32 de 1985, ya que según la Convención de Viena “una parte no podrá invocar disposiciones de su orden interno como justificación del incumplimiento de un tratado que ya está perfeccionado.”

Para evitar la inestabilidad y el incumplimiento del orden internacional, se estableció el mecanismo de las reservas(art 19 a 23 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados 1969) que se tienen que hacer por el Ministro plenipotenciario antes de firmar el respectivo tratado, v.gr cuando por ejemplo existen normas del tratado que pueden ir en contra de ley fundamental del estado, pero una vez firmado el tratado, las normas internacionales prevalecen sobre las normas internas de cada estado. Según Aristóteles, los discursos no se pueden desligar de la verdad ____ No comparto la tesis Glen Cohen, pues la paternidad y la maternidad biológica no se puede desligar de la paternidad y maternidad legal, que pasa entonces con las pruebas de ADN y los procesos de filiación? El derecho que tiene la pareja conformada por un hombre con una mujer de planificar se debe entender pero antes de la concepción que es cuando técnicamente estamos en presencia del pre-embrión. (36)Alfred Verdross. Derecho Internacional Público. Editorial Aguilar, Madrid 1957 Página 100. Cf Mattias Herdegen. Derecho Internacional Público, Unam y Fundación Konrad Adenauer Stiftung 2005. ¿Por qué razón en el texto base de los articulos 101 y102 cp/91, los constituyentes no especificaron el nombre de los islotes y los cayos con las fuentes jurídicas? cf Corte Internacional de la Haya fallo Nicaragua vs Colombia con respecto a la soberanía de San Andrés y providencia. (12 noviembre 2012)

Los discursos pueden ser “asesorativo, de ceremonia y forense. El primero aspira a la enseñanza y aclaración; los segundos buscan el elogio o la censura, y los terceros buscan acusar o defender”.(38) No obstante lo anterior, parece que el auditorio sabe de antemano como va a ser la argumentación de la corte constitucional Colombiana de acuerdo a su composición política o a la filiación política del magistrado.

CONCLUSIONES

Uno de los grandes problemas de la constitución política de 1991 es que haya propiciado el llamado “choque de trenes”, y esto se manifiesta con una Corte constitucional de naturaleza política y no de naturaleza técnica como lo debe ser una Corte Constitucional contemporánea; pero el panorama de la justicia constitucional Colombiana se complica cuando algunos de los jueces citan en sus fallos sentencias de países extranjeros que no son fuente obligatoria del orden jurídico colombiano según lo dice claramente el (artículo 230 de la Constitución Política de Colombia).

__ 37-)Tomas Moro. Utopía. Ciencia Política Alianza Editorial, España 2001, página 176 38)Cf Ingemar Düring, Aristóteles. Unam México 2005 páginas 210-213

De hecho, Las sentencias norteamericanas, ni las extranjeras son fuentes observables en Colombia, solamente podrán ser criterios auxiliares de interpretación judicial, siempre y cuando no sean contarías a las normas constitucionales colombianas (exequátur)(39), pues las únicas sentencias que vinculan al país son las que profieren las Cortes Internacionales de Derechos Humanos y las de la Corte Penal Internacional. Además, los juristas las citan sin tener en cuenta que el “common law” también puede tener sus propios problemas y deficiencias, creando inseguridad jurídica en Colombia y confusión en la hermenéutica del orden jurídico interno e internacional. De allí de que las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana sean cada vez, más técnicas y objetivas, pues solo de esa manera se garantiza en cierta medida la entronización de esas dos culturas jurídicas que corresponde a realidades históricas y sociológicas distintas. ¿Puede que la Corte Constitucional puede tomar una decisión contra mayoritaria?(40), pues si el gobierno es legítimo y tiene el respaldo popular, pueden los magistrados tomar una decisión que va en contra de la mayoría popular que el gobierno representa? _____ 39-)Jaime Azula Camacho. Manual de Derecho Procesal Tomo II, séptima edición Editorial Temis 2004. Página 252-255. N/A:Este mecanismo se debería aplicar en la jurisdicción constitucional para determinar si las fuentes extranjeras que los jueces constitucionales utilizan, están conformes con las normas constitucionales y por ende pueden ser considerados como criterios auxiliares de la actividad judicial, pues Colombia es un país soberano. Cf. Hernán Fabio López Blanco. Procedimiento Civil Novena Edición 2009.Editores Dupre Página 855 ss. ” la sentencia extranjera será válida siempre que no se oponga al conjunto de condiciones fundamentales de la vida social instituidas en una comunidad jurídica p 859 cita 6, y siempre que en el otro estado se reconozca igual fuerza a las decisiones judiciales proferidas por jueces nacionales p 857 cita 3.” (40)Alexander M Bickel, Professor of Yale, The Least Dangerous Branch, The Supreme Court at the Bar Politics, second edition 1986, p 16 Yale University Press New Haven and London. ¿Qué sucede si en un caso difícil, los magistrados que son de un partido político hacen mayoría a la hora decidir, y vencen a una minoría que a la luz de la ciencia retorica puede tener la respuesta judicial correcta y ponderada?. Este es el debate constitucional que se plantea entre la corte de naturaleza política cuya decisión judicial puede estar (pre-cocida) y sustentada en una opinión justificable según los intereses de un partido, de un gobierno o del parlamento, y una Corte Independiente y apolítica cuya decisión judicial se fundamenta en un estudio objetivo de las pruebas, y los argumentos científicos e interdisciplinarios expuestos por las partes en el debido proceso.

Por ende, es nuestra opinión que la justicia constitucional tiene que ser imparcial e independiente de los intereses políticos del partido, sus fallos deben ser objetivos y deben basarse en las pruebas que se allegan al proceso. Pero, este no es el único problema, porque también se puede presentar otro fenómeno; en efecto, la Corte Constitucional puede correr el peligro de convertirse en una institución donde los jueces en vez de dedicarse a la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la tutela de los derechos humanos, terminen cambiando su rol de jueces, y se dediquen a hacer oposición política, por ejemplo, mediante las sentencias de control de constitucionalidad, puesto que en la constitución Política no existen parámetros objetivos y taxativos para determinar la inconstitucionalidad de una norma, siendo el control constitucional e absolutamente discrecional(subjetivo)de los jueces. Luego, de qué depende que suceda algún de estos dos situaciones? Depende de la composición política del congreso y de los intereses de los partidos políticos que represente los magistrados. Ya que es posible que sus decisiones, sean según los intereses del partido, pues ¿cómo es posible, que mediante una sentencia de tutela se impida a la Corte Suprema de Justicia investigar a los congresistas que absolvieron al presidente del mismo partido al que pertenecían la mayoría de los magistrados de la Corte Constitucional en ese entonces?, O que se diga que según él (artículo 185 de la Constitución Política) los congresistas son inviolables absolutamente en sus opiniones y en sus votos desconociendo los (artículos 186 y 235 de la Constitución Política) que establece la responsabilidad penal de los congresistas. Las sentencias de la Corte Constitucional serán realmente independientes de los intereses jurídicos y de las presiones políticas de los miembros del Congreso, cuando de manera ilógica es el mismo órgano, el que finalmente los elige y los juzga ?

Pueden algunos magistrados de la Corte Constitucional modificar el precedente constitucional adoptado anteriormente en las Sentencias de Control de Constitucionalidad y que producen efectos jurídicos de cosa juzgada, por medio de una Sentencia de Tutela?

A contrario sensu, se deduce que la Sentencia SU-047 / 99 debió haber tenido en cuenta la decisión judicial anterior, es decir, el stare decisis adoptado en las sentencias C – 245 / 96 y C – 222 / 96, pues ambas sentencias son res judicata en la interpretación atinente a este tema. Y no fueron dichos al pasar (obiter dictum), porque allí el juez constitucional confrontó las disposiciones sometidas al control constitucional con todos los preceptos de la Constitución política. Por ende hay que distinguir los roles, ya que si los congresistas hacen leyes tienen inviolabilidad de sus opiniones y de su votos, pero cuando ejercen funciones de investigación judicial son responsables por sus decisiones jurídicas. Por último, y compartiendo la idea de Alf Ross, no me queda la menor dudad que “el positivismo Jurídico Dominante no solo carece de profundidad y fundamentos suficientes, sino que adolece también, en su propia construcción, de un vicio oculto. Pese a sus buenos deseos, nunca ha conseguido superar el planteamiento iusnaturalista(41), pues siempre que se debaten temas de bioética los positivistas no aceptan argumentos iusnaturalistas, como si esta escuela de la epistemología no tuviera las bases científicas objetivas que dan razón suficiente para defender sus principios y valores en la sociedad. ¿Si se abre espacio a las otras formas de organización familiar,(42) no se estará desconociendo los derechos de los menores, a tener un padre y una madre?, a mi juicio en la hermenéutica se debe tener en cuenta el espíritu de los tratados internacionales y las normas constitucionales, puesto que la función reproductiva no se puede desligar de la paternidad ni de la maternidad responsable, pues “al menor se le debe garantizar el ejercicio pleno, no parcial ni condicionado de sus derechos según lo manifestó la Corte Constitucional en Sentencia C-459/95.” __ 41-)Alf Ross, Teorías de las Fuentes del Derecho. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid 2007, página 48. Cf Joseph Ratzinger. Verdad, Valores, Poder, piedras de toque de la sociedad pluralista. Rialp Tercera Edición Madrid 2000. “Kelsen llegó al extremo de defender el interés de imponer, con sangre y lágrimas si hiciera falta, la certeza relativista.” página 88 42-)Revista Javeriana familia siglo XXI agosto 2007 páginas 17 & 34-37. Respetando lo que piensa Olga Isaza de Francisco e Isabel Cristina Jaramillo, considero que el autoritarismo no se puede relacionar exclusivamente con algunos hombres (familia patriarcal), o será que no existe en la sociedad, ni en la historia, alguna mujer que sea quizás autoritaria? Véase La Familia Iberoamericana 1550-1980.

Por ello los expertos internacionales aconsejan que no sea conveniente que la fiscalía dependa del gobierno y peor aun cuando el gobierno en otros modelos jurídicos tiene incidencia o interés en la elección de magistrados de las altas Cortes creando un monstruo jurídico que se denomina “leviatán”.

Antes de terminar estas directrices, quiero insistir en que no toda producción intelectual en el área de la ciencia jurídica puede ser catalogada como producto de una investigación científica; únicamente lo puede ser, aquella que es objetiva, y que fue fruto de una metodología específica y de unas técnicas de argumentación interdisciplinaria. De suerte que la investigación debe tener un “razonamiento lógico y debe tratar de ofrecer una solución correcta y metodológica” a las dificultades que se pueden presentar con respecto a un tópica de la epistemología jurídica (43), y la respuesta será metodológica y correcta, si “proviene de la forma debida como por la materia cierta”(44). ____ Pablo Rodríguez. La Familia en Colombia página 247, Centro de Investigación sobre Dinámica Social Externado de Colombia 2004. ¿Sera que la infidelidad es un derecho de la persona?. La autoridad tampoco se puede relacionar exclusivamente con el género masculino, pues la autoridad o la patria potestad la detentan tanto el padre como la madre hasta que en un proceso de divorcio el juez determina a quien se le adjudica. Es más, según el famoso antropólogo norteamericano Lewis Henry Morgan, “en el estadio medio de la barbarie las tribus indias comenzaron a cambiar la descendencia de la línea femenina a la masculina, a medida que la familia sindiásmica del periodo comenzó a tomar características de monogamia.”(La sociedad Primitiva. Editorial Ayuso p-536 1971) 43-)Karl R Popper, La Lógica de la Investigación Científica. Editorial Tecnos España 2003. Cf Aristóteles. Tratados de Lógica (Organón) Tomo I,II Biblioteca Clásica Gredos 2008. “Unas investigaciones son más fáciles y otras más difíciles de argumentación”. 161 (44-)J. de Santo Tomás, Sobre la Naturaleza de la Lógica. Introducción de Mauricio Beuchot. UNAM 1994. Página 15

Es decir, que toda investigación a nivel de maestría y doctorado debe tener un marco

teórico,

el

estado

del

arte,

los

objetivos,

la

justificación(45)(pertinencia),el diagnóstico los problemas epistemológicos interdisciplinarios que se pretenden resolver, las hipótesis que se pueden o se van a probar, estudio casuístico, la técnica hermenéutica, la metodología de la Investigación científica, los resultados, las conclusiones, las fuentes y la pureza de la argumentación lógica de la tesis como lo sostiene Walter Burleigh.(46) Muchas

veces

se

pueden

encontrar

investigaciones

especulativas

o

tendenciosas que se derivan de convicciones personales que no tienen fundamento en las ciencias especializadas. (47) De ahí el interés de examinar cuidadosamente la narrativa y la estructura argumentativa que sustenta la monografía o la tesis para evitar que la investigación pierda la objetividad requerida para ser catalogada como científica. En ciertos casos la investigación puede llevar su propio sesgo, o ¿será que en algunos casos se trata simplemente de la apología de ciertos intereses particularmente mayoritarios (48)?.

Las conclusiones y resultados deben emanar y fluir espontáneamente de la investigación y el sustento probatorio, pero que sucede cuando las premisas del argumento no están verificadas totalmente como ciertas? Lo que suele ocurrir normalmente es que a los investigadores de la ciencia jurídica e incluso de otras áreas del conocimiento, no les conviene aceptar como objetivamente verdaderas, tesis que pueden ir en contra de sus convicciones políticas o filosóficas, e incluso pueden llegar al extremo de presentar ante la comunidad académica, discursos de manera persuasiva sin que se permita la verificación científica de sus argumentos. Estos son a mi juicio, precisamente los riesgos técnicos de la epistemología jurídica que dificultan el avance y la innovación del conocimiento para el bien y progreso de la humanidad.

La investigación científica en las ciencias antropológicas también debe fundamentarse en la ética, pues una cosa son los conceptos técnicos y los argumentos científicos que se fundamentan en los (artículos 1, 2, y 59 de la ley 1090 de 2006 que reglamenta el ejercicio de la psicología), y otra muy distinta son las opiniones justificadas que pueden tener su propio sesgo.

Cuando el caso es complicado se debe formar una junta de profesionales especializados para que emitan su concepto. Por ello la comunidad académica y científica en un estado plural pueden hacer revisión de la argumentación de la jurisprudencia, las leyes y las políticas públicas injustas que pueden atentar contra los verdaderos valores democráticos, puesto que la verdad no se define necesariamente por mayorías; y el orador que tiene la razón, no es siempre el que puede obtener un consenso, sino aquel y como dice acertadamente Cicerón, el que con “estilo expone calmosa y concisa, elegante, sobria y controlada la verdad(oradores aticistas),y sin apelar a las pasiones que lo único que buscan es impactar emocionalmente al auditorio.(49)”. _ (45)Manuel Atienza. Las Razones del Derecho, Teorías de la Argumentación Jurídica. UNAM 2003” Cuál es el estado del arte a este respecto? Veamos algunas opiniones: Para Mac Cormick la argumentación persigue una función de persuasión si los argumentos están justificados con los hechos y las normas jurídicas vigentes. Justificar una decisión jurídica implica que debe haber razones y que las decisiones aseguran la justicia de acuerdo a unas referencias o premisas normativas. Según Toulmin: Un argumento es un tramo de razonamiento, esto es, la secuencia de pretensiones y razones encadenadas que, entre ellas, establecen el contenido y la fuerza de la proposición a favor de la que argumenta un determinado hablante. Para Perelman los argumentos retóricos no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino mostrar el carácter razonable, plausible de una determinada decisión u opinión.” (46) Walter Burleigh, Sobre la pureza del arte de la lógica. Los Andes 2009. Ahora bien, cuando se habla de “las reglas de las consecuencias, en pocas palabras, se está pensando en las que regulan la validez de las inferencias en general, es decir, en las que garantizan que una vez que se acepte la verdad de una proposición o de una serie de proposiciones, y que se asuma que de esa proposición o de esa serie se sigue necesariamente otra proposición o conclusión, no se dé el caso que a partir de la falsedad del consecuente se infiera la falsedad del presupuesto, por ello en toda consecuencia válida simple, el antecedente no puede ser verdadero sin el consecuente.” (47)En un estudio evolutivo de Laguna de María-Dolores García y Miguel Ángel Siverio lograron comprobar que los infantes y adolescentes, lloran por problemas familiares, y porque temen la separación de su padre y de su madre. (cf Infancia y Aprendizaje 2005, 28 (4) p 453-469) También pueden llegar a sufrir trastornos de personalidad debido a los divorcios. Lo que queda por revisarse, es si el divorcio y la disputa por la adjudicación de la patria potestad de los menores se está realizando con fundamento en el interés de ellos, o si es una estrategia jurídica y económica para que algunas mujeres adquieran el statu-quo (mujer cabeza de hogar)y por ende obtengan los beneficios que establece la ley 82 / 1993 y la ley 1232 /2008 acerca de la estabilidad laboral.(Corte Constitucional Colombiana Sentencia SU- 388/2005)

La calidad de un estudio avanzado de profundización (Tesis Doctoral), depende del cumplimiento de un protocolo de investigación científica, de la correcta solución de problemas epistemológicos y de una técnica de argumentación interdisciplinaria que la sustente, pues las citas a este nivel no pueden ser “monoreferenciales”(50).

En

conclusión,

y según

Ingemar

Düring,

“la

epistemología significa inteligencia Objetiva en diversos dominios.”(51) _______ Si para iniciar la amistad según cicerón se fundamenta en el dialogo razonable entre personas decentes (respeto de la dignidad humana), ¿por qué razón quieren convertir las discusiones de personas en algo normal? Cf Cicerón De la Amistad. Bibliotheca Scriptorum Graecorum Et Romanorum Mexicana UNAM 1997. 48-) Cf Guillermo Pineda físico de U Antioquia, Revista Innovación y Ciencia, página 37-38, 2009 volumen XVI Asociación Colombiana para el avance de la ciencia. “En esto contó con el apoyo de importantes jerarcas de la Iglesia que suscribían la idea de que la ley sagrada nos dice como ir al cielo, no como va el cielo.”Por ejemplo, los enemigos de la fe, en el caso concreto del proceso de Galileo, le han hecho creer a todas las personas que la decisión de los inquisidores fue una decisión que cometió toda la Iglesia Católica, desconociendo que dentro de ese contexto histórico, había parte de la comunidad científica de ese momento que no estaba satisfecha con las explicaciones de Galileo, y que además al interior de la Iglesia, hubo una sector “incluso de la jerarquía” que compartían las ideas innovadoras del científico, otra cosa muy distinta, imagino yo, es que esa decisión minoritaria no lograra convencer a los otros de la verdad, precisamente por no reunir la mayoría decisoria”. Situación que se puede aplicar también a los otros casos. A este respecto, el físico colombiano Luis Corsi Otálora se pregunta, “¿por qué razón los enemigos de la fe encubren los hechos atroces que se cometieron en la historia por los partidarios de la revolución francesa, por ejemplo contra Antoine Lavoisier creador de la química moderna?”Cf: Luis Corsi Otálora. ¿Se equivocó Galileo? Más aún, tres de los diez cardenales que integraban el jurado se negaron a firmar el veredicto; el más notable de los discrepantes, Francesco Barberini sobrino de papa. Nova et vera, Bogotá Colombia 1988 página 15” (49) Cicerón. Bruto. Editorial Alianza Madrid 2000, página 25 Introducción de Manuel Mañas Núñez. (50) Diego Eduardo López Medina. Las Fuentes del Argumento. Editorial Legis 2009 Bogotá. En mi opinión, cada cita debe estar sustentada por dos o más fuentes de autoridad científica. (51) Aristóteles UNAM 2005.

La investigación académica a nivel de maestría en la ciencia jurídica debe concluir con un trabajo Monográfico independientemente que sea de profundización o de investigación según lo dispone el Decreto del Ministerio de Educación Nacional Número 1001/2006 por medio del cual se reglamenta la oferta de postgrados. Lo que queda por debatirse, es si Colciencias en el área de la ciencia jurídica debe enfocarse en la exigencia de la investigación cualitativa, y no tanto en la cantidad de productos que se publican (Investigación cuantitativa).

La investigación de maestría supone un estudio de profundización de las causas y principios a través del discurso argumentativo y la razón práctica sobre una tópica específica. Respetando opiniones distintas, para llegar al Doctorado se requiere tener la maestría, y la investigación debe ser un elemento de la esencia de éste, puesto que la tesis del doctorado además de la profundización implica que el investigador es apto para diagnosticar y resolver problemas epistemológicos de un área específica del conocimiento de una manera objetiva, con una metodología y una técnica más avanzada (interdisciplinar), realizando nuevos aportes al conocimiento científico y a la realidad jurídica del país. En todo caso, e indistintamente de que se trate de una monografía o una tesis, es necesario hacer un seguimiento al investigador y que haya espacios académicos idóneos de socialización de los resultados que de ella se derivan. En la medida de lo posible, el investigador en la ciencia jurídica debe verificar las fuentes de información que sirven de sustento a la argumentación científica de la investigación, y también debe tener en cuenta según la disciplina de la epistemología las normas técnicas de citación de fuentes. V.gr para el caso de la ciencia jurídica podría ser el “Bluebook: A Uniform System of Citation 19 th, (52) las normas APA para las investigaciones que se realizan en las ciencias antropológicas (psicología y afines), las normas AMA de la (American Medical Association Manual Style 2007) para la investigación en la ciencia médica, y las normas Style Chicago 14th B para las ciencias sociales y humanas.

El Director de la Investigación y los evaluadores, deben determinar si el problema epistemológico quedo bien resuelto, si la argumentación que sustenta la tesis es lógica y está bien hilvanada, y si la técnica hermenéutica y la metodología se ajusta a un protocolo de investigación científica. El investigador en la ciencia jurídica debe estar abierto al dialogo interdisciplinario para incorporar a su quehacer los conceptos especializados (técnicos) de otras disciplinas de la epistemología. Pero además, debe ser una persona con inquietudes y ser curioso por descubrir la razón de ser de las cosas en el universo jurídico, puesto que las leyes y las decisiones constitucionales deben tener una lógica de ser y existir en la sociedad globalizada. De la misma manera como en otros campos del conocimiento científico se requiere ser curioso y la capacidad de experimentar para descubrir las cosas nuevas.(53) En fin, como puede verse, hay que descubrir cómo se articulan correctamente las fuentes jurídicas con los principios generales, los valores y las reglas técnicas de Interpretación (regulae iuris)(54), son las cualidades que determinan el perfil del verdadero investigador de la epistemología. _____ 52) Christine Hurt, Indiana Law Review. Vol 82:49 p 49. Esta jurista de la Facultad de Derecho de Illinois University en un texto publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de Indiana University, explica y hace unas reflexiones muy acuciosas sobre “The Bluebook: A Uniform System of Citation (2005) 18 th. Ella comenta que este libro tuvo como firme propósito unificar los estándares de citación de fuentes que se utilizaron por los comités editoriales, de las Revistas más prestigiosas en el área del Derecho, es decir, de (Stanford, Columbia, Harvard, Pennsylvania y Yale). El antecedente del “Bluebook” fue una edición que sacaron inicialmente y que se llamó, “The ALWD Citation Manual” escrito por Darby Dickerson, Decano de la Facultad de Derecho de Stetson, profesor y experto en citación legal. Pero este libro fue muy criticado porque no fue de muy fácil enseñanza debido a su complejidad técnica hasta el punto que se volvió poco práctico. El “Bluebook” se comenzó a elaborar en 1926 por Erwin Griswold, Decano de la Facultad de Derecho de Harvard University. Este manual es común aceptado por las escuelas de leyes, las empresas que publican textos legales y por las firmas de abogados. A este respecto comenta la autora: “For example, the Eighteenth Edition ratifies current practices of citing to electronic sources, including working papers, and weblogs, and reflects controversies, such as debates over citing to unpublished federal opinions.” http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

Hacer debates académicos e interdisciplinarios sobre políticas públicas, donde se permita abiertamente el choque de los intereses particulares y de los argumentos jurídicos, es la mejor forma para comprender la esencia y el verdadero sentido de la ley y la sentencia. No obstante para que esto sea eficaz, se requiere que se cumpla con la “competencia conversacional de la ciudadanía” de la que habla el jurista de Yale Bruce Ackerman(55). De hecho, las nuevas investigaciones no necesariamente revalúan las tesis de antaño, aún más, existen tesis planteadas por científicos y iusfilósofos de vieja data, que pueden tener pleno valor científico en los nuevos tiempos. Lo importante entonces, desde la perspectiva de la epistemología jurídica es que haya más calidad en las leyes y en las decisiones constitucionales, si es que se quiere tener mayor estabilidad y claridad en el orden jurídico del país, precisamente para evitar lo que el distinguido jurista de Harvard David Kennedy denomina como la ”jurisprudencia políticamente orientada.(56),”puesto que las políticas públicas que se adoptan mediante leyes o sentencias de la Corte Constitucional a mi juicio deben ser apolíticas. ___ (53)Investigación y Ciencia. Scientific American. N 358 Julio 2006 “En este sentido, los físicos norteamericanos Michael Riordan y William A Zajc en un ensayo intitulado los primeros microsegundos, explican cómo las investigaciones científicas en la actualidad están simular las condiciones del origen universo(Big-Bang) para averiguar su datación, de hecho a través del “Colisionador de Iones Pesados Relativistas (RHIC) del Laboratorio Nacional de Brookhavense EEUU,” así como a través del acelerador y colisionador de partículas CERN que está funcionando en la frontera de Francia y Suiza, la comunidad científica mediante el choque de partículas subatómicas a la velocidad de la luz han descubierto un poco más acerca del funcionamiento del universo. En esos primeros momentos, la materia era un caldo sumamente caliente y denso de quarkz y gluones, que vagaban a gran velocidad y chocaban entre sí al azar. Esta mezcla tenía una temperatura de billones de grados, mas 100.000 veces la del núcleo del Sol. Pero la temperatura descendió bruscamente a medida que el cosmos se expandía.” Cf El periódico el Tiempo, miércoles 31 de marzo 2010 p 1-20 “Según James Guillies portavoz del CERN dijo que estamos a una milmillonésima de segundo después del BigBang.” Estos aportes tienen conexión con el contenido de las leyes que rigen el universo que expuso Agustín de Hipona y Tomas de Aquino. (54)Rafael A Gómez Betancur. Las Reglas del Derecho. 2000. (55)Bruce Ackerman. La Política del Dialogo liberal. Editorial Guedisa Barcelona 1999 (56)David Kennedy. El Lado oscuro de la Virtud. Almazura. Revaluando el humanitarismo internacional.

Traducción de Francisco Contreras e Ignacio de la Rasillas 2007. Cuando hay debates jurídicos algunos positivistas (framers) desconocen los argumentos interdisciplinarios. El científico estadounidense “Raymond Rogers quien trabaja para la asociación Americana para la investigación de la Sabana Santa demostró que el sudario era de hace 3000años, pues la forma de doblaje de la tela era importante (codex pray húngaro). Por ello el sudario no es de la edad media según la prueba de carbono 14, dado que un científico alemán plantea la posibilidad de un cambio de piezas de la tela del sudario, pues hay una parte del video de 30 minutos que no aparece grabado cuando se trasportaron los trozos de la tela para los tres laboratorios. ¿Cuál era la intención de estos científicos entonces? Según él, las muestras no concuerdan en peso ni tejido con las que se enviaron.” Cf El Tiempo viernes 28 de enero de 2005,Cf National Geographic. DVD El sudario de Turín. Cf Manuel Solé. La Sabana Santa de Turín, su autenticidad y trascendencia. Ediciones Mensajero. España. Cf National Geographic. DVD El sudario de Turín. Cf Science& Vie mai 2006.N 1064. P 64-69