Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) Sentencia núm. 667/2002 de 2 julio RJ 2002\5514 MEDICOS Y PROFESIONALES SANITARIOS: RESPONSABILIDAD: estimación: vasectomía: hematoma que acarrea la pérdida de un testículo por atrofia: nexo causal: ausencia de negligencia médica en el operatorio y postoperatorio: falta de consentimiento informado: falta de información previa relativa a riesgos y complicaciones frecuentes: relevancia en supuestos de medicina voluntaria donde la libertad de opción del cliente es superior: deber del médico y del centro. PRESCRIPCION DE ACCIONES: CULPA EXTRACONTRACTUAL: INEXISTENCIA: asistencia médico-quirúrgica: cómputo del plazo a partir del conocimiento del resultado lesivo definitivo y no desde la cesación de la asistencia médica.

Jurisdicción: Civil Recurso de Casación núm. 2769/1996 Ponente: Excmo Sr. Jesús Corbal Fernández Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se resumen en su primer fundamento de derecho. El TSdeclara haber lugaral recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia, con fecha27-06-1996, dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, casándola, anulándola y estimando la demanda. En la Villa de Madrid, a dos de julio de dos mil dos. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Zamora, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Zamora; cuyo recurso fue interpuesto por don Rafael L. V., representado por la Procuradora doña María Dolores M. C. y asistido por la Letrada doña Alicia J. L., que asistió a día de la vista; siendo parte recurrida don Angel L. M., representado por el Procurador don José Carlos C. B. y asistido por el Letrado don Antonio Mª P. J., que asistió el día de la vista; y el Instituto Nacional de la Salud, representada por el Procurador don José G. W. y asistido por el Letrado don Roberto C. R.; que asistieron el día de la vista. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO 1.–El Procurador don José D. T., en nombre y representación de don Rafael L. V., interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Zamora, siendo parte demandada el Instituto Nacional de la Salud y don Angel L. M., alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia «por la que se condene solidariamente al Instituto Nacional de la Salud y a don Angel L. M., a pagar a mi mandante la cantidad de siete millones de pesetas (7.000.000) más los correspondientes intereses y la costas que se causen en este procedimiento». 2.–El Procurador don Juan Francisco V. M., en nombre y representación de don Angel L. M., contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia «por la que con estimación de la excepción de prescripción y en todo caso, desestime la demanda, absuelva a mi representado de las pretensiones deducidas en ella e imponga al demandante las costas del procedimiento». 3.–El Procurador don Alberto P. S., en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia «por la que se absuelva a mi representada de las pretensiones contenidas en la demanda promovida en su contra por don Rafael L. V., todo ello con imposición de costas al demandante dada su manifiesta temeridad y mala fe». 4.–Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Dos de Zamora, dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: « Fallo . Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador señor D. T. en nombre y representación de don Angel L. V. contra don Angel L. M. y el INSALUD, debo absolver y absuelvo a los demandados de la demanda, con imposición de costas al actor».

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SEGUNDO Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de don Rafael Manuel L. V., la Audiencia Provincial de Zamora dictó sentencia con fecha 27 de junio de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: « Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Rafael Manuel L. V., representado en esta Instancia por el Procurador de los Tribunales don José D. T., y bajo la dirección de la Letrada doña Alicia J. L. contra la sentencia dictada con fecha ocho de febrero de mil novecientos noventa y seis, en los autos del procedimiento civil, menor cuantía, número 103/1993 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Zamora, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma por sus propios fundamentos, imponiéndose las costas procesales a la parte apelante». TERCERO 1.–La Procurador doña María Dolores M. C., en nombre y representación don Rafael L. V., interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 27 de junio de 1996, por la Audiencia Provincial de Zamora, con apoyo en los siguientes motivos, motivos del recurso : I.–Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , se alega infracción del artículo 1218 del Código Civil . II.–Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. III.–Bajo el mismo se alega infracción por inaplicación de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 ( RCL 1986, 1316) , y en su concreto, del artículo 10, apartados 5, 6 y 11. IV.–Bajo el mismo ordinal se alega infracción por interpretación errónea de los artículos 1101, 1103, 1104 y 1105 del Código Civil, y de los artículos 1902 y 1903 del mismo cuerpo legal. V.–Bajo el mismo ordinal se alega infracción por interpretación errónea del artículo 1258 del Código Civil. VI.–Bajo el mismo ordinal se alega infracción de la jurisprudencia relativa a la carga de la prueba en materia de responsabilidad de los profesionales sanitarios. VII.–Al amparo del núm. 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se alega infracción del artículo 359 del mismo cuerpo legal en relación con el artículo 24 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836; ApNDL 2875) . 2.–Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador don José G. W., en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud, presentó escrito de oposición al recurso interpuesto. 3.–Habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para la misma el día 18 de junio de 2002, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Por don Rafael L. V. se dedujo demanda contra el Instituto Nacional de la Salud y don Angel L. M. en reclamación de la cantidad de siete millones de pesetas, con los intereses correspondientes, con fundamento en que el 30 de noviembre de 1990 fue intervenido en el Hospital Virgen de la Concha de Zamora por el doctor L. M. en una operación de vasectomía, y debido a complicaciones surgidas en la misma se le produjo un gran hematoma que acarreó la pérdida por atrofia de uno de los testículos. Asimismo alega la falta absoluta de información previa, y que estuvo de baja laboral durante tres meses, lo que unido a las molestias y dolores sufridos y secuela justifican la suma reclamada. La demanda dio lugar a los autos de juicio de menor cuantía 103/1993 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Zamora, el cual dictó Sentencia desestimatoria el 8 de febrero de 1996, que fue confirmada en apelación por la Sentencia de la Audiencia Provincial de la misma Capital de 27 de junio del propio año, recaída en el Rollo 120. Por don Rafael L. V. se interpuso recurso de casación articulado en siete motivos que se examinan a continuación siguiendo el orden impuesto por razones de lógica procesal.

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SEGUNDO En el motivo séptimo , que debe examinarse en primer lugar por las razones antes expuestas, se acusa la infracción del art. 359 LECiv en relación con el art. 24 CE ( RCL 1978, 2836; ApNDL 2875) . El motivo se desestima porque no se alega ningún vicio procesal de los que sanciona el art. 359 LECiv, y aun cuando de lo razonado se deduce que se denuncia una falta de motivación porque se alude a que «se desconocen los motivos jurídicos por los que se desestima la demanda» y a que «no se cita ningún precepto jurídico, ni se hace aplicación directa de las Sentencias del Tribunal Supremo, que se citan con referencia a distintos puntos de vista, al caso debatido», sin embargo el reproche carece de fundamento porque se transcribe la relación fáctica de la Sentencia de primera instancia (aunque se le dé un distinto tratamiento jurídico) y se realiza un amplio examen de la doctrina jurisprudencial en sede de responsabilidad de los sanitarios, con independencia de que se pueda o no compartir su aplicación al caso de autos, sin que por lo demás implique falta de motivación que no se citen concretos preceptos legales ( S. 21 diciembre 2001 [ RJ 2002, 388] , y las que menciona), cuando consta claramente cuáles son las normas aludidas y los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, pues, como reiteran este Tribunal y el Tribunal Constitucional, es suficiente con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho, ajena a toda arbitrariedad, dando cumplimiento a la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y de permitir su eventual control jurisdiccional. TERCERO Procede examinar a continuación los motivos relativos a la prueba. En el motivo sexto se denuncia que la resolución recurrida incurre en contradicción en relación con la carga de la prueba, porque si bien parece decantarse por la inversión de la misma, tal conclusión no resulta coherente con el fallo que contiene. Y asimismo se alega que la más reciente Jurisprudencia, entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre ( RJ 1989, 7889) y 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 8856) , 8 de mayo ( RJ 1990, 3690) y 6 de noviembre de 1990 ( RJ 1990, 8528) y 20 ( RJ 1992, 1326) y 21 de febrero de 1992 ( RJ 1992, 1419) , vienen inclinándose en favor de la inversión de la carga de la prueba en materia de responsabilidad de los profesionales sanitarios, así como de la aplicación prudente de la responsabilidad por riesgos. El motivo no puede ser acogido porque, si bien la Sentencia de instancia realiza un estudio pormenorizado de la jurisprudencia de esta Sala en materia de carga de la prueba, la cual presenta diversos matices en sintonía con los diversos supuestos de posible enjuiciamiento, sin embargo en el caso no se da la contradicción expresada. Y por otra parte, ninguna de las Sentencias que se mencionan apoyan la conclusión que se sostiene en el motivo por lo que decae la denuncia de infracción de doctrina jurisprudencial. De las Sentencias citadas, las de 17 de noviembre y 20 de diciembre de 1989 y 8 de mayo de 1990 tratan de accidentes de circulación. Con fecha de 20 de febrero de 1992 ( RJ 1992, 1325, 1326, 1327 y 1328) hay cuatro Sentencias, de las que dos se refieren a accidentes de circulación y una a accidente laboral, y la cuarta, que versa sobre responsabilidad de médico, sostiene que no opera la doctrina de la inversión de la carga de la prueba de la culpa. La Sentencia de 6 de noviembre de 1990, sobre responsabilidad sanitaria, claramente se refiere a la necesidad de culpa, no inversión de la carga de la prueba y que la obligación del médico no es de resultado. Y finalmente la de 21 de febrero de 1992 alude únicamente a que el historial clínico de la paciente aconsejaba medidas más completas que las genéricas. Por lo tanto, no se ha contradicho la doctrina jurisprudencial invocada, ni la general de esta Sala que en sede de responsabilidad de los médicos no admite, por lo general, presunciones de culpa, salvo supuestos de excepción, a cuyos perfiles no responde el caso que se enjuicia. CUARTO En los motivos primero y segundo se denuncia error en la valoración de la prueba. El motivo primero acusa infracción del art. 1218 del Código Civil por no tener en cuenta, o excluir la Sentencia recurrida los datos que constan en la historia clínica. El motivo se rechaza porque el documento que se invoca no tiene la condición de público (art. 1216 CC), ni reúne las garantías exigibles para gozar de la eficacia que prevé el art. 1218 del mismo Código. El motivo segundo denuncia infracción del art. 632 LECiv/1881. El motivo se desestima porque no se somete a verificación casacional ninguna de las posibles circunstancias excepcionales que permiten analizar un hipotético error en la valoración de la prueba pericial, la cual constituye en principio una función exclusiva del órgano jurisdiccional de instancia. En el cuerpo del motivo se hacen alegaciones sin relevancia, se extraen deducciones subjetivas, y se sientan conclusiones que no resultan de los informes, pues obviamente del hecho de que éstos señalen que el tratamiento del hematoma fue correcto «en sí», no cabe colegir que se quiera significar que el tratamiento se inició tardíamente.

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QUINTO En el motivo cuarto , que debe examinarse con preferencia al tercero por razones de orden lógico, se alega infracción de los artículos 1101, 1103, 1104 y 1105 del Código Civil, y en su caso de los artículos 1902 y 1903 del propio Cuerpo Legal. El motivo se desestima porque, con independencia de lo que se dirá a propósito de la información y del deber de informar, que será objeto de examen a propósito del motivo tercero, falta la base fáctica necesaria para entender que existió una negligencia en la actuación médica, tanto en lo que hace referencia al operatorio, como al postoperatorio. La existencia de un nexo causal entre la operación de vasectomía y el daño causado (atrofia de un testículo) no es suficiente para sentar la responsabilidad médica, pues es preciso un reproche culposo o negligente, que en el caso se invoca, pero no se prueba, y que no cabe presumir, o tratar de sustentar en conjeturas, o apreciaciones que no revisten el grado de certeza o verosimilitud aceptable para estimar que algo se dejó de hacer, o se hizo mal, de modo que con otro comportamiento, más ajustado a la «praxis» médica (reglas o exigencias de la medicina del caso), se hubiera evitado, o limitado la entidad del resultado lesivo. SEXTO En el tercer motivo se acusa la infracción por inaplicación del art. 10, apartados 5, 6 y 11 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 ( RCL 1986, 1316) , porque en el supuesto objeto de enjuiciamiento no existió el consentimiento escrito, ni tampoco la previa información, y que así lo declara probado la Sentencia de primera instancia a la que se remite la que es objeto de recurso. En la Sentencia del Juzgado se dice –en síntesis– que ha quedado acreditado que durante la intervención quirúrgica se produjo una hemorragia que desembocó en hematoma y posterior orquitis que hizo disminuir progresivamente el testículo hasta su atrofia. Se consideran frecuentes ambas complicaciones operatorias y postoperatorias, y se añade que si bien la atrofia testicular no es resultado normal de este tipo de operaciones (vasectomía), sí es una consecuencia lógica cuando se da la concurrencia de un hematoma y posterior orquiepididimitis. Se considera correcto el tratamiento de los problemas tanto por parte del médico que intervino como del centro en general, aunque no consta (en la relación fáctica) referencia alguna a cómo se trató el hematoma que produjo la atrofia. En el fundamento quinto, a propósito de la alegación del actor de que no recibió ningún tipo de información acerca de las posibles complicaciones de la operación a la que iba a someterse, se sienta la siguiente base fáctica: «la prueba obrante en las actuaciones permite afirmar únicamente que el demandante fue informado por el Psicólogo del Centro de Orientación Familiar de los extremos que en su informe se contienen, entre los cuales no se encuentra efectivamente ningún dato médico relativo a las características, riesgo y posibles complicaciones de la intervención, [y] no ha quedado debidamente acreditada la existencia de información previa a la operación relativa a riesgos y complicaciones». Dejando sentado que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor «ad probationem» ( Sentencias, entre otras, 2 octubre 1997 [ RJ 1997, 7405] ; 26 enero [ RJ 1998, 550] y 10 noviembre 1998 [ RJ 1998, 8819] , 2 noviembre 2000 [ RJ 2000, 9206] ), y que la carga de la prueba de la información incumbe al médico ( Sentencias 25 abril 1994 [ RJ 1994, 3073] ; 16 octubre [ RJ 1998, 7565] , 10 noviembre [ RJ 1998, 8819] y 28 diciembre 1998 [ RJ 1998, 10164] , 19 abril 1999 [ RJ 1999, 2588] , 7 marzo 2000 [ RJ 2000, 1508] ; y 12 enero 2001 [ RJ 2001, 3] ), el juicio jurídico que merece la anterior base fáctica (que resultó incólume en casación) es que se infringió el deber de información médico, de tal modo que el consentimiento obtenido para la operación no estaba debidamente informado por lo que el paciente (cliente o usuario) no pudo ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria que tiene su fundamento en la dignidad de la persona (art. 10.1 CE). Los apartados 5 y 6 del art. 10 de la Ley General de Sanidad, Ley 14/1986, de 25 de abril, establecen el derecho del usuario de los servicios sanitarios públicos (y de los privados, ap. 15) a que se le dé en términos comprensibles información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico en su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito para la realización de cualquier intervención (excepto los casos que menciona). Y en el caso presente resulta evidente que la información proporcionada no fue la oportuna y razonable en relación con la intervención y el usuario, pues no se le pusieron de relieve eventuales riesgos, previsibles e incluso frecuentes, para poder ser valorados por el mismo, y con base en tal conocimiento prestar su asentimiento o conformidad o desistir de la operación, y ello era tanto más relevante si se tiene en cuenta que se trataba de una intervención quirúrgica, y de un supuesto de los que se denominan de medicina voluntaria (no curativa, o satisfactiva) en los que la libertad de opción por parte del cliente es evidentemente superior a la que tienen los pacientes sometidos a la medicina necesaria o curativa. No cabe compartir el juicio de valor que sobre el antecedente fáctico se hace por el juzgador de la primera instancia (asumido por el de la segunda) porque no se plantea un problema de si se da o no una «relación de causalidad» (expresión que hay que entender en un sentido figurado y no en los técnicos de causalidad material, o de causalidad jurídica) entre una desinformación negligente y el resultado dañoso producido, sino si la

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información recibida fue la debida para prestar el consentimiento o conformidad a la intervención, sin que quepa duda que el riesgo de complicación tiene entidad suficiente para considerar seriamente la decisión de no someterse a la operación. Es por ello, por lo que debe quedar claro que carece de relevancia que no se haya probado una negligencia médica en la práctica de la intervención, ni en el postoperatorio. Por otro lado, es cierto que el deber de informar no tiene carácter absoluto y omnicomprensivo pero obviamente se extiende a complicaciones «previsibles y frecuentes» que, como las del caso, pueden acarrear el gravo daño (colateral respecto del resultado perseguido con la operación) de pérdida por atrofia de un testículo, a lo que debe añadirse («ex abundantia») el aspecto, ya antes puesto de relieve, de que en la relación fáctica no consta una explicación concreta acerca del tratamiento del hematoma que dio lugar como «consecuencia lógica» a la atrofia, por lo que si tal omisión no puede perjudicar en materia de tratamiento, tampoco puede ser utilizada en sentido contrario a modo de cortocircuito en materia de información pretendiendo sustentar la suficiencia de ésta en que la atrofia testicular no es un resultado normal de una vasectomía, lo que, por lo demás, es una obviedad porque la atrofia es una consecuencia de una complicación surgida durante la operación de vasectomía, y no de ésta. La argumentación expuesta hace innecesario entrar en las consideraciones efectuadas en el motivo acerca de que en el cuadernillo proporcionado por el centro de orientación familiar –única información recibida–, se hace constar que las operaciones de vasectomía no tienen efectos secundarios y se trata de una intervención sencilla que sólo puede molestar durante un par de días. La solución expresada se ajusta a la Jurisprudencia de esta Sala, que pone de relieve la importancia de cumplir el deber de información (Sentencias, entre otras, de 25 abril 1994; 24 mayo 1995 [ RJ 1995, 4262] ; 31 julio 1996 [ RJ 1996, 6084] ; 11 febrero [ RJ 1997, 940] , 1 julio [ RJ 1997, 5471] y 2 octubre 1997; 16 octubre y 28 diciembre 1998; 13 abril 1999 [ RJ 1999, 2611] ; 7 marzo y 26 septiembre 2000 [ RJ 2000, 8126] ; 12 enero y 11 mayo 2001 [ RJ 2001, 6197] ), porque, para que el consentimiento prestado por el usuario sea eficaz, es preciso que sea un consentimiento que se preste con conocimiento de causa, y para ello se requiere que se le hubiesen comunicado, entre otros aspectos, los riesgos y complicaciones que podían surgir durante o «a posteriori» de la operación. SEPTIMO El acogimiento del motivo tercero conlleva, además de la innecesidad de examinar el motivo quinto (relativo al deber de información pero con fundamento deficiente) y el séptimo en lo que hace referencia al tema de las costas –art. 710 LECiv–), la casación y anulación de la Sentencia recurrida y la revocación de la del Juzgado, y de conformidad con lo establecido en el art. 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 procede asumir la instancia y resolver lo que corresponde dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. La demanda ejercitada por el señor L. V. debe ser estimada en virtud de lo razonado en el fundamento anterior, por cuanto que, constituyendo la información completa y asequible –exhaustiva, suficiente, veraz y leal, S. 27 abril 2001 ( RJ 2001, 6891) –, y la obtención de un consentimiento informado un presupuesto básico para que el paciente pueda decidir con plena consciencia y libertad acerca de la operación de medicina voluntaria o satisfactiva encaminada a obtener la finalidad propia de la vasectomía, no se cumple tal deber cuando, aun haciendo abstracción de si se le dijo o no que la intervención quirúrgica era muy sencilla y carente de complicaciones, no se avisa o hace saber con carácter previo la posibilidad de unos riesgos y complicaciones que, según la valoración probatoria de la instancia (vinculante en casación), son «frecuentes», y que el usuario tenía derecho a conocer para poder tomar la decisión más conveniente a sus intereses, asumiendo aquellos riesgos en su caso, en ejercicio del derecho a la libre disposición de su integridad física y salud que es el fin de protección de la norma y tiene su raíz en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE). El deber de que se trata (obtención del consentimiento informado –asentimiento o conformidad–, que es distinto del consentimiento contractual al que se refirió como viciado la parte recurrente, hablándose en la doctrina de « consentimiento -legitimación») es aplicable tanto si existe un vínculo contractual – contrato de servicio sanitario, sea arrendamiento de servicio o de obra– como si no, operando entonces la relación entre quienes prestan la asistencia médica y el usuario en el campo extracontractual. Por ello, aunque en el escrito de contestación a la demanda del señor L. se rechaza la posible existencia de responsabilidad contractual porque «cuando se trata de prestaciones asistenciales de la seguridad social no cabe hablar de contrato entre el médico de INSALUD, se trate o no de servicios jerarquizados, y el beneficiario de la prestación», el planteamiento resulta irrelevante dado lo que se acaba de razonar y que en la demanda se ejercitaron las dos acciones, la derivada de responsabilidad contractual (arts. 1101 y 1544 CC) y la dimanante de culpa extracontractual (arts. 1902 y 1903 CC). Y también debe rechazarse la excepción de prescripción extintiva alegada en el mencionado escrito de contestación porque el «dies a quo» del plazo anual previsto en el art. 1968.2 CC no cabe fijarlo en el día en que cesó la asistencia médica del alegante sino cuando se conoce el resultado lesivo definitivo, con o sin secuela, que es el día en que la jurisprudencia reiterada viene concretando el conocimiento en armonía con la expresión «desde que lo supo el agraviado» recogida en la norma ( Sentencias, entre otras, de 15 marzo 1993 [ RJ 1993, 2284] , 26 mayo 1994 [ RJ 1994, 3750] , 3 septiembre [ RJ 1996,

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6500] y 19 diciembre 1996 [ RJ 1996, 9219] , 10 noviembre 1999 [ RJ 1999, 8057] y 24 junio [ RJ 2000, 5304] y 13 julio 2000 [ RJ 2000, 6689] ). El deber cuyo incumplimiento ha generado la responsabilidad civil incumbía por igual al médico y al Centro ( Sentencias, entre otras, de 16 octubre 1998 [ RJ 1998, 7565] , 7 marzo 2000 y 12 enero y 27 abril 2001 [ RJ 2001, 6891] ), aparte de que en cualquier caso el Centro Hospitalario resultaría responsable por «culpa in vigilando». Y no habiéndose formulado otras objeciones o defensas por los demandados en el momento procesal oportuno (fase de alegaciones), procede acoger la demanda en su integridad, matizando únicamente que en la cantidad de siete millones –que se estima ponderada– se comprenden los diversos conceptos aludidos en la demanda (incapacidad temporal, molestias y dolores y secuela, en sus perspectivas física y de daño moral), sin que sea precisa una especial concreción cuantitativa dada la entidad moderada de la suma reclamada y que no se formuló especial oposición en la materia. OCTAVO En lo que hace referencia a las costas procede hacer uso de la facultad que confiere el inciso final del párrafo primero del art. 523 LECiv/1881, y no hacer especial imposición de las causadas en primera instancia, porque se trata de un asunto en que era razonable la oposición con un evidente margen para la polémica jurídica, por lo que una aplicación automática del principio del vencimiento objetivo podría afectar al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. La estimación de los recursos de apelación (con la revocación de la Sentencia del Juzgado) y declaración de haber lugar a la casación, excluyen la condena al pago de las costas en los respectivos recursos (arts. 710, párrafo segundo, y 1715.2 LECiv/1881). Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Que declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora doña María Dolores M. C. en representación procesal de don Rafael L. V. contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora el 27 de junio de 1996, en el Rollo núm. 120 del propio año, la cual casamos y anulamos, y con revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de dicha Capital el 8 de febrero de 1996, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 103/1993, acordamos estimar la demanda formulada por don Rafael L. V. y condenamos solidariamente al Instituto Nacional de la Salud y a don Angel L. M. a que abonen al actor la cantidad de siete millones de pesetas (7.000.000 de ptas.) con los correspondientes intereses. No se hace expresa imposición en las costas causadas en ambas instancias, y cada parte debe satisfacer las suyas en cuanto a las de la casación, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.–Alfonso Villagómez Rodil.–Clemente Auger Liñán.–Jesús Corbal Fernández.–Rubricados. PUBLICACION.–Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 1132/2006 de 15 noviembre RJ 2006\8059 MEDICOS Y PROFESIONALES SANITARIOS: CONSENTIMIENTO INFORMADO: integración en la «lex artis»: requisitos: no los cumple el prestado sobre documentos tipo impresos en que no aparece particularizado el historial del enfermo ni el proceso a que va a someterse; RESPONSABILIDAD CIVIL: procedencia: fallecimiento de paciente sometido a tratamiento de litiasis mediante ondas de choque: omisión de un consentimiento debidamente informado: prestación sobre impreso sin mención del tratamiento a realizar, de la situación médica del enfermo y de los riesgos y posibles complicaciones de un tratamiento que no era urgente y podía ser renunciado.

Jurisdicción: Civil Recurso de Casación Ponente: Excmo Sr. José Antonio Seijas Quintana Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se relacionan en su primer fundamento de derecho. El TSdeclara no haber lugaral recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada el01-12-1999por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona. En la Villa de Madrid, a quince de noviembre de dos mil seis. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona ( AS 1999, 2363) , como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía 374/1995, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador Don José María de Dorremochea Aramburu y en nombre y representación de Doña Montserrat y de las Compañias Instituto Dexeus S.A y Winterthur Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, y como parte recurrida el Procurador Don Miguel de Cabo Picazo, en nombre y representación de Doña Marí Trini. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO 1.– El Procurador Don Francesc Rosiñol Sixto, en nombre y representación de Doña Marí Trini, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra Doña Montserrat, D. Juan Ignacio, Instituto Dexeus, SA y contra Winterthur, Sociedad de Seguros y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que condene a los demandados a indemnizar solidariamente a mi mandante por los daños y perjuicios irrogados en la suma de Treinta y cinco millones de ptas. (35.000.000 de ptas), más los intereses legales del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro ( RCL 1980, 2295) y art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1) y las costas del presente procedimiento. 2. El Procurador Don Antonio María de Anzizu Furest, en nombre y representación de Don Juan Ignacio y Doña Montserrat, de la Compañia Instituto de Dexeus, SA, y de la Compañía Aseguradora Winterthur, Sociedad Suiza de Seguros, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que, desestimando la demanda en su integridad, se absuelva a mi representada de los pedimentos contenidos en el suplico de la misma, con expresa imposición de cosas a los actores por ser preceptivo legalmente. 3.Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 15 de julio de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO:Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Doña Isabel Santamaría, en representación de Doña Marí Trini, debo, ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados Doña Montserrat, Juan Ignacio, Instituto Dexeus S.A y Winterthur Seguros, condenando a la actora al pago de las costas causadas. SEGUNDO Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Doña Marí Trini, la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha uno de diciembre de 1999 ( AS 1999, 2363) , cuya parte dispositiva es como sigue: fallamos : Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Marí Trini, contra la sentencia dictada con fecha 15 de julio de 1997 por el

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Juzgado de 1ª instancia núm. 26 de los de Barcelona cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de la presente, debemos de revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la recurrente, debemos de condenar y condenamos a Doña Montserrat, Instituto Dexeus, SA y Winterthur, Sociedad de Seguros a abonar solidariamente a aquélla la suma de veinte millones de pesetas (20.000.000 de ptas) e intereses legales desde la fecha de la presente, debiendo de absolver y absolviendo al codemandado D. Juan Ignacio de todos los pedimentos formulados en su contra.No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias a ninguno de los litigantes, abonando cada uno de ellos las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad. TERCERO 1.– El Procurador Don José María de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de Doña Montserrat y de las Compañias Instituto Dexeus, S.A y Winterthur Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes motivos : I.– Se invoca al amparo del apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1) , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicable, por haber infringido la Sala lo establecido en el artículo 1902 y 1903 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , así como reiterada jurisprudencia que desarrolla la obligación de información del paciente. II.– Se invoca al amparo del apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicable, por haber infringido la Sala lo establecido en el artículo 1105 del Código Civil, en relación con los artículos 1101 y 1103 y 1104 del mismo cuerpo legal, así como reiterada jurisprudencia aplicable. SEGUNDO Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador Don Miguel de Cabo Picazo, en nombre y representación de Doña Marí Trini, presentó escrito de impugnación al mismo. TERCERO No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de octubre del 2006, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El día 13 de enero de 1992, le fue practicada a D. Carlos Antonio una litotricia extracorpórea por ondas de choque (ESWL), con el fin de solucionar la litiasis pielo-uretral que le había sido diagnosticada. La intervención se llevó a cabo en el centro sanitario de litiasis renal del Instituto Dexeus de Barcelona. Cien días después, el 23 de abril de aquel mismo año, y con objeto de eliminar los restos de piedra no destruidos entonces, se le practicó una segunda litotricia, tras la cual comenzó a experimentar un profundo dolor en la región lumbar izquierda y una hipotensión con fracaso renal agudo que determinó su ingreso en la Unidad de Cuidados Intensivos y la práctica de una ecografía renal que evidenció la existencia de hematoma subcapsular izquierdo. Tras ser dado de alta en la citada unidad, es trasladado a planta donde al cuarto día experimentó un nuevo fracaso renal que concluyó con el traslado a la UCI hasta el día 6 de mayo en que, vista la irreversibilidad del proceso, es llevado a su domicilio, donde falleció ese mismo día. La sentencia de la Audiencia revoca la de la del Juzgado de primera instancia y condena al Instituto Dexeus, a Doña Montserrat, facultativa del Centro, y a la aseguradora Winterthur, a abonar solidariamente al actora la suma de veinte millones de pesetas con el argumento de que la facultativa que atendió al paciente y, consecuentemente, el centro médico en el que aquélla prestaba sus funciones, no observaron el esencial deber de información a que venían obligados puesto que «los escuetos formularios que obran en las actuaciones y en cuya presencia se basan los demandados para afirmar la concurrencia del consentimiento informado , no revelan extremos que han de resultar fundamentales para conocer si el paciente se había hecho cargo de las consecuencias que podían derivarse de la intervención a que iba a ser sometido, ya que la aparente sencillez de la misma no podía hacer prever complicaciones tan importantes como las que la sucedieron, ni el dato de si los facultativos habían tenido en cuenta el historial médico del mismo para adoptar, en su caso, medidas de diligencia adicionales», y que «caso de haber sido prestado de modo adecuado, podía haber determinado la

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renuncia del enfermo a someterse a la litotricia a la que, en definitiva, se prestó, habida cuenta de la falta de urgencia que existía». SEGUNDO Los tres recurren la sentencia, formulando un primer motivo por infracción de las normas del ordenamiento jurídico (arts 1902 y 1903 CC [ LEG 1889, 27] ) y de la jurisprudencia aplicable sobre la obligación de información al paciente, del artículo 10.5 de la Ley 14/86, de 25 de abril ( RCL 1986, 1316) . Se dice que la información facilitada fue correcta pues además de existir dos amplios consentimientos firmados por el paciente, en los que se reconoce de forma expresa haber recibido una completa información, también obra en las actuaciones folletos informativos, que le fueron entregados, además, de un video relativo al tratamiento, cumpliendo de esa forma los requisitos que establece tanto el artículo 10.5 de la Ley 14/86 General de Sanidad, como la jurisprudencia que lo desarrolla. El motivo se desestima. La Ley General de Sanidad consagra en su artículo 15, vigente en el momento de los hechos, los derechos del paciente, entre los que incluye el derecho a que se le de en términos comprensibles, a el y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnostico, pronostico y alternativas de tratamiento, y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, excepto cuando la urgencia no permita demoras que haga peligrar la vida del paciente o pudiera causarle grave lesiones de caracter inmediato. El consentimiento informado es de esa forma presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo [ RJ 2003, 3916] ; 23 de julio de 2003 [ RJ 2003, 5462] ; 21 de diciembre 2005 [ RJ 2005, 10149] ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril ( RCL 1986, 1316) , General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre ( RCL 2002, 2650) de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fín de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información ( SSTS 27 de abril 2001 [ RJ 2001, 6891] ; 29 de mayo 2003 [ RJ 2003, 3916] ). Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es, en definitiva, una información básica y personalizada, en la que tambien el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención. TERCERO La prueba obrante en las actuaciones permitió a la Sala de instancia declarar que no se proporcionó al paciente la información adecuada al tratarse de documentos tipo en los que no aparece particularizado su historial, y tal afirmación supone la concreción de un resultado probatorio que no ha sido cuestionado en debida forma. También es correcta la valoración jurídica que se ha dado a estos hechos en cuanto suponen una clara y evidente infracción del deber de información médico en el tratamiento a que fue sometido de litiasis por medio de ondas de choque por cuanto no revela extremos fundamentales para conocer si se había hecho cargo de las consecuencias que podían derivarse, «ya que, dice la sentencia, la aparente sencillez de la misma no podía hacer prever complicaciones tan importantes como las que la sucedieron, ni el dato de si los facultativos habían tenido en cuenta el historial médico del mismo». Se trata de simples y escuetos formularios, más próximos a un mero acto administrativo, que médico, que fueron firmados el mismo día de la intervención, y utilizados tanto para la primera como para la segunda (de 13 de enero y de 23 de abril de 1992), a pesar de que los tratamientos prestados eran diferentes, al necesitar el segundo de anestesia. En ninguno se menciona el facultativo que la proporciona, ni el que sirve de interlocutor principal para recabar detalles del tratamiento a realizar, identificando posibles aspectos concretos expresados por el paciente.Tampoco se hace mención particularizada de la situación médica del enfermo (esclerodermia), ni concreción de los riesgos y posibles complicaciones de un tratamiento que no tenía carácter de urgencia y al que podía renunciar, sin que el vídeo o folleo proporcionado, a los que no se refiere la sentencia, parezcan tener más valor que el de dar a conocer la técnica utilizada; todo lo cual permite concluir que el consentimiento del fallecido no fue prestado y obtenido contando con la información necesaria, ni con la que exige el artículo 10.5 de la Ley 14/86 ( RCL 1986, 1316) , al no reunir los requisitos mínimos y razonables para haberle permitido decidir, con suficiente conocimiento, si decidía someterse o no a la intervención, siendo este necesario al no darse las circunstancias excepcionales del art. 10.6 a).b) y c) de la LGS.

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CUARTO El segundo motivo denuncia infracción de las normas jurídicas o de la jurisprudencia aplicable, por haber infringido lo establecido en el artículo 1105 del CC ( LEG 1889, 27) , en relación con los artículos 1101, 1103 y 1104 del mismo Cuerpo Legal, puesto que, a su juicio, «ha quedado, a lo largo del procedimiento, debida y suficientemente probado, que la conducta del médico se adecuó en todo momento a la normopraxis médica, cumpliendo los postulados de la lex artis ad hoc». En el motivo refiere las pruebas practicadas (documentales, testificales, confesión), con especial mención de distintos informes, reiterando que hubo información adecuada, y que fuera de esta obligación quedaban los riesgos atípicos por imprevisibles e infrecuentes. Se desestima como el anterior puesto que para la Audiencia carece de relevancia jurídica lo relativo a la existencia de una posible negligencia médica en la practica de la intervención, por lo que no aplica las normas que se dicen infringidas, al centrar la cuestión debatida en la información recibida por el paciente, que es lo que lleva a estimar el recurso de apelación al advertir que no se cumplió con tal deber puesto que no se le proporcionó una información completa y asequible y no se produjo un consentimiento debidamente informado . Lo que realmente se lleva a cabo en el motivo es una revisión valorativa particular, propia y amplia de todo el material probatorio integrado en el proceso, para tratar de demostrar que no hubo negligencia médica y que se facilitó la información que se niega, queriendo convertir la casación en una tercera instancia, lo que no es posible, máxime cuando la relación fáctica no ofrece una explicación concreta acerca de las complicaciones surgidas en el curso de la intervención. QUINTO La desestimación de los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación, con condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo, de conformidad con lo establecido en el art. 1715.3 LECiv ( LEG 1881, 1) Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español FALLAMOS Declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por el Procurador D. José Maria De Dorremochea Aramburu, en representación procesal de Dª Montserrat, y de las Compañías Instituto Dexeus, SA y Winterthur Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros, contra la Sentencia dictada por la Sección Quince de la Audiencia Provincial de Barcelona el día 1 de diciembre de 1999 ( AS 1999, 2363) , y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Román GarcíaVarela. José Antonio Seijas Quintana. Pedro González Poveda.Firmado y Rubricado.PUBLICACIÓN. –Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D José Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 1216/2007 de 28 noviembre RJ 2007\8427 MEDICOS Y PROFESIONALES SANITARIOS: RESPONSABILIDAD: inexistencia: ligadura de trompas: concepción al cabo de tres años: resultado previsible: documento firmado de consentimiento informado que cumplió en su momento las exigencias mínimas que le correspondían pese a su escueta redacción: información verbal complementaria: conocimiento de las consecuencias de la intervención. CONSUMIDORES Y USUARIOS: art. 28 LGDCU: no comprende la prestación individual médica o quirúrgica: incluso, de considerarla incluida, no puede calificarse sin más la responsabilidad del médico de objetiva.

Jurisdicción: Civil Recurso de Casación núm. 4881/2000 Ponente: Excmo Sr. Román García Varela Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se resumen en su primer fundamento de derecho. El TSdeclara no haber lugaral recurso de casación interpuesto por la parte demandante frente a la Sentencia, de fecha15-09-2000, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz en juicio de menor cuantía. En la Villa de Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil siete. La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por doña Guadalupe, representada por la Procuradora doña María del Rosario Victoria Bolivar, contra la sentencia dictada en grado de apelación, en fecha 15 de septiembre de 2000 rollo núm. 541/99 ( AC 2000, 1873) -, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, dimanante de autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, seguidos con el número 92/99 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badajoz. Ha sido parte recurrida "MAPFRE INDUSTRIAL SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS", representada por la Procuradora doña Adela Cano Lantero. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO 1º.- El Procurador don Juan Carlos Almeida Lorences, en nombre y representación de doña Guadalupe, actuando en nombre propio y en representación de su sociedad conyugal y de su hijo menor de edad Enrique, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, turnada al Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badajoz, contra "MAPFRE INDUSTRIAL, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "(...) Dictar sentencia en la que se declare: Que el embarazo y posterior parto de la actora se produjo tras la práctica fallida de intervención de esterilización efectuada en el Hospital Materno-Infantil de Badajoz. Que en el proceso asistencial prestado a la actora se omitió la debida información para consentir y, muy en particular, sobre los riesgos de recanalización espontánea en un supuesto como el que nos ocupa. Que de dichas actuaciones alejadas de la "lex artis" aparecen como responsables los facultativos y/o sanitarios intervinientes en el proceso y dependientes de la Entidad Gestora de la Seguridad Social. Que es responsable civil directo de los daños y perjuicios y de su reparación la Compañía Aseguradora demandada al tener cubierto este riesgo de los responsables. Que procede en consecuencia con lo anterior indemnizar a nuestra representada en la cantidad de 100.000.000 de ptas. (CIEN MILLONES DE PESETAS) como cifra reparadora de los daños tanto físicos como morales propios y de sus familiares, así como los intereses legales desde la primera reclamación y las costas del procedimiento y según la siguiente proporción y conceptos: 15.000.000 de ptas., por los daños físicos afectivos padecidos por la madre que le han obligado a permanecer de baja durante gran parte del embarazo y viéndose abocada a la práctica de una nueva cesárea. 20.000.000 de ptas., como daño económico que supone el mantenimiento y educación de un nuevo hijo, máxime en la grave situación económica que presenta la familia. 15.000.000 de ptas., como reparador del gasto económico adicional que supondrá el mantenimiento, cuidado y educación del menor recién nacido aquejado de por vida de una enfermedad congénita cardíaca. 50.000.000 de ptas. como reparador del daño físico y moral para el menor recién nacido, dimanante del sufrimiento padecido desde el momento mismo de su alumbramiento y por las secuelas que padece y que le impedirán de por vida desarrollar con plenitud su personalidad y actuaciones propias de cada uno de los estadios de su desarrollo". 2º.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don José Antonio Mallén Pascual, en nombre y representación de "MAPFRE INDUSTRIAL, SAS", se opuso a la misma, y, suplicó al Juzgado: "(...) Dicte sentencia, por la que, sin entrar en el fondo del asunto, estime las excepciones opuestas, o

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subsidiariamente se desestime íntegramente la demanda, absolviéndose a mi patrocinada de los pedimentos realizados en el suplico de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora". 3º.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badajoz dictó sentencia, en fecha 20 de septiembre de 1999, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don Juan Carlos Almeida Lorences, en nombre y representación de doña Guadalupe, debo absolver y absuelvo de la misma a "MAPFRE INDUSTRIAL, SA", con imposición de costas a la actora". 4º.- Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz dictó sentencia, en fecha 15 de septiembre de 2000 ( AC 2000, 1873) , cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Badajoz núm. 6 en los autos 92/99 debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en el único sentido de no efectuar condena en costas en la primera instancia efectuando igual pronunciamiento respecto de las causadas en la alzada". SEGUNDO La Procuradora doña Elvira Cámara López (sustituida posteriormente por la Procuradora doña María del Rosario Victoria Bolivar, en nombre y representación de doña Guadalupe, interpuso, en fecha 29 de noviembre de 2000, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1) : 1º) Por violación del artículo 24 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) en relación con los artículos 1244 y siguientes del Código Civil ( LEG 1889, 27) y 638 al 651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la jurisprudencia contenida en la STS de 5 de junio de 1998 ( RJ 1998, 4275) ; 2º) por infracción del artículo 10, párrafos 2, 5 y 6 de la Ley 14/86, de 25 de abril ( RCL 1986, 1316) , General de Sanidad puesto en relación con el Código de Deontología Médica del Consejo General del Colegio de Médicos de España, de fecha 11 de abril de 1978 -art. 11-, así como con la Carta de Derechos y Deberes del paciente aprobada por el Ministerio de Sanidad ("INSALUD") -punto cuarto-; en idéntico sentido se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, aprobado por el Consejo de Europa el 4-4-97 y ratificado por España (Convenio de Oviedo), por Instrumento de fecha 23-7-1999 ( RCL 1999, 2638, 2822) (BOE del 20-10-99); 3º) por vulneración de lo dispuesto en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , así como de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 26/84 de 19 de julio ( RCL 1984, 1906) , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y, de la jurisprudencia contenida, en SSTS de 25 de abril de 1994 ( RJ 1994, 3073) , 9 de junio ( RJ 1998, 3717) y 18 de junio de 1998 ( RJ 1998, 5290) , y, terminó suplicando a la Sala: "(...) Se dicte sentencia por la que se estime el mismo, casando la sentencia recurrida, dictándose otra más ajustada a Derecho y acordándose la devolución del depósito constituido". TERCERO Admitido el recurso a trámite y evacuado el trámite de instrucción, la Procuradora doña Adela Cano Lantero, en nombre y representación de "MAPFRE INDUSTRIAL SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS", lo impugnó mediante escrito de fecha 28 de octubre de 2003, suplicando a la Sala: "(...) Dictar sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y ello con cuanto además proceda en Derecho". CUARTO La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 7 de noviembre de 2007, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Doña Guadalupe, en nombre propio y en representación de su sociedad conyugal y de su hijo menor de edad Enrique, demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la entidad mercantil "MAPFRE INDUSTRIAL, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS", que asegura la responsabilidad civil de las actuaciones realizadas por los facultativos intervinientes en el proceso asistencial prestado a la actora, e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia. La cuestión litigiosa se centra principalmente en la determinación de si el documento firmado por la actora antes de la intervención quirúrgica consistente en la ligadura de trompas que le fue practicada durante su segundo parto con cesárea, quién quedo posteriormente embarazada, y, también por este procedimiento, dio a luz un niño con una afección diagnosticada de cardiopatía congénita- cumplía o no las exigencias necesarias para considerarlo como suficiente en el ámbito del consentimiento informado .

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El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia en el sentido de no efectuar condena en las costas causadas en primera instancia. Doña Guadalupe ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación. SEGUNDO El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1) por infracción del artículo 24 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , en relación con los artículos 1244 y siguientes del Código Civil ( LEG 1889, 27) , 638 al 651 de la Ley de Procesal Civil, así como con la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de 5 de junio de 1998 ( RJ 1998, 4275) sobre la práctica viciosa y condenable, productora de auténtica indefensión, de no valorar las pruebas, sino el conjunto de todos los medios demostrativos aportados, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha considerado que la información escrita suministrada a la paciente fue completada por la facilitada por los Doctores Luis Andrés y Juan Luis, sin embargo no se realizó ni relacionó mayor constatación o precisión sobre el contenido de la misma, sin que la recurrente pueda conocer sobre qué extremos fue integrada por la restante información escrita, sobre qué riesgos o complicaciones, sobre qué alternativas al tratamiento preoperatorio y postoperatorio, y en qué fechas y momentos fue informada la paciente de manera verbal por estos doctores que pudiera complementar de tal forma una tan negligente e ineficaz información, que se limita a la presentación de un formulario genérico del Servicio y que sirve para cualquier intervención- se desestima por razones de omisión de técnica casacional. La redacción del recurso debe ajustarse a lo que se denomina técnica casacional, cuya conformación es obra de la Ley (artículos 1692 y 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1) ), la jurisprudencia, la doctrina científica y la práctica forense. Sobre este particular, la STS de 21 de septiembre de 2001 ( RJ 2001, 7126) precisa que no cabe en el recurso de casación alegar como infringidos un conjunto heterogéneo de preceptos, como ha dicho reiteradamente esta Sala en sentencias, entre otras muchas, de 4 de mayo de 1999 ( RJ 1999, 3145) , 8 de octubre de 1999 ( RJ 1999, 7243) , 19 de febrero ( RJ 2000, 1296) , 8 de marzo ( RJ 2000, 1512) y 13 de noviembre de 2000 ( RJ 2000, 9594) , ya que, en efecto, debe expresarse en el motivo de casación cual es la norma que se ha infringido y en que concepto, sin dar lugar a que la Sala deba investigar qué norma y en qué se infringe, tanto más si tienen un carácter general; asimismo, esta Sala tiene declarado que no cabe utilizar una enumeración global de preceptos atendiendo indiscriminadamente a normas del ordenamiento jurídico de diverso contenido, trayendo al ámbito del motivo un acervo normativo cuya heterogeneidad es contraria a la más mínima exigencia de claridad ( SSTS de 1 de febrero de 1989 [ RJ 1989, 652] , 27 de junio de 1992 [ RJ 1992, 5564] , 20 de octubre de 1993 [ RJ 1993, 7749] ), lo que proyecta confusión en el razonamiento de su pertinencia y fundamentación, que es obligación insoslayable del recurrente ( STS de 17 febrero de 1992 [ RJ 1992, 1259] ); y, también, que se provoca inconsistencia o inoperancia casacional al invocar preceptos de tan diferentes presupuestos a regular, lo que da lugar a confusión en su análisis y posible indefensión en la contraparte. Igualmente, constituye una anomalía alegar como infringidos los preceptos "y siguientes", sin decir cuales son en criterio de recurrente, lo que contraviene la exigencia del citado artículo 1707 ( STS de 23 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 9199] ha manifestado que la doctrina jurisprudencial es constante en vedar la referencia a preceptos "concordantes" y "siguientes", y expresiones similares, para fundamentar un recurso de casación, lo que crea inseguridad en torno al precepto que se pretende se ha infringido, pues no se sabe cual es de modo específico; la STS de 11 de mayo de 2000 ( RJ 2000, 3109) expone que no es admisible fundar un motivo de casación mediante formulas como "y siguientes", "y concordantes", u otra similar, ya que no es misión de esta Sala de casación indagar cual pueda ser la norma que el recurrente crea vulnerada ( SSTS de 3 de septiembre de 1992 [ RJ 1992, 6884] , 4 de octubre de 1996 [ RJ 1996, 7038] y 2 [ RJ 1998, 9612] y 7 de diciembre de 1998 [ RJ 1998, 9621] , y, en el mismo sentido, se manifiestan las SSTS de 24 de noviembre de 2000 [ RJ 2000, 9316] y 22 de diciembre de 2003 [ RJ 2003, 9201] ). Por último, para fundamentar un recurso de casación en la infracción de la jurisprudencia habrán de citarse al menos dos sentencias, cuya exigencia resulta insoslayable para que pueda ser examinado el motivo (por todas, STS de 3 de abril de 1995). TERCERO El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1) por trasgresión del artículo 10, párrafos 2, 5 y 6 de la Ley 14/86, de 25 de abril ( RCL 1986, 1316) , General de Sanidad, en relación con el contenido del Código de Deontología Médica del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España, de 11 de abril de 1978 (Artículo 11), así como con la Carta de Derechos y Deberes del Paciente aprobada por el Ministerio de Sanidad ("INSALUD") (punto cuarto); igualmente, por vulneración de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, aprobado por el Consejo de Europa el 4 de abril de 1997 ( RCL 1999, 2638, 2822) y ratificado por España

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(Convenio de Oviedo), por Instrumento de fecha 23 de julio de 1999 (BOE de 20 de octubre de 1999), por cuanto que, según denuncia, la sentencia de instancia ha considerado que la información suministrada a la paciente fue lo suficientemente explícita y completa como para prestar su consentimiento, y, por tanto, válido a los efectos prevenidos en la legislación de aplicación para consentir plenamente, no obstante no ha quedado fehacientemente constatado en qué medio de prueba pudieran sustentarse tales afirmaciones- se desestima porque la sentencia de apelación, tras analizar e interpretar el documento de consentimiento cuestionado ha manifestado que ha cumplido en su momento las exigencias mínimas que le correspondían, pese a su escueta redacción, por lo que la interesada fue sabedora de las consecuencias de la intervención, y el hecho de que, pasados casi tres años, se produjera una concepción no deseada, estaba dentro de lo previsible, aunque fuese poco probable. Dicho documento tiene el texto siguiente: "CONSENTIMIENTO PARA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA Y EXPLORACIONES ESPECIALES. Doña Guadalupe autoriza al servicio en calidad de (...) de este Centro, para que sea realizada la intervención de: L. de T. a (...). El Dr. (...) me ha explicado el significado de la operación a realizar y ha quedado aclarado lo siguiente: 1º. Que hay ciertos riesgos y posibles complicaciones inherentes al procedimiento operatorio y postoperatorio, y he entendido que no me dan garantías concernientes al resultado de la operación o exploración. 2º. Que algunas circunstancias durante la operación pueden hacer cambiar el procedimiento quirúrgico proyectado, cambio que autorizo si se considera conveniente. 3º. Que también autorizo para que se realicen transfusiones de sangre durante la intervención y el postoperatorio. 4º. Que doy mi consentimiento para cualquier tipo de anestesia general o local que sea precisa, así como para que sean practicadas todas aquellas medidas que estén orientadas al diagnóstico, tratamiento y documentación clínica, en la medida que se considere necesario. Firma del enfermo: figura a puño y letra el nombre y primer apellido de Guadalupe". Esta Sala ha declarado reiteradamente que la información al paciente ha de ser puntual, correcta, veraz, leal, continuada, precisa y exhaustiva, es decir, que para la comprensión del destinatario se integre con los conocimientos a su alcance para poder entenderla debidamente y también ha de tratarse de información suficiente que permita contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervención que los servicios médicos le recomiendan o proponen; el consentimiento prestado mediante documentos impresos constituye una exigencia impuesta por el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 ( RCL 1986, 1316) , si bien se permite su práctica en forma verbal. En el caso de autos, amén del documento trascrito, la sentencia recurrida considera probado que la información verbal complementaria le ha sido facilitada a la paciente. En verdad, la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia. CUARTO El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1) por violación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , y 28 de la Ley 26/1984 ( RCL 1984, 1906) , General de Defensa de Consumidores y Usuarios, así como la doctrina jurisprudencial integrada en las sentencias de 25 de abril de 1994 ( RJ 1994, 3073) , 9 ( RJ 1998, 4126) y 18 de junio de 1998 ( RJ 1998, 5290) puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia no ha valorado que si se produce un daño que el paciente no está obligado a soportar y, además, existen determinados vicios constatables en la preceptiva información sobre el riesgo de dichos daños o fallos en la intervención que se va a practicar, surge responsabilidad y el derecho a ser indemnizado en las consecuencias de aquellas acciones u omisiones de las que traen causa los mismos- se desestima por los razonamientos que se dicen seguidamente.

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La incidencia simultánea o acumulada en el motivo de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil ( LEG 1889, 27) con el artículo 28 de la Ley 26/1984 ( RCL 1984, 1906) , no es justificable porque si la responsabilidad que aquellos preceptos establecen está fundada en la culpa o negligencia, como dispone su propio su texto y ha sentado la jurisprudencia, la de éste se entiende objetiva o por el resultado, de manera que ese conjunto acumulado equivale a sostener algo tan contradictorio como que la responsabilidad del médico es al mismo tiempo subjetiva y objetiva. El referido artículo 28 introduce lo que para un sector de la doctrina científica constituye una responsabilidad objetiva plena, y para otro, supone una responsabilidad por riesgo creado, es decir, la que se asume por el solo hecho de poner en el mercado bienes o servicios susceptibles por su naturaleza de ser causa de peligro. Este precepto, en su apartado 2, determina que, en todo caso, están sometidos a esta forma de responsabilidad, entre otros, "los servicios sanitarios". La expresión "servicios sanitarios" del artículo 28 no comprende la prestación individual médica o quirúrgica, e incluso, de considerarla incluida, la responsabilidad del médico no puede calificarse sin más de objetiva, pues si el apartado 2 de dicho precepto, que es el que se refiere a tales "servicios", se pone en relación con su apartado 1, como parece obligado, siempre quedarán por identificar adecuadamente tanto la "garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación" como los "controles de calidad", naturalmente exigibles o reglamentariamente establecidos, que el médico o cirujano demandado hubiera desconocido en su intervención. Es más, la superposición de los dos regímenes de responsabilidad conduce inevitablemente a una consecuencia en sí misma tan indeseable e injustificable, incluso en el plano puramente práctico, de acabar midiendo por el mismo rasero al médico diligente que al negligente, al cuidadoso que al descuidado, en cuanto ambos responderían siempre y por igual de cualquier resultado no deseado de su intervención. QUINTO La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1) respecto a las costas y la pérdida del depósito constituido. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español FALLAMOS Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Guadalupe contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz en fecha de quince de septiembre de dos mil ( AC 2000, 1873) Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas y la pérdida del depósito constituido. Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS; ROMÁN GARCÍA VARELA; IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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