RJ 2002\10007 Sentencia Tribunal Supremo núm. 1803/2002 (Sala de lo Penal), de 4 noviembre. Recurso de Casación núm. 236/2002-P. Jurisdicción: Penal Resumen: DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL: Inviolabilidad del domicilio: requisitos para el consentimiento que autoriza la entrada; Vulneración: concepto de domicilio; existencia: el menor de edad carece de capacidad para conceder la autorización; el jardín o terraza de un bar en el que existe una vivienda con la que forma una unidad estructural está protegido por la inviolabilidad cuando aquél se encuentra cerrado, aunque la cancela de acceso esté abierta. PRESUNCION DE INOCENCIA: Pruebas obtenidas ilegalmente: entrada y registro sin presencia del interesado: existencia: autorización prestada por la madre de un menor de edad, también hijo del acusado detenido, que no está domiciliada en la misma vivienda; Efectos: no enerva el resto del acervo probatorio si no existe conexión de antijuridicidad. TRAFICO DE DROGAS: Cantidad de notoria importancia: éxtasis: inexistencia: la cantidad de notoria importancia se incauta mediante prueba declarada ilícita: se aplica el tipo básico; Presunción de inocencia: vulneración inexistente: existencia de prueba: eliminada la prueba del registro domiciliario, las conversaciones telefónicas registradas y las declaraciones de los policías actuantes constituyen pruebas suficientes de la implicación del acusado; Abandono voluntario de las actividades delictivas: requisitos para la degradación de la pena; inexistencia: confesión de la infracción de terceros actuando en su doble condición de confidente y traficante. Ponente: Sr. D. Julián Sánchez Melgar En la Villa de Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil dos. En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Bernardus M. L., contra Sentencia núm. 28/2000, de fecha 26 de enero de 2002 ( JUR 2002\74310) de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 24/1998 dimanante del Sumario núm. 3/1998 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de San Vicente del Raspeig, seguido por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Bernardus M. L.; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Lourdes C. O. y defendido por el Letrado don José Manuel A. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de San Vicente del Raspeig instruyó Sumario núm. 3/1998 por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Bernardus M. L. y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 26 de enero de 2002 ( JUR 2002\74310) dictó Sentencia núm. 28/02, que contiene los siguientes hechos probados: «Expresa y terminantemente que: Como consecuencia de las investigaciones policiales llevadas a cabo por funcionarios de la policía acerca de que la persona que regentaba el pub-bar “Varadero" de la urbanización Coveta Fumá, sita en la localidad de el Campello, podría estar implicada en un delito de tráfico de drogas, se solicita a mediados de marzo de 1998 la intervención telefónica del móvil de su titular, que resultó ser el acusado Bernardus M. L., mayor de edad y sin antecedentes penales, prolongándose tales intervenciones en los tres sucesivos teléfonos móviles que aquél utiliza hasta el 1 de septiembre de siguiente: fecha de su detención. Tales escuchas permiten conocer que mantiene varias conversaciones con el resto de los acusados que resultan ser: los ciudadanos holandeses Johan Louis E. y Willen R., el argelino André V. y el ciudadano español Miguel Jorge O. L. Fruto de las escuchas telefónicas, la policía tiene conocimiento de que a finales de agosto Bernardus va a entrevistarse con dos de los acusados rebeldes quienes procedentes de Holanda traen una cantidad

importante de MDMA. Una vez que estos últimos llegan al pub Varadero el día 30 de hacen entrega de una bolsa de la referida sustancia que es ocultada por el citado acusado en la terraza o jardín que rodea el citado establecimiento. Una vez oculta referida mercancía, Bernardus llama por teléfono al Comandante de puesto de la Guardia Civil de Campello al objeto de informarle de que en esos momentos se encontraban en el pub dos personas que creía eran portadores de droga, interesando se desplazara al lugar para poder conocerles disimuladamente. Como quiera que el referido comandante de puesto no pudiera desplazarse en ese momento, mandó a dos agentes quienes tras tomar una consumición observaron físicamente a las dos personas que se encontraban allí en ese momento. El uno de septiembre, Bernardus se pone de nuevo en contacto con el comandante de puesto de Campello y le indica que esas dos personas se van a desplazar en un taxi desde Benidorm, hacia la Coveta y que van a transportar una importante cantidad de droga, montado por la benemérita el dispositivo de vigilancia formado por dos de los miembros que conocieron físicamente a los citados acusados, se produjo la interceptación de un taxi ocupado por aquellos a quienes se les intervino una mochila con 4.861 pastillas de MDMA, de color amarillento con el anagrama JB. Tal intervención motivó la detención de todos los acusados por parte de la policía. Iniciado registro domiciliario el uno de septiembre en el domicilio de Johan Louis E., el citado acusado hizo entrega voluntaria de revólver marca Patner, calibre 22 con núm. 54.543, en buen estado de conservación y 1.234 cartuchos correspondientes al mismo, careciendo el acusado de guía y licencia para su tenencia. El precio de la mercancía intervenida a disposición de Bernardus asciende según los datos facilitados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para cada pastilla de éxtasis en el mercado ilícito a la cantidad de 2.400 pesetas; de modo que la suma de la indicada mercancía asciende a 11.443.200 pesetas esto es 180.000 euros. El 9 de septiembre de 1998 el hijo de Bernardus llamado Fabián que en aquella fecha contaba con 14 años de edad y vivía con su padre en el citado bar, puso en conocimiento de la policía su intención de colaborar indicando que sabía donde su padre había ocultado una bolsa con droga. A última hora del mismo día, el menor, acompañado de su madre que se desplazó desde Holanda, lugar de su residencia habitual, para hacerse cargo de su hijo, y de dos agentes de la policía judicial se dirigieron al lugar indicado por Fabián que resultó ser el jardín o terrada que rodea el pub “Varadero", donde oculto entre unos arbustos y ramas y envuelto en dos toallas de color marrón y blanco, se encontró una bolsa de plástico conteniendo 4.678 pastillas de color amarillento con el anagrama JB de MDMA (éxtasis) con un peso medio de 265 miligramos por comprimido y con una riqueza del 28%. No resulta indubitadamente acreditado que las conversaciones telefónicas mantenidas entre Bernardus y el resto de los acusados, esto es, Johan Louis E., Willen R., André V. y Miguel Jorge O. L., tengan relación con la droga, ni que hubieran tenido tan siquiera, disponibilidad efectiva de la misma». SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Que absolviendo a Willen R. Andre V. y Miguel Jorge O. L., de los delitos por los que venían acusados, debemos condenar y condenamos a Bernardus M. L. como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369 (grave daño a la salud y notoria importancia), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 180.000 euros, y a 1/5 parte de las costas causadas. Y absolviendo a Johan Louis E. del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, le debemos condenar y condenamos, como autor de responsable de un delito de tenencia de armas del art. 564.1.1º del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el mismo tiempo y 1/5 parte de las costas causadas.

Abonamos a dichos procesados todo el tiempo de privación de libertad que hubieran podido sufrir por esa causa para el cumplimiento de la expresada pena. Se decreta el comiso y destrucción de la droga y revolver intervenido. Reclámese del Juzgado Instructor –previa formación, en su caso, por el mismo– la pieza civil de esta causa. Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635; ApNDL 8375) ». TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Bernardus M. L., que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y fomralizándose el recurso. CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Bernardus M. L. se basó en los siguientes motivos de casación: «I.–Por infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ( LEG 1882\16) , en relación con el art. 5 de la LOPJ por haber cometido la Sentencia recurrida una violación del art. 18.2 de la CE ( RCL 1978\2836; ApNDL 2875) que proclama el principio de inviolabilidad del domicilio, así como del art. 11.1 de la LOPJ que impide que surtan efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales, y por último el art. 569 de la LECrim. II.–Por infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim, en relación con el art. 5 de la LOPJ al haber cometido la Sentencia recurrida una violación del art. 24 de la CE que consagra la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías, que ha sido infringido al no haber sido aplicado. III.–Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim, por aplicar indebidamente los arts. 368 y 369.3 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) sin aplicar los arts. 376 ó 216 de dicho texto legal». QUINTO.- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral para el supuesto de su admisión e impugnó todos los motivos del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 23 de octubre de 2002 con la asistencia del Letrado del recurrente don José Manuel A. A. que informó su recurso, y del Ministerio Fiscal que impugnó el recurso interpuesto, informando. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El primer motivo del recurso se formaliza por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, proclamado en el art. 18.2 de la Constitución española ( RCL 1978\2836; ApNDL 2875) , por la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985\1578, 2635; ApNDL 8375) . En su desarrollo, el recurrente expone que el tercer registro practicado en el domicilio del imputado en que fueron halladas las pastillas de MDMA no fue autorizado judicialmente, y no obstante se practicó mediante el consentimiento que prestó el hijo menor del procesado, llamado Fabián, que «aquella fecha contaba con 14 de edad y vivía con su padre en el citado bar» (hecho consignado en el «factum»). También se dice en dicho relato histórico que tales pastillas fueron halladas en lo que resultó ser jardín o terraza que rodea al pub «Varadero».

Del estudio de los autos resulta que se habían practicado con anterioridad dos registros domiciliarios autorizados judicialmente en el chalet ocupado por el procesado, que constituye una unidad, en la cual existe una vivienda, un bar y un jardín que rodea la casa-chalet en la urbanización «Coveta Fumá», sita en la localidad de El Campello. Como consecuencia de las diligencias practicadas, Bernardus M. L. llevaba detenido desde el día 1 de septiembre de 1998. El día 9 de septiembre siguiente, el hijo menor de Bernardus, llamado Fabián, de 14 años de edad, refiere a la policía que en el interior de su domicilio se encontraba dinero falso, «placas madres» de telefónica, así como podía haber también droga (folio 432), por lo que el Instructor de las diligencias policiales se pone en contacto con el Juzgado de Instrucción número Tres de San Vicente de Raspeig, al objeto de solicitar mandamiento de entrada y registro, y «su titular manifiesta que al haberse concedido dos mandamientos de entrada y registro, no autorizaría un tercero», acordando el Instructor oír en exploración al menor (folios 437 y 438), lo que se produce a las 00.10 horas del día 10-9-1998 (aunque por error se expone 9-9-1998, pues se dice: «... en la tarde de hoy», y lo confirma la Sentencia recurrida: la exploración de Fabián fue «a últimas horas del 9 de septiembre»), poniendo de manifiesto que sabía que su padre tenía dinero falso en casa, concretamente dentro de un altavoz en el dormitorio debajo del escritorio, así como unas tarjetas telefónicas, detrás de la mesita de noche, «así como también puede ser que tenga algo de droga escondida en la casa o en el jardín» (folio 437). Termina diciendo: «Quiere significar que es su deseo hacer entrega de todos los efectos que ha manifestado en su declaración, así como señalar dónde se pueden encontrar algún tipo de drogas y algunos efectos que pudieran ser ilegales, deseando ser acompañado por funcionarios policiales, al igual que con su madre y la señora Letrada aquí presente». A la vista de tales manifestaciones, el Instructor acuerda se desplacen al domicilio del menor, no así la mencionada Letrada, conforme a diligencia que consta igualmente en autos (folio 432). Al folio 433, se lee: Diligencia de entrada y registro.–Siendo las 03.15 horas del día 10-9-1998, se procede por los funcionarios adscritos... junto con el menor ... y de su madre... y del marido de ésta... [con domicilio ambos en Holanda] a la entrada en el domicilio del menor, extendiéndose la correspondiente Acta al efecto, dándose por terminada la práctica de dicha diligencia, a las 4.00 horas del mismo día, adjuntándose a las presentes». Los efectos encontrados fueron 4.710 pastillas «tras retirar unos matojos en el recinto del chalet» y una serie de billetes «que se encontraron en la primera habitación de la derecha de la vivienda, siendo ésta el dormitorio de Bernardus y dentro de un altavoz al que hubo de quitar los tornillos para su intervención» y unas tarjetas-madres de telefónica, «dos de ellas en la mesita de noche y las otras dos en los cajones de una cómoda». En el Acta de la diligencia de entrada y registro que se levanta policialmente, se hace constar expresamente que se personan «en el domicilio de Fabián L. G.», en compañía de su madre, la cual tiene su domicilio en Holanda, y que son las 3.15 horas [obviamente de la madrugada] del día 10 de septiembre de 1998, así como con la intervención del marido de su madre, hallándose «en el recinto del chalé» y debajo de unos matojos un bulto con las pastillas, y que una vez el interior «tras acceder el menor por el hueco de una de las ventanas, ha abierto la puerta principal del domicilio, y según se entra, se dirigen a la primera habitación a la derecha (domicilio de Bernardus), y detrás de la mesita de noche, a indicación de Fabián, han localizado dos tarjetas de telefónica, y otras dos en los cajones de una cómoda, y dentro de un altavoz, los siguientes billetes...». El propio fiscal, en su escrito de conclusiones, califica la diligencia efectuada de «entrada y registro en el domicilio del acusado Bernardus» (folio 118 del rollo de Sala), dando cuenta de la aprehensión de 4.768 pastillas, así como de cuatro tarjetas madre de telefónica que tenían como finalidad una estafa a la correspondiente compañía, junto a una falsificación documental, de la que se terminaría retirando la acusación. SEGUNDO.- Los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, autorizado por el art. 18.2 de la Constitución española ( RCL 1978\2836; ApNDL 2875) , son los que señalaremos a continuación, norma fundamental que se desarrolla en el art. 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16) que así lo enfatiza: nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento (excepto en los supuestos previstos en las leyes), y que se repite en el art. 550 (debe preceder consentimiento o autorización judicial motivada). Dichos requisitos, son los siguientes: a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad ( Sentencia de 9 de noviembre de 1994 [ RJ 1994\8803] ), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) : «A los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación,

que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma». b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a.) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b.) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c.) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. «El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza» ( STS 2-12-1998 [ RJ 1998\10077] ). Esta doctrina se reitera en las Sentencias de 3-4-2001 ( RJ 2001\3342) y 13-3-2000 ( RJ 2000\1466) , que siguen la línea de que el detenido no puede prestar válidamente el consentimiento si no está asesorado de Letrado. c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble. d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16) en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto, en las condiciones que fue analizado por la Sentencia de 8 de marzo de 1991 ( RJ 1991\1937) . e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical. f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001 [ RJ 2001\7347] ). g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16) , respecto de la presencia del Secretario Judicial. Aplicando esta doctrina al caso de autos, la entrada y registro, en los términos anteriormente expuestos, debe ser considerada ilícita: el menor no podía consentir una diligencia como la que se practicó (tenía catorce años); el jardín circundante a un chalet debe ser considerado como parte del domicilio de su titular legítimo, en donde ejerce su intimidad, aunque la puerta de acceso al mismo esté abierta; la posible (la sentencia dice jardín o terraza) consideración de terraza de un bar en el que existe vivienda, formando una unidad estructural, no permite su allanamiento cuando éste se encuentra cerrado, e indudablemente lo estaba el día de autos, máxime a la hora de madrugada en que tuvo lugar la diligencia; se entró en el dormitorio del acusado, hallándose los billetes y las tarjetas telefónicas en su mesilla de noche y altavoces de un equipo de música, previa entrada del menor por el hueco de una ventana abierta, y abriendo la puerta principal del chalet; habían sido practicados anteriormente dos registros domiciliarios autorizados judicialmente sin resultado positivo alguno; la madre del menor no podía consentir esa entrada, porque no era su domicilio, ya que éste se encontraba en Holanda; la letrada se ausentó y no compareció a tal «registro», acudiendo exclusivamente la policía actuante. Y por si fuera poco el menor no se le apercibió de que no tenía obligación de hacer dichas declaraciones frente a su padre (art. 416-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En su suma, la interpretación del domicilio, a los efectos que nos ocupan, no puede ceñirse estrictamente al de lugar que sirve de morada habitual del individuo. El concepto subyacente en el artículo 18.2 de la CE ( RCL 1978\2836; ApNDL 2875) ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su «yo anímico» en múltiples direcciones (cfr. Sentencias del TS de 19 enero [ RJ 1995\569] y 4 abril de 1995 [ RJ 1995\2810] y 30 de abril de 1996 [ RJ

1996\3218] ). Se trata de garantizar el ámbito de privacidad, lo que obliga a mantener un concepto constitucional de domicilio, de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico-administrativo, ya que con el domicilio no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella (cfr. Sentencia del TC 22/1984, de 17 febrero [ RTC 1984\22] ). En este mismo sentido, la STS de 19 de marzo de 2001 ( RJ 2001\3559) . Es más, las dudas, dice nuestra Sentencia de 15 de febrero de 1995 ( RJ 1995\865) , deben ser interpretadas en beneficio de los acusados, para dar mayor protección constitucional al concepto de domicilio, por lo que, en definitiva, procede considerar ilícito en el mismo, máxime si no cuenta con los requisitos que anteriormente hemos dejado expuestos, de ineludible observancia. TERCERO.- Ahora bien, la consecuencia de tal ilicitud debe consistir en expulsar del patrimonio probatorio tal diligencia, pero de conformidad con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985\1578, 2635; ApNDL 8375) , pueden surtir efectos el resto del acervo probatorio, si no existe conexión de antijuridicidad (directa o indirecta). Esto es lo que ocurre en el caso de autos, en la forma que expondremos a continuación. La Sala sentenciadora declaró que, además de la presencia de la droga, existían otras pruebas: las declaraciones policiales prestadas por los agentes intervinientes en el acto del juicio oral y el contenido de las conversaciones telefónicas en la medida que aquéllas han reunido todos y cada uno de los requisitos de legalidad en cuanto a proporcionalidad, motivación judicial, seguimiento por parte del Juzgado autorizante del contenido de las conversaciones, audición del Secretario Judicial de las cintas entregadas a fin de dar fe de su contenido, y también el propio reconocimiento de Bernardus de haber tenido los contactos telefónicos que figuran en la causa, lo que permite al Tribunal de instancia «llegar a la conclusión de la comisión del delito imputado por el referido acusado». Del contenido de tales interceptaciones telefónicas, no impugnadas por el recurrente, se llega a la conclusión de que el acusado está inmerso en tráfico de pastillas de diseño (droga de síntesis), con absoluta razonabilidad, al expresarse así en las conversaciones intervenidas. Habla de 120-130 unidades, de «lámparas», se refiere también a «triple derbi» de color rosa, «¿has colocado las pantallas de las lámparas...?», «si das a Tea estas 30 yo puedo pagar mi electricidad», «pongo camisetas, chandals, dijo 40.000 piezas y luego pongo 750.000 pesetas», «te quiero proveer de una cantidad de smarties, pero pagando al contado...», «voy a necesitar mil smarties, ¿puede ser?», «mañana hacemos la compra, sabes de la cosa que necesito», «tenemos que hablar muy pronto... porque tengo unas cosas muy interesantes», en otra conversación el acusado manifiesta haber encargado «tres bidones de arenques nuevos» y que «vendrá en avión con los arenques», que tiene que ir a Assen (Holanda) a recoger los arenques, angulas y gambas; en otra conversación se le pide al acusado «fusibles y diodos», concretamente cien, pero que necesitan muchos más para una discoteca de Benidorm; en otras conversaciones le piden «cincuenta sacos de cemento», y más adelante, le piden setenta, diciendo el acusado que «son a cuatrocientas»; también le piden «setenta ladrillos»; «Miguel se ha llevado unos aparatos y que están en el mar azul»; pide 5.000 «chandals» que llegarán «el sábado» y que cuestan «600 pesetas»; «dos cajas grandes de smirnoff, para mañana»; le preguntan: «oye, ¿tienes cien electrodos por ahí?», el acusado contesta: «Ehh... sí,... se pueden conseguir mañana»; y más adelante: «Ahora mismo he hablado con uno de los chicos y me dirá mañana si quiere tener quince mil»; «necesito unas brocas», etc. Tales conversaciones son reveladoras de un tráfico de sustancias ilegales, que son desveladas como pastillas de éxtasis en la declaración policial (folio 510) ratificada a presencia judicial (folio 565), de indudable valor probatorio; en dicha declaración admite la mediación del acusado para buscar a los compradores, entregándole el llamado Ed cincuenta pastillas de éxtasis para que el declarante las entregara como muestra y así de esta forma determinar la cantidad exacta que habían de servir a los futuros compradores; y que «el único comprador serio que quería comprar estas cantidades era un individuo llamado Andre, de nacionalidad francesa, que tiene un bar en el pueblo español de Campello», y que este último le encargó un número muy elevado de pastillas de éxtasis. Reconoce también el encargo de cien pastillas, al que nos hemos referido anteriormente en las intervenciones telefónicas. De modo que con el conjunto de las conversaciones interceptadas judicialmente, con todos los requisitos legales, sus declaraciones sumariales y las declaraciones policiales que se producen en el acto del juicio

oral, explicando los seguimientos y contactos del acusado, existe prueba suficiente de la implicación del recurrente en un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud (pastillas de droga de síntesis, denominadas éxtasis, esto es, MDMA), por lo que ha de mantenerse dicha condena, pero en el tipo básico descrito en el art. 368 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) ya que para el subtipo agravado de notoria importancia, una vez eliminado el registro domiciliario, no existe prueba concluyente de la cantidad necesaria para colmar tal tipicidad. En este sentido, procede estimar, como ya hemos expuesto, el primer motivo, relativo a la inviolabilidad del domicilio, y parcialmente el segundo, por vulneración de la presunción de inocencia, solamente en cuanto afecta a mencionado subtipo agravado. CUARTO.- El tercer motivo, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 8491º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16) , denuncia la inaplicación del art. 376 del Código Penal (colaboración especial) o en su caso la circunstancia atenuante analógica correspondiente a dicha situación. Aunque es cierto que en los hechos probados se relata una delación policial sobre determinada operación de droga, que en efecto se intercepta, el art. 376 del Código Penal ha sido interpretado por la doctrina de esta Sala expuesta en Sentencia de 7 de marzo de 1998 ( RJ 1998\1778) , y en las de 14 de marzo ( RJ 1997\2016) , 24 de mayo ( RJ 1997\4437) y 10 de diciembre de 1997 ( RJ 1997\9066) , 14 de marzo y 13 de julio de 1998 ( RJ 1998\6567) y 4 de marzo de 1999 ( RJ 1999\984) , que el precepto contenido en el art. 376 del Código Penal, de nueva creación y aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los artículos 368 a 372, tiene como primera característica la de que su aplicación queda al libre arbitrio de Jueces y Tribunales en cuanto en él se emplea la palabra «podrán», sin perjuicio de que cuando lo acepten –o lo rechacen– han de motivarlo debidamente en la Sentencia. Aparte de ello, de su interpretación lógica se infiere que para degradar en uno o dos grados la pena que corresponde al delito, se requieren tres requisitos o tipos de actividades que debe realizar el imputado y que tienen un carácter conjunto, es decir, es necesario que se produzcan todas ellas ya que la norma está redactada de forma copulativa y no disyuntiva cuando se emplea la conjunción «y», y tales son: abandonar voluntariamente las actividades delictivas, presentarse a las Autoridades confesando los hechos y colaborar activamente con éstas. Aunque, eso sí, las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes y no es necesario que se conjuguen todas bastando sólo una de ellas, que se describen de este modo: impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. En el caso, no se presentó ante las autoridades confesando su infracción, sino la de terceros, ajenos en su tesis a cualquier participación del recurrente, y que se corresponde con una operación completamente diferente, ni existe abandono alguno de sus actividades, ya que participaba de la doble condición de confidente y traficante, ni tampoco existe confesión antecedente con relación a sus propias actividades delictivas. Por estas razones, el motivo no puede prosperar. QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de casación, por estimación completa del primer motivo, y parcial del segundo, las costas de esta instancia se declaran de oficio (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). FALLO Que debemos declarar y declaramos haber lugar por estimación del primer motivo del recurso y parcial del segundo, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, contra Sentencia núm. 28/2000, de fecha 26 de enero de 2002 ( JUR 2002\74310) de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante que condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369 del Código Penal [ RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777] (grave daño a la salud y notoria importancia), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 180.000 euros, y a 1/5 parte de las costas causadas. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que será sustituida por otra más conforme a Derecho. Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García. José A. Marañón Chávarri. Julián Sánchez Melgar. José M. Maza Martín. Gregorio García Ancos. SEGUNDA SENTENCIA NUM. 1803/2002.En la Villa de Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil dos. El Juzgado de Instrucción núm. 2 de San Vicente de Raspeig instruyó Sumario núm. 3/1998 por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Bernardus M. L., hijo de Hendrikus y Gerarda, de 54 años de edad, natural de Huijbergen (Holanda) y vecino de Campello (Alicante), sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, y otros, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 26 de enero de 2002 ( JUR 2002\74310) dictó Sentencia núm. 28/2002 que condenó, entre otros, a Bernardus M. L. como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369 del Código Penal [ RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777] (grave daño a la salud y notoria importancia), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 180.000 euros, y a 1/5 parte de las costas causadas. Esta Sentencia fue recurrida en casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada por esta Sala; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Antecedentes de hecho.–Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia. SEGUNDO.- Hechos probados.–Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, a excepción del séptimo y octavo párrafo, declarándose por el contrario que el acusado Bernardus M. L. realizaba actividades de intermediación y posesión para su difusión a terceras personas de pastillas de éxtasis (MDMA), en cantidades indeterminadas. FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en el tipo básico del art. 368 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (pastillas de éxtasis, MDMA), siendo su autor Bernardus M. L., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procediendo la imposición de una pena de cuatro años y medio de prisión, a la vista de los reiterados actos de tráfico que se han acreditado, en actuación de intermediación y posesión preordenada al tráfico, conforme a lo expuesto en la anterior Sentencia Casacional, sin que pueda aplicarse el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, en razón a que la distribución de sustancias psicotrópicas y estupefacientes lo es en diversas cantidades como intermediario y correo, lo que impide igualmente la imposición de multa proporcional, en base a lo razonado. FALLO Que debemos condenar y condenamos a Bernardus M. L., como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años y medio de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el

tiempo de la condena, y una quinta parte de las costas procesales. En lo demás, se mantienen y dan por reproducidos los demás extremos dispuestos por la sentencia recurrida, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García. José A. Marañón Chávarri. Julián Sánchez Melgar. José M. Maza Martín. Gregorio García Ancos. PUBLICACION.–Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.