La paternidad como nueva situación protegida por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo JORDI GARCIA VIÑA*

1. ANTECEDENTES EN LA UNIÓN EUROPEA

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l objetivo de avanzar en la conciliación de las responsabilidades familiares y laborales por medio de lograr una mayor participación de los padres en el cuidado de los menores, denominada corresponsabilidad, como uno de los aspectos de la igualdad de género se encuentra presente en los textos de la Unión Europea1. Son claros estos dos ejemplos. En primer lugar, la Resolución Europea del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, de 29 de junio de 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar, anima a los Estados miembros a evaluar la posibilidad de que los respectivos ordenamientos jurídicos reconozcan a los hombres trabajadores un derecho individual e intransferible al permiso de paternidad, manteniendo al mismo tiempo sus restantes derechos laborales y sociales * Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universitat de Barcelona. 1 Sobre esta cuestión véase GARCÍA NINET y GARRIGUES GIMÉNEZ, «La dimensión europea de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, número 67, 2007, págs. 25 ss.

correspondiendo, en todo caso, a los propios Estados, determinar las formas para poder regular la concesión de este derecho. En segundo lugar, el art. 16 de la Directiva 2006/54, regula que corresponde a los Estados reconocer derechos específicos al permiso de paternidad y/ adopción, si bien, cuando se reconozcan tales derechos, han de tomar las medidas necesarias para proteger a los trabajadores, sean hombres o mujeres, del despido motivo por el ejercicio de los mismos y garantizar que, al término del permiso, tengan derecho a reintegrase a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en condiciones que no resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia. De hecho, se trata de un tema donde la conciliación se centra en el nacimiento o adopción de hijos y, concretamente, donde, al menos teóricamente, ya resueltas todas las cuestiones relativas a la presencia de la mujer-madre, se pretende incorporar al padre, como segundo progenitor. Consiste, por tanto, en una medida de acción positiva, ya que la legislación fomenta, en la mayoría de supuestos, ya que se trata de un derecho añadido a los relativos a la maternidad, también la presencia de los padres; logrando, así la que se ha denominado en

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muchas ocasiones corresponsabilidad en el cuidado de los hijos. Es evidente que la plasmación legislativa de esta voluntad difiere según la estructura social existente en cada uno de los países. Admitiendo que la presencia de la mujer en el mercado de trabajo en la mayoría de países de la Unión Europea empieza a ser homogénea, el elemento fundamental para determinar el modelo es la cultura existente en cada uno de los países en relación a la participación de ambos cónyuges en el cuidado de los hijos. En esta cuestión es probable que España esté a medio camino. Se ha ido incrementando la presencia de los padres en las tareas de cuidado de los hijos, pero aún se está lejos de otros países con una cultura participativa de más largo recorrido. La traslación de estos derechos a España se ha llevado a cabo, principalmente, por medio de dos normas: • Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para igualdad efectiva de mujeres y hombres. • Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Todo ello, por supuesto, al menos en el ámbito exclusivamente laboral, sin perjuicio de las menciones que se realizan en otras diversas normas, como por ejemplo, la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo. Además, hay que tener en cuenta que antes de la entrada en vigor de dichas normas, pueden encontrarse diversos convenios colectivos y otro tipo de pactos, sobre todo en el ámbito de las diferentes Administraciones públicas, que, incluso, sin estar previsto expresamente, ya regulaban de manera más o menos similar, un régimen jurídico concreto para las situaciones de paternidad.

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En estos casos, los conflictos pueden surgir a la hora de determinar qué relación existe entre esta regulación convencional y las nuevas normas, especialmente respecto a su existencia y duración. La pregunta concreta es: ¿se han de sumar ambos derechos o la regulación legal queda subsumida en la convencional, porque normalmente presenta mejores condiciones? En principio, si no cabe la posibilidad de considerar ambas regulaciones como absolutamente separadas, por ejemplo, porque se hubiera regulado como una ampliación del período de maternidad a disposición de ambos cónyuges, no pueden sumarse ambas regulaciones y hay que utilizar aquella de las dos que establezca mejores condiciones a favor del trabajador, tal como se expresa en el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores. La regulación actual concreta de los dos aspectos de la paternidad, laboral y de Seguridad Social, se regula principalmente en las siguientes normas: Estatuto de los Trabajadores «Artículo 48 bis. Suspensión del contrato de trabajo por paternidad. En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d de esta Ley, el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato durante trece días ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad regulados en el artículo 48.4. En el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor. En los supuestos de adopción o acogimiento, este derecho corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el período

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de descanso regulado en el artículo 48.4 sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro. El trabajador que ejerza este derecho podrá hacerlo durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato regulada en el artículo 48.4 o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión. La suspensión del contrato a que se refiere este artículo podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 %, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente. El trabajador deberá comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos». Ley General de Seguridad Social «CAPÍTULO IV TER. PATERNIDAD. Artículo 133 octies. Situación protegida. A efectos de la prestación por paternidad, se considerarán situaciones protegidas el nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante el período de suspensión que, por tales situaciones, se

disfrute de acuerdo con lo previsto en el artículo 48 bis del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, o durante el período de permiso que se disfrute, en los mismos supuestos, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a del artículo 30.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública. Artículo 133 nonies. Beneficiarios. Serán beneficiarios del subsidio por paternidad los trabajadores por cuenta ajena que disfruten de la suspensión referida en el artículo anterior, siempre que, reuniendo la condición general exigida en el artículo 124.1, acrediten un período mínimo de cotización de 180 días, dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha suspensión, o, alternativamente, 360 días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la mencionada fecha, y reúnan las demás condiciones que reglamentariamente se determinen. Artículo 133 decies. Prestación económica. La prestación económica por paternidad consistirá en un subsidio que se determinará en la forma establecida por el artículo 133 quater para la prestación por maternidad, y podrá ser denegada, anulada o suspendida por las mismas causas establecidas para esta última». Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (art. 49.c): «En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas: c) Permiso de paternidad por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo: tendrá una duración de quince días, a disfrutar por el padre o el otro progenitor a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa o judicial

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de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. Este permiso es independiente del disfrute compartido de los permisos contemplados en los apartados a y b. En los casos previstos en los apartados a, b, y c el tiempo transcurrido durante el disfrute de estos permisos se computará como de servicio efectivo a todos los efectos, garantizándose la plenitud de derechos económicos de la funcionaria y, en su caso, del otro progenitor funcionario, durante todo el periodo de duración del permiso, y, en su caso, durante los periodos posteriores al disfrute de este, si de acuerdo con la normativa aplicable, el derecho a percibir algún concepto retributivo se determina en función del periodo de disfrute del permiso. Los funcionarios que hayan hecho uso del permiso por parto o maternidad, paternidad y adopción o acogimiento tendrán derecho, una vez finalizado el periodo de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo en términos y condiciones que no les resulten menos favorables al disfrute del permiso, así como a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia». En concreto en Cataluña, el art. 13 de la Ley 8/2006, de 5 de julio, de conciliación de la vida personal, familiar y laboral al servicio de las administraciones públicas de Cataluña, modificado por la Disposición Adicional tercera de Medidas Fiscales y Financieras de Cataluña para 2007, presenta el siguiente contenido: «1. El progenitor o progenitora, sin perjuicio del derecho al permiso por maternidad, tiene derecho a un permiso de paternidad de cuatro semanas consecutivas. 2. El progenitor o progenitora puede disfrutar de este permiso durante el período

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comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento del hijo o hija, desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogida, y hasta que finalice el permiso por maternidad, o también inmediatamente después de dicho permiso. 3. El progenitor o progenitora de una familia monoparental, si tiene la guarda legal exclusiva del hijo o hija, también puede disfrutar del permiso por paternidad a continuación del de maternidad». Como se puede comprobar, en cuanto a las relaciones laborales, en nuestro país la situación de la paternidad supone una doble regulación, tanto desde un punto de vista laboral, en nuestro caso, introduciendo esta situación como una nueva causa de suspensión del contrato de trabajo, así como de Seguridad Social, incorporando en el marco de la acción protectora de la Seguridad Social, en su nivel contributivo, una nueva prestación económica.

2. SITUACIÓN EN LOS PAÍSES DE LA UNIÓN EUROPEA Este objetivo fundamental de lograr una sociedad en la que exista una verdadera situación de conciliación de la vida familiar y laboral, especialmente por medio de un comportamiento activo por parte de los padres en relación a sus hijos, se lleva a cabo en los países de la Unión Europea2 desde diferentes modelos, que pueden ser resumidos en dos grandes bloques3:

En relación a esta cuestión véase Conclusiones del Consejo y de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, reunidos en el seno del Consejo, sobre la importancia de las políticas favorables a la familia en Europa y el establecimiento de una Alianza a favor de las familias, Diario Oficial de la Unión Europea, C 163, de 17 de febrero de 2007. 3 Sobre esta cuestión véase CABEZA PEREIRO, «La conciliación de la vida familiar y laboral. Situación en Euro2

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En primer lugar, una serie de países en los que se reserva una parte del permiso de maternidad para los padres. Así, en Noruega, dentro del permiso de maternidad de 12 meses, al menos seis semanas es de obligado disfrute para el padre; en Suecia, donde de los 16 meses, al menos 2 han de ser de disfrute paterno o en Austria, en la que se reconocen hasta tres años de permiso parental, pero bajo la condición de que el padre se tome cuando menos seis meses de permiso. En segundo lugar, otros países que apuestan por un permiso exclusivo para el padre totalmente independiente del permiso de maternidad. Así, además de España, en Portugal se regula un permiso retribuido de paternidad, exclusivo para el padre, de 15 días. Quizás un sistema intermedio puede encontrarse en Islandia, donde existen tres meses de reserva para el padre, tres meses para la madre y tres meses de distribución de manera libre entre los dos progenitores o en Alemania, donde se regula un permiso de 12 meses percibiendo una prestación equivalente al 67 % del sueldo neto, siempre que no supere los 1.800 euros mensuales, pero que si el padre y la madre se combinan la baja, esta prestación la percibirán durante 14 mensualidades.

3. NUEVA CAUSA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 3.1. Supuestos

tación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social y lo califica, según la propia exposición de motivos, como la medida «más innovadora para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral». De esta manera, conforme al art. 44.1 de la Ley Orgánica, los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras «en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio»; concretamente, según el número tercero de este precepto, para «contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares». Así, el régimen jurídico de la suspensión del contrato de trabajo por motivo de la paternidad, que sólo es de aplicación a los supuestos de suspensión del contrato de trabajo que se produzcan, por este motivo, a partir del día 24 de marzo de 2007, fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica de Igualdad, según la Disposición final octava, se encuentra regulado en la actualidad en el nuevo art. 48.bis del Estatuto de los Trabajadores. La utilización de este derecho está siendo relevante. Así, según datos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales correspondientes a la primera semana del mes de julio de 2007, se han concedido 49.254 prestaciones de paternidad, siendo la distribución porcentual entre las diversas Comunidades Autónomas la siguiente:

La Ley Orgánica de Igualdad reconoce a los padres el derecho a un permiso y una pres-

pa», Revista de Derecho Social, número 31, 2005, pág. 28. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

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• Existe la excepción a esta regla, según la cual, también se concede este derecho en supuestos de menores de 18 años, aunque, por supuesto, mayores de seis años, que cumplan los siguientes requisitos: • Discapacitados, a estos efectos se entiende que el adoptado o acogido presenta alguna discapacidad cuando acredite una minusvalía en grado igual o superior al 33 %. • Personas que por sus circunstancias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. En tercer lugar, respecto a los acogimientos simples, se exige que tenga una duración no inferior a un año. Los supuestos que dan lugar al derecho a la suspensión del contrato de trabajo por paternidad son los siguientes: • Nacimiento • Adopción • Acogimiento, tanto permanente, preadoptivo o simple, aunque tengan la consideración de provisionales.

En cuarto lugar, en relación al régimen específico de la función pública, existen dos principales diferencias respecto a los trabajadores por cuenta ajena: • No se regula la posibilidad de otorgamiento de este derecho de suspensión cuando los acogimientos puedan ser provisionales. • Edad en la adopción o acogimiento

En esta cuestión, se pueden realizar las siguientes cuatro observaciones:

3.2. Sujetos legitimados

En primer lugar, la prestación se mantiene cuando producido el nacimiento y habiendo vivido más de 24 horas separado del seno materno se produce el fallecimiento del hijo.

Los sujetos legitimados varían según el tipo de nacimiento que de origen a la suspensión del contrato de trabajo por paternidad:

En segundo lugar, la adopción o acogimiento puede llevarse a cabo de dos tipos de colectivos: • La regla general se refiere a un menor de seis años.

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• En supuesto de parto, el otro progenitor de forma exclusiva4.

4 MOLINA NAVARRETE critica la imposibilidad del ejercicio de este derecho en los supuestos de matrimonio

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Hay una excepción a esta regla, regulada en el art. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a la cual, en el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el período que hubiera correspondido a la madre, lo que será compatible con el ejercicio del derecho a la paternidad.

Como se puede comprobar, esta regulación no resuelve, y por tanto cabe entender que no tiene el derecho a acumular la suspensión del contrato por maternidad y por paternidad en los supuestos de familias monoparentales o fallecimiento del otro cónyuge, en el caso más evidente, el padre.

Así, por ejemplo, en casos de madres abogadas no incluidas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, pueden surgir supuestos en los que el padre tenga derecho al permiso retribuido, a la suspensión por maternidad y posteriormente, a la suspensión por paternidad.

• Los empleados públicos, según el art. 49.c) del Estatuto Básico del Empleado Público.

• En los casos de adopción o acogimiento, el derecho corresponde a uno solo de los progenitores, a elección de los interesados. Ahora bien, hay que tener en cuenta que cuando el descanso por maternidad haya sido disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad sólo puede ser ejercitado por el otro. Se trata de un derecho originario y de titularidad individual que no se condiciona al desarrollo o no de actividad profesional o asalariada por parte de la madre, o a su derecho o no a percibir la prestación por maternidad5.

homosexual, «El impacto laboral de la Ley de Igualdad de Sexos: lo que queda después de vender el humo político», Revista de Trabajo y Seguridad Social, número 290, 2007, pág. 136. 5 MARTÍNEZ YAÑEZ, «Reflexiones sobre el permiso de maternidad y su concordancia con la igualdad de género», Relaciones Laborales, número 8, 2007, pág. 14.

Además de los trabajadores por cuenta ajena, también pueden ser sujetos beneficiarios de este derecho los siguientes colectivos:

• Los jueces o magistrados, según la nueva redacción del art. 373.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. • El personal del cuerpo de la Guardia Civil, según la nueva redacción del art. 75 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil. • Los trabajadores autónomos, de acuerdo con la letra g) del art. 4.3 de la Ley 20/2007, 11 de julio, así como especialmente, los trabajadores autónomos económicamente dependientes, según el art. 16.1.d) de la misma norma. Además, conforme a la Disposición final séptima de la Ley Orgánica, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno «promoverá el acuerdo necesario para iniciar un proceso de modificación de la legislación vigente con el fin de posibilitar los permisos de maternidad y paternidad de las personas que ostenten un cargo electo».

3.3. Duración La duración de la suspensión del contrato de trabajo es de 13 días ininterrumpidos.

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En Francia, según el art. L-122-25-4 del Código de Trabajo, la duración es de 11 días, consecutivos. En Portugal, según el art. 36.1 del Código de Trabajo, la licencia por paternidad es de 5 días laborables, seguidos o alternos. En caso de muerte o de incapacidad física o psíquica de la madre dentro de los primeros 120 días después del nacimiento, la duración del permiso se amplía hasta 30 días.

Respecto a esta cuestión se pueden llevar a cabo las siguientes observaciones. En primer lugar, esta duración es totalmente independiente del permiso retribuido regulado en la letra b) del art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que se pueden sumar ambos y, de esta manera, obtener un total de 15 ó de 17 días de no actividad laboral.

En segundo lugar, el disfrute de este período es totalmente independiente del disfrute compartido de los períodos de descanso por maternidad. En tercer lugar, esta duración, en los casos de parto, adopción o acogimientos múltiples, se amplía en dos días adicionales por cada persona que haya nacido, haya sido adoptada o acogida, en los tres casos, a partir del segundo.

En Francia, según el art. L-122-25-4 del Código de Trabajo, la duración es de 18 días consecutivos, en caso de nacimientos múltiples En cuarto lugar, sin perjuicio de la posible ampliación de la duración por convenio colectivo o contrato, no se prevén otros supuestos como, por ejemplo supone en la suspensión por maternidad, la hospitalización del neonato durante más de siete días a continuación del parto.

Finalmente, no se puede olvidar que se regula un período de 15 días para los empleados públicos (art. 49.c de la Ley 7/2007, de 12 de abril), así como para los jueces o magistrados (art. 373.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

En quinto lugar, la Disposición transitoria novena de la Ley Orgánica de Igualdad regla que el Gobierno, de forma paulatina y gradual, ha de ampliar la duración de la suspensión del contrato, y por ende, de la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social, hasta alcanzar el objetivo de cuatro semanas, a los seis años de la entrada en vigor de esta norma.

3.4. Período de disfrute

Como se puede observar, la ley deslegaliza la ampliación de este período, ya que permite su extensión por medio de Real Decreto, al menos hasta alcanzar las cuatro semanas.

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El disfrute de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad puede llevarse a cabo en un doble momento, por supuesto, de manera alternativa. En primer lugar, se regula una posibilidad con una doble opción de inicio y un solo final. Así, la fecha de inicio puede ser la siguiente: • Desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo regulado, ya sea,

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bajo el régimen jurídico del Estatuto de los Trabajadores o por convenio colectivo. • Desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento. La fecha final, en todo caso, es la finalización de la suspensión del contrato regulada por la maternidad.

En segundo lugar, el período de disfrute se puede iniciar inmediatamente después de la finalización de la suspensión del contrato de trabajo por maternidad. De esta manera, la paternidad puede disfrutarse hasta los trece días inmediatamente posteriores a las 16 semanas después del parto, adopción o acogimiento.

En Francia, según el art. D-122-25 del Código de Trabajo, la suspensión debe disfrutarse desde los cuatro meses siguientes al nacimiento del hijo, salvo hospitalización del menor o muerte de la madre. En Portugal, según el art. 36.1 del Código de Trabajo, la licencia por paternidad debe disfrutarse dentro del primer después del nacimiento. Son dos las cuestiones que se formulan en relación a esta regulación: • ¿Qué significa «inmediatamente después»? ¿Cabe hacer una interpretación literal del precepto y determinar que quiere decir que ha de comenzar obligatoriamente el día después de finalizado el permiso de maternidad o pueden transcurrir algunos días, por ejemplo,

porque coincida con períodos de descanso? • Si se disfrute el permiso de maternidad a tiempo parcial, ¿cuándo se inicia el período de paternidad? En todo caso, el trabajador debe comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en el convenio colectivo que le sea de aplicación.

En Francia, según el art. L-122-25-4 del Código de Trabajo, el trabajador debe preavisar al empresario, al menos, con un mes de antelación. En Portugal, según el art. 69.1 de la Ley 35/2004, de 29 de julio, el trabajador debe preavisar al empresario, al menos, con cinco días de antelación.

3.5. Disfrute del derecho a tiempo parcial

Cuando se trate de supuestos de jornada a tiempo parcial, se han de tener en cuenta las siguientes dos cuestiones:

La suspensión del contrato de trabajo puede llevarse a cabo en régimen de jornada completa o de jornada a tiempo parcial6.

• La reducción ha de ser, como mínimo, del 50 por ciento.

6 NUÑEZ-CORTES CONTRERAS y GARRIGUES GIMÉNEZ, «Notas sobre maternidad y paternidad en la nueva Ley

y Orgánica de Igualdad», Actualidad Laboral, número 15, 2007, págs. 1784 ss.

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• Se precisa acuerdo entre el empresario y el trabajador, de la misma manera que sucede en la suspensión a tiempo parcial del contrato de trabajo por maternidad. Hay que tener en cuenta que el tiempo durante el cual el trabajador preste servicios a tiempo parcial tendrá la consideración de tiempo de trabajo efectivo, manteniéndose suspendida la relación laboral durante el tiempo restante y sin que sean de aplicación las reglas del contrato a tiempo parcial7. Además, a esta situación de disfrute del ejercicio del disfrute de la paternidad a tiempo parcial se le aplica el régimen jurídico introducido en la nueva Disposición adicional 18 del Estatuto de los Trabajadores conforme a la cual, a los efectos del cálculo de las indemnizaciones que proceda abonar al trabajador en los supuestos de modificación o extinción de la relación laboral, se calcularán sin considerar la reducción de jornada. Finalmente, la Ley Orgánica regula que este supuesto de disfrute a tiempo parcial ha de ser desarrollado por reglamento.

3.6. Aplicación de las posibles mejoras En los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por paternidad, de la misma manera que en los casos de maternidad, la persona cuyo contrato esté suspendido por esta causa se ha de beneficiar de cualquier mejora de las condiciones de trabajo a las que hubiera podido tener derecho de no estar en esta situación de suspensión8.

DE LA PUEBLA PINILLA, «Instrumentos y garantías para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», La Ley de Igualdad: consecuencias prácticas en las relaciones laborales y en la empresa, Lex Nova, Valladolid, 2007, pág. 171. 8 Sobre esta cuestión véase DE LOS MOZOS IGLESIAS, «Implicaciones laborales de la Ley Orgánica 3/2007, de

3.7. Otros derechos vinculados a la paternidad Además del derecho al disfrute de este período de suspensión del contrato de trabajo, el Estatuto de los Trabajadores, en conexión con la aplicación procesal de esta regulación prevista en la Ley de Procedimiento Laboral (artículos 108.2 LPL y 122.2 de esta norma), establece una especial protección a estos trabajadores. De esta manera, se entiende que tanto la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas (art. 53.4) como el despido disciplinario (art. 55.5) será nula, salvo que en estos casos se declare la procedencia de la extinción o del despido por motivos no relacionados con el permiso de paternidad, en los siguientes supuestos9: • La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo. • La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. En todo caso, los empleados al servicio de la Administración Pública, conforme a la regulación establecida en la propia Ley Orgánica, gozan de dos derechos que no tienen los trabajadores por cuenta ajena, que son los siguientes:

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22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», Relaciones Laborales, número 12, 2007, págs. 5 ss. 9 En relación a esta cuestión véase ARAMENDI SÁNCHEZ, «Derivaciones procesales de la Ley de Igualdad», Aranzadi Social, número 5, 2007, págs. 74-75.

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En primer lugar, en el art. 59 se regula que sin perjuicio de las mejoras que pudieran derivarse de acuerdos suscritos entre la Administración General del Estado o los organismos públicos vinculados o dependientes de ella con la representación de los empleados y empleadas al servicio de la Administración Pública, cuando el periodo de vacaciones coincida con el permiso de paternidad, «la empleada pública tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta, aunque haya terminado el año natural al que correspondan». En segundo lugar, conforme al art. 60.1, con el objeto de actualizar los conocimientos de los empleados y empleadas públicas, «se otorgará preferencia, durante un año, en la adjudicación de plazas para participar en los cursos de formación» a quienes se hayan incorporado al servicio activo procedentes del permiso de paternidad. De la misma manera, y como cuestión muy concreta, se modifica el supuesto 5.º del apartado 1 del artículo 188 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de acuerdo con el cual es causa de concesión de suspensión del juicio, la baja por paternidad del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificada suficientemente, a juicio del Tribunal, siempre que esta circunstancia se hubiese producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión. Sensu contrario, esta especial protección presenta, en relación a los trabajadores asalariados, dos olvidos. Respecto a la coincidencia del periodo de vacaciones con el permiso de paternidad, se debe recordar que la Ley Orgánica ha introducido una versión actualizada del párrafo segundo del apartado tercero del art. 38 del Estatuto de los Trabajadores, con una regulación similar a la establecida para los emplea-

dos públicos, pero no incluyendo expresamente el permiso de paternidad como supuesto para no permitir la simultaneidad entre estas dos situaciones. De esta manera, el trabajador sólo tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta si se determina en el convenio colectivo o por contrato de trabajo. Es probable que esta diferencia, además de tener en cuenta que su escasa duración supone que la coincidencia entre ambas situaciones sea más difícil, se fundamente en que en la suspensión por paternidad no concurre la necesidad de reposo y recuperación que existe, por ejemplo, en la maternidad10. Además, cabe decir que no se ha incluido en el segundo párrafo de la letra d) del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores a la situación de paternidad como supuesto que no computa como falta de asistencia a los efectos de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas en los casos de absentismo. En todo caso, una excepción especialmente relevante y probablemente contraria a la idea general introducida por la Ley Orgánica de Igualdad, puede hallarse en el caso de los trabajadores autónomos económicamente dependientes. Así, según la letra d) del art. 16.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, la paternidad se considera causa «debidamente justificada de interrupción de la actividad» de estos trabajadores. En general, según el número tercero de este precepto, las causas de interrupción de la actividad previstas en el mismo, no pueden fundamentar la extinción contractual por voluntad del cliente por causa justificada, todo ello sin perjuicio de otros efectos que para dichos supuestos puedan acordar las partes. De manera que si el cliente diera por

10 DE LA PUEBLA PINILLA, «Dimensión laboral de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», Relaciones Laborales, número 8, 2007, pág. 18.

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extinguido el contrato, tal circunstancia se consideraría como una falta de justificación y el trabajador autónomo económicamente dependiente tendría derecho a percibir una indemnización por daños y perjuicios, Sin embargo, en el segundo párrafo de este precepto se establece que la interrupción de la actividad por causa de paternidad, aunque también se incluye la incapacidad temporal y la maternidad, sí permite fundamentar la extinción del contrato por voluntad del cliente sin generar ningún tipo de indemnización a favor del trabajador autónomo cuando logre acreditarse que «la interrupción ocasione un perjuicio importante al cliente que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad».

La duración máxima de la bonificación coincidirá con la duración máxima del permiso por paternidad y en el caso de que el trabajador no agote el período de permiso a que tuviese derecho, los beneficios se extinguirán en el momento de su incorporación a la empresa. • Los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores autónomos, socios trabajadores o socios de trabajo de las sociedades cooperativas, en los supuestos de suspensión por paternidad.

La Ley Orgánica introduce cambios en dos normas que para que la bonificación de cuotas a la Seguridad Social también incluya los supuestos de disfrute del permiso de paternidad.

En segundo lugar, se modifica la disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, según la cual, a la cotización de los trabajadores o de los socios trabajadores o socios de trabajo de las sociedades cooperativas, o trabajadores por cuenta propia o autónomos, sustituidos durante los períodos de descanso por paternidad mediante los contratos de interinidad bonificados, celebrados con desempleados a que se refiere el Real Decreto-Ley 11/1998, de 4 de septiembre, les será de aplicación:

En primer lugar, se modifica el artículo 1 del Real Decreto Ley 11/1998, de 4 septiembre, según el cual, darán derecho a una bonificación del 100 por 100 en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta:

• Una bonificación del 100 por 100 en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta para el caso de los trabajadores encuadrados en un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena.

• Los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores y trabajadoras que disfruten de la suspensión por paternidad en los términos establecidos en el art. 48 bis del Estatuto de los Trabajadores.

• Una bonificación del 100 por 100 de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima o fija que corresponda el tipo de cotización establecido como obligatorio para trabajadores incluidos en un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores autónomos.

3.8. Bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social vinculadas al disfrute del permiso de paternidad

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En todo caso, sólo será de aplicación esta bonificación mientras coincidan en el tiempo la suspensión de actividad por dichas causas y el contrato de interinidad del sustituto y, en todo caso, con el límite máximo del periodo de suspensión.

4. LA INCIDENCIA EN LA SEGURIDAD SOCIAL La finalidad de esta nueva prestación económica de la Seguridad Social es establecer una renta que sustituya el salario dejado de percibir durante la suspensión de la actividad laboral11. Como se puede observar, son varios los países de la Unión Europea, que presentan una regulación de la prestación de paternidad aunque, por supuesto, con nombres y regímenes jurídicos diversos.

4.1. Incorporación a la acción protectora En el marco de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social se amplía el catálogo de prestaciones económicas, incorporando la prestación económica de paternidad, regulado en la letra c) del art. 38.1 de la Ley General de Seguridad Social. 4.2. Obligación de cotizar En relación a la obligación de cotizar, se han de tener en cuenta las siguientes tres cuestiones. En primer lugar, se mantiene la obligación de cotizar durante el período de suspensión del contrato de trabajo por esta circunstancia, de acuerdo con el régimen jurídico regulado en el art. 106.4 de la Ley General de Seguridad Social.

En Francia y en Gran Bretaña persiste la obligación de cotizar. Para calcular la cuota a ingresar se han de tener en cuenta las normas jurídicas reguladas para la cotización en situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y maternidad, de acuerdo con el siguiente régimen jurídico12: • La base de cotización aplicable para las contingencias comunes será la correspondiente al mes anterior al de la fecha de la paternidad.

11 Sobre este tema véase PANIZO ROBLES, «Igualdad de género, conciliación familiar y laboral y Seguridad Social (a propósito de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres)», Revista de Trabajo y Seguridad Social, número 290, 2007, págs. 61-62. 12 MARTÍNEZ LUCAS, «Modificaciones en materia de Seguridad Social introducidas por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», Actualidad Laboral, número 10, 2007, pág. 9.

• Las reglas para el cálculo de la base de cotización por contingencias comunes serán de aplicación para calcular la base de cotización por las contingencias profesionales. • A efectos de la cotización por contingencias profesionales, mientras el trabajador se encuentre en situación de paternidad, la empresa ha de aplicar los tipos correspondientes a la letra c) del cuadro II de la tarifa regulada en Disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, que son los siguientes:

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En segundo lugar, las cuotas satisfechas durante la prestación de paternidad surten efectos para el cómputo de los períodos de cotización exigible a efectos de las correspondientes prestaciones, según se desprende de la regulación contenida en el art. 124.3 de la Ley General de Seguridad Social. En tercer lugar, según el art. 124.6 de la Ley General de la Seguridad Social, el período por paternidad que subsista a la fecha de extinción del contrato de trabajo, o que se inicie durante la percepción de la prestación por desempleo, será considerado como período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

4.3. Situaciones protegidas Se consideran situaciones protegidas el nacimiento del hijo, la adopción y el acogimiento, en los mismos términos que respecto a la suspensión del contrato de trabajo13.

El régimen jurídico de la prestación de paternidad sólo es de aplicación a los supuestos de suspensión del contrato de trabajo que se produzcan, por este motivo, a partir del día 24 de marzo de 2007, fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica de Igualdad, según la Disposición final octava.

4.4. Beneficiarios de la prestación Son beneficiarios de la prestación de paternidad los siguientes colectivos: En primer lugar, los trabajadores por cuenta ajena incluidos dentro del Régimen General, que disfruten de la suspensión del contrato de trabajo y que cumplan los siguientes dos requisitos: Estar afiliados y en alta o en situación asimilada al alta, de acuerdo con el régimen jurídico regulado en el art. 125 de la Ley General de la Seguridad Social. Deben reunirse, según el art. 133 nonies, alguna de las siguientes condiciones de manera alternativa14:

En Francia existen las denominadas indemnités journalières de paternité, cuyo régimen jurídico se conecta con la suspensión del contrato de trabajo por esta causa. En Portugal, además del denominado subsidio de paternidade, vinculado al permiso, existe un subsidio por licença parental que supone el pago de una prestación correspondiente a los 15 primeros días del total de 3 meses de licencia. En Noruega hay 5 semanas reservadas al padre que no pueden ser utilizadas por la madre. En Eslovenia existe un permiso de paternidad de 90 días de los cuales 15 han de ser utilizados durante el disfrute del permiso de maternidad.

VIDA SORIA, Manual de Seguridad Social, Madrid, (Tecnos), 2007, pág. 271. 13

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14 GALA DURÁN entiende que si lo que se pretende es «fomentar realmente la corresponsabilidad», se debería haber flexibilizado el cumplimiento de este requisito de cotización», «Los aspectos de Seguridad Social de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», IUSLabor, número 2, 2007, pág. 4.

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• Acreditar un período mínimo de cotización de 180 días dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha suspensión.

• Acreditar 360 días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la fecha de inicio de la suspensión.

En Gran Bretaña para poder tener derecho a percibir la paternity leave se debe empezar a cotizar antes que se inicie el embarazo de la mujer.

Además, conforme a esta regulación, por reglamento se podrán establecer otro tipo de requisitos o concretar el régimen jurídico de los existentes en la Ley General de Seguridad Social. En todo caso, cuando se trate de trabajadores a tiempo parcial que quieren solicitar esta prestación hay que tener en cuenta que, conforme a la letra a) de la regla segunda del apartado 1 de la Disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social, para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de paternidad, «se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización». El cálculo de esta equivalencia se realiza de la siguiente manera: • El número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales. • El período de 7 años dentro del cual han de estar comprendidos los 180 días ha de incrementarse en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual en la actividad correspondiente. • La fracción de día, en su caso, se debe asimilar a día completo. Se debe recordar que conforme a la modificación introducida en la Disposición adicional

sexta de la Ley General de Seguridad Social, también pueden tener derecho a esta protección los trabajadores contratados para la formación. En segundo lugar, según el número 1 de la Disposición adicional undécima bis de la Ley General de la Seguridad Social, los trabajadores por cuenta ajena incluidos en los distintos Regímenes Especiales del sistema. En este caso, el disfrute de este derecho se lleva a cabo con la misma extensión y en los mismos términos y condiciones que los regulados para los trabajadores del Régimen General. En tercer lugar, los trabajadores por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales, así como los trabajadores pertenecientes al Régimen Especial de Empleados de Hogar que sean responsables de la obligación de cotizar; en ambos casos, con alguna especialidad.

4.5. Obligaciones de los beneficiarios La obligación fundamental de los beneficiarios es la de solicitar la prestación. Ahora bien, según el número 3 de la Disposición adicional undécima bis de la Ley General de la Seguridad Social, tanto para los trabajadores por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales como para los trabajadores pertenecientes al Régimen Especial de Empleados de Hogar que sean responsables de la obligación de cotizar, será requisito imprescindible para el reconocimiento y abono de la prestación que los inte-

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resados se hallen al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. En todo caso, si no se hallan al corriente de pago de estas cuotas, se aplica el mecanismo de invitación al pago regulado en el art. 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto.

4.6. Prestación económica La prestación económica por paternidad consiste en un subsidio cuyo importe equivale al 100 por cien de la base reguladora, que a su vez es equivalente a la base de cotización del mes anterior15.

En Francia y en Eslovenia se percibe el 100 % del salario neto. En Letonia, se percibe una pensión correspondiente al 80 % de los pagos realizados en los seis meses inmediatamente anteriores al disfrute. En Gran Bretaña, se percibe una prestación del 90 % de la media de salarios.

En el caso del Régimen Especial de la Minería del Carbón, la base reguladora del subsidio es la base normalizada que corresponda en cada momento al trabajador, según la categoría profesional que tuviera al iniciarse dicha situación. No obstante, en el caso de trabajadores contratados a tiempo parcial, según la letra a) de la regla tercera del apartado 1 de la Disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social, la base reguladora diaria es el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas el año anterior al inicio del descanso entre 365, de acuer-

do con la Disposición adicional séptima de la Ley General de Seguridad Social. Se aplican, por tanto, las reglas previstas para la prestación de maternidad. 4.7. Duración La duración de la prestación coincide con la duración de la suspensión del contrato de trabajo regulada en el Estatuto de los Trabajadores. De esta manera, aunque por convenio colectivo o contrato de trabajo se amplíe esta duración, la prestación sólo se percibe de acuerdo con el régimen legal.

En Bélgica, Suecia y Letonia, la duración de la prestación por paternidad es de 10 días inmediatamente después del nacimiento del hijo. En Finlandia existe una prestación denominada isyysraha cuya duración máxima es de 18 días, pero puede ser aumentada hasta los 30 días, si el padre hace uso de la prestación «de los padres» denominada vanhempainraha. En Gran Bretaña, la paternity leave puede ser de una o dos semanas y en este último caso, han de disfrutarse de manera continuada.

15 Sobre esta cuestión véase P ÉREZ ALONSO, «Las novedades en el Régimen General de la Seguridad Social tras la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», Aranzadi Social, número 5, 2007, pág. 70.

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Ahora bien, no se debe olvidar que la Disposición transitoria novena de la Ley Orgánica de Igualdad regla que el Gobierno, de forma paulatina y gradual, ha de ampliar la duración de esta prestación económica de la Seguridad Social, hasta alcanzar el objetivo de cuatro semanas, a los seis años de la entrada en vigor de esta norma. En relación a los trabajadores por cuenta propia, según el número 2 de la Disposición adicional undécima bis de la Ley General de la Seguridad Social, los periodos durante los que se tendrá derecho a percibir los subsidios por maternidad y por paternidad serán coincidentes, en lo relativo tanto a su duración como a su distribución, con los períodos de descanso laboral establecido para los trabajadores por cuenta ajena, pudiendo dar comienzo el abono del subsidio por paternidad a partir del momento del nacimiento del hijo16.

4.8. Disfrute de la prestación a tiempo parcial Los trabajadores por cuenta ajena, según el número 2 de la Disposición adicional undécima bis de la Ley General de la Seguridad Social, pueden percibir el subsidio por paternidad en régimen de jornada parcial, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente. Este mismo derecho lo disfrutan los trabajadores por cuenta ajena, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

4.9. Supuestos de pluriactividad o pluriempleo En el caso de pluriactividad o pluriempleo, el otro progenitor tiene derecho a tantas prestaciones por paternidad como regímenes a los que cotice, siempre que reúna los requisitos en cada uno de ellos; hay que tener en cuenta en la situación de pluriempleo que la suma de las bases reguladoras no supere el tope máximo de cotización. Sin embargo, en estos casos de pluriactividad o pluriempleo, el disfrute de las diversas situaciones de paternidad no tienen por que ser coincidentes en el tiempo, por lo que pueden iniciarse en cualquier momento, siempre que se cumplan los requisitos del período de disfrute regulados en el Estatuto de los Trabajadores. De la misma manera, si se presenta acuerdo entre empresario y trabajador para trabajar a tiempo parcial se puede efectuar de forma independiente para cada uno de los trabajos o para cada una de las actividades. 4.10. Documentación a presentar ante la Seguridad Social La documentación a presentar ante la Seguridad Social es la siguiente: En primer lugar, se ha de solicitar a la empresa de un documento debidamente cumplimentado denominado «certificado de empresa para solicitud de paternidad», en el que se hará constar los datos de la empresa, los datos del trabajador, así como las bases de cotización del mes anterior al inicio del descanso (Anexo número 1). En segundo lugar, la solicitud, en la que se harán constar los siguientes datos (Anexo número 2).

Sobre esta cuestión véase GONZÁLEZ-POSADA MARTÍy ROBLES CIFUENTES, Los aspectos laborales de la Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres, Cizur Menor, (Thomson-Aranzadi), 2007, pág. 94. 16

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Datos personales Motivo de la solicitud Datos para el trámite de la prestación Otros datos, como por ejemplo, los datos fiscales, la elección de lengua cooficial o el domicilio de comunicaciones a efectos legales, si es diferente al habitual. Alegaciones, si se quiere añadir que se considere importante para tramitar la prestación y no se ve recogido en la solicitud. Modalidad del cobro de la prestación.

En tercer lugar, el modelo 145, que hace referencia a los datos relativos al IRPF del trabajador. Este documento no es obligatorio presentarlo, pero si no se hace, se pueden aplicar retenciones a un tipo superior al que corresponde por la duración del permiso (Anexo número 3). Además, en caso de que el trabajador y el empresario lleguen a un acuerdo para disfrutar la suspensión del contrato de trabajo por paternidad a tiempo parcial, es necesario presentar un documento denominado «Acuerdo empresario-trabajador sobre disfrute del descanso por paternidad en régimen de jornada parcial», en el que figure dicho acuerdo (Anexo número 4). Además, cuando se trate de un trabajador por cuenta ajena, debe presentar, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaración de situación de la actividad, de acuerdo con la Resolución de 4 de febrero de 2004, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre cumplimentación por los trabajadores por cuenta propia de la obligación establecida en el párrafo segundo del art. 12 del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre (Anexo número 5). En esta declaración, que debe presentarse en los quince días siguientes al inicio del descanso, debe declararse que la actividad, durante la situación de paternidad, queda en alguna de las siguientes dos situaciones:

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• Gestionada por un familiar, empleado del establecimiento o gestionado por otra persona. • Cese temporal o definitivo de la actividad durante esta situación. En todo caso, la falta de presentación de la declaración en el plazo máximo indicado produce los siguientes efectos: • La suspensión en el inicio del pago de la prestación, pudiendo iniciarse de oficio las actuaciones pertinentes para verificar la situación en la que queda el establecimiento del que es titular el beneficiario de la prestación. • Si como consecuencia de las actuaciones administrativas se dedujese el carácter indebido de la prestación que, en su caso, se hubiese comenzado a percibir, se procederá a realizar las actuaciones precisas para el reintegro de la misma. • Lo establecido en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de que pudieran iniciarse los correspondientes expedientes sancionadores en aquellos casos en que, atendiendo a las circunstancias concurrentes, oportunamente valoradas por la Entidad gestora, así se determine por ésta. Además, los documentos que deben acompañarse a la solicitud son los siguientes:

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EXHIBICIÓN DE LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS EN ORIGINAL Y EN VIGOR 1. Acreditación de identidad del interesado mediante la siguiente documentación en vigor: • Españoles: (DNI). • Extranjero: • Número de identificación de extranjeros (NIE) y pasaporte o documento/carta de su país (UE, EEE y Suiza). • Tarjeta de identidad de extranjero (TIE), resto de países. PRESENTACIÓN DE LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS EN ORIGINAL Y EN VIGOR Y FOTOCOPIAS COMPULSADAS O COPIAS PARA PROCEDER A SU COMPULSA 2. Documentación relativa a la cotización: • Trabajador por cuenta ajena del Régimen General: Certificación de la última empresa en la que ha trabajado. • Trabajador por cuenta ajena del Régimen Especial Agrario: Certificaco de empresa, cumplimentado conforme al TC 2/8 del mes anterior al inicio del descanso maternal y justificantes de pago de los tres últimos meses (TC 1/9). • Para los Artistas y Profesionales Taurinos declaración de actividades (TC 4/6) y justificantes de actuaciones (TC 4/5) que no hayan sido presentados en la Tesorería General de la Seguridad Social. • Trabajador por cuenta propia: Justificantes de pago de cuotas de los tres últimos meses. • Representantes de Comercio: Justificantes del pago de cuotas de los tres últimos meses (TC 1/3). 3. Declaración de Situación de Actividad, sólo para los trabajadores del Régimen Especial de Autónomos. 4. Libro de familia o certificación de la inscripción del hijo o hijos en el Registro Civil. EN CASO DE ADOPCIÓN O ACOGIMIENTO 5. La resolución judicial por la que se constituye la adopción, o bien la resolución administrativa o judicial por la que se concede el acogimiento familiar, ya sea permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionales. 6. Cuando se trate de adopción o acogimiento de menores, mayores de seis años, discapacitados o minusválidos, certificación del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales u Órgano competente de la Comunidad Autónoma respectiva, de que el adoptado o acogido presenta un grado de minusvalía igual o superior al 33%, o de la Entidad Pública competente en materia de protección de menores, de que aquél, por sus circunstancias personales o por provenir del extranjero, tiene especiales dificultades de inserción social o familiar.

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7.

En su caso, libro de familia o certificación de la inscripción del hijo en el Registro Civil.

En caso de adopción internacional: 8.

Adopción constituida en un Estado extranjero e inscrita en la Oficina Consular Española: justificante de la inscripción registral o el documento en que se acredite la cons titución de la adopción y su registro.

9.

Adopción constituida en un Estado extranjero no inscrita en España: • Resolución administrativa o judicial que acredite la constitución de la adopción. • Visado a favor del menor expedido por la Oficina Consular Española. • Certificado, resolución o declaración de idoneidad del adoptante, expedido por la autoridad competente española. • Documento en el que por el solicitante se acredite haber iniciado los trámites conducentes a la constitución en España de la adopción o, en su caso, a la inscripción de la adopción en el Registro Civil.

10. Tutela constituida en el país extranjero con la finalidad de constituir en España la adopción. • Resolución administrativa o judicial que acredite la constitución de la tutela con la finalidad de constituir en España la adopción. • Visado a favor del menor expedido por la Oficina Consular Española. • Certificado, resolución o declaración de idoneidad del adoptante, expedido por la autoridad competente española. • Documento en el que por el solicitante se acredite haber iniciado los trámites conducentes a la constitución en España de la adopción.

4.11. Gestión de la prestación La gestión de la prestación económica de paternidad, conforme a la Disposición adicional undécima ter de la Ley General de Seguridad Social, corresponde directa y exclusivamente a la entidad gestora correspondiente, en este caso, el Instituto Nacional de Seguridad Social, salvo que se trate de un trabajador por cuenta ajena incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial del Mar, en cuyo caso, el organismo competente es el Instituto Social de la Marina. Además, hay que tener en cuenta las siguientes cuestiones.

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En primer lugar, la determinación del grado de minusvalía o discapacidad de los menores mayores de 6 años, en los casos de adopción o acogimiento está atribuida a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas a quienes se han transferido las funciones en materia de calificación del grado de discapacidad y minusvalía y a las Direcciones provinciales del Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO) en Ceuta y Melilla. En segundo lugar, la determinación de las dificultades de inserción social y familiar de los menores mayores de 6 años, en los casos de adopción y acogimiento, está atribuida a la Entidad Pública competente en materia de protección de menores.

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4.12. Dinámica de la prestación El procedimiento para el reconocimiento del derecho se inicia a instancia del trabajador, mediante solicitud dirigida a la Dirección provincial de la Entidad gestora. La solicitud se formulará en los modelos normalizados y deberán contener los datos y circunstancias que establece el art. 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, acompañada de los documentos necesarios. Si la solicitud no va acompañada de los documentos necesarios para su tramitación, debe presentarlos en cualquier dependencia de la Entidad Gestora, personalmente o por correo, en el plazo de diez días contado desde la fecha en que se le hayan sido requeridos al solicitante. El Director provincial de la provincia en que se haya presentado la solicitud dictará resolución expresa y la notificará al interesado en el plazo de 30 días. Transcurrido dicho plazo sin haber recibido, se podrá entender que la solicitud ha sido desestimada por aplicación del silencio negativo y solicitar que se dicte resolución, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa de acuerdo con lo regulado en el art. 71.3 de la Ley de Procedimiento Laboral. El derecho al reconocimiento de la prestación prescribe a los 5 años, contados desde el día siguiente a aquél en que se produce el hecho causante. Finalmente, hay que tener en cuenta que el subsidio puede ser denegado, anulado o suspendido, conforme al art. 133 quinquis de la Ley General de la Seguridad Social, que se aplica por la referencia expresa que se hace en el art. 133 decies in fine, por las siguientes dos causas: • Cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

• Cuando el beneficiario hubiera trabajado por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso.

4.13. Prestaciones de muerte y supervivencia La Ley Orgánica ha introducido una modificación en la letra b) del apartado 1 del art. 172 de la Ley General de la Seguridad Social, de manera que se incluye entre las personas que pueden causar derecho a las prestaciones por muerte y supervivencia a los perceptores de los subsidios de paternidad, pero siempre «que cumplan el período de cotización que, en su caso, esté establecido».

4.14. Prestaciones familiares En cuanto a la prestación familiar de naturaleza no económica, la Ley Orgánica introduce en el art. 180 de la Ley General de Seguridad Social, como modificación que los supuestos regulados, concretamente, los dos primeros años del período de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, «tendrán la consideración de período de cotización efectiva» a efectos de la prestación de paternidad.

4.15. Prestación de desempleo La regulación anterior a la entrada en vigor de esta norma había producido unas ciertas situaciones incorrectas en el tránsito, en los dos sentidos, entre la maternidad y el desempleo, principalmente el consumo del período de disfrute de una prestación con la otra y la no obligación de cotización. La Ley Orgánica trata de solventar algunos de estos

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aspectos y los aplica, también a la prestación de paternidad. De esta manera, cabe señalar las siguientes dos cuestiones. En primer lugar, conforme el apartado 2 del art. 222 de la Ley General de Seguridad Social, cuando el trabajador se encuentre en situación paternidad y durante la misma se extinga su contrato por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208, seguirá percibiendo la prestación por paternidad hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de paternidad. En segundo lugar, según el apartado 3 del artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social, cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de paternidad, percibirá la prestación por esta última contingencia en la cuantía que corresponda, que será gestionada directamente por la Entidad Gestora17. Se trata, por tanto, de una suspensión del percibo de la prestación por desempleo, así como de la cotización. Esta interrupción del cómputo del período de desempleo contributivo supone que, una vez extinguida la prestación por paternidad, se reanuda el percibo de la prestación por desempleo que restaba en el momento de la interrupción por paternidad, sin deducción alguna que suponga una consecuencia negativa para el derecho al desempleo.

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