TSJPA 6-11-2009 Reintegro de gastos médicos por intervención en clínica privada, dado que el tiempo de espera en la sanidad pública excedía con creces el recomendado para operar el tumor Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Social, Sentencia de 6 Nov. 2009, rec. 2150/2009. Ponente: Serrano Alonso, Eduardo. Nº de Sentencia: 3119/2009 Nº de Recurso: 2150/2009. Jurisdicción: SOCIAL Diario La Ley, Nº 7338, Sección La Sentencia del día, 9 Feb. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY. LA LEY 231615/2009

SEGURIDAD SOCIAL. Asistencia sanitaria. Reembolso de gastos médicos devengados fuera de su ámbito. Urgencia vital. Lista de espera. Acreditación de los presupuestos para acceder al reintegro de los gastos médicos reclamados. La enfermedad padecida por el paciente necesitaba una asistencia urgente e inmediata y tenía carácter vital, en la que la rapidez de su tratamiento, lógicamente hubiese incidido favorablemente en su evolución. Queda probado que el paciente no fue llamado para ser intervenido, sino que la sanidad pública al recibir la notificación de que ha sido operado en centro privado procede a darle de baja en la lista de espera. Dada la gravedad de la enfermedad, no puede considerarse como «breve retraso» el tiempo transcurrido entre la intervención en la sanidad privada y la fecha que el hospital le dio de baja en la lista de espera, aunque sean pocos días. Texto En OVIEDO a seis de Noviembre de dos mil nueve T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO SENTENCIA: 03119/2009 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10) N.I.G: 33044 34 4 2009 0102216, MODELO: 46050 TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002150 /2009 Materia: REINTEGRO DE PRESTACIONES Recurrente/s: Pablo

Recurrido/s: SESPA, ENTE PUBLICO DE SERVICIOS TRIBUTARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000597 /2007 SENTENCIA Nº: 3119/09 ILTMOS. SRES. D. EDUARDO SERRANO ALONSO D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia compuesta por los Iltmos. Sres. citados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el RECURSO SUPLICACION 0002150/2009, formalizado por el Letrado SIVINA MARIA ESPINIELLA MENENDEZ, en nombre y representación de Pablo , contra la sentencia de fecha diecinueve de marzo de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000597/2007, seguidos a instancia de Pablo frente a SESPA, ENTE PUBLICO DE SERVICIOS TRIBUTARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, parte demandada, en reclamación de REINTEGRO DE PRESTACIONES, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecinueve de marzo de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda. SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes: 1º.- El 27 de noviembre de 2006 don Pablo presentaba en el Servicio de Salud del Principado de Asturias solicitud de prestación sanitaria, en el concepto de reintegro de gastos, que motivaba en: "Haber tenido que acudir a una clínica privada (Universidad de RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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Navarra) para ser intervenido de hipernefroma renal, dado que el tiempo de espera en el Hospital de Cabueñes para operarse con carácter preferente excedía con creces del tiempo recomendado para intervenir el tumor". El 25 de mayo de 2007 el Servicio de Salud del Principado de Asturias denegaba el reintegro. El 29 de junio de 2007 el Sr. Pablo presentó reclamación previa con igual propósito. En el escrito de reclamación denunciaba que tras obtener en el Hospital de Cabueñes el diagnóstico de hipernefroma derecho había recibido in situ información de que pasaría a lista de espera como preferente para intervención quirúrgica por parte del Servicio de Urología del Hospital de Cabueñes con tiempo en lista de espera más allá del recomendado y aconsejable, así como que pautado tratamiento en otro centro el mismo Hospital de Cabueñes inicialmente se había negado a suministrarlo y ulteriormente le había remitido para ello al Hospital Central de Asturias, donde efectivamente lo recibía después. La vio desestimada en resolución de 28 de agosto de 2007. 2º.- El Sr. Pablo en fecha 30 de marzo de 2006 recibía el diagnóstico de problema renal derecho en el Servicio de Oncología del Centro de Salud de Pumarín perteneciente al Servicio de Salud del Principado de Asturias, y solicitada cita preferente para completar estudio y tratamiento en el Hospital de Cabueñes la tuvo el día 24 de abril de 2006. En ese centro obtuvo diagnóstico de probable carcinoma renal derecho. Se le practicó un TAC abdominal, se dispuso el preoperatorio, se le informó de lo conveniente de la intervención quirúrgica, se le pidió consentimiento para nefrectomía radical y se le incluyó en la lista de espera del Hospital. 3º.- El 28 de abril de 2006 acudía a la Clínica Universitaria de Pamplona, donde le diagnosticaron neoplasia renal derecha. Allí ingresó el 11 de mayo de 2006 para intervención quirúrgica, que tuvo lugar el 12 de mayo. El diagnóstico provisional fue de "tumor renal derecho", el definitivo de "carcinoma urotelial N0,M0, de grado III". En ese centro siguió tratamiento radioterápico y quimioterápico, que después continuó en el Hospital Central de Asturias dependiente del Servicio de Salud del Principado de Asturias. 4º.- El 23 de mayo de 2006 el Hospital de Cabueñes citaba al Sr. Pablo para practicar la intervención quirúrgica. TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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PRIMERO.- Por la parte actora se impugna la sentencia de instancia que desestima la demanda - en la que se solicitaba el reintegro de la cantidad de 21.736,43 € causados por asistencia médica en la medicina privada a don Pablo . Con cita del artículo 191 b) de la Ley Procedimiento Laboral se interesa la revisión del Hecho declarado probado que figura con el Ordinal Cuarto en el que se afirma que: "el 23 de mayo de 2006 el Hospital de Cabueñes citaba a dicho señor Pablo para practicar la intervención quirúrgica"; de los documentos que la parte recurren alega, en especial del que obra en el Folio 112 que es un informe del gerente de dicho Hospital no se desprende aquella circunstancia, en consecuencia dicho hecho se modifica en el sentido de indicar que " No consta que el 23 de mayo de 2006 el señor Pablo fuera llamado para ser intervenido quirúrgicamente". SEGUNDO.- En base al artículo 191 c) de la Ley Procedimiento Laboral se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 5 del RD 63/1995 de 20 de enero sobre Ordenación de Prestaciones del Sistema Nacional de la Salud. La sentencia recurrida deniega el reintegro reclamado por aplicación del RD 1030/2006 de 15 de septiembre , norma que no es de aplicación dado el hecho causante que sucede en el mes de mayo de 2006, aunque la norma aplicable es irrelevante ya que las exigencias para el reintegro de gastos médicos originados por asistencia en la medicina privada son semejantes en esta norma y en el artículo 5 del RD 63/1995 que se denuncia como infringidos. Los presupuestos para que proceda el reintegro de esos gastos son: necesidad de asistencia sanitaria urgente e inmediata y de carácter vital y la no utilización posible de los servicios médicos públicos. TERCERO.- En el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida la juzgadora reconoce de forma expresa que la enfermedad que padecía el fallecido señor Pablo necesitaba una asistencia urgente e inmediata y tenía carácter vital, pero que no hubo fallo asistencial porque 11 días después de ser operado en la Clínica Universitaria de Pamplona fue llamado para serlo en el Hospital de Cabueñes por lo que ese breve plazo no justifica haber acudido a la medicina privada ya que no se ha acreditado que la situación del paciente se hubiese visto perjudicada por ese breve retraso. Como se ha expresado al aceptar la revisión del hecho probado Cuarto, tal punto de partida es erróneo ya que no se ha acreditado que el paciente fuese realmente llamado para ser operado, sino que el Hospital de Cabueñes al recibir la notificación de que ha sido operado en centro privado procede a darle de baja en la lista de espera, situación que nada tiene que ver con lo que se afirma en el hecho probado Cuarto de que fue llamado para ser operado, hecho que no se ha acreditado. Por otra parte no puede aceptarse la afirmación que se recoge en el Fundamento de Derecho tercero de que el retraso en 11 día son tuviera graves consecuencias para la salud del trabajador cuando se trataba de un cáncer de riñón, en el que la rapidez de su tratamiento, lógicamente, hubiese incidido favorablemente en su evolución. Consecuencia de cuanto antecede es que se han acreditado los presupuestos para acceder al reintegro reclamada y en tal sentido debe estimarse el presente recurso salvo en lo que se refiere a la condena solicitada en relación con el Ente Público de Servicios Tributarios del Principado de Asturias por las razones que se detallan en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia. Por cuanto antecede;

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FALLAMOS Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Comunidad de Herederos de DON Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social del Juzgado de lo Social nº 3 de GIJON dictada en los autos seguidos a su instancia sobre reintegro de gastos médicos y en consecuencia se revoca dicha resolución y con estimación dE la demanda se condena al SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS de la cantidad total de 21.736,43 € por los conceptos señalados en la demanda, absolviendo al Ente Público de Servicios Tributarios del Principado de Asturias de las peticiones de la demanda. Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente. Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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