CONTRADICCIÓN DE TESIS 125/2009.

Número de registro: 21845 Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: Tomo XXX, Noviembre de 2009 Página: 203 CONTRADICCIÓN DE TESIS 125/2009. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS SEGUNDO, TERCERO Y SÉPTIMO, TODOS EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. CONSIDERANDO: PRIMERO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver sobre la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General 5/2001, y el punto segundo del diverso Acuerdo 4/2002 del Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en virtud de que se trata de una denuncia de contradicción suscitada entre criterios de Tribunales Colegiados de Circuito, en un tema que corresponde a la materia de la especialidad de esta Primera Sala. SEGUNDO. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, de conformidad con lo previsto por los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, constitucional y 197-A, párrafo primero, de la Ley de Amparo, pues la presente contradicción de tesis fue denunciada por el Magistrado presidente del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, siendo uno de los órganos emisores de los criterios en contienda. TERCERO. Para poder resolver la presente denuncia de contradicción, en primer lugar, debe determinarse si en el caso existe contradicción de criterios, para lo cual es necesario ahora transcribir y posteriormente analizar las ejecutorias que participan en la misma: El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver el cinco de marzo de dos mil nueve el amparo en revisión 5/2009, determinó lo siguiente: "... Previo a continuar con el análisis de la resolución recurrida, cabe hacer algunas consideraciones en torno al tema de la calificativa supracitada, contenida en el numeral 289, del Código Penal para el Distrito Federal. En efecto, es cierto que la doctrina clasifica los delitos en orden al tipo; a saber, como básicos o fundamentales, especiales y -1-

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complementados; los dos primeros son aquellos que constituyen la columna o tronco de la parte especial de la codificación punitiva de que se trate, mismos que se encuentran solos, sin relación con otros, de ahí que gocen de plena independencia y autonomía, siendo que los elementos que los integran, sirven de base para que de ellos se desprendan otras figuras típicas, tal es el caso del delito de homicidio. En tanto que el tipo especial supone el mantenimiento de los caracteres del básico, sólo que además, se agregan nuevos elementos, integrándose así una nueva figura típica autónoma, con su propia penalidad, y pueden ser cualificados o privilegiados, según la aumenten o disminuyan, de ahí que, al aparecer completa dicha figura delictiva, como lo sostiene Luis Jiménez de Asúa en su tratado de Derecho Penal, tercera edición, tomo III, páginas 910 y 914, no sea necesario que se acuda a otra para darle el sentido propio, y, por tanto, su nueva existencia excluye la aplicación del tipo fundamental, obligando a subsumir los hechos bajo el tipo especial; es decir, que éste y el fundamental se eliminan mutuamente; como ejemplo de lo anterior, el parricidio. Por otra parte, la doctrina atiende a los llamados tipos complementados, también denominados circunstanciados, subordinados o calificados, que se integran cuando a la figura fundamental se le añaden otros elementos, pero contrario a la anterior clasificación, no se forma un nuevo tipo autónomo, sino que subsiste el mismo, dando lugar las circunstancias agregadas a que la penalidad se aumente o disminuya, por lo que también pueden ser cualificados o privilegiados; como ejemplo de esto, el homicidio calificado, ya sea por ventaja, premeditación, etcétera. Así, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha adoptado el anterior criterio, como se observa de la tesis aislada consultable en la página 68, del Semanario Judicial de la Federación, Volumen XV, Segunda Parte, Sexta Época, que sostiene: ‘DELITOS. AUTONOMÍA DE LOS TIPOS.’ (se transcribe). En congruencia con lo anterior, se obtiene que si el tipo complementado o calificado, a diferencia del especial, no guarda autonomía propia, por lo que necesariamente requiere la actualización de otro básico para nacer a la vida jurídica, es inconcuso que del precepto 289, ídem, subyace una calificativa al utilizarse ahí la locución ‘al que cometa un delito en contra de un servidor o agente de la autoridad’, pues ello significa que existe una prelación lógica y jurídica en cuanto a su conformación típica, esto es, que como presupuesto, debe actualizarse en primer término algún delito contra tal sujeto activo, contrario a lo que sucede con los tipos especiales, que se itera, son independientes, por lo que éstos no están sujetos, para que se verifiquen, a la actualización previa de otro básico o fundamental, es porque se afirma que en tal dispositivo se contiene un tipo complementado o agravado y no un tipo especial. Lo antes concluido (en cuanto a que dicho delito es un agravante), es apoyado por la tesis 1a. XXXVIII/2005, de la citada Primera Sala, consultable en la página 470, del aludido Semanario, Tomo XXI, mayo de 2005, Novena Época, materia constitucional y penal, con el rubro y texto siguientes: ‘DELITOS COMETIDOS CONTRA SERVIDORES PÚBLICOS O AGENTES DE LA AUTORIDAD. EL ARTÍCULO 189 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL QUE LOS TIPIFICA, NO VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA A LOS PROCESADOS CONTENIDA EN LA SEGUNDA PARTE DEL ARTÍCULO 23 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.’ (se transcribe). Así, por tales motivos es que no se comparte -2-

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la jurisprudencia I.3o.P. J/18, del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, visible en la página 889, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIV, julio de 2006, Novena Época, materia penal, con el rubro y texto: ‘DELITO CONTRA SERVIDORES PÚBLICOS O AGENTES DE LA AUTORIDAD. CONSTITUYE UN TIPO ESPECIAL SUBORDINADO Y NO UNA CALIFICATIVA.’ (se transcribe). ..." (subrayados añadidos). Por su parte, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver el veintinueve de agosto de dos mil tres el amparo directo 1373/2003, sostuvo, en lo que interesa, lo siguiente: "... Es pertinente señalar que la circunstancia del ilícito en estudio, prevista en el artículo 289 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, que alude al que cometa un delito en contra de un servidor público en el acto de ejercer lícitamente sus funciones (texto que coincide con el que preveía el artículo 189 del Código Penal para el Distrito Federal de 1931), no es una calificativa o agravante, como en ocasiones le llama la responsable ordenadora en la sentencia reclamada, sino que conforma un delito complejo, especial subordinado, pues requiere previamente que se integre un diverso delito de cuya existencia depende, o sea, que no califica otros delitos, sino que es de consumación instantánea de manera concomitante. ... Con motivo de que la Sala responsable llama ‘agravante’ a la circunstancia prevista en el artículo 289 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, que alude al que cometa un delito en contra de un servidor público en el acto de ejercer lícitamente sus funciones, como ya se expuso al inicio de este considerando, que no se trata de una calificativa o agravante, sino que conforma un delito complejo, especial subordinado, por el requerimiento previo de un diverso delito para su existencia, que no califica otros delitos, pero que tiene señalada pena independiente, que debe imponerse al responsable del hecho concomitante; es decir, el mencionado precepto legal describe un delito, el cual para configurarse, requiere previamente que se integre uno diverso, del de cuya existencia depende, aludiendo la norma a estudio a un resultado de consumación instantánea, pues se agota al momento de que el activo, al perpetrar el primer ilícito, que es el medio del que éste se vale para ofender al representante de la autoridad, la seguridad jurídica y la eficacia en el desempeño de la actividad de las autoridades, con motivo de los derechos y obligaciones que la ley les impone, lo que conforma un delito especial, que prevé dicha hipótesis típica una pena independiente de la correspondiente al diverso ilícito cometido, sin que el precepto en análisis defina una calificativa, sino que tipifica un delito complejo, con pena independiente, que también debe imponerse al responsable del hecho concomitante y no únicamente la prevista para el primer ilícito que comete, ‘agravada’ por la circunstancia precisada, que de interpretarlo así implicaría desnaturalizar la protección a la función pública del ofendido; por lo anterior, procede conceder el amparo y protección de la Justicia Federal, sólo para el efecto de que, dejando intocada la sentencia reclamada en sus demás aspectos, así se declare en la sentencia, sin que ello tenga repercusión en la pena impuesta pues sólo se trata de una precisión técnica -3-

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para cumplir con el principio de legalidad ... En consecuencia, procede conceder el amparo y protección de la Justicia Federal, para el único efecto de que, dejando intocada en sus demás aspectos la sentencia reclamada, la Sala señalada como autoridad responsable ordenadora, declare en la sentencia reclamada que la circunstancia prevista en el artículo 289 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, que alude al que cometa un delito en contra de un servidor público en el acto de ejercer lícitamente sus funciones, no se trata de una calificativa o agravante, sino que conforma un delito complejo, especial subordinado, por el requerimiento previo de un diverso delito para su existencia, que no califica otros delitos, pero señala pena independiente, que debe imponerse al responsable del hecho concomitante, sin que ello tenga repercusión en la pena impuesta pues sólo se trata de una precisión técnica para cumplir con el principio de legalidad, como se expuso párrafos anteriores. ..." (subrayados añadidos). Al resolver dicho órgano colegiado el diverso amparo directo 2123/2003 el once de noviembre de dos mil tres y el quince de noviembre de dos mil cuatro, el amparo directo 2913/2004; el amparo directo 1233/2006 en sesión de treinta y uno de mayo de dos mil cinco y el amparo directo 2413/2005 en sesión de diecisiete de octubre de dos mil cinco, se apoyó en similares consideraciones. Por lo que hace al Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, al resolver el amparo en revisión 2127/2006 el dieciocho de enero de dos mil siete, determinó lo siguiente: "... En otro orden de ideas, si bien es verdad que en la especie lo procedente es conceder el amparo en forma lisa y llana, este revisor considera que es oportuno precisar que el Primer Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver el amparo materia de impugnación, concedió la protección constitucional al quejoso para que el tribunal responsable considere a la figura prevista en el artículo 189 del Código Penal Federal como un delito especial subordinado y no como una calificativa, lo cual es incorrecto, ya que todo ilícito debe contener una conducta y una consecuencia; sin que de la descripción legislativa se desprenda conducta alguna, ya que únicamente el precepto de referencia hace alusión a que al que cometa un delito contra un servidor público o agente de autoridad en el acto de ejercer lícitamente sus funciones o con motivo de ellas, se aplicará de uno a seis años de prisión, por lo que a juicio de este órgano revisor se trata de un tipo complementado, es decir, una calificativa, por lo cual tiene relevancia precisar la clasificación de dicha figura jurídica, toda vez que de estimarse que se trata de un tipo especial subordinado como lo sostiene dicho tribunal de amparo, técnicamente sería correcta la determinación de la Juez Décimo Séptimo de Distrito de Procesos Penales Federales en el Distrito Federal, al dictar el auto de formal prisión de dos de diciembre de dos mil cuatro, en la causa 176/2004, entre otros al quejoso, por el delito que denominó cometido contra funcionarios públicos calificado con pandilla, previsto en el artículo 189, en relación con el 164 Bis, del Código Penal Federal, por los -4-

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hechos que ahora nos ocupan, lo cual es inadmisible, ya que si estamos ante la presencia de una calificativa, no puede a su vez ser calificada con otra circunstancia modificadora, pues en ese supuesto se está recalificando una circunstancia accesoria. Este órgano jurisdiccional no soslaya que el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en la tesis de jurisprudencia I.3o.P. J/18, consultable a página ochocientos ochenta y nueve, Tomo XXIV, correspondiente a julio de dos mil seis, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, se ha pronunciado en el sentido de que la figura que nos ocupa constituye un tipo especial subordinado y no una calificativa, cuya tesis de jurisprudencia es del siguiente rubro y contenido: ‘DELITO CONTRA SERVIDORES PÚBLICOS O AGENTES DE LA AUTORIDAD. CONSTITUYE UN TIPO ESPECIAL SUBORDINADO Y NO UNA CALIFICATIVA.’ (se transcribe). Sin embargo, este órgano jurisdiccional no comparte el criterio de dicho Tribunal Colegiado, pues aun cuando se sostiene que es un tipo especial subordinado, se reitera que la figura de referencia no contiene conducta alguna, sino únicamente una calidad específica de los sujetos pasivos que aumenta la penalidad que corresponde; esto es, todo ilícito requiere un comportamiento humano que lleva inmerso un deber jurídico, el cual puede ser de prohibición o de mandato, en consecuencia, el sujeto activo se adecua a la hipótesis normativa incumpliendo con ese deber, ya sea mediante una conducta de acción en los casos del deber jurídico de prohibición, o mediante una omisión cuando la norma es de mandato; sin que del tipo que se analiza se advierta que contenga tal conducta, ya sea activa u omisiva, por lo que se insiste que se trata de un tipo complementado, es decir, una calificativa, y no un tipo especial subordinado como equivocadamente lo sostuvo el Tribunal Unitario de amparo. En apoyo a lo anterior se invoca la tesis sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable a página 24 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Sexta Época, Segunda Parte, LXXX, cuyo rubro y contenido son: ‘FUNCIONARIOS PÚBLICOS, DELITOS COMETIDOS CONTRA LOS (LEGISLACIÓN PENAL FEDERAL).’. (se transcribe) ..." (subrayados añadidos). Similares criterios sostuvo dicho órgano colegiado al resolver el amparo en revisión 16/2007 el treinta y uno de enero de dos mil siete y el amparo en revisión 7/2007 en sesión de treinta y uno de enero de dos mil siete. CUARTO. De lo transcrito en el considerando anterior, se desprende que el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en resumen, resolvió un amparo en revisión en el que determinó que el tipo complementado o calificado, a diferencia del especial, no guarda autonomía propia, por lo que necesariamente requiere la actualización de otro básico para nacer a la vida jurídica, de ahí que en el precepto 289 del Código Penal para el Distrito Federal subyace una calificativa al utilizarse la locución "al que cometa un delito en contra de un servidor o agente de la autoridad", pues ello significa que existe una prelación lógica y jurídica en cuanto a su conformación típica, esto es, que como presupuesto, debe actualizarse en primer término algún delito contra tal sujeto pasivo, contrario a lo que -5-

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sucede con los tipos especiales, los que son independientes y no están sujetos para que se verifiquen, a la actualización previa de otro básico o fundamental, por lo que estimó que en tal dispositivo se contiene un tipo complementado o agravado y no un tipo especial. Por su parte, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver los amparos directos 1373/2003, 2123/2003, 2913/2004, 1233/2005 y 2413/2005 determinó que el citado numeral 289 del Código Penal para el Distrito Federal hace descripción de un tipo específico subordinado, por lo cual para configurarse, debe previamente quedar integrado un ilícito diverso de cuya existencia este último depende y, después, también deben acreditarse todos y cada uno de sus elementos configurativos propios, pues el precepto en comento describe, como elemento del tipo, una conducta consistente en cometer un delito en contra del sujeto pasivo, específicamente un servidor público en ejercicio de sus funciones. Las consideraciones que tomó en cuenta el órgano colegiado para arribar a la conclusión anterior fueron las siguientes: Que cometer tal delito significa en términos de dicha descripción legal, realizar la conducta típica, antijurídica y culpable requerida, en contra de una persona que, siendo funcionario público o agente de la autoridad, esté precisamente en ejercicio de sus funciones públicas o con motivo de ellas, al momento de ser sujeto pasivo en aquél, elemento normativo que se refiere a la concordancia de la acción delictiva, en tiempo y lugar, con las funciones del ofendido, al momento de ser afectado. Que la norma a estudio se refiere, además, a la calidad o investidura de autoridad en el pasivo, por lo que la acumulación de la pena correspondiente, que en su caso pueda darse, es independiente de las sanciones correspondientes al responsable por un diverso delito cometido, lo que implica una prevención general, complementaria al delito que pudiera cometerse en agravio de los funcionarios aludidos, para protegerlos cuando ejercen sus funciones. Que en tales condiciones, el delito previsto en el artículo 289 del Código Penal para el Distrito Federal, debe considerarse como un delito compuesto, que requiere para integrarse, en primer término, de la comisión de diverso ilícito y que aquél se perpetre en contra de un funcionario público o agente de la autoridad, precisamente cuando está en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas o, lo que es igual, que éste sea el medio del cual se vale el responsable para ofender al representante de la autoridad, de ahí que dicho numeral sanciona el hecho de que la segunda infracción penal se cometa contra el sujeto pasivo señalado, además del otro delito, con el fin de proteger las funciones que desempeñan las autoridades, con motivo de los derechos y obligaciones que la ley les impone. Que por tanto, el artículo 289 del Código Penal no define una calificativa de algún ilícito en -6-

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específico, sino que tipifica un delito complejo, pues en realidad se trata de un ilícito especial formado por la unión de dos diversos, que simultáneamente protegen la función pública del ofendido y a su persona. En ese orden, dicho órgano colegiado emitió el criterio siguiente: "Novena Época "Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito "Jurisprudencia "Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta "Tomo: XXIV, julio de 2006 "Tesis: I.3o.P. J/18 "Página: 889 "DELITO CONTRA SERVIDORES PÚBLICOS O AGENTES DE LA AUTORIDAD. CONSTITUYE UN TIPO ESPECIAL SUBORDINADO Y NO UNA CALIFICATIVA. El texto del artículo 289 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal (que coincide con el del artículo 189 del Código Penal para el Distrito Federal de 1931) describe un delito que, para configurarse, requiere previamente que se integre uno diverso, del de cuya existencia depende, ya que tipifica la descripción delictiva en contra de un funcionario público o agente de la autoridad, en el ejercicio de sus funciones públicas o con motivo de ellas, aludiendo las normas a estudio a un resultado de consumación instantánea, pues se agota al momento en que el activo, despliega su conducta después de perpetrar el primer ilícito, que es el medio del que éste se vale para ofender al servidor público o agente de la autoridad, y con ello la seguridad jurídica y la eficacia en el desempeño de la actividad de las autoridades, que con motivo de los derechos y obligaciones que la ley les impone, conforma un delito especial subordinado, de ahí que la pena que prevé dicha hipótesis típica, sea independiente de la que corresponde al diverso ilícito cometido, porque tal precepto no define una calificativa, sino que tipifica un delito complejo, que tiene señalada una pena independiente, que también debe imponerse al responsable del hecho concomitante y no únicamente la prevista para el primer ilícito que comete ‘gravada’ por la circunstancia precisada, pues interpretarlo así (como calificativa) implicaría desnaturalizar la protección a la función pública del ofendido." Finalmente, el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver los amparos en revisión 2127/2006, 7/2007 y 16/2007, estudió el artículo 189 del Código Penal Federal y al respecto razonó que todo ilícito debe contener una conducta y una consecuencia; sin que de la descripción legislativa se desprenda la primera exigencia, ya que los tipos se clasifican en cuanto a su estructura externa en básicos o fundamentales, especiales y complementados. Los primeros son aquellos en que cualquier lesión del bien jurídico basta por sí sola para integrar un delito, por ello constituyen la columna vertebral de la parte especial del código punitivo, en consecuencia, tienen autonomía y por lo mismo no -7-

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dependen de la existencia de diversos tipos. Las consideraciones que tomó en cuenta el órgano colegiado para arribar a la conclusión anterior fueron las siguientes: Que el sistema penal mexicano contempla los tipos especiales y complementados; ambos se caracterizan por tutelar el propio bien jurídico ya protegido en un tipo básico, sólo que al incluir concretas peculiaridades o determinadas circunstancias aumentan o disminuyen la punibilidad, según sean privilegiados o agravados; se diferencian en que mientras los primeros excluyen la aplicación del básico, ya que al reproducir la conducta núcleo de los tipos fundamentales y sólo incluir una circunstancia accesoria, adquieren autonomía por ello no son subordinados a los tipos básicos; en cambio, los tipos complementados o calificados dependen de la existencia de los fundamentales, debido a que sólo constituyen una accesoriedad que influye en el aumento o disminución de la sanción. Que por tanto, con independencia de que el artículo 189 del Código Penal Federal se ubique en el capítulo denominado "Delitos cometidos contra funcionarios públicos", no significa que contenga un tipo básico o especial, ya que en ambos casos debe existir un comportamiento humano, el cual puede ser de acción u omisión, según sea el deber jurídico de prohibición o mandato; por consiguiente, la figura prevista en el numeral en comento no puede ser un tipo especial, en atención a que carece del verbo rector del tipo, pues únicamente prevé como accesoriedad una calidad específica de los sujetos pasivos que aumenta la intensidad antijurídica de la conducta tipificada en el delito básico. El hacer una clasificación correcta tiene una trascendencia jurídica, ya que estimar que es un tipo especial, podría ser calificado con otra modalidad, lo cual es inadmisible, en atención a que se estaría calificando una circunstancia accesoria con otra de igual naturaleza. Que ese órgano jurisdiccional no comparte el criterio del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, contenido en la tesis de jurisprudencia I.3o.P. J/18, pues la figura de referencia no contiene conducta alguna, sino únicamente una calidad específica de los sujetos pasivos que aumenta la penalidad que corresponde; esto es, todo ilícito requiere un comportamiento humano que lleva inmerso un deber jurídico, el cual puede ser de prohibición o de mandato, en consecuencia, el sujeto activo se adecua a la hipótesis normativa incumpliendo con ese deber, ya sea mediante una conducta de acción en los casos del deber jurídico de prohibición, o mediante una omisión cuando la norma es de mandato; sin que del tipo que se analiza se advierta que contenga tal conducta, ya sea activa u omisiva, por lo que se trata de un tipo complementado, es decir, una calificativa, y no un tipo especial subordinado. En orden a sus consideraciones, emitió el criterio siguiente:

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"Novena Época "Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito "Tesis aislada "Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta "Tomo: XXV, abril de 2007 "Tesis: I.7o.P.92 P "Página: 1691 "DELITO CONTRA SERVIDORES PÚBLICOS O AGENTES DE LA AUTORIDAD. EL ARTÍCULO 189 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL QUE LO TIPIFICA CONTEMPLA UNA CALIFICATIVA Y NO UN TIPO ESPECIAL. Los tipos penales se clasifican, por su estructura externa, en básicos o fundamentales, especiales y complementados. Los primeros son aquellos en donde cualquier lesión del bien jurídico basta por sí sola para integrar un delito, por ello constituyen la columna vertebral de la parte especial del código punitivo, en consecuencia, tienen autonomía y por lo mismo no dependen de la existencia de diversos tipos. Los especiales y complementados se caracterizan por tutelar el propio bien jurídico ya protegido en un tipo básico, sólo que al incluir peculiaridades concretas o determinadas circunstancias aumentan o disminuyen la punibilidad, según sean privilegiados o agravados. Su diferencia consiste en que los especiales excluyen la aplicación del tipo básico, ya que al reproducir la conducta núcleo de los tipos fundamentales y sólo incluir una circunstancia accesoria, adquieren autonomía, por ello no son subordinados a los básicos, en cambio, los tipos complementados o calificados dependen de la existencia de los fundamentales, debido a que sólo constituyen una accesoriedad que influye en el aumento o disminución de la sanción; por consiguiente, la figura típica descrita en el artículo 189 del Código Penal Federal que advierte una pena ‘para quien cometa un delito en contra de un servidor público o agente de la autoridad en el acto de ejercer lícitamente sus funciones o con motivo de ellas’, no puede ser un tipo especial, sino una calificativa, es decir, un tipo complementado, en atención a que tal descripción carece del verbo rector del tipo, pues únicamente prevé como accesoriedad una calidad específica de los sujetos pasivos que aumenta la intensidad antijurídica de la conducta tipificada en el delito básico; considerar lo contrario provoca el riesgo de calificar aquella descripción con otra modalidad, lo cual es inadmisible, en atención a que se calificaría una circunstancia accesoria con otra de igual naturaleza, sin que sea óbice a lo anterior que el citado numeral se ubique en el capítulo denominado ‘Delitos cometidos contra funcionarios públicos’, toda vez que para que pudiera ser considerado un tipo básico o especial se requiere que exista un comportamiento humano, el cual puede ser de acción u omisión, según sea el deber jurídico de prohibición o mandato." QUINTO. Una vez que se han precisado el contenido y alcance de los criterios contendientes es preciso dilucidar si, al ser confrontados entre sí, reúnen o no los requisitos necesarios para dar existencia a la presente contradicción de tesis, es decir, si hay materia a dilucidar respecto de cuál criterio es el que debe prevalecer. -9-

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Cabe señalar que, aun cuando alguno de los criterios sustentados por los tribunales contendientes no constituya jurisprudencia debidamente integrada, como en el caso sucede con el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, ello no es requisito indispensable para proceder a su análisis y establecer si existe la contradicción planteada y, en su caso, cuál es el criterio que debe prevalecer de conformidad con la tesis P. L/94, de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA SU INTEGRACIÓN NO ES NECESARIO QUE SE TRATE DE JURISPRUDENCIAS.’, emitida por el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación.(1) Ahora, de la confrontación de los criterios se advierte que los Tribunales Colegiados contendientes tomaron en cuenta, dentro de los amparos, tanto directos como en revisión, sometidos a su consideración los mismos elementos: la naturaleza jurídica de los delitos en contra de servidores públicos o agentes de la autoridad; pero cada tribunal resolvió de manera diferente, ya que mientras el Segundo y Séptimo Tribunales dijeron que dicho precepto prevé una calificativa, el tercero concluyó que contempla un tipo especial. Sin que sea óbice para ello que el Séptimo Tribunal haya analizado el artículo 189 del Código Penal Federal, en tanto que los restantes órganos jurisdiccionales contendientes, es decir, el Segundo y Tercer Tribunales hayan estudiado el diverso 289 del Código Penal para el Distrito Federal, ello porque el contenido normativo de ambos preceptos es sustancialmente idéntico. Lo que se ha expuesto hasta aquí permite establecer que se encuentran reunidos todos los requisitos necesarios para declarar existente la presente contradicción entre dichos tribunales. SEXTO. Una vez declarada la existencia de la presente contradicción, conviene delimitar el tema a resolver que, según se advierte del conflicto de criterios antes narrado, se puede resumir en lo siguiente: determinar si el delito cometido contra servidores públicos o agentes de la autoridad, previsto en los artículos 189 del Código Penal Federal y 289 del Código Penal para el Distrito Federal, constituye un tipo básico o especial; o bien una calificativa. A efecto de resolver el problema planteado, se seguirá el siguiente esquema. I. Estudio de la clasificación de los tipos penales (básico y especial, frente al tipo penal calificado). II. Análisis del contenido y alcance del artículo 189 del Código Penal Federal y 289 del Código Penal para el Distrito Federal. III. Fijación del criterio a prevalecer. I. Estudio de los tipos penales. -10-

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En el siguiente análisis presentaremos un esquema general de las clasificaciones que sobre tipos penales ha realizado la doctrina, tratando de seguir, en lo que interesa, el pensamiento de diversos autores nacionales que han profundizado sobre el tema, como es el caso de Mariano Jiménez Huerta en su Derecho Penal Mexicano, editorial Porrúa, sexta edición . Los tipos penales autónomos también llamados independientes, son aquellos que tienen vida propia, sin depender de la presencia de otra figura típica, en tanto que los dependientes, tienen vida en razón de la materialización de otra figura típica. En este supuesto existe una conexión criminológica con otro delito, pero constituye una variante independizada, sin embargo, su vigencia depende de otra figura delictiva. La doctrina penal al referirse a este tema, los ha clasificado como delitos principales y delitos accesorios, siendo los primeros aquellos que se manifiestan con plena autonomía, es decir, sin relación con otras formas delictuosas. En cambio, los segundos no existen sino en relación con otros delitos principales o básicos, que constituyen su presupuesto. La clasificación anterior parece clara, sin embargo, únicamente lo es en cuanto a su contenido, pero no así por lo que hace a su denominación, ya que al llamar delitos principales y accesorios conduce a confusiones en la práctica y puede pensarse que lo accesorio es sinónimo de secundario o complementario creando la idea de que es algo que depende de un tronco común, como sucede en los tipos básicos y derivados, lo cual no es así, ya que cada uno de los tipos penales protege o tutela bienes de distinta naturaleza. La clasificación de delitos dependientes e independientes permite determinar con nitidez cuándo un tipo penal no requiere la existencia de otro para dar vida y cuándo sí; entonces los delitos autónomos tienen vida propia, mientras que los delitos dependientes no tendrían vigencia sin la existencia de otro. Ahora bien, los tipos penales básicos o también llamados simples son aquellos que describen conductas que para lesionar o dañar el núcleo del tipo no exigen circunstancias de naturaleza extraordinaria; esto es, son aquellos que mediante una acción simple dañan un bien jurídico tutelado; como lo sería el robo o el homicidio. Por su parte, los tipos penales derivados que también pueden denominarse cualificados, calificados o calificativas, se distinguen por las diferentes modalidades del ataque contra el mismo bien jurídico tutelado, éstos a su vez, se dividen en tipos agravados y tipos atenuados o privilegiados. En nuestra legislación se describen algunas conductas así consideradas, que se identifican porque su desenvolvimiento requiere circunstancias específicas o extraordinarias que rebasan lo que se puede denominar término adecuado o simple de la acción. -11-

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El tipo básico contiene entonces la descripción más genérica del hecho punible, mientras que los tipos derivados se obtienen al añadir al básico elementos específicos, que pueden servir para agravar la pena (tipos agravados) o para atenuarla (tipos privilegiados o atenuados). Los tipos penales agravados se identifican, por su parte, en función de que las circunstancias del hecho revelan una especial conducta en su autor y un riesgo mayor al bien tutelado; en ocasiones las circunstancias de agravación surgen por una relación preexistente entre el autor y su víctima, o bien por otro tipo de motivos como pueden ser el momento de la conducta o el uso de determinados medios comisivos, entre otros; consecuentemente, se asigna a esta forma de realización del hecho una penalidad aumentada, como sucede con los delitos de robo calificado u homicidio calificado. En tanto que los tipos penales privilegiados se identifican en función de que la conducta a desarrollar revela una peligrosidad menor del autor, y un riesgo inferior del bien, en algunas ocasiones las circunstancias de atenuación se fundamentan en una relación preexistente entre el autor y su víctima o algunas circunstancias específicas en la conducta del primero; a estos delitos se les asigna amenaza de sanción más baja frente a los tipos penales básicos; tal es el caso del delito de robo de uso y homicidio en riña. Para mejorar la sistematización, es necesario acudir al planteamiento en el sentido de la existencia de tipos penales básicos, frente a tipos penales derivados, cuyas características específicas de cada uno pueden generar la idea de un tipo penal agravado o de un tipo penal atenuado; de esta manera lo básico genera posibilidades de aumento o disminución de pena como consecuencia de las distintas descripciones típicas que ha formulado el legislador. Por tanto, al hacer referencia a cada una de las figuras delictivas es importante distinguir cuáles corresponden a tipos básicos y cuáles pueden ser privilegiadas o agravadas, y en este sentido, se ha determinado que no se debe confundir tipos penales autónomos o especiales, carentes de circunstancias agravantes. II. Análisis del contenido y alcance del tipo penal previsto en el artículo 189 del Código Penal Federal y 289 del Código Penal para el Distrito Federal. Una vez precisado lo anterior, estamos en condiciones de aplicar las premisas anotadas al caso concreto materia de la presente contradicción, en los términos siguientes. El artículo 189 del Código Penal Federal, a la letra precisa: "Artículo 189. Al que cometa un delito en contra de un servidor público o agente de la autoridad en el acto de ejercer lícitamente sus funciones o con motivo de ellas, se le aplicará -12-

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de uno a seis años de prisión, además de la que le corresponda por el delito cometido." Por su parte el numeral 289 del Código Penal para el Distrito Federal coincide con el texto citado, al precisar: "Artículo 289. Al que cometa un delito en contra de un servidor o agente de la autoridad en el acto de ejercer lícitamente sus funciones o con motivo de ellas, además de la pena que corresponda por el delito cometido, se le impondrá de uno a tres años de prisión." De las transcripciones que anteceden se advierte que dichos preceptos sancionan: "al que cometa un delito en contra de un servidor o agente de la autoridad en el acto de ejercer sus funciones o con motivo de ellas", la significación que esta figura típica entonces reviste es la de una agravación de los delitos que pudieren cometerse en contra de la autoridad al ejercer sus funciones públicas. Ello es así porque de la redacción de los propios preceptos, esto es, en interpretación gramatical se desprende que carece de realidad autónoma y sólo adquiere una existencia cuando se cometa otro delito contra la persona investida de autoridad. Y es esta especial situación del sujeto pasivo de la acción delictiva, la que fundamenta la pena imponible. En efecto, conforme a la hipótesis en análisis, el hecho cometido ha de tener vida propia para proteger a la persona física, sin perder de vista el hecho de que el acto delictivo se efectúe en el momento o con motivo de ejercer sus funciones el servidor público o agente de la autoridad, es precisamente lo que engendra esta sui géneris figura típica. Lo anterior es así, ya que dicho precepto requiere como base o presupuesto fáctico la realización de un delito contra la persona; en tanto que la figura sujeta a estudio sólo se actualizará cuando ese delito recaiga sobre un funcionario o agente de autoridad, en secuela de haberse reunido intereses jurídicos de la persona humana y de la administración pública, que además repercute en una agravación de la pena; tal y como se desprende de la parte que señala "además de la pena que le corresponda por el delito cometido". De lo anterior se desprende que los artículos sujetos a estudio describen el tipo básico o conducta de lo que debe entenderse por delito cometido en contra de un agente de la autoridad y establece la sanción a que se hará merecedora la persona que cometa dicho ilícito, el cual no tiene vida independiente, ya que requiere, en primer término, la comisión de otro delito, y en segundo, que aquél se perpetre en contra de un funcionario público, precisamente cuando está en ejercicio de sus funciones, o lo que es igual, que tal delito sea el medio de que se valga el delincuente para lastimar la dignidad de la autoridad; de aquí que se sancione el hecho de que la infracción se cometa contra un funcionario público, además de otro delito, y esto, con el objeto de proteger las funciones que desempeñan las autoridades con motivo de -13-

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los derechos y obligaciones que la ley les impone. Así, a través de dicha figura jurídica surge la acumulación de penas y da lugar a una agravación mayor o menor según el medio empleado, puesto que la pena correspondiente a cualquiera de ellos se añade a la establecida por la ley; agravación que tiene por objeto proteger las funciones que desempeñan la autoridad y sus agentes; de ahí que tal figura no puede ser un tipo básico ni especial, sino más bien es una calificativa en tanto necesita el surgimiento de un delito diverso, y que éste sea cometido, además, en agravio de un funcionario público o agente de autoridad. Ahora, dada la vinculación que guarda con el presente asunto, cabe hacer mención a la tesis aislada de esta primera Sala, emitida en 2005 que a la letra precisa. "Novena Época "No. Registro: 178479 "Instancia: Primera Sala "Tesis aislada "Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta "Tomo: XXI, mayo de 2005 "Materia(s): Constitucional, Penal "Tesis: 1a. XXXVIII/2005 "Página: 470 "DELITOS COMETIDOS CONTRA SERVIDORES PÚBLICOS O AGENTES DE LA AUTORIDAD. EL ARTÍCULO 189 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL QUE LOS TIPIFICA, NO VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA A LOS PROCESADOS CONTENIDA EN LA SEGUNDA PARTE DEL ARTÍCULO 23 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. El citado precepto constitucional, en su segunda parte, consagra el principio non bis in idem como una garantía de seguridad jurídica para toda persona. En congruencia con lo anterior, el artículo 189 del Código Penal Federal, al tipificar los delitos cometidos contra servidores públicos y agentes de la autoridad, y señalar las sanciones que se impondrán a quienes los cometan, no viola la citada garantía constitucional. Lo anterior, en virtud de que dicho precepto legal describe el tipo básico o conducta de lo que debe entenderse por delito cometido en contra de dichos servidores y establece la sanción correspondiente. El ilícito de mérito, no tiene vida independiente, ya que requiere, en primer término, la comisión de otro delito y, en segundo, que se perpetre en contra de un servidor público, precisamente cuando está en ejercicio de sus funciones. De ahí que se sancione tanto el delito considerado en sí mismo, como el hecho de que se cometa contra aquél, lo que da lugar a la acumulación de penas, pues la agravación que señala por causa del delito empleado como medio, una vez integrado éste, da vida independiente y autonomía al delito contra la autoridad, agravación que tiene por objeto proteger las funciones que desempeñan la -14-

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autoridad y sus agentes. Por lo cual, equiparado a la hipótesis constitucional, no puede considerarse que se trate del mismo delito, ya que la realización de éste va dirigida a hechos distintos. "Amparo en revisión 134/2005. 16 de marzo de 2005. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Beatriz J. Jaimes Ramos." Como puede observarse, en dicho criterio esta Sala mencionó, en lo que a este asunto interesa, que el artículo 189 del Código Penal Federal, al tipificar los delitos cometidos contra servidores públicos y agentes de la autoridad describe un tipo básico o conducta de lo que debe entenderse por delito cometido en contra de dichos servidores y establece la sanción correspondiente; sin embargo, a ese respecto, de una nueva reflexión, se impone rectificar ese criterio únicamente en cuanto a que el artículo 189 del Código Penal Federal, cuyo contenido esencial coincide con el 289 del Código Penal para el Distrito Federal, no contemplan un tipo básico ni tampoco uno especial sino únicamente una calificativa de diverso delito, en tanto requieren de un diverso delito para existir; ello en términos de las consideraciones anteriormente precisadas, que en obvio de inútiles repeticiones se dan por reproducidas en este apartado. En las relatadas condiciones, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio que se sustenta a continuación: DELITO CONTRA SERVIDORES PÚBLICOS O AGENTES DE LA AUTORIDAD PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 189 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL Y 289 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. CONSTITUYE UNA CALIFICATIVA Y NO UN TIPO BÁSICO NI ESPECIAL.-Los citados artículos describen la conducta de lo que debe entenderse por delito cometido contra un servidor público o agente de la autoridad y establecen la sanción correspondiente. Sin embargo, esa descripción no tiene vida independiente ya que requiere, en primer término, la comisión de otro delito y, en segundo, que se perpetre contra un servidor público, precisamente cuando está en ejercicio de sus funciones; de ahí que si de dicha figura surge la acumulación de penas, reviste la significación de una agravación, pues a la sanción respectiva se añade la prevista en los indicados numerales con el objeto de proteger las funciones desempeñadas por las autoridades con motivo de los derechos y obligaciones que la ley les impone. En ese sentido, se concluye que la descripción normativa prevista en los artículos 189 del Código Penal Federal y 289 del Código Penal para el Distrito Federal no constituye un tipo básico ni especial sino una calificativa que requiere para actualizarse, la comisión de un delito diverso en agravio de la persona investida de autoridad. Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en los artículos 107, fracción XIII, -15-

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constitucional; 195 y 197-A de la Ley de Amparo; y, 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, Se resuelve: PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis a que este toca 125/2009 se refiere, entre los criterios sustentados por el Segundo, Tercero y Séptimo Tribunales Colegiados en Materia Penal del Primer Circuito. SEGUNDO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos de la tesis redactada en la parte final del último considerando del presente fallo. TERCERO.-Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo. Notifíquese; con testimonio de la presente resolución, y en su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido. Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: José de Jesús Gudiño Pelayo, José Ramón Cossío Díaz, Juan N. Silva Meza, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y presidente Sergio A. Valls Hernández (ponente). En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

_____________ 1. Publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, tomo 83, noviembre de 1994, página 35.

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