Consejo Consultivo de Aragón

DICTAMEN Nº 82 / 2012

Materia sometida a dictamen: Resolución de contrato de ejecución de obra para la mejora del campo de fútbol en la zona deportiva “Los Albares” (Plantación de césped) suscrito por el Ayuntamiento de Nuez de Ebro.

ANTECEDENTES

Primero.- Con fecha 9 de enero de 2012 tuvo entrada en el Registro del Consejo Consultivo de Aragón escrito de 3 de enero de 2012 del Consejero de Política Territorial e Interior por el que se efectúa, a instancias del Ayuntamiento de Nuez de Ebro, solicitud de dictamen relativa a la resolución, por incumplimiento del contratista, de un contrato de ejecución de obra para la mejora del campo de fútbol en la zona deportiva “Los Albares” plantación de césped, adjudicado a la empresa “X”. Mediante escritos de fechas 18 de enero de 2012 y 29 de febrero de 2012, se solicita desde el Consejo Consultivo que se incorporen al expediente determinados documentos necesarios para la emisión de dictamen. Dichos documentos se aportan mediante escritos de fechas 10 de febrero y 29 de marzo de 2012.

Segundo.- El Ayuntamiento de Nuez de Ebro tiene la necesidad de realizar una obra de mejora del campo de fútbol en la zona deportiva Los Albares, en concreto la plantación de césped y solicita para ello una subvención dentro de la Convocatoria de Ayudas en el ámbito del Gabinete de Presidencia para el ejercicio 2011.

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Obra en el expediente una Memoria Valorada de la obra a ejecutar, elaborada por el Técnico Municipal, … de fecha 20 de enero de 2011, en la que se manifiesta que: “La presente Memoria ha sido solicitada al que suscribe por el Ayuntamiento de Nuez de Ebro y tiene por objeto valorar las obras necesarias para la plantación de césped natural en el campo de fútbol y la instalación de mobiliario para los jugadores. DESCRIPCIÓN DE LAS OBRAS En la actualidad el campo de fútbol está pavimentado con arena compactada. La presente memoria pretende describir cada uno de los pasos necesarios para la transformación de dicho pavimento en un campo de césped natural que facilite el juego a los distintos equipos. La secuencia de trabajos a realizar son: - Eliminación de capa superficial de terreno existente hasta la cota necesaria. - Aportación de áridos seleccionados que permitan el drenaje de la tierra. - Mezcla de terreno aportado con la tierra existente y arena. - Recebado de sílice. - Siembra y rulado. - Instalación de banquillos para suplentes.”

Se presentan presupuestos de tres empresas, “X” (por un importe total de 26.550 euros), “Y” (30.900 euros) y “Z” (38.822 euros). En las tres propuestas se recogían los mismos cuatro conceptos siguientes: siembra y rulado, áridos, preparación de terreno y mezcla de arena, recebado de sílice. Se emite informe de fecha 7 de abril de 2011, por el que la Secretaria-Interventora del Ayuntamiento certifica que existe consignación suficiente para autorizar el gasto por un importe total de 26.550 euros, que supone un 4,90% sobre los recursos ordinarios del Presupuesto municipal. En la misma fecha, el Técnico Municipal emite informe en el que expresa la no existencia de fraccionamiento de las obras consistentes en “Mejora del Campo de Fútbol en zona deportiva Los Albares. Plantación de césped”. Obra en el expediente informe de la misma fecha, por el que la SecretariaInterventora manifiesta que se trata de un contrato menor de obras por tener un importe inferior a 50.000 euros y que la tramitación del expediente exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente. En el caso de municipios de menos de 5.000 habitantes, la aprobación del gasto se sustituirá por certificado de existencia de crédito emitido por el Secretario-Interventor. Mediante Decreto 41/2011, de 7 de abril del Alcalde de Nuez de Ebro, se resuelve adjudicar la ejecución de la obra a la entidad “X”, por un importe total de 26.550 euros.

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Tercero.- El 11 de mayo de 2011, “X” presenta la factura número 00009860 A, por la plantación del césped en el campo de fútbol, por un importe de 26.550 euros. Posteriormente, el 7 de junio de 2011, presenta factura rectificativa de la anterior, por un importe de 1.357,24 euros, señalando en el concepto que “una vez desenterrado, se observa que el riego no está funcionando correctamente y se procede a cambiar los aspersores que están en mal estado por aspersor R/BIRD INOX SEC/CIR. Un total de 12 de los 30 existentes así como el cambio de las boquillas en los restantes. Proceso necesario para poder continuar el trabajo en este proceso”. El 27 de julio de 2011, “X” presenta un escrito por el que aporta los análisis de agua y de suelo del campo de fútbol. Se acompaña de informe del análisis del agua, elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola, …, en el que manifiesta que: “El pasado viernes 1 de julio, tuve la oportunidad de visitar las instalaciones deportivas del ayuntamiento (…) Nuez de Ebro, y en concreto su campo de fútbol. Dicho campo, ha sido sembrado en las últimas semanas, al menos en 3 ocasiones, en todas ellas con abundante semilla de una mezcla especialmente indicada para terrenos deportivos. En la primera siembra, las plantas llegaron a germinar, pero el 90% acabaron por secarse totalmente. En las siguientes resiembras (fechas de más calor), la semilla se quedó en el suelo, deshidratada, sin llegar siquiera a ‘explotar’. Esta situación, unida a la observación de afloramientos salinos en algunas zonas del campo (manchas blancas sobre el suelo), así como a la situación en que se encuentran los árboles que circunvalan el perímetro del terreno de juego, no hacen pensar seriamente en un problema con la conductividad eléctrica (salinidad), y muy posiblemente debida al agua empleada para el riego (que es de un pozo y es diferente de la utilizada en el resto de las instalaciones, donde se usa agua de la red). Se ha procedido a la toma de una muestra representativa del agua de riego, y estos son los resultados que nos arroja el laboratorio: - pH. Nos indica el carácter ácido o básico del agua Tiene un valor comprendido entre 1 (máxima acidez) y 14 (máxima basicidad), siendo los valores óptimos para aguas de riego los que oscilan entre 7 y 8. El pH de la muestra da un valor de 7,1 por lo que en el caso de esta agua es correcto y no va a causar problemas en este sentido. - Conductividad eléctrica. Nos da la idea del contenido total de sales en el agua. Cuanto más elevada sea la conductividad, mayor será el contenido en sales. La muestra analizada arroja un valor de 6.820 microS/cm. De los seis niveles en que se clasifica un agua por su salinidad (C1-C6), esta se encuentra en el máximo nivel (C6), es decir es un ‘agua de salinidad excesiva, no aconsejable para riego’. (…) Por lo tanto, puedo concluir categóricamente, que el fallo en la nascencia de las plantas del césped es debido a la excesiva concentración en sales del agua de riego.”

El día 27 de septiembre de 2011, “X” remite por Burofax un escrito en el que manifiesta que:

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“El Ayuntamiento de Nuez de Ebro adjudicó a “X” la plantación de césped en el campo de fútbol de dicha localidad mediante resolución de 7 de abril de 2011, sin que hasta la fecha ese Ayuntamiento haya pagado cantidad alguna a nuestra empresa. “X” a su vez encargó la realización de esos trabajos a “Y” por los que ha emitido las correspondientes facturas. “Y” ha llevado a cabo diversos trabajos cuyo resultado no ha sido el que cabía esperar por lo que se encargó un informe de análisis de agua de pozo en relación con la mala nascencia de césped en el campo de fútbol de Nuez de Ebro. Según los informes de “Y”. la responsabilidad-culpabilidad de la mala nascencia y supervivencia del césped es imputable a la calidad del agua de riego de pozo propiedad del Ayuntamiento y ha asegurado a esta mercantil que sus trabajos los ha efectuado correctamente. (…) Por ello requiero al Ayuntamiento Nuez de Ebro al objeto de que proceda a abonar a “X”., el importe de la factura pendiente a día de hoy.”

Cuarto.- Obra en el expediente informe de la Secretaria-Interventora del Ayuntamiento, de fecha 11 de octubre de 2011, en el que manifiesta lo siguiente: “VISTO que la empresa procedió a la plantación de césped en dos ocasiones, pero por diversas razones no se ha conseguido la ejecución de la prestación contratada y el césped del campo de fútbol no ha salido. En la actualidad y tras solicitar analíticas de agua se está en negociaciones con la empresa a efectos de solucionar el problema del objeto del contrato (nacimiento del césped) dado que no se ha realizado adecuadamente y a satisfacción de los intereses municipales. (…) Debe examinarse la procedencia o no de causa de resolución contractual, partiendo del dato de que se está en presencia de un contrato menor, así definido en razón de su cuantía(…), categoría para la cual el artículo 95 LCSP establece un notable aligeramiento del expediente de contratación, disponiendo que su tramitación sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente, con los requisitos reglamentariamente establecidos, a lo que se añade, para el contrato menor de obras, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran. En el caso objeto de Informe debe precisarse que no existía proyecto de la obra a realizar, sin duda por razón de la mínima entidad de la misma, si bien del presupuesto aprobado se deduce la naturaleza de la obra a ejecutar. (…) Se considera que se ha incumplido una obligación contractual esencial, por no haberse realizado la obra de acuerdo con las especificaciones indicadas en el presupuesto, no se ha realizado un análisis del agua de riego que se iba a emplear, siendo notorio la excesiva salinidad del agua procedente del pozo utilizada, a la vista de la situación en que se encuentran los árboles que circunvalan el perímetro del terreno de juego, como se desprende del Informe realizado por el Ingeniero Técnico Agrícola (…) invocando en apoyo de la resolución del contrato los artículos 206.f y 213.3. Estando en presencia de un contrato menor de obras en el que no existía proyecto técnico, las obras debieron ejecutarse de acuerdo con las instrucciones concretas emanadas del representante de la Administración, y en consonancia con la memoria de trabajos a efectuar que venía contenida en la memoria.

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El contrato administrativo en cuestión se centra en el cumplimiento de la ejecución de la obra contratada, y el incumplimiento de esa obligación del adjudicatario habilita a la Administración para poner en marcha los dispositivos precisos para la extinción del contrato a través del instrumento jurídico de la resolución previsto en los artículos 206 y siguientes LCSP, para cuando el contratista incumple las cláusulas contractuales.”

A la vista de este informe, el Alcalde de Nuez de Ebro dicta providencia de fecha 11 de octubre de 2011, por la que incoa el procedimiento de resolución del contrato, lo cual se notifica a la adjudicataria, concediéndole un plazo de diez días para que presente las alegaciones oportunas.

Quinto.- La entidad adjudicataria, “X” presentó escrito de alegaciones de fecha de entrada 3 de noviembre de 2011, del que extraemos los siguientes párrafos: “11º.- (…) estamos ante un supuesto en el que el Ayuntamiento es responsable de que los trabajos efectuados y encargados no hayan tenido el éxito que cabría esperar de los mismos. El fallo de nascencia no cabe atribuirlo según el informe que he acompañado ni a la semilla ni a las técnicas de siembra, sino al agua que por su salinidad es inadecuada para el riego. Evidentemente el Ayuntamiento tenía que haber previsto con qué agua iba a regarse el césped y entendemos que el Ayuntamiento tenía que tener regulada la calidad de sus aguas y tener conocimiento de su salinidad, etc. Por tanto el fracaso de los trabajos efectuados es imputable al Ayuntamiento, dicho sea con el mayor de los respetos y quizás del técnico que según la Resolución de la Alcaldía hizo la memoria valorada, pero nunca de esta empresa que ya ha sido bastante perjudicada por este asunto. (…) 12.1.- En primer lugar hemos de estar al presupuesto presentado por esta empresa y que dio lugar a la adjudicación. En ese presupuesto únicamente se contemplaban los siguientes apartados: siembra y rulado; áridos; movimientos de tierras con dos subapartados; ‘preparación de terreno y mezcla de arena’ y ‘recebado de sílice’. El problema radica en que el Ayuntamiento no cumplió con su parte y engañó a los licitadores, entre otros a esta empresa y ello por cuanto tenía prisa por llevar a cabo la adjudicación para poder cobrar la subvención dentro de la convocatoria de ayudas en el ámbito del Gabinete de Presidencia del ejercicio 2011. En efecto ni en la convocatoria ni en el presupuesto de esta empresa se preveía la necesidad de modificar el sistema de riego o de buscar una fuente de agua. Como es lógico hubiera sido objeto de presupuesto y previamente de los estudios necesarios para poder determinar si era o no posible. Es evidente que el suministro de agua para el riego es cuestión del Ayuntamiento y esta empresa como cualquier contratante de buena fe confió en el Ayuntamiento. El Ayuntamiento no hizo los estudios previos como cabe deducir del expediente y entregó el campo con un sistema de riego inadecuado porque el agua tiene un exceso de salinidad.

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(…) 12.6.- Si no es posible obtener un agua de riego adecuada estaríamos en un supuesto de obligación de cumplimiento imposible que libera a esta parte y además al ser responsabilidad de la otra parte, el Ayuntamiento, procederá que éste indemnice los daños y perjuicios causados a esta parte.”

Sexto.- Obra en el expediente informe elaborado por el abogado …, acerca del escrito de alegaciones presentado por la adjudicataria, en el que manifiesta lo siguiente: “Se considera que se ha incumplido una obligación contractual esencial, por no haberse realizado la obra de acuerdo con las especificaciones indicadas en el presupuesto, no se ha realizado un análisis del agua de riego que se iba a emplear, siendo notorio la excesiva salinidad del agua procedente del pozo utilizada, a la vista de la situación en que se encuentran los árboles que circunvalan el perímetro del terreno de juego, como se desprende del Informe realizado por el Ingeniero Técnico Agrícola (…) invocando en apoyo de la resolución del contrato los artículos 206.f y 213.3. Estando en presencia de un contrato menor de obras en el que no existía proyecto técnico, las obras debieron ejecutarse de acuerdo en consonancia con la memoria de trabajos a efectuar y la propia experiencia profesional de la empresa contratada a tal fin. En este sentido, en cuestión de cambios de césped, los Tribunales han entendido que su ejecución corresponde íntegramente a la empresa que se compromete a hacerlo y que el riego de los mismos es una cuestión fundamental que se incluye dentro de las prestaciones a realizar por el contratista, de manera que a éste compete un adecuado uso del elemento agua existente, pudiéndose señalar, a estos efectos, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Palencia, de 31 de mayo de 2006, (…) y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 8 de marzo de 2001 (…). La primera habla de la carga del contratista de que nazca el césped sembrado, señalándose lo siguiente: ‘Frente a esta conclusión se alza la actora en el presente recurso al considerar que, al menos, la cantidad que debe reconocérsele es la de los servicios y trabajos que en la propia sentencia se reconocen cumplidos adecuadamente, cantidad que asciende según los términos de la factura, que no se ha discutido en cuanto a la cuantificación de costes, a 953,15 euros. No obstante, la apelante sigue considerando que ella cumplió su cometido en cuanto sembró el césped, estimando que si éste no llegó a nacer o lo hizo de forma irregular, no fue por defectos de sembrado o por otra causa a ella imputable sino por haber sido regado de forma indebida y escasa. Comenzando por esta segunda alegación, ciertamente basta con examinar el estado del césped (…) para afirmar que existió un defectuoso cumplimiento por parte de la actora en lo relativo al sembrado, ya fuese por el retraso temporal con que se hizo, ya fuese porque no se hizo de forma adecuada. En cualquier caso, esta Sala considera que es notorio que el pésimo estado del jardín en cuanto al césped se refiere es imputable a la empresa que contractualmente estaba obligada, primero al acondicionamiento del terreno y después a su sembrado y posterior resembrado, hecho éste que ya no se llegó a realizar al no haber salido suficiente césped. La conclusión, en éste punto, de la sentencia impugnada es correcta pues es evidente que ha existido un defectuoso cumplimiento del contrato concertado por parte de la actora (…)’. Por lo que se refiere a la obligación del contratista de asegurar un correcto riego para que el césped prospere, la segunda de las resoluciones indicadas señala lo siguiente: ‘En relación con el problema del riego, el dictamen pericial señala que las necesidades hídricas de un césped en Barcelona en el mes en que aquellas eran máximas

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deben estar entre 3-4 l/m2, mientras que las recomendaciones que figuran en los informes del señor C. se situaron siempre por encima, empezaron con dosis diarias de 5-6 l/m2 a lo largo de julio y subieron a principios de agosto a los 8-10 l/m2, regándose cada día, pero más allá de ellos, resulta de especial trascendencia el Informe emitido el día 16 de septiembre de 1997 por los señores B. y E., que eran los encargados de tal riego, a través de la subcontratación de Ferrovial, que señalan que a finales de julio y principios de agosto procedieron a realizar operaciones de lavado dotando al campo con fuertes dosis de agua, 60-70 l/m2, varias veces…, reconociendo que posiblemente con ello estuvieran perjudicando el sistema radicular, extremo que destaca el perito, razonando que ‘parece que hubo una gestión muy alegre en el uso del agua’ (…), por lo que aparece clara la responsabilidad de Ferrovial y de los señores B. y E., según lo señalado.’ (…) Partiendo de todo ello, es evidente que en un contrato de implantación de césped en un campo de fútbol el conocimiento de la calidad del agua es fundamental para la colocación de un tipo u otro de césped o simplemente para descartar dicha colocación, por lo que constituía carga de la empresa contratista antes de cada siembra, sobre todo las posteriores, y habida cuenta de la inexistencia de proyecto técnico y dirección de obra, comprobar las características del agua y su aptitud para el objeto del contrato.”

Séptimo.- El 1 de febrero de 2012, el Ayuntamiento de Nuez de Ebro dicta una propuesta de resolución del contrato adjudicado a “X” por incumplimiento imputable a la contratista Es esta propuesta la que se somete a nuestro dictamen.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I Entre las competencias que tiene asignadas el Consejo Consultivo de Aragón, se halla la de ser consultado preceptivamente en la “resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista” (artículo 15.8 Ley 1/2009, arts. 13 y 19 del Decreto 148/2010, de 7 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de Aragón). Se mantiene la línea establecida por el derogado artículo 56.1.f del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, que incluía, entre las competencias para la emisión de dictámenes preceptivos "la interpretación, modificación, resolución y declaración de nulidad de concesiones y otros contratos administrativos". En normal coincidencia con esta regla, el artículo 195.3. de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), al disponer que “será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista” (la regla, resulta hoy mantenida por el

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art. 211.3.a del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP-, no aplicable a nuestro caso por razón de su fecha) En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión, ha de atenderse al art. 20.1 Ley 1/2009, que establece la competencia residual de esta segunda en aquellos asuntos no atribuidos expresamente al Pleno por el art. 19 de la Ley.

II El procedimiento seguido fue adecuadamente iniciado por la decisión del Alcalde de Nuez de Ebro, y en dicho procedimiento fue otorgado trámite de audiencia a la entidad interesada que resultó evacuado con el resultado que obra en el expediente. Finalmente, aparece debidamente confeccionada una concreta propuesta de resolución del Alcalde. Es a la vista de ello que formulamos las siguientes consideraciones.

III La propuesta de acuerdo municipal dictaminada pretende la resolución del contrato de gestión del servicio público por incumplimiento imputable al contratista. La LCSP señala en su artículo 206.f), como una de las causas de resolución de los contratos, el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato. El Ayuntamiento manifiesta que el incumplimiento de la entidad contratista consiste en no haberse realizado la obra (la plantación del césped) de acuerdo con las especificaciones indicadas en el presupuesto, en concreto, no se realizó un análisis del agua de riego que se iba a emplear, siendo notoria la excesiva salinidad del agua procedente del pozo por la situación en que se encontraban los árboles que había alrededor del terreno de juego. Es decir, el Ayuntamiento considera que la realización del análisis del agua era una obligación contractual esencial. Sin embargo, esta circunstancia no quedó reflejada en la memoria valorada elaborada por el Técnico Municipal en relación con las obra objeto del contrato. Memoria que, ante la ausencia de proyecto técnico de la obra (por tratarse de un contrato menor), se convierte en el único documento en el que se describen las obras a realizar. Analizando esta memoria (transcrita en el antecedente segundo), nos encontramos con que, en ella, se recoge una detallada secuencia de los trabajos a realizar para la ejecución del contrato, así como una valoración económica de cada uno de ellos. Los trabajos son:

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- Eliminación de capa superficial de terreno existente en una media de 30 centímetros. - Aportación de áridos: 800 Tm de arena. - Preparación del terreno y mezcla de arena. - Recebado de sílice. - Siembra y rulado. Cada una de estas partidas estaba valorada en la memoria individualmente para llegar al presupuesto total. Y las tres ofertas presentadas para la adjudicación del contrato se referían estrictamente a estos conceptos recogidos en la memoria. Por tanto, si el Ayuntamiento consideraba que la realización de un análisis del agua era una obligación contractual esencial, debería haberlo incluido como tal en la memoria de trabajos a realizar, como así lo requiere el artículo 206.f) de la LCSP. Además, el análisis del agua es un proceso que supone un coste económico, otra razón más para que se incluyese en la valoración realizada en la memoria mencionada, en base a la cual las empresas que optaban a la adjudicación del contrato presentaron sus ofertas. El Ayuntamiento debería haber proporcionado una toma de agua adecuada para el riego del césped o, en caso de ignorar las características del agua procedente del pozo, incluir entre los trabajos a realizar para la ejecución del contrato el análisis del agua con su valoración económica, para que las empresas pudiesen presentar las ofertas correspondientes. En definitiva, en contra de lo que manifiesta el Ayuntamiento, la entidad adjudicataria ha ejecutado las obras objeto del contrato totalmente de acuerdo con las especificaciones indicadas en el presupuesto y, por tanto, consideramos que no existe una causa de resolución por incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato.

En virtud de las consideraciones que anteceden, el Consejo Consultivo de Aragón emite el siguiente DICTAMEN: Que, en contra de la propuesta de resolución y a tenor de las circunstancias concurrentes en el caso, no procede la resolución (por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales) del contrato de ejecución de obras suscrito entre el Ayuntamiento de Nuez de Ebro y la entidad “X” relativo a la Mejora del Campo de Fútbol en Zona Deportiva Los Albares (Plantación de Césped).

Zaragoza, a veintinueve de mayo de dos mil doce.

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