Roj: SAP LE 1094/2013 - ECLI:ES:APLE:2013:1094 Id Cendoj: 24089370022013100241 Órgano: Audiencia Provincial Sede: León Sección: 2 Nº de Recurso: 154/2013 Nº de Resolución: 250/2013 Procedimiento: CIVIL Ponente: ANTONIO MUÑIZ DIEZ Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 LEON SENTENCIA: 00250/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 LEON N01250 C., EL CID, 20 UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657 N.I.G. 24115 41 1 2012 0002810 ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000154 /2013 Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 8 de PONFERRADA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000257 /2012 Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, POPULAR BANCA PRIVADA SA Procurador: ILDEFONSO DEL FUEYO ALVAREZ Abogado: MANUEL FRANCO VERGEL Apelado: Sabino , Virtudes Procurador: SANTIAGO MARCOS MANOVEL LOPEZ Abogado: BERNARDO LUIS GARCÍA ANGULO SENTENCIA NUM. 250-13 ILMOS/A SRES/A: D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada En León, a dieciocho de julio de dos mil trece. VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 257/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 8 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 154/2013, en los que aparece como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y POPULAR BANCA PRIVADA S.A., representadas por el Procurador D. Ildefonso del Fueyo Alvarez y asistidas por el Letrado D. Manuel Franco Vergel y como parte

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apelada D. Sabino y Dña. Virtudes , representados por el Procurador D. Santiago Marcos Manovel López y asistidos por el Letrado D. Bernardo Luis García Angulo, sobre nulidad de contrato, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 26 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. ATORGANO en representación de D. Sabino Y Dª. Virtudes , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y POPULAR BANCA PRIVADA, S.A. y en consecuencia: I. Declaro la nulidad del CONTRATO DE INTERMEDIACION, DEPOSITO Y ADMINISTRACION DE VALORES, formalizado con fecha de 1 de junio de 2007 por los actores con la entidad POPULAR BANCA PRIVADA, S.A. II. Declaro la nulidad del contrato formalizado con fecha de 7 de junio de 2007 por los actores con la entidad POPULAR BANCA PRIVADA, S.A., por el que los citados en primer lugar se obligaban a suscribir un CONTRATO FINANCIERO A PLAZO. III. Declaro la nulidad del CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERES, formalizado por los actores con la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con fecha 13 de junio de 2007. IV. Declaro la nulidad del CONTRATO DE PRESTAMO formalizado por los actores con la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con fecha 13 de junio del 2007. V. Declaro la nulidad del CONTRATO FINANCIERO A PLAZO formalizado por los actores con la entidad POPULAR BANCA PRIVADA, S.A., con fecha 14 de junio del 2007. VI. Declaro la nulidad del CONTRATO DE PIGNORACION de CONTRARO FINANCIERO A PLAZO formalizado por los actores con la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con fecha 29 de junio del 2007. VII. Declaro la obligación de las partes de restituirse as recíprocas prestaciones que hubieren sido materia de los mencionados contratos. VIII. Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas. " SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 15 de julio actual. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Las partes demandadas, "Banco Popular Español, S.A." y "Popular Banca Privada, S.A.", recurren la Sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Ponferrada, por la que se estimó la demanda formulada por D. Sabino y Dª Virtudes , y se declaró la nulidad de los contratos siguientes: a) contrato de Intermediación, Deposito y Administración de valores, formalizado con fecha 1 de junio de 2007, por los actores con Popular Banca Privada, S.A.; b) contrato formalizado con fecha 7 de junio de 2007 por los actores con Popular Banca Privada, S.A., por el que aquellos se obligaban a suscribir un contrato financiero a plazo; c) contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés formalizado por los actores con la entidad Banco Popular Español, S.A., con fecha 13 de junio de 2007; d) contrato de Préstamo formalizado por los actores con la entidad Banco Popular Español, S.A. con fecha 13 de junio de 2007; e) contrato Financiero a Plazo formalizado por los actores con la entidad Popular Banca Privada, S.A. con fecha 14 de junio de 2007; y e) contrato de Pignoración de Contrato Financiero a Plazo formalizado por los actores con la entidad Banco Popular Español, S.A., con fecha 29 de junio de 2007. Y ello con obligación de las partes de restituirse las reciprocas prestaciones que hubieran sido materia de los mencionados contratos, sin hacer expresa condena en costas. La impugnación de la Sentencia y el recurso se basan en: a) considerar que la sentencia recurrida aplica de forma incorrecta la tesis de la "conexión de los contratos" al considerar que el conjunto de negocios jurídicos cuya nulidad declara se encontraban coaligados, formando parte de una misma "operación de inversión", cuando en realidad, según se afirma, nos encontramos ante contratos independientes; b) que la Sentencia recurrida incurre en error al considerar que el Sr. Sr. Sabino no tenia capacidad suficiente para entender lo que había contratado; c) haber quedado acreditado que Popular Banca Privada, S.A. y Banco Popular Español,

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S.A., cumplieron con sus obligaciones legales de información; y d) no haber sido probada la existencia del error y no concurrir tampoco los requisitos exigidos para la existencia del error invalidante en el consentimiento prestado ni en el contrato Financiero a Plazo (CFA), ni en el contrato Swap. La parte actora se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida. SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso se viene a alegar que la sentencia recurrida aplica de forma incorrecta la tesis de la "conexión de los contratos" al considerar que el conjunto de negocios jurídicos cuya nulidad declara se encontraban coaligados, formando parte de una misma "operación de inversión", cuando en realidad, según se afirma, nos encontramos ante contratos independientes. Que los contratos cuya nulidad se declara forman parte de una misma operación de inversión queda acreditado por la secuencia temporal de las diversas operaciones y manifiesta interrelación existente entre las mismas, según se desprende de la documentación aportada y de las declaraciones prestadas por los testigos D. Agapito , Director de la sucursal de Ponferrada del Banco Popular Español, S,A., y de Dª Isidora , empleada de Popular Banca Privada, S.A. Según declaró el testigo D. Agapito , fue de su parte de quien partió la iniciativa de dirigirse al Sr. Sabino , a quien conocía por ser cliente de la oficina del Banco Popular Español, S.A. de la que el testigo era Director, para informarle que había un producto para los buenos clientes y ofreciéndole contactar con el Departamento de Banca Privada; por su parte la testigo Dª Isidora , empleada de Popular Banca Privada, S.A., que estuvo presente en la negociación del contrato financiero a plazo llevada a cabo con el Sr. Sabino , reconoció que este vino a través de la oficina del Banco Popular Español, S.A. y que tras informarle del producto en esta primera reunión llegaron a un acuerdo de contratación aunque en ese momento no se firmó el contrato ni el precontrato. Pues bien, de la documentación aportada se desprende que el primer contrato que se formaliza entre Popular Banca Privada y los actores, con fecha 1 de junio de 2007, es el contrato de Intermediación, Deposito y Administración de Valores (doc. núm. 1 de la demanda, folios 55 ss), por lo que si se tiene en cuenta que hasta esa fecha las partes no habían mantenido relación alguna, patente resulta que su suscripción vino determinada por el acuerdo a que habían llegado las partes para formalizar el contrato financiero a plazo aunque este no hubiera llegado aun a firmarse. El segundo contrato suscrito entre los actores y Popular Banca privada, S.A., con fecha 7 de junio de 2007, es aquel por el que los actores se obligaban a suscribir un contrato financiero a plazo, con una inversión de 500.000,00 euros, y fecha de inicio 14 de junio de 2007 (doc. núm. 2 e la demanda, folios 63 ss) ; y es así que, precisamente, con fecha 13 de junio de 2012 los actores suscriben con Banco Popular Español, S.A, el tercer contrato, esto es, la póliza de préstamo, por importe de 500.000,00 euros (doc. núm. 4 de la demanda, folios 68 ss), que es el invertido en el contrato financiero a plazo -cuarto contrato- (doc. núm. 5 de la demanda, folios 71 ss) que los actores formalizan, al día siguiente, con Popular Banca privada, S.A.. El quinto contrato es el contrato de permuta de tipo de interés ("IRS"), formalizado, con fecha 13 de junio de 2012, por los actores con Banco Popular Español, S.A., (doc. núm. 3 de la demanda, folios 57 ss), por un importe nocional de 500.000,00 euros, que se corresponden con el importe del préstamo concedido por dicha entidad a los actores, para ser invertido en el contrato financiero a plazo, y siendo la finalidad de aquel la de optimizar los riesgos financieros, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, lógicamente al alza, de los tipos de interés variable, garantizando a la actora un tipo de interés estable, en este caso, en relación con el riesgo a interés variable que derivaba del endeudamiento que por la póliza de préstamo tenían los actores con Banco Popular Español, S.A.. En cuanto al sexo y ultimo contrato su intima relación con la "operación de inversión" resulta mas que evidente ya que se trata de una póliza de pignoración de contrato financiero a plazo, formalizo por los actores, con fecha 29 de junio de 2007, con Banco Popular Español, S.A. (doc. núm. 6 de la demanda, folios 79 ss), que va destinado a garantizar mediante la constitución de prenda los créditos que a favor del Banco resulten como consecuencia de la póliza de préstamo cuyo importe se invirtió en el contrato financiero a plazo sobre cuyos derechos contenidos en el mismo se constituye el derecho real de prenda. En definitiva, es más que patente la interrelación que los diversos contratos aludidos guardan en el diseño de la operación, cuyo centro viene constituido por el contrato financiero a plazo, de modo que, en este caso, no cabe entender su celebración fuera del expresado marco. Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado. TERCERO.- Los siguientes motivos de recurso, segundo, tercer y cuarto, han de ser examinados en su conjunto, dada la conexión existente entre los mismos. En ellos, en esencia, se viene a alegar por los recurrentes el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el juzgador de instancia, negando

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que se hubiera producido error alguno en el consentimiento emitido por la contraparte alegando al respecto: a) la capacidad del Sr. Sabino para conocer la dinámica del funcionamiento del Contrato Financiero a Plazo y del Swap, y los riesgos que tales negocios podían entrañar, por cuanto es una persona familiarizada con los términos de la contratación bancaria dada la envergadura de las actividades empresariales que desarrolla en el sector de la construcción; b) haberse cumplido tanto por parte de Popular Banca Privada, S.A. como por Banco Popular Español, S.A., con sus obligaciones legales de información; y c) corresponder la carga del error a quien la alega, en este caso los actores, y no cumplirse, en cualquier caso, los requisitos exigidos para apreciar el error invalidante. En cuanto a la capacidad del Sr. Sabino , ya que resulta acreditado que la intervención de la esposa, Sra. Virtudes , se limitó a la firma de los sucesivos contratos, para conocer la dinámica del funcionamiento del Contrato Financiero a Plazo y del Swap, y los riesgos que tales negocios podían entrañar, es lo cierto que como la propia parte admite su experiencia se limitaba a la contratación bancaria habitual en el sector de la construcción en que se desenvolvía, como administrador de una empresa de construcción, sin que conste fuera persona experimentada en la práctica bursátil o inversora en instrumentos financieros como los que nos ocupan (contrato financiero a plazo y swap), que están calificados como productos complejos y de riesgo, por lo que, y aun cuando por la fecha de la contratación no resulten aplicables el artículo 79 bis de la LMV y los artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008 que obligan a la realización del test de idoneidad y/ o de conveniencia, ello vendría a reforzar, aún mas si cabe, el deber de información que incumbía a ambas entidades frente a los actores. En este sentido es de destacar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En el presente caso, al ofertar y promover ante unos clientes no familiarizados con instrumentos financieros derivados y sin experiencia en ellos, como queda dicho, unos productos de esta naturaleza (contrato financiero a plazo y swap), de carácter complejo, con componente aleatorio y un riesgo inherente, fórmulas de liquidación de difícil comprensión, con una vinculación, en ambos casos, por cinco años (durante los cuales, previsiblemente, se van a producir varios ciclos de tendencia del tipo de interés de referencia, en el caso del swap, y del valor de los activos subyacentes: acciones de Telefónica, S.A. y de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en el caso del contrato financiero a plazo), sin facultad de cancelación o desistimiento anticipado, pesaba sobre las entidades bancarias oferentes la obligación de facilitar a los clientes, previamente a la celebración de los respectivos contratos, un nivel de información completo y adecuado para que pudiera comprender el contenido, funcionamiento, riesgos y repercusiones de los productos que se les ofrecían, con franca exposición de los distintos escenarios que pudieran producirse y que habrían de incidir en su economía y prestaciones, cerciorándose en todo caso de que el cliente realmente había comprendido el funcionamiento de los contratos y el riesgo que asumían, todo ello para que la parte no familiarizada con este tipo de productos contractuales pudiera formar de manera adecuada y correcta, con pleno conocimiento de causa, su consentimiento contractual, viniendo esta obligación informativa impuesta, en el contexto descrito, por las exigencias de la buena fe, a las entidades financieras, que son y deben ser perfectas conocedoras de los riesgos que comporta un producto financiero de las características propias de un swap y de un contrato financiero a plazo, y que lo ofrecen a sus clientes, máxime si éstos, como es el caso, carecen de conocimientos y de experiencia en los productos financieros derivados, es decir, de clientes "minoristas", calificación que legalmente se otorga a quien no tenga la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 79 bis LMV). Pero no sólo deriva esta obligación de información en la fase precontractual de las exigencias de la buena fe en la contratación, en términos abstractos o generales, sino que ya venia impuesto por la Ley 24/1998, de 24 de julio de Mercado de Valores modificada por la Ley 37/1998, cuyo articulo 79 disponía que: "Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados", y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de Normas de Actualización de los Mercados y Registros Obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que establecía claramente la obligación de información al cliente sobre las operaciones a realizar al señalar en el art. 16 que: 1. Las Entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores

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un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación. 2. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado. 4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las Entidades estarán obligadas siempre que lo solicite el cliente a proporcionarle toda la información concerniente a las operaciones contratadas por ellos. El Código General de Conducta de los Mercados de Valores Anexo del Real Decreto 629/1993, de obligada aplicación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 del mencionado Decreto establecía a su vez en el art. 4. Información sobre la clientela. 1. Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. 2. La información que las Entidades obtengan de sus clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita. 3. Las Entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes. Y en el art. 5 Información a los clientes 1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida. 7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes, b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento. b. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor. c. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía". En consecuencia, sobre las entidades financieras que ofertaron los productos a los clientes minoristas pesaba la obligación de facilitarles, previamente a su firma, un bagaje de información de calidad, adecuada y suficiente, a fin de que los clientes pudieran saber lo que firmaban, sus repercusiones y riesgos. Pues bien, estimamos que los elementos probatorios que obran en las actuaciones son insuficientes en orden a demostrar que las demandadas, en sus respectivos casos, satisficieran cumplidamente la obligación informativa que les incumbía, que incidía de manera determinante en el consentimiento de los actores, por lo que, conforme al art. 217.1 LEC , por la disponibilidad y facilidad probatoria que las mismas tenían, son las demandadas quienes han de padecer las consecuencias, perjudiciales para su posición y derecho, de la ausencia de prueba de tales hechos relevantes. En el acto del juicio declaró como testigo D. Agapito , Director de la oficina del Banco Popular Español, S.A., de la que desprende, en relación al contrato de permuta financiera de tipos de interés ("IRS"), que la única información que se facilitó al Sr. Sabino , es que se trataba de un contrato que amparaba los tipos

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de interés al alza o a la baja, reconociendo que no manejo previsiones de evolución de los tipos de interés ni le puso ejemplos o le hizo simulaciones para comprobar así la evolución de las sucesivas liquidaciones en función de los distintos escenarios posibles, de evolución de tipos, ni le informó sobre la cancelación anticipada del producto. El mismo testigo, en cuanto al contrato financiero a plazo, declaró que se puso en contacto con el Sr. Sabino , que era cliente del Banco, y le informó que había un producto para los buenos clientes, ofreciendo ponerle en contacto con el Departamento de Banca Privada, concluyendo ahí su intervención. La testigo Dª Isidora , empleada de Popular Banca Privada, S.A. declaro que estuvo presente cuando se informó al Sr. Sabino , que se le explicaron las características y riesgos del producto, y que ya en esa primera reunión que duró tres cuartos de hora, el Sr. Sabino decidió la inversión, aunque en ese momento no se firmó el precontrato. En nuestra valoración, conforme a la sana crítica, consideramos que tal declaración no acredita el cumplimiento de la obligación informativa con la extensión y precisión que era exigible a la entidad financiera, para que el cliente pudiera formar su consentimiento con conocimiento de causa. En primer lugar por proceder de empleada de la entidad demandada que, lógicamente, tienen interés en sostener que cumplió con su cometido informativo, ya que a través de ella, o al menos con su intervención, se ofertó y promovió la firma, primero del precontrato, y luego del contrato financiero a plazo. Las circunstancias de dependencia laboral de la entidad demandada y de responsable, en representación del banco, del cumplimiento de las obligaciones que aquí se cuestionan, junto con el propio reconocimiento de haberse decidido una inversión en un producto financiero complejo y con un importante montante económico por parte de quien sin experiencia previa, como era el Sr. Sabino , iniciaba con ello su actividad inversora, tras una primera reunión de menos de una hora de duración, no contribuye a formar un criterio decisivo en cuanto a la realidad de la completa información precontractual que debió suministrarse, al tiempo que debilita la credibilidad y fuerza probatoria de tal declaración, máxime cuando no hay soportes documentales acreditativos de la información proporcionada al cliente, por lo que la conclusión respecto de esa falta de información a que se llega en la sentencia de instancia debe ser mantenida. Debe concluirse de ello que la entidad financiera incumplió la obligación de facilitar al cliente información adecuada para emitir un consentimiento contractual debidamente informado, siendo claro, por otra parte, que no ofreció a los clientes el producto más adecuado para sus intereses y necesidades, es más, este producto resulto muy perjudicial ya que les llevó a perder una parte importante de la inversión realizada. Se añade a lo expuesto la propia complejidad del contrato que incluye un gran numero de formulas matemáticas y utilización de anglicismos que dificultan su comprensión para personas no expertas en este tipo de operaciones financieras, como así puso de relieve el perito Sr. Leandro . En definitiva, por todo lo expuesto, resulta necesario concluir, compartiendo el criterio del juzgador de instancia, que el consentimiento prestado por D. Sabino y Dª Virtudes , adolece efectivamente de un error invalidante del negocio jurídico impugnado ( art. 1266 C.Civil ), pues reúne para ello los requisitos exigidos por nuestro Alto Tribunal como son a) el de ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración (por todas STS 22 mayo 2006 ); en este sentido, y en lo que a la formación de la voluntad se refiere, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 20 de enero de 1964 , 20 de noviembre de 1973 , 4 de enero de 1982 (entre otras) ha justificado la estimación del error como vicio del consentimiento cuando el mismo se ha padecido por un contratante por razones imputables al otro, por ejemplo, cuando el error es debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta del otro contratante, no siendo necesario que el error esté basado en el dolo o la mala fe del otro contratante, pues es suficiente valorar las consecuencias de la confianza suscitada, y así la ya citada STS de 4 de enero de 1982 resalta que: "Que tal propuesta de la excusabilidad, suplido en Códigos modernos por el de la cognoscibilidad atribuida al otro contratante (así, el italiano de 1942, artículos 1428 y 1431), debe ser apreciado en el presente conflicto, atendidas sus particularidades, que han de ser ponderadas desde el ángulo de la "bona fides" y del principio de confianza , a los que habrá de darse la relevancia que merecen en el tráfico jurídico". En este caso el error es imputable a la entidades demandadas, por no haber proporcionado a los

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clientes la información adecuada y completa sobre las características y verdaderos riesgos que asumían con la firma de los contratos, en particular los derivados de una bajada del tipo de interés de referencia, que daría lugar a liquidaciones muy superiores a las que percibiría el cliente mientras se mantuvieran al alza, en caso del swap, y de que alguna de las acciones que conforman el contrato subyacente cerrara con una cotización inferior al 70% del precio de referencia (strike), como así ocurrió con las acciones del BBVA, en cuyo caso al cancelarse y liquidarse el contrato con fecha 14 de junio de 2012 el cliente recibía un numero de acciones igual al cociente de nominal/strike, lo que, aun teniendo en cuenta el 2% semestral percibido sobre el principal (en total 100.000 euros), comportó la perdida de una parte sustancial del importe invertido. Lo que, desde luego, ciertamente resulta intrascendente a los efectos de la consideración de la existencia de error en el consentimiento es el déficit de información posterior que pudiera haber existido en las comunicaciones que Popular Banca Privada enviaba a los actores comunicándoles el estado de la posición. Así mismo se aprecia el incumplimiento por la entidad demandada de la normativa específica reguladora de su comportamiento precontractual en el aspecto informativo, representada por los preceptos citados de la LMV y Real Decreto 629/1993, incumplimiento que -estimamos- contribuyó de manera decisiva a la formación de un consentimiento viciado por la falta de información necesaria para comprender el producto y sus riesgos. Como dice la Sentencia de la AP de Barcelona, de 17 de diciembre de 2012 "El incumplimiento de la normativa administrativa (hemos señalado en anteriores resoluciones) no determina sin más la nulidad del contrato por aplicación del art. 6.3 CC , sino que, como ha precisado la jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2006 y de 22 de diciembre de 2009 , entre otras), sólo será así cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico. Y así se ha de estimar en el presente caso, al resultar incompatible el acuerdo contractual celebrado con la finalidad perseguida por normativa vulnerada, que no es otra que proporcionar al cliente una completa información sobre el producto complejo que se le ofrece a fin de que pueda formar su consentimiento con pleno conocimiento, y un juicio de valor honesto y fundado sobre la conveniencia del producto a sus concretas necesidades". Por lo expuesto también estos motivos de recurso deben ser rechazados. CUARTO.- Procede, por todo lo anteriormente expuesto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las entidades "Banco Popular Español, S.A." y "Popular Banca Privada, S.A.", contra la sentencia dictada, con fecha 26 de febrero de 2013 , por la Ilma. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera instancia número ocho de Ponferrada, en autos de Juicio Ordinario núm. 22/2013, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir. La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella. Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación. Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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