DICTAMEN Nº. 195/2013, de 13 de junio.* Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D. X, por los daños sufridos al ser intervenido de discectomía más artrodesis intersomática en el Hospital H, centro dependiente del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM). ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- Con fecha 28 de febrero de 2012 D. X presentó reclamación de responsabilidad de la Administración sanitaria ante el SESCAM por los daños sufridos al ser intervenido de discectomía más artrodesis intersomática por el Servicio de Traumatología del Hospital H. Alegaba que “con fecha 9 de junio de 2010 fui sometido a un intervención quirúrgica en el Hospital H por una hernia discal. […] A consecuencia de dicha intervención he perdido toda movilidad en el pie derecho, debido a una posible negligencia en la operación. […] El 12 de abril de 2011 me fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades el cuadro clínico residual que obra en la resolución adjunta al presente, por lo que a partir de dicha fecha se entiende que es determinable el alcance de las secuelas y la indemnización que me corresponde”. Aportaba junto a su reclamación diversos informes clínicos, entre los que destacan: - Informe de Alta de fecha 15 de junio de 2010 suscrito por el Servicio de Traumatología del citado hospital, en el que se hace constar que el 9 de junio de 2010 el paciente ingresa “por presentar un cuadro de lumbociatalgia secundario a hernia discal L3-L4 con radiculopatía L4 y L5 y escasa respuesta a tratamiento domiciliario, que le limita la deambulación y le impide su vida diaria. [ ] Tras estudio preoperatorio sin alteraciones significativas es intervenido quirúrgicamente el 9-6-10, realizándose discectomía mediante hemilamimectomía L3 derecha, extrayendo gran cantidad de contenido herniario y liberando duramadre que se encuentra adherida con reacción inflamatoria a contenido herniario y ligamentos amarillo y común posterior. Se estabiliza con artrodesis posterior mediante 4 tornillos posterolaterales de K2M. [ ] El postoperatorio inmediato transcurre con normalidad con buena evolución de la herida quirúrgica y siendo los controles radiológicos satisfactorios, presentando el paciente un déficit leve de la raíz L4 y severo L5 y S1 derechos con imposibilidad de dedos de dicho pie y limitación de movilidad de tobillo. El paciente es dado de alta hospitalaria a fecha de hoy, habiendo comenzado la deambulación con andador. Se plantea deambulación con ortesis antiequino derecha”. - Dictamen definitivo de valoración de incapacidades de fecha 18 de abril de 2011, del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en Guadalajara, en la que se califica al interesado con una incapacidad permanente total con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: “marcha autónoma, subida-bajada de escaleras, bipedestación y deambulación aunque no sean prolongadas”. Segundo. Informe del Servicio de Traumatología.- Se incorpora al expediente el informe fechado el 29 de marzo de 2012 y suscrito por un facultativo del Servicio de Traumatología, en el que manifestaba que el paciente fue intervenido “por cuadro de ciatalgia hiperálgica con gran componente inflamatorio local L3-L4, descomprimido por persistencia de la clínica. Durante la cirugía, hubo que manipular la duramadre y salida de raíces sobre todo L4, sin rotura accidental de dura ni lesiones inesperadas radiculares. [ ] En el posoperatorio inmediato, el paciente presentó una paresia L4, y parálisis de L5 y S1; raíces con salida inferior a la zona intervenida (salida de L4 por debajo del pedículo de L4 y raíz L3 con salida por debajo del pedículo de L3). [ ] De dichas lesiones, está prácticamente recuperada la S1, sin afectación de raíces inferiores (sacras) ya que no presenta ninguna alteración en el control de esfínteres. [ ] La raíz L5 que continúa afectada, y dado el tiempo transcurrido, es previsible que no se recupere. Dicha raíz no se vio durante la cirugía, por estar intradura a ese nivel, y no haber sufrido apertura con salida de líquido cefalorraquídeo. [ ] Por esto, la afectación radicular hay que pensar que fue por manipulación, en las maniobras de liberación de la compresión, hecho que ocurre, aunque con escasa frecuencia, en cirugías descompresivas de canal, como así se explica preoperatoriamente (riesgo de afectación neurológica) incluso aunque no haya sección o pérdida de continuidad neurológica (lo habitual es la recuperación completa o parcial), siendo este porcentaje mayor, cuando más proximal es la lesión. [ ] El paciente mejoró de su sintomatología dolorosa, pero precisa la utilización de una férula antiequino para deambular (férula del rancho de los amigos). [ ] Desde el principio se le ha explicado su patología, se le ha revisado en consulta, y tiene la posibilidad, como el resto de pacientes intervenidos en esta sección de acudir a consulta cuando tenga algún problema, como así lo ha hecho. [ ] Como cirujano, y como persona, siento el problema que padece, y en la medida que pueda, ha tenido y seguirá teniendo mi apoyo, pero las cosas son como son y no como me gustaría que fueran”.

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Ponente: José Sanroma Aldea

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Tercero. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, la Coordinadora de la Oficina Provincial de Prestaciones del SESCAM en Guadalajara acordó, el 24 de julio de 2012, el inicio del procedimiento de responsabilidad patrimonial y la designación de una Inspectora de los Servicios Sanitarios como instructora del expediente. De dicho acuerdo se dio traslado en la misma fecha a la parte reclamante, informándole de que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, siendo el plazo de resolución de seis meses, transcurridos los cuales sin producirse aquélla se podría entender desestimada su reclamación. No consta el acuse de recibo acreditativo de la recepción de la notificación por el destinatario. Asimismo, la citada autoridad puso en conocimiento de la instructora el contenido del acuerdo. Cuarto. Requerimiento de mejora de la solicitud.- Mediante oficio de fecha 6 de agosto de 2012 el Jefe de Inspección de la Gerencia de Coordinación requirió al interesado para que mejorara su solicitud, en especial, evaluando económicamente el daño imputado a la Administración sanitaria. A dicho requerimiento el interesado dio contestación el 5 de octubre de 2012, solicitando una indemnización total de 432.564 euros, desglosada de la siguiente manera: - 540 días impeditivos: 30.564 euros. - Por secuelas, “salvo informe pericial contradictorio”, 250.000 euros. - Por daños morales complementarios, al existir una incapacidad permanente total: 92.000 euros. - En concepto de adecuación de vivienda: 60.000 euros. Quinto. Historia clínica.- Se aporta al expediente la historia clínica del paciente obrante en el Hospital H, en la que destaca la hoja de consentimiento informado, firmado por el paciente, sin fecha legible, en el que éste autoriza al facultativo del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica que se designa para que le realice “la intervención quirúrgica de descompresión L3-L4 izquierda, habiendo sido informado oralmente de su indicación y riesgos”. El documento indicado no tiene ningún contenido más. Sexto. Informe de la Inspección Sanitaria.- En atención a la documentación obrante en el expediente, el 9 de octubre de 2012 emitió informe la Médico Inspectora de los Servicios Sanitarios designada instructora del procedimiento en el que, tras realizar una descripción de los hechos y expresar diversas consideraciones médicas sobre el supuesto examinado, concluye que “el conjunto de la actuación médica realizada por el servicio de Traumatología del Hospital H es adecuado a la normopraxis, al paciente se le diagnosticó y se le ofreció primero tratamiento conservador y dado que éste no funcionó se le propuso tratamiento quirúrgico, éste se realizó conforme a la patología que el paciente presentaba. Como consecuencia de dicha cirugía ha sufrido una secuela, descrita como tal en la literatura que fue valorada y tratada de forma correcta según los conocimientos científicos existentes en el momento actual”. También hay que destacar de este informe la relación de las complicaciones descritas que pueden darse en este tipo de intervención quirúrgica -laminectomía-discectomía-, entre las que se contempla “la lesión de la raíz nerviosa por manipulación de la misma durante la intervención. Se pueden producir lesiones parciales o totales que ocasionan pérdida de sensibilidad en alguna zona cutánea o pérdida de fuerza en una pierna o pie, incluso pérdida de movilidad si la lesión es total. La incidencia según las series está en torno al 0,5 %. Las lesiones nerviosas pueden ser reversibles o irreversibles”. Séptimo. Dictamen médico a instancias de la compañía aseguradora.- Figura a continuación en el expediente el informe emitido con fecha 14 de noviembre de 2012 por varios facultativos especialistas en Traumatología y Cirugía, en el que, tras resumir los hechos y plasmar una serie de consideraciones médicas en relación a la patología e intervención a la que fue sometido el paciente, se concluye que “… la lesión del CPE (ciático poplíteo externo) fue confirmada por neurofisiología (9-11-10). Que indica que el estudio es compatible con radiculopatía motora L4-L5-S1 derechas, con signos de denervación indicativos de lesión axonal aguda en evolución en el momento actual y pérdida grave de unidades motoras L5-S1. [...] La secuela definitiva es: pie equino secundario a lesión CPE. El equipo EVI concedió incapacidad en grado total”. Octavo. Trámite de audiencia.- Instruido el procedimiento, mediante oficio de fecha 11 de diciembre de 2012 la instructora remitió escrito a la parte reclamante comunicándole la apertura del trámite de audiencia, para lo que se le ofrecía la posibilidad de consultar el expediente en las dependencias administrativas y se le otorgaba un plazo de 15 días para que pudiera formular cuantas alegaciones estimara oportunas. Consta en diligencia expedida por una funcionaria del SESCAM y suscrita por el representante del afectado, que el citado letrado se personó el 28 de febrero de 2013 en las dependencias de la Administración sanitaria, retirando copia de parte del expediente. Mediante escrito presentado el 8 de marzo de 2013 la parte interesada alegó que “en el presente expediente se ha obviado un requisito imprescindible para el paciente, que es el consentimiento informado. [ ] Al paciente no se le informa, ni verbalmente ni por escrito ni de la intervención ni de los posibles riesgos de la intervención quirúrgica cuando la misma 2

entraña graves riesgos ya que tiene varias posibles complicaciones y con una probabilidad de suceso bastante alta, ya que la incidencia de la lesión de la raíz nerviosa está en uno de cada doscientos casos. [ ] Tampoco se le ofrece un tratamiento alternativo menos invasivo para el tratamiento de su dolencia. [ ] Todo ello vulnera el artículo 8.2 de la Ley 41/2002, donde establece la obligación de prestar consentimiento informado escrito para intervenciones quirúrgicas”. Noveno. Informe complementario de la Inspección.- El 21 de marzo de 2013 la Inspectora actuante emitió informe en el que se remitía a las conclusiones elaboradas en el anterior de fecha 9 de octubre de 2012, señalando que “en el expediente … se aporta el consentimiento informado firmado por D. X, con fecha 11 de febrero de 2010, donde se dice que el paciente ha sido informado oralmente de la indicación y riesgos de la intervención quirúrgica a la que fue sometido”. Décimo. Propuesta de resolución.- El 17 de abril de 2013, el Secretario General del SESCAM formuló propuesta de resolución en sentido desestimatorio de la reclamación, concluyendo que no concurría el requisito de la antijuridicidad del daño. Undécimo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando la emisión de informe. A este requerimiento dio contestación el 23 de abril de 2013 un letrado adscrito a dicho órgano, informando favorablemente la propuesta de resolución planteada. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 23 de mayo de 2013.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su nueva redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone que en el procedimiento general para la determinación de la responsabilidad patrimonial “será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica”. Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, prevé que este órgano consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros. En el presente supuesto, el interesado cuantifica la indemnización reclamada en 432.564 euros, cantidad superior a la citada en el párrafo precedente, por lo que, en aplicación de las disposiciones mencionadas, procede emitir el presente dictamen con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Tal como ha afirmado este órgano desde el dictamen 82/2012, de 25 de abril y ha venido manteniendo reiteradamente, el Consejo examina el procedimiento seguido en la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial desde una doble perspectiva. La primera tiene como objetivo pronunciarse sobre el cumplimiento de los trámites esenciales de los que depende que pueda dictarse válidamente la resolución que pone fin al procedimiento. En el caso de que se observe una vulneración de alguno, el Consejo devuelve el expediente para completar la instrucción, señalando el omitido o incorrectamente practicado. La segunda perspectiva no contiene ni precisa, por regla general, un pronunciamiento concluyente ni se interfiere en la tramitación realizada, pues se concentra en determinar el modo en el que la instrucción realizada ha cumplido la finalidad que a esta actividad procedimental le asigna el artículo 78.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, esto es, que en la fase 3

instructora se efectúen los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. La importancia de esta perspectiva radica en que en no pocos casos el cumplimiento meramente formal de los trámites o el incumplimiento de algunos, merma radicalmente las posibilidades de acierto y seguridad jurídica del dictamen que el Consejo Consultivo ha de emitir y de la resolución que ha de adoptar finalmente la autoridad consultante. En el presente caso desde la primera perspectiva señalada, no se aprecia defecto procedimental alguno que pueda invalidar el procedimiento tramitado, habiéndose dado cumplimiento a los trámites esenciales del mismo, como son la emisión del correspondiente informe de los Servicios sanitarios cuestionados, y el otorgamiento del preceptivo trámite de audiencia a la parte interesada. Desde la segunda perspectiva antes señalada hay que poner de manifiesto que la funcionaria encargada de la instrucción del procedimiento no ha realizado todos los actos necesarios tendentes a “la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución” (artículo 78.1 antes citado), y ello porque, siendo cuestión principal planteada en el procedimiento la de la existencia o no de consentimiento informado recabado del paciente, y constando tan sólo un documento firmado por el mismo declarando que recibió tal información de manera oral, debieron aportarse al procedimiento, si hubiese sido posible, otros elementos de juicio en orden a valorar la efectiva existencia de tal información oral y de su contenido. Señalado todo lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente, no sin antes exponer de modo genérico los presupuestos que caracterizan el instituto de la responsabilidad patrimonial. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual “los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley” -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que “al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad” Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. 4

Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, “este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que “el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado”, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que “prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas”. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: “Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]”.

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IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por el reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada. Concurre legitimación activa en el interesado pues es el paciente que fue intervenido, sufriendo la discapacidad derivada directamente de dicha intervención. Corresponde la legitimación pasiva a la Administración Autonómica, dado que el daño por el que se reclama se asocia al servicio público sanitario dispensado por el Servicio de Traumatología del Hospital H, centro integrado en la red asistencial del SESCAM. Nada puede objetarse al plazo en el que la acción ha sido ejercitada, ya que, tratándose de daños de carácter físico, se aporta el informe definitivo de valoración de secuelas emitido el 18 de abril de 2011 por el EVI correspondiente, y la reclamación se presentó el 28 de febrero de 2012, sin haber transcurrido el plazo de un año fijado en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Los perjuicios imputados al funcionamiento del servicio público sanitario los detalla el interesado en el escrito presentado en fecha 5 de octubre de 2012, y en el que cuantifica los mismos. Dichos perjuicios consisten en 540 días de carácter impeditivo, las secuelas que se recogen en el dictamen del EVI de fecha 10 de abril de 2012, daños morales complementarios por la incapacidad permanente total declarada, y gastos en concepto de adecuación de vivienda. En cuanto al número de días de baja que reclama el interesado, y a la vista de la documentación clínica aportada, así como de los datos contenidos en el dictamen de valoración de secuelas, los días que habría que considerar derivados de la complicación surgida por la lesión aparecida tras la intervención realizada el 9 de junio de 2010 serían aquéllos que van desde esta fecha (en la que se produce la lesión nerviosa que provoca su incapacidad), hasta el 18 de abril de 2011, fecha del dictamen definitivo en el que se declara la incapacidad del paciente. Por tanto, los días de baja acreditados serían un total de 314 días. Las secuelas existentes, probadas también mediante el citado dictamen, consisten en “déficit raíz L4 leve y L5-S1 severos derechos. Ortesis antiequino. Pérdida grave de unidades motoras en EMG de L5 y S1”. Dichas secuelas derivan en las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: “marcha autónoma, subida-bajada de escaleras, bipedestación y deambulación aunque no sean prolongadas”. También consta acreditada la invalidez permanente total a la que se anudan los daños morales complementarios reclamados. Sin embargo, no consta prueba alguna en el expediente, mediante facturas u otra documentación acreditativa al efecto, de los gastos referidos a la adecuación de la vivienda del interesado. Vincula el interesado la producción del daño a la práctica de la intervención de discectomía más artrodesis intersomática a la que se sometió, pues se produjo una lesión que le provoca la pérdida de la movilidad total en su pie derecho, lo que identifica, sin más fundamento, con una incorrecta lex artis material, al indicar que existió una “posible negligencia médica”. A ello añade, en trámite de alegaciones, que no fue informado “ni verbalmente ni por escrito ni de la intervención, ni de los posibles riesgos” de la misma, y que “la incidencia de la lesión de la raíz nerviosa está en uno de cada doscientos casos”. Del examen de la historia clínica y de los diferentes informes médicos aportados al expediente se desprende, sin lugar a dudas, que a consecuencia de la intervención indicada se produjo una lesión de la raíz nerviosa que derivó en la imposibilidad de mover el pie derecho del paciente. Así, expresa el Servicio de Traumatología en su informe que “la afectación radicular hay que pensar que fue por manipulación, en las maniobras de liberación de la compresión, hecho que ocurre, aunque con escasa frecuencia, en cirugías descompresivas de canal”. La relación de causalidad directa entre dicha manipulación durante la intervención y la lesión sufrida no ha sido negada por los restantes informes aportados al expediente, en los que, desde el punto de vista de la lex artis material aplicada en la operación quirúrgica -que la parte se limita a cuestionar de modo genérico, calificándola de negligente, sin prueba alguna- consideran, en particular la Inspección médica, que toda la actuación sanitaria llevada a cabo por el Servicio de Traumatología se ajustó a la normo praxis, siendo diagnosticado el paciente y sometido en primer término a tratamiento conservador, y dado que éste no dio resultados, se le propuso tratamiento quirúrgico indicado a su patología. 6

Por todo ello, a pesar de que se produjo una complicación que ha terminado en secuela, derivada de la repetida intervención, ésta no presenta rasgos de infracción de la lex artis ad hoc, al menos desde un punto de vista material, por lo que la afirmación que efectúa el interesado en su escrito de reclamación -que no reitera en su escrito de alegaciones- de que existió una posible negligencia médica carece de acreditación o fundamento alguno. Dicha secuela, como también pone de manifiesto la Inspectora médica informante, consistente en la lesión de la raíz nerviosa por su manipulación durante la operación, provocando incluso la pérdida de movilidad de una pierna o un pie, tiene una incidencia en torno al 0,5 %, es decir de uno cada 200 casos, como señala el interesado en sus alegaciones. Sentada la corrección terapéutica de la actuación del servicio sanitario que trató la patología del reclamante, y que esta lesión física guarda una relación causal directa e inequívoca con la intervención que le fue realizada el 9 de junio de 2010, el estudio de la forma en que se produjo el ofrecimiento de información al afectado en términos acordes con lo previsto en la legislación reguladora de la autonomía del paciente y de su derecho de información -Ley 41/2002, de 14 de noviembre, (artículos 8 a 10) y Ley 8/2000, de 30 de noviembre, de Ordenación Sanitaria de Castilla-La Mancha (artículo 4.1.k)-, así como de las consecuencias derivadas de un cumplimento inadecuado del correlativo deber de información que recae sobre los profesionales de la sanidad, se erige en la cuestión central que debe ser objeto de análisis en el presente dictamen. Frente a la negación absoluta de todo tipo de información, tanto oral como escrita, respecto a la intervención y sus riesgos, que alega el interesado, en el expediente consta hoja de consentimiento informado, de carácter genérico y firmado por el paciente, sin fecha legible, en el que éste autoriza al facultativo del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica para que le realice “la intervención quirúrgica de descompresión L3-L4 izquierda”, haciendo constar tan sólo que había “sido informado oralmente de su indicación y riesgos”. Tras el examen de dicho escueto documento, es evidente que se trata de un formulario de tipo genérico y sin adecuación alguna al tipo de operación a realizar en cuanto a los riesgos y contraindicaciones que pudieran derivarse de la misma. Respecto al contenido de la información que se dice que se suministró al paciente de forma oral, nada hay en la tramitación del procedimiento que permita aceptarla como existente. Como ha quedado dicho en la consideración segunda, en la instrucción no se ha realizado ningún intento probatorio a fin de despejar las dudas que plantean dos afirmaciones radicalmente contrarias sobre la realidad de la información verbal que completara el documento suscrito. Respecto a la utilización de formularios que no contengan una información de los riesgos específicos derivados de una intervención quirúrgica determinada y de sus posibles alternativas, el Tribunal Supremo declara que, “sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad (STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 9 de mayo de 2005)”. Por ello, se considera que los documentos o formularios deben ser específicos, de modo que los documentos genéricos no cumplen el deber de información médica ni sirven para acreditar la obtención del consentimiento informado. Este órgano consultivo ya en dictámenes como el 53/2006, de 22 de marzo, 72/2008, de 9 de abril y 49/2010, de 14 de abril consideró que los documentos de consentimiento informado de carácter genérico no cumplen por sí solos el deber de información y la consiguiente obligación de recabar el adecuado consentimiento del enfermo, y que incumbe a los profesionales médicos. Por lo tanto, hay que llegar a la conclusión de que en este caso no ha quedado acreditado fehacientemente que se obtuviera el consentimiento informado del paciente para la concreta intervención quirúrgica a la que fue sometido. Aunque ésta fue realizada correctamente no produjo el resultado buscado, sino las consecuencias dañosas ya referidas. La falta de consentimiento informado, según jurisprudencia consolidada, es un daño moral indemnizable. De acuerdo a la línea trazada por este Consejo en su dictamen 33/2006 de 7 de marzo, en la cuantificación de ese daño moral, en este caso, dadas sus concretas circunstancias, han de jugar un papel determinante los daños personales derivados de la intervención quirúrgica que los ha causado. Partiendo de los informes facultativos obrantes en el expediente se puede admitir que el interesado se encontraba en un estado de salud deteriorado, aquejado de padecimientos y limitaciones funcionales que, considerando su edad (36 años), hacían indicada y aconsejable -que no ineludible- la intervención que le fue propuesta; y que desde hacía tiempo estaba en situación de incapacidad laboral temporal sin que el tratamiento conservador que había recibido hubiera sido efectivo. La historia clínica del paciente y demás antecedentes disponibles revelan también que éste se hallaba en situación de incapacidad temporal, de forma que cuando accedió a someterse a la intervención realizada el día 9 de junio de 2010, llevaba soportando los síntomas de su enfermedad durante un largo periodo y en unas condiciones restrictivas que le impedían la realización de su trabajo habitual y el desarrollo normal de su vida diaria, limitándole la deambulación, tal y como se recoge en el informe de Alta del Servicio de Traumatología de 15 de junio de 2010. También han de valorarse los riesgos de la intervención y tenerse en cuenta que, como señala el informe de la Inspección de los Servicios Sanitarios obrante en el procedimiento, el tratamiento quirúrgico recibido por el interesado laminectomía-discectomía-, tiene un índice de fracasos relacionado con la posible aparición de determinadas complicaciones, entre ellas la sufrida por el perjudicado, consistente en lesión de raíz nerviosa, con una incidencia del 0,5 %.

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Se puede afirmar que en este caso, por el tipo de intervención, una recepción de información amplia, clara y fidedigna sobre los riesgos asociados a la misma resultaba particularmente necesaria para hacer efectiva la autonomía del paciente y su participación consciente en el proceso de toma de decisiones, porque su estado de salud era relativamente grave, porque la intervención no era urgente ni imprescindible, y por las posibilidades de que la operación no proporcionase mejoría alguna, que ésta fuera transitoria o que incluso ocasionara un agravamiento, como sucedió lamentablemente en el caso que examinamos. Por tanto, con los elementos de juicio expuestos, puede afirmarse que el paciente disponía de un margen de decisión real y asequible en la elección de las alternativas terapéuticas aplicables a su enfermedad, entre las cuales ha de situarse la posibilidad de continuar con el tratamiento conservador, y que la intervención a la que fue sometido podía ser postergada. No consta fehacientemente que el paciente fuera por completo ajeno al conocimiento de los riesgos (aunque no especificados) de la intervención a la que fue sometido; en cambio sí puede concluirse con certeza que quien estaba obligado a suministrarle la información debida no ha acreditado que lo hiciera. La decisión de someterse a la operación pudo así quedar viciada y cabe imponer el deber jurídico de soportar el daño de la lesión que se le ocasionó que no ha sido una mera evolución de su patología. En conclusión, estando reconocida la relación causal entre la intervención quirúrgica -que fue realizada sin infracción de la lex artis material- y la secuela padecida, y que dicha intervención se produjo sin consentimiento informado, lo que constituye un daño moral indemnizable, procede reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento del servicio público sanitario. VI Sobre la indemnización solicitada.- Dándose los requisitos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial solicitada, procede efectuar un pronunciamiento sobre la suma a abonar como indemnización, de acuerdo a los criterios esbozados en la anterior consideración. El interesado solicita una indemnización total de 432.564 euros, que, como se ha expuesto asimismo en la precedente consideración, corresponden a 540 días impeditivos, secuelas, daños morales complementarios y gastos de adecuación de vivienda. Para la determinación de la cuantificación procedente, utilizaremos el sistema de baremación de daños corporales recogido en el Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, tomando como referencia las cantidades correspondientes al momento de acaecimiento del percance o al de la estabilización de las secuelas resultantes del mismo, por ser éste el procedimiento que literalmente impone el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (Dictamen 26/2008, de 11 de enero). En el presente supuesto, atenderemos a las Tablas aplicables al año 2011, - recogidas en la Resolución de 20 de enero de 2011 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones-, al ser éste el ejercicio en el que se produjo la determinación de la secuela derivada de la operación que ocasionó una incapacidad permanente total del interesado. El paciente tenía 36 años cuando sufrió la lesión tras ser operado, y también acredita que percibía ingresos como autónomo por su trabajo de comerciante de frutas. Así, la indemnización que correspondería al interesado por los conceptos acreditados y conforme a dicho Baremo, sería la siguiente: - Por 314 días de baja impeditivos, a razón de 55,27 euros: 17.354,78 euros. - Por las secuelas consistentes en la imposibilidad de movimiento de su pie derecho, debiendo llevar ortopedia para poder caminar, -y que se identifican en el baremo con una monoparesia (parálisis incompleta) de miembro inferior de carácter grave (como así se califica en los documentos obrantes en el expediente)-, con una valoración única de 30 puntos, correspondiendo a cada uno de ellos la cantidad de 1.471,49 euros: 44.144,70 euros. Total días impeditivos y secuelas: 61.499,48 euros. - Factores de corrección: - 10 % de la cantidad total a indemnizar, en concepto de perjuicios económicos, al constar acreditado que el interesado recibía ingresos del trabajo: 6.149,95 euros. - Daños morales complementarios por la declaración de incapacidad permanente total: de 18.141,07 euros a 90.705,42 euros. Valorando las circunstancias detalladas en la consideración precedente -sobre la situación clínica del paciente antes de la intervención, la posibilidad de evitar la intervención o incluso retrasarla, que el paciente ha quedado incapacitado a los 38 años, y la lesión le ha provocado un notable empeoramiento en su situación física, debiendo llevar ortopedia para paliar sus graves limitaciones para caminar-, se estima adecuado que la suma correspondiente al factor de corrección por daños morales complementarios por la declaración de una incapacidad permanente total se aplique en su grado mínimo, esto es, 18.141,07 euros. 8

En consecuencia, procede reconocer el derecho del interesado a recibir la cifra total, por todos los conceptos indicados, de 85.790,50 euros en concepto de indemnización. Cantidad que se ha de tomar como deuda de valor referida cronológicamente al momento de estabilización de los daños objeto de compensación -abril de 2011- y sin perjuicio de la actualización que corresponda por aplicación de lo previsto en el artículo 141.3 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que, existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público prestado en el Hospital H y los daños sufridos por D. X tras el sometimiento a una intervención quirúrgica para la que no se obtuvo el consentimiento informado, procede dictar resolución parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada y reconocer el derecho del interesado a la percepción de una indemnización de 85.790,50 euros.

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