15.10.30 ST APZ I (261-15) AGRESION SEXUAL Y FALTA LESIONES.DOC

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO) TFNO.: 976 208 367

FAX: 976 208 787

RECURSO DE APELACIÓN NÚM. 395/2015

SENTENCIA Nº 261/2015 EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES PRESIDENTE D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI MAGISTRADOS D. ª ESPERANZA DE PEDRO BONET D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO EN LA CIUDAD DE ZARAGOZA, A VEINTITRÉS DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Sumario nº 2/12, Rollo de Sala núm. 25/2012, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Tarazona por delito de agresión sexual y falta de lesiones contra el procesado AHMED A., nacido en Jerada (Marruecos) el día 5 de septiembre de 1977, de estado no consta, de profesión no consta, con antecedentes penales, declarado insolvente, y en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de libertad desde el día 18 de agosto de 2011 hasta el día 21 de septiembre de 2012; representado por el Procurador D. Carlos Berdejo Gracián y defendido por el letrado Don Juan Carlos Macarrón; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sr. Magistrado Doña Esperanza de Pedro Bonet, quien expresa el parecer del Tribunal. 1

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ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- A virtud de atestado de la Guardia Civil se instruyó la presente causa por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Tarazona (Zaragoza), en la que fue procesado AHMED A., siendo declarado concluso el Sumario por Auto de fecha 25 de octubre de 2012. SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se decretó la apertura del juicio oral contra el citado procesado, y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 20 de octubre de 2015. TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de de agresión sexual, en grado de tentativa de los artículos 179, 178,16 y 62 del Código Penal y de una falta de lesiones del artículo 617.1 estimando como responsable de dichas infracciones al acusado AHMED A., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera por el delito, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación del acusado a A., así como a su domicilio o lugar de trabajo y de prohibición de comunicación por tiempo de cinco años; y por la falta la pena de multa de dos meses con una cuota de seis euros al día, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. En concepto de responsabilidad civil solicito que el acusado indemnizara a A. en la cantidad de 380 euros por las lesiones padecidas y en la cantidad de mil euros por el intento de agresión sexual.

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CUARTO.- La defensa del procesado en igual trámite solicitó la libre absolución de su representado y pidió su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Sobre las 13 horas del día 17 de julio de 2011 el acusado, Ahmed A., mayor de edad, con antecedentes penales por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y de conducción sin permiso, se encontraba en la vivienda que compartía con un pariente o primo, Mohamed S., y la compañera de éste, A., sito en la localidad de Borja (Zaragoza), y entró en la cocina de dicha vivienda, donde se encontraba Anissa, y le propuso mantener relaciones sexuales, intentando en un momento dado bajarle los pantalones contra la voluntad de A., que se resistía a tal acción, entablándose un pequeño forcejeo, en el que A. empujó al acusado. El acusado desistió entonces de su propósito de mantener relaciones con A., pero comenzó a agredirla de forma violenta, propinándole puñetazos en cara y patadas por el cuerpo, causándole lesiones, consistentes en hematoma y edema en zona periorbitaria derecha, hematoma en el labio inferior de la boca, y escoriaciones u arañazos por todo el cuerpo que precisaron de una primera asistencia médica y que tardaron en curar diez días, con cuatro días de impedimento total y seis días de impedimento parcial. Seguidamente, el acusado abandonó el domicilio y A. acudió a casa de unos vecinos para solicitar ayuda. Ese mismo día A. denunció los hechos ante la Guardia Civil y le refirió a su compañero, pariente del acusado, lo sucedido. A. no presenta alteraciones en la percepción ni rasgos psicóticos, pero presenta un trastorno de la personalidad con rasgos histriónicos, con tendencia a la exageración sintomática voluntaria o involuntaria.

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En fecha 13 de junio de 2012 A. ante el Juzgado de Instrucción de Tarazona retiró la denuncia presentada en su día, sin concretar el motivo, pero si reclamaba por las lesiones que sufrió con motivo de los hechos. El acusado estuvo en prisión provisional por esta causa desde el día 18 de agosto de 2011 hasta el día 21 de septiembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los hechos son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal, que castiga al que atentare contra la libertad sexual de una persona utilizando violencia o intimidación y de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617,1 del Código Penal, vigente cuando se cometieron los hechos. De dichas infracciones es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran. Se estima que los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual, tipo básico, pero no son constitutivos de un delito de violación, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 178 del Código Penal, modalidad agravada de agresión sexual, ya que de la prueba practicada, por las razones que se dirán, se estima que no queda probado que el acusado tuvieran intención de violar a A. o intentara violar a A., aunque realizara un acto atentatorio contra su libertad sexual, consistente en intentarle bajar el pantalón. Dicho acto, es constitutivo de un delito de agresión sexual, ya que la acción realizada por el acusado con ánimo libidinoso atentó contra la libertad sexual de A. y se realizó con violencia, pues hubo un forcejeo entre al acusado y A., si bien el acusado desistió posteriormente de la acción y entonces resolvió agredir a A..

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Se estima que el cambio de calificación no vulnera en este caso el principio acusatorio, ya que no se modifican los hechos enjuiciados y la calificación es menos grave, tratándose de delitos homogéneos, no apreciándose por tanto que dicha modificación pueda producir indefensión al acusado. SEGUNDO.- El delito queda acreditado en este caso por el testimonio de la víctima. La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la Presunción de Inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan o de las relaciones previas de la víctima con el supuesto autor del que pueda resultar que la victima actúa movida por un ánimo espurio, de resentimiento o venganza.

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El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Y el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes (por todas sentencias del tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2013). TERCERO.- En este caso, la declaración de la víctima A. se estima suficiente prueba de cargo para desvirtuar el principio de Presunción de Inocencia. En efecto, en primer lugar no consta que haya una causa de incredibilidad subjetiva, ya que no resulta que las relaciones previas entre A. y el acusado fueran malas y, por otra parte, del informe psicológico realizado y ratificado en el juicio resulta que A. no padece alteraciones en la percepción u otras de origen psicótico.

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En segundo lugar, el testimonio de A. fue claro y preciso en el juicio y fue corroborado por algunos testigos de referencia a los que A. les dice que el acusado la había intentado violar. No obstante, debe señalarse que dicha expresión de A. debe matizarse, teniendo en cuenta que la psicóloga informó en el acto del juicio que A. no presenta alteraciones psicóticas, pero si un trastorno de la personalidad de tipo histriónico lo que la hace ser muy “dramática “y tendente a la exageración. Por tanto, se estima que queda acreditado el hecho que expuso A. en el acto del juicio de que el acusado con la finalidad de tener relaciones con ella, en un momento dado, le intenta bajar el pantalón, pero de las manifestaciones de A. resulta también que tras un breve forcejeo el acusado desiste de su acción, no llegando a producirse ningún daño en el pantalón de A., ni daño físico, lo que hace suponer una violencia de baja intensidad. Debe señalarse también que lo que sucede después del forcejo del acusado con A. para bajarle el pantalón, nada tiene que ver con una agresión sexual, pues según el relato de A. el acusado tras desistir de su acción comienza a agredirle. Por tanto, en lo ocurrido se pueden apreciar dos momentos: un primer momento, en que el acusado le intenta bajar el pantalón a A. y, un segundo momento, en el que el acusado, que ya ha desistido de tener relaciones sexuales con A., decide golpearla de forma violenta, propinándole golpes en cara y cuerpo. Se estima, por las declaraciones de la víctima, que este episodio de violencia es el que más le asustó, ofendió y desconcertó y el que ella percibe como grave. Por ello, tras lo sucedido A. acudió a la casa de su vecino y le manifestó que había sido agredida, omitiendo toda referencia a que el acusado había intentado antes bajarle los pantalones, no porque ello no fuera cierto, sino porque estimó que la segunda actuación del acusado era la que verdaderamente le había ofendido y porque necesitaba ayuda, pues de tal acción había resultado con lesiones y precisaba asistencia médica. En el acto del juicio, lo primero que indicó A. es que el acusado le dio una paliza por todas partes y se levantó llena de sangre para pedir ayuda al vecino. Ello explica a juicio de esta Sala que A. cuando narra lo 7

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sucedido a la psicóloga refiera fundamentalmente el hecho relativo a las agresiones que sufrió del acusado y prácticamente pase por alto el hecho de que el acusado la agredió sexualmente. El informe indica “refiere elementos de violencia física y verbal abundante y de modo muy escasos los de carácter sexual”. Sin embargo, no puede obviarse que A. refiere dicho episodio de agresión sexual a su vecina, la cual indicó en el juicio que A. le dijo que Ahmed la intentó violar “sin especificar” y A. también se lo cuenta a su compañero, pariente del acusado, que en el juicio indicó que A., con la que ya no convive, le indicó que el acusado quería violarla, explicándole que su primo (lejano) le quería quitar los pantalones y que se empezaron a golpear. Por último A. también manifestó en el juicio, aunque a preguntas del Ministerio Fiscal, que el acusado le intentó bajar los pantalones, que no lo consiguió, pero que el acusado luego le pegó una paliza tremenda. Por tanto, las manifestaciones de A. vienen corroboradas por el testimonio de referencia de varias personas y se estima que su testimonio es veraz en cuanto al episodio que narra, que se estima constitutivo de agresión sexual. Obviamente, en los delitos contra la libertad sexual no suele haber testigos presenciales, por lo que el relato de la víctima suele ser la única prueba de cargo a valorar por el tribunal y en este caso esta Sala estima que A. dijo la verdad en cuanto a como sucedieron los hechos, si bien estima que los mismos no pueden ser calificados de un delito de violación, en grado de tentativa previsto en el artículo 179 del Código Penal, sino de un delito de agresión sexual. Así la Sección 6 de esta Audiencia Provincial cuando acordó la liberad provisional del acusado en auto de fecha 20 de septiembre de 2012 ya indicaba que “del examen de las actuaciones tan solo puede inferirse que efectivamente hubo un intento de bajar los pantalones a la denunciante, sin que conste ningún intento de penetración“. Debe señalarse, por ultimo, que se considera que el testimonio de A. es persistente en el tiempo y siempre ha venido manteniendo la misma versión, sin

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ambigüedades o contradicciones. La retirada posterior de A. de la denuncia no impide afirmar que en el juicio dijo la verdad, ya que en dicho acto dio una explicación a su renuncia, manifestando su ex compañero, primo o pariente del acusado le pidió que retirara la denuncia para que no se enterara la mujer del acusado y que al estar mal psicológicamente y por miedo la retiró. Por tanto, en atención a lo expuesto esta Sala estima probado que el acusado atentó contra la libertad sexual de A. cuando intentó bajarle los pantalones habiéndolo realizado con violencia pues se entabló un forcejo entre ellos por tal motivo. CUARTO.- Respecto de la falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1, conforme al Código Penal derogado, queda acreditado que el acusado agredió a A. causándole las lesiones, pues así resulta de la declaración de la víctima, corroborada por el parte médico y por las manifestaciones de referencia de los testigos, que observan las lesiones que presentaba A., justo después de ocurrir los hechos. QUINTO.- El acusado se limitó a negar los hechos, alegando que todo era falso y que A. fue la que le golpeó a él, estando ambos solos en casa; sin embargo, no explica como se pudo producir A. las lesiones que presentaba, ni consta que el acusado tuviera lesiones cuando fue detenido, pues en el parte de asistencia que obra al folio 16 resulta que no presenta lesiones. Por tanto, las manifestaciones exculpatorias del acusado no hacen dudar de la credibilidad de lo narrado por A.. SEXTO.- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21, 6 del Código Penal, ya que de las actuaciones resulta que la causa ha sufrido un retraso de mas de dos años por no estar localizada la denunciante, ya de las actuaciones resulta que estuvo en paradero desconocido

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desde abril de 2013 hasta agosto de 2015 fecha en que pudo ser citada a juicio en Canarias. SEPTIMO.- Procede imponer al acusado por el delito de agresión sexual la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono del tiempo de prisión preventiva y la pena accesoria de prohibición de aproximación a A., así como a su domicilio o lugar de trabajo y de prohibición de comunicación por cualquier medio por tiempo de dos años y por la falta de lesiones la pena de multa de dos meses a razón de seis euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, con abono en su caso del tiempo de prisión preventiva. OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal, la comisión de un hecho calificado de delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados. En el presente caso, procede conceder a la perjudicada la indemnización de 380 euros por las lesiones padecidas. No procede conceder la perjudicada indemnización por daño moral derivado del delito de agresión sexual, ya que no ha quedado acreditada la causación de ninguna lesión psíquica a la denunciante. Debe señalarse que la perjudicada solo acudió en una ocasión a ser examinada por la médico forense, no volviendo a las ulteriores citas, habiéndose realizado en el informe de alta una valoración estándar de la duración de las lesiones, que no contempla ninguna secuela psíquica. VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

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FALLO Que debemos condenar y condenamos a AHMED A. como autor de un delito de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono del tiempo de privación de libertad por esta causa, y a la pena accesoria de prohibición de aproximación a A. o a su domicilio o lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante dos años. Que debo condenar y condeno a AHMED A. como autor de una falta de lesiones a la pena multa de dos meses, a razón de seis euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y con abono en su caso del tiempo de prisión preventiva. El condenado deberá abonar las costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a A. en la cantidad de 380 euros más intereses legales.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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