ATT. LDO. JOAQUIN TORNOS MAS FECHA DE NOTIFICACIÓN: 30-10-2015 FINE PLAZO DE 15 DÍAS PARA INTERPONER RECURSO DE APELACIÓN: 20 DE NOVIEMBRE DE 2015 (VIERNES)

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 15 DE BARCELONA Recurso contencioso-administrativo ordinario nº 568/2014-F

SENTENCIA nº /2015 En Barcelona a 27 de octubre de 2015 Vistos por mí, ANDRÉS MAESTRE SALCEDO, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona y su provincia, los presentes autos de recurso contencioso administrativo nº 568/2014, apareciendo como demandante la entidad Consell de Col.legis Farmacèutics de Catalunya (en adelante CCFC) asistida del letrado sr Joaquín Tornos, y como Administración demandada, el Servei Català de la Salut (en adelante CatSalut), representada y defendida por el letrado sr Javier Avellana, todo ello en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO.- Interpuesto por la parte actora, a través de su representación procesal en autos, el pertinente recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa que se cita en el fundamento de Derecho primero de esta mi sentencia, y cumplidos los trámites y prescripciones legales procedimentales propiamente dichos, con el resultado alegatorio y probatorio que es de ver en autos, habiéndose fijado la cuantía litigiosa en 9.897.458,12 euros por Decreto de 28-5-15, pasaron seguidamente las actuaciones a SSª para dictar Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo consiste en la desestimación por inactividad (vía art 29 LJCA y/o art 217 de Ley de contratos del sector público TRRDLegislativo 3/2011 de 14 de noviembre LCSP) y/o silencio administrativo (art 25.1 LJCA) de la solicitud presentada por la actora contra la demandada en fecha 31-10-14 (sello de entrada, folios 1 y ss del expediente administrativo) en reclamación de la suma de 9.798.978,12 euros de principal, s.e.u.o, en concepto de intereses de demora en el pago tardío de las facturas (relacionadas en el/los anexo/s de su escrito reclamatorio obrantes en el expediente administrativo) de prestación farmacéutica, devengadas como

consecuencia de productos farmaceúticos dispensados anticipadamente por las distintas farmacias reclamantes de Cataluña fijadas en la demanda de autos, a cargo del Catsalut por el períoso enero a abril de 2013 -ambos inclusive- y por el período septiembre de 2013 a marzo de 2014 -ambos inclusive-, habiéndose abonado (así lo reconoce la propia Administración actuante) tales facturas con un retraso superior a 60 días (ó 2 meses) del art 216.4 LCSP en relación con el art 217 LSCP contados desde la fecha de cada factura presentada al cobro, y habiendo transcurrido el plazo adicional de 30 días más al anterior establecido en el antiguo art 200 bis de la Ley de contratos del sector público del año 2007), más 98.480,00 euros de costes de cobro (entre los que se incluyen los 25.000,00 euros de honorarios profesionales letrados), más costas procesales, e intereses legales devengados por tal cantidad líquida (de principal) de intereses (anatocismo) desde la fecha de interposición del presente recurso (23-12-14) hasta la fecha del efectivo pago de esos intereses de demora.

La parte demandante fundamenta la anulación de la resolución administrativa denegatoria presunta por ser contraria a Derecho, y por ende, la actora impetra el inmediato abono de la cantidad reclamada antes apuntada sobre intereses de demora, más intereses legales (anatocismo), costes de cobro y costas.

Por su parte, la defensa de la demandada se opone parcialmente a tales pretensiones, en síntesis, afirmando que si bien ha existido retraso en el abono d elas facturas de autos, se ha de estar a la normativa aplicable en la fecha del Concierto de Atención farmacéutica suscrito entre las partes en fecha 31-1-1995, resultando según aquélla, de aplicación el Decreto 923/65 de 8 de abril de Contratos del Estado y en su caso los intereses legales pertinentes pero no los moratorios de la Ley 3/04 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Asimismo aboga por la aplicación de la cláusula adicional 3ª del TR del Concierto de Atención farmacéutica de 26-7-10 a cuya virtud en el caso que se produjera un retraso en el pago de las facturas, el importe de este descuento pasaría a ser de libre disposición por parte del CCFC en lugar de dotar un Fondo creado “ab initio” para financiar los costes de adaptación de los procesos sobre nuevas tecnologías. También esgrime que no es de aplicación al presente caso el anatocismo del art 1109 Cc ni los costes de cobro, y que en su caso, del importe reclamado por la actora se habría de restar la suma de 3.574.775,17 euros correspondiente al importe de los descuentos a las farmacias que pasaban a ser de libre disposición por parte del CCFC. Con carácter previo se han de hacer varias matizaciones: 1) La normativa aplicable no es el Decreto de 1965, norma preconstitucional por lo demás, sino la Ley 3/04 y la LSCP del 2011 en tanto que vigentes en el período litigioso de autos y por su carácter específico. A mayor abundamiento decir que el Concierto del 2010 sustituye al anterior de 1995, de ahí su carácter de texto refundido, porque refunde el anterior, y en consecuencia nuevamente no cabe la aplicación de la normativa de 1965. 2) Por la doctrina de los actos propios, en tanto que la demandada invoca la

cláusula adicional tercera del Concierto del 2010, es por lo que considera de plena aplicación el mismo, por lo que no cabe la aplicación interesada de determinados aspectos y en otros, una aplicación de normativa distinta. Asimismo tal Concierto es ¿lex inter pars¿ (a modo de convenio interadministrativo) sin perjuicio que en lo no regulado opere la normativa estatal del 2004 y 2011 antes comentada. 3) En el folio 4 ¿in fine¿ del escrito de contestación a la demanda, la demandada expone que ¿...en el caso que se produjera un retraso en el pago de las facturas, el importe de este descuento (en las ventas de los farmacéuticos) pasaría a ser de libre disposición por parte del CCFC...”, pues bien, tal afirmación no es cierta ya que el apartado 3.8 de la citada cláusula adicional tercera habla de posibilidad, que no de obligación, por parte de la actora. Se expresa en términos “...PODRÁ HACER...”. Por tanto, es una opción, libremente a escoger por la actora, que en nuestra litis no la ha seleccionado. Consiguientemente, es improcedente el descuento postulado por la demandada de 3.574.775,17 euros, haciendo mío -en aras a la celeridad procesalen tanto que acertado y ajustado a Derecho el razonamiento jurídico expuesto por la actora en el FDº jurídico-material 6º de la demanda originadora de este procedimiento. 4) Es un hecho indiscutible la tardanza en el abono de las facturas de autos, tal y como es de ver en f. 121 EA. Tampoco se discute el “dies ad quem” que es la fecha del pago efectivo de las facturas. Asimismo, por la doctrina de los actos propios, f. 122 EA, pese a lo manifestado por la defensa de la demandada, ella misma en su cuadro de fecha límite de pago, establece los días 5 de cada mes, lo que implícitamente conlleva dar la razón a la actora de entender como “dies a quo” el del día 5 del mes siguiente a la presentación de la factura. SEGUNDO.- De la prueba practicada en este pleito (reproducción de la documental obrante en el expediente administrativo y la aportada por las partes durante la tramitación de este procedimiento) al amparo del art 217 LEC 1/2000 (principio de carga de la prueba), así como de las alegaciones de las partes litigantes y elementos probatorios por ellas aportados, se concluye que, no se discute por la demandada ni la relación (a modo de convenio interadministrativo) entre las partes ni la efectiva prestación farmacéutica por las distintas oficinas de farmacia de Cataluña “ut supra” referenciadas en las fechas por ellas indicadas, ni la fecha de emisión ni la veracidad (validez) y cuantía de las facturas de autos, ni el retraso en el pago de aquéllas. Un punto posible de discusión sería el de la inclusión o no del IVA en el cálculo de los intereses de demora y un punto seguro litigioso es acerca del anatocismo; en cuanto al primer punto, la inclusión del IVA en la base para calcular el importe de los intereses que se reclaman, el TS en Sentencia de 20-2-01 (al igual que las STSJ Cataluña de 22-6-2004, 21-9-2004 entre otras) ha concluido que está excluído del importe de la contraprestación los intereses por el aplazamiento en el pago del precio en la parte que dicho aplazamiento corresponde a un período posterior a la entrega de los bienes o a la prestación de los servicios, doctrina jurisprudencial ésta que aplicada al caso de autos, nos lleva a concluir que necesariamente el cálculo o BASES de las cantidades debidas (en nuestro caso los intereses de demora) deberá realizarse tomando como premisa económica el importe de las facturas, sin incluir el IVA, máxime cuando nos hallamos ante un supuesto de no sujeción del IVA contemplado en el art 7.12 de la Ley 37/92 de 28 de diciembre reguladora del IVA (en el mismo sentido se pronuncia la STSJ Andalucía con sede en Granada de 20-12-93).

En la atañente al anatocismo o intereses de los intereses, sí cabe su aplicación en el presente caso (en los términos que se dirán en la parte final de esta mi resolución), siguiendo la doctrina jurisprudencial marcada por la STS 16-5-01 la cual entiende que es procedente el art 1109 Cc cuando las cantidades (como sucede en nuestro caso) son líquidas, con la matización antes referida sobre la cuestión del IVA, sin que haya que entrar a valorar conceptos de culposidad o imputabilidad en la mora como invoca la defensa de la demandada, sino como establece el art 1100 Cc en relación al art 1101 Cc también hay mora cuando se contravenga el tenor de la obligación, y la obligación contractual (“lex inter pars”) era el pago “en plazo” de la prestación farmacéutica de autos, no cabiendo hablar en ningún caso de fuerza mayor del art 1105 Cc, pues no nos hallamos en presencia de hechos imprevisibles, sino lamentablemente ante una realidad reiterada de impago en plazo de los débitos contraídos por el Catsalut. A mayor abundamiento, decir que por lo que respecta a la suma reclamada por la actora en concepto de “costes de cobro” cifrados en 98.480,00 euros, no son dables su abono en partida separada a la de costas y/o gastos procesales, pues en este último concepto, a la luz de lo dispuesto en el art 241.1 LEC 1/2000 aplicable supletoriamente en el ámbito contencioso-administrativo (DF1ª de la LJCA) se englobarían los referidos costes de cobro en tanto que gasto o desembolso directa e inmediatamente relacionado con el proceso de autos, pese a ser un gasto anterior a la interposición del recurso contencioso judicial. Por otro lado, es rechazable el pago de tales “costes de cobro” pues el art 8.2 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales es taxativo al proclamar que, “el deudor no estará obligado al pago de la indemnización establecida en el apartado anterior -indemnización por costes de cobro- cuando no sea responsable en el retraso del pago”, y constituye un hecho notorio (del que está exento de prueba, vía art 281.4 LEC) el retraso en el pago de las facturas de suministros por el Catasalut por la imposibilidad material de pagar en plazo las cantidades adeudadas, dado el alto volumen de contratación y/o pagos de tal organismo y la endémica situación de carencia de medios económicos suficientes para hacer frente a los pagos de débitos; ahora bien, imposibilidad de pago puntual que en ningún caso da origen a fuerza mayor del art 1005 Cc. En cuanto al principal reclamado, de 9.897.458,12 euros tenemos que, los intereses de demora a aplicar serán los del art 7 de la Ley 3/04 en su nueva redacción dada por RDLey 4/13 de 22 de febrero, complementado con la DT3ª del citado RDLey, norma ésta última que dice así: Disposición transitoria tercera. Contratos preexistentes. Quedarán sujetos a las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con las modificaciones introducidas en esta ley, la ejecución de todos los contratos a partir de un año a contar desde su entrada en vigor, aunque los mismos se hubieran celebrado con anterioridad. Por tanto, no es de aplicación en esencia la DT única de la Ley 3/04 postulada por la actora, a la vista de la citada DT3ª. Pero decimos, en esencia, porque el citado RDLey 4/13 fue publicado en el BOE en fecha 23-2-13, y entró en vigor en fecha 24-2-13 (DF 12ª del citado RDLey) por lo que del 1-1-13 al 23-2-13 (y por tanto las facturas presentadas al cobro en tal período, no concretadas por la actora) regía la DT única de la Ley 3/04 descrita por la demandada. Por consiguiente, deben ser estimadas parcialmente las pretensiones actoras,

máxime cuando la actora (principio de carga de la prueba del art 217 LEC) no ha aportado documental individualizada acreditativa de la concreta fecha de la prestación farmacéutica sino que ha reclamado en conjunto por los meses (sin día concreto) del período litigioso de autos y todo ello sin perjuicio del hecho que en el dictado de la presente Sentencia se hayan podido pagar inclusive algunas cantidades por intereses de demora previamente reclamadas por la actora en la presente demanda originadora de este procedimiento. TERCERO.- Como quiera que las pretensiones de las partes han sido estimadas parcialmente, al amparo del actual art 139 LJCA, no cabe imponer costas en este concreto caso, por no existir en la actuación de ninguna de ellas, por otro lado, ni temeridad ni mala fe.

FALLO Que debo ESTIMAR y estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal en autos de la entidad Consell de Col.legis Farmacèutics de Catalunya frente a la desestimación presunta por la Administración demandada de la reclamación de intereses de demora accionada por la demandante, referenciada en el fundamento de Derecho primero de esta mi resolución, SIN expresa condena en costas a ninguna de las partes procedimentales, estimación parcial como digo, en el sentido que el Servei Català de la Salut sólo habrá de abonar a la parte demandante, en concepto de intereses de demora en relación al pago de las facturas de autos, la suma que se establezca en ejecución de sentencia sobre las bases formuladas en el FJ2º de esta mi Sentencia, más los intereses legales (anatocismo) correspondientes, moratorios de los arts 1100 y 1108 Cc desde la fecha de la presentación de la demanda originadora de este procedimiento (23-12-14) hasta el dictado de la presente Sentencia, y los intereses procesales del art 106 LJCA, éstos últimos desde la notificación de la Sentencia a la parte recurrida hasta el completo abono de la referida cantidad a la que ha sido condenada la demandada en concepto de intereses de demora. Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación que contra la misma cabe recurso ordinario de apelación, a plantear en 15 días ante este Juzgado y a resolver por la Superioridad. Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.