AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00023/2015

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA Teléfono: 986805137/36/38/39 N85850

N.I.G.: 36038 43 2 2011 0012706

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000055 /2014 Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS) Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, xxxx Procuradora: Dª MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON Abogada: Dª PALOMA SANCHEZ MARTINEZ-ZARATE Contra: MANUEL V.C. Procuradora: Dª TERESA REDONDO SANDOVAL Abogado: D JORGE PALADINO -

SENTENCIA Nº 23/2015 ============================================================== ILMOS SRES: Presidenta: Dª NÉLIDA CID GUEDE Magistrados: D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO Dª CRISTINA NAVARES VILLAR ==============================================================

En la ciudad de Pontevedra, cinco de mayo de dos mil quince. Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente la Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y los Magistrados D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pontevedra como Procedimiento Abreviado Nº 2704/11 (Juicio Oral Nº 55/14) por presuntos DELITOS DE ESTAFA Y USURPACIÓN DEL ESTADO CIVIL contra el acusado MANUEL V.C., mayor de edad, con DNI xxx, natural de Pontevedra, hijo de Manuel y de Carmen, y con domicilio en Villagarcía (Pontevedra), xxx, representado por la Procuradora Sra. Redondo Sandoval y defendido por la Letrado Sra. Gil Martínez y, en las que ha sido parte acusadora, como titular de la acción pública, el Ministerio Fiscal, habiendo ejercitado la acusación particular xxx, mayor de edad, con DNI xxx, dirigida por la Letrado Sra. Sánchez Martínez y representada por la Procuradora Sra. Angulo Gascón. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Las Diligencias Previas Nº 2704/2011 de las que dimana el presente Procedimiento Abreviado, fueron incoadas con fecha 3 de octubre de 2011, decretándose, tras las necesarias actuaciones, la apertura del Juicio Oral mediante Auto de fecha 28 de agosto de 2014, siendo acordada la remisión de la causa el 27 de noviembre. Recibidas las actuaciones en este órgano judicial, mediante Auto, se admitieron las pruebas propuestas por las partes en los términos que constan y se señaló día y hora para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral. SEGUNDO: Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los Arts. 248.1, 249 y 250.1-5ª, del que es autor, el acusado, Manuel V. C., en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de nueve meses a razón de 9 euros diarios. Costas. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a xxx en 58.040 euros con los intereses legales. Por la acusación particular, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los Arts. 248.1, 249 y 250.1-4ª, 5ª y 6ª del Código Penal y de un delito de usurpación de estado civil previsto y penado en el Art. 401 del mismo Código, de los que es autor, el acusado, Manuel V. C. (Arts. 27 y 28 Texto Punitivo), en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera, por el delito de estafa, la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 60 euros diarios, accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por el delito de usurpación del estado civil, la pena de tres años de prisión, accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a xxx en la cantidad de 58.040 euros con los intereses legales. Asimismo, se reclama también por el mismo concepto de responsabilidad civil la cuantía de 50.000 euros en concepto de gastos bancarios (ampliación de hipoteca, intereses y penalizaciones) que tuvieron que ser atendidos por la perjudicada fruto del engaño sufrido por el acusado. TERCERO: La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables. ULTIMO: En la substanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales. HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que xxx y el acusado, Manuel V. C., mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entraron en contacto a través de la red social Badoo en el mes de marzo de 2010. En dicho chat, xxx que utilizaba el nombre de “Susana” tenía asociada la cuenta de correo electrónico “[email protected]”, y el acusado, que usaba el nombre de “Javier” o,

posteriormente, “Amigo”, tenía asociada la cuenta de correo “[email protected]”. Poco a poco, xxx y el acusado fueron intimando hasta que iniciaron una relación sentimental que se prolongó hasta finales del mes de julio de 2011. A lo largo de dicha relación siguieron utilizando la referida red social así como Messenger. Desde un primer momento y sin que conste la intención del acusado de mantener la relación sentimental con xxx de forma estable y duradera, aunque así se lo hizo creer, Manuel V. C. concibió el propósito de obtener un beneficio económico a costa de xxx, para lo cual, se creó una identidad falsa, proporcionándole un nombre que no era el suyo, y fingió ante xxx una solvencia patrimonial y empresarial que nada tenían que ver con la realidad. Además, y una vez pasaron los primeros meses de la relación, comenzó a decirle que tenía algunas dificultades económicas derivadas de los problemas judiciales que tenía con su ex esposa, debiendo hacer frente a una fianza de 70.000 euros. Es a partir de ese momento en que, el acusado, siguiendo con el ardid, se hace pasar por su hijo Alejandro y contacta con xxx, primero a través de Badoo y después a través de Messenger; en este último chat, el acusado figura con el nombre de “José Ángel” y lleva asociado al perfil la cuenta de correo de éste, ([email protected]). Es así como como el acusado, haciéndose pasar por su hijo, va refiriendo a xxx la situación de angustia y depresión cada vez mayor en la que se ve inmerso como consecuencia de sus dificultades económicas, comenzando a solicitar a xxx diferentes cantidades de dinero que ésta le fue entregando en la creencia de que estaba ayudando económicamente a quien consideraba su pareja sentimental a solventar los problemas económicos por los que atravesaba y de que todas las cantidades prestadas le serían devueltas por el acusado una vez recuperase el importe de la fianza. A través de esta mecánica el acusado consiguió que xxx le entregase un total de 58.040 euros que ésta obtuvo de sus propios recursos y de solicitar préstamos a sus familiares y a entidades financieras. La perjudicada no ha recuperado la cantidad entregada al acusado. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: La convicción acerca de la realidad de los hechos declarados probados, así como de la participación en ellos del acusado, la ha formado la Sala, ex Art. 741 de la LECrim, a través de toda la extensa prueba practicada en sede plenaria a la luz de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, siendo, especialmente, ilustrativos, de un lado, el testimonio de la víctima, xxx, avalado, fundamentalmente, por las testificales de xxx, xxx, xxx y xxx, además de la abundante documental obrante en la causa, de la que se deriva tanto la existencia de relación sentimental entre la perjudicada y el acusado, como el engaño del que fue objeto xxx por parte de éste. Y, así, la víctima, xxx, cuyo testimonio -a juicio del Tribunal y desde las ventajas que proporciona la inmediacióndebe calificarse de claro, preciso, congruente y convincente, sin contradicciones internas, serio, firme, y sostenido a lo largo de todo el procedimiento, relató: a) que conoció al 3

acusado a través de la red social Badoo en el mes de marzo de 2010, iniciando, poco tiempo después, una relación sentimental que se prolongó hasta el mes de julio de 2011; b) que en la red social ambos aparecían con nombres ficticios (Susana, ella y Javier o Amigo, él), pero cuando empezaron a intimar, se intercambiaron los datos personales, nombres, teléfonos y dirección de Messenger; c) que, desde el principio, el acusado le dijo que se llamaba “Manuel Pablo Carballo V.”, que tenía 18 bateas en Villagarcía y participaciones en tres hoteles en Pontevedra, que vivía a la entrada de Villagarcía y tenía un piso en Loureiro Crespo en Pontevedra, que viajaba mucho; que estaba divorciado, que tenía problemas con su ex, y que tenía un hijo, Alex, con el que mantenía una estrecha relación y compartían el mail, el Messenger… ; d) que la primera vez que le entregó dinero al acusado (2400 euros) fue en el mes de julio de 2010, que no se lo pidió directamente el acusado, sino que se lo pidió a través del Messenger quien ella creyó era su hijo, Alex, cuando en realidad se trataba del propio acusado, circunstancia que ella no supo hasta después de finalizar la relación y descubrir que la había engañado; que en ese momento, el supuesto hijo le dijo que su padre tenía que depositar una fianza de 70.000 euros en el Juzgado y que le faltaban 2400 euros y ella le ayudó; e) que a partir de ese momento, le fue entregando al acusado diversas cantidades hasta alcanzar la suma de 58.040 euros; que siempre se las pedía quien ella creía era el hijo del acusado contactando por Messenger a través de la cuenta de Manuel V. C. ([email protected]) y que el motivo principal eran las dificultades económicas por las que atravesaba el padre al tener las cuentas bloqueadas y tener que pagar el combustible de los barcos que iban a las bateas, seguros, salario de los trabajadores, etc, haciéndole ver que su padre estaba muy deprimido y angustiado por la situación económica por la que atravesaba; f) que ella siempre le creyó y por eso le hizo entrega de las diferentes cantidades de dinero, que siempre le hizo las entregas en mano por el problema del bloqueo de las cuentas y que nunca le exigió un recibo porque confiaba en él y en que le iba a devolver las cantidades prestadas una vez le devolvieran la fianza depositada en el Juzgado; g) que la mayor parte del dinero que le entregó al acusado salió de su madre, de su hermano y de uno de sus jefes de Vigo; también pidió un préstamo a Cofidis, siendo en el mes de julio de 2011 la última vez que le entregó dinero, en concreto, 5000 euros; y, h) que de la verdadera identidad del acusado se enteró poco antes del incidente (agresión) de finales de julio, por casualidad, y a través de un cliente de ella que lo conocía y le dijo como se llamaba, que era camionero y que había trabajado para él. Pues bien, todos esos extremos, en particular, la forma en la que víctima y acusado se conocieron, la relación sentimental, las entregas de dinero de xxx al acusado, la procedencia de la mayor parte de ese dinero, y, el engaño, se consideran por el Tribunal acreditados a través de la restante prueba practicada en sede de juicio oral; y, en concreto: A) Del testimonio de xxx, (madre de la perjudicada) y del testimonio de xxx (hermano de la perjudicada), se desprende que xxx nunca antes les había pedido dinero; H. refirió que su hija le dijo que atravesaba por dificultades económicas por un problema con una declaración de la renta de un cliente y que le prestó diferentes cantidades de dinero hasta un total de

30.080 euros, -que aún le adeuda-, y que siempre se las entregó en mano, sacando el dinero de su propia cuenta (folios 164 y ss); y, por su parte, A. afirmó haber entregado a su hermana un total de 17.450 euros, en diferentes ocasiones llegando, incluso, a formalizar un préstamo por importe de 7.500 euros, haciéndole las entregas a través de transferencia bancaria (folios 148 y ss). Tales testimonios que ni siquiera llegaron a ser cuestionados por la defensa del acusado, le resultaron creíbles al Tribunal no solo por el modo de declarar los testigos, sino porque cuentan con soporte documental al haberse incorporado a las actuaciones los extractos de las cuentas corrientes de ambos, de las que se colige la existencia de saldo suficiente, las transferencias a la cuenta de xxx en el caso de A. y la retirada de dinero en efectivo en el caso de H. que se corresponden con las cantidades que su hija le iba solicitando. B) Del testimonio de xxx (pareja sentimental del acusado con la que convivía al tiempo de los hechos), se colige que la mentira está en la base de las relaciones personales del acusado, en cuanto sostuvo que a ella también le mintió pues en un principio le dijo que se llamaba “Pablo Carballo” y que tenía negocios con unos colombianos; que, en esa época, el acusado estaba en el paro y eran los únicos ingresos que tenía, pasando después a cobrar la ayuda familiar; que la que trabajaba era ella, pero él siempre andaba con dinero en efectivo; que durante el último año de la relación (2011) él manejó más dinero y decía que se lo daban unos colombianos con los que tenía negocios. C) De la documental se constata: 1.- De las conversaciones a través de la red social Badoo (folios 32 y ss): el inicio de la relación entre acusado y víctima, que en la red social aparecen con los nombres ficticios de Susana y Javier; que xxx le pide desde un primer momento sinceridad; que el acusado le cuenta que trabajaba en Villagarcía y tenía bateas de mejillón (folio 32); que en Pontevedra tenía un negocio de hostelería (folio 33); que tenía un piso en Loureiro Crespo (Pontevedra), (folio 36); que tenía 18 bateas (folio 39), que exportaba casi todo a Italia y que semanalmente sacaba unos diez mil kg de mejillón; que tenía acciones en un conocido hotel (folio 39). Y, 2.- De las conversaciones a través de Messenger entre xxx y quien ella creía que era Alex, el hijo del acusado (folios 86 y ss), (tratándose, en realidad, del propio acusado) se evidencia: la forma en la que el acusado sigue engañando a aquélla, cómo se hace pasar por su hijo para hacerle ver a xxx que está muy deprimido por la situación económica por la que atraviesa, que no quiere ver a nadie ni hablar con nadie, y cómo valiéndose de los sentimientos que xxx tiene hacia el acusado y que pone de manifiesto en esas conversaciones, va obteniendo de ésta diversas cantidades de dinero, llegando a entregarle hasta algo menos de 60.000 euros, estando xxx convencida de que con esas cantidades iba el acusado tapando agujeros y que le iban a ser devueltas tan pronto recuperase el importe de la supuesta fianza que tuvo que depositar en el Juzgado por importe de 70.000 euros por los problemas judiciales que tenía con su ex esposa. En este sentido, son significativas las conversaciones de Messenger del 2 de junio de 2011 entre xxx y Alex (José Ángel, nombre con el que aparece el acusado en Messenger), folio 88, en la que xxx dice “te acuerdas cuando tú y yo nos conocimos, y me pediste la ayuda de los 2400 euros, él (refiriéndose al acusado) no 5

quería pero hasta el momento fue la salvación y aún puedo ayudarle”; más adelante Alex (José Ángel) contesta “ando mirando si le consigo el dinero para el plazo del seguro” y xxx dice “si el problema es el dinero y puedo conseguirlo porque es difícil”, “empezamos con 2400 y llegamos a 44200 y aún puedo conseguir dime que pasa” y Alex (José Ángel) responde “ya es mucho lo que tu hiciste”; al folio 91, en la misma conversación, xxx le dice a Alex que se lo contó a su hermano, que a él le debe diez mil y a su madre otro tanto, que ya no podía llevar ella sola todo esto y “encima engañando a la gente que más quiero”; y, más adelante dice “muchas veces él (el acusado) se va y me quedo llorando, siempre tiene una disculpa, que si tú lo estás esperando, cuando le di los 9300 que tú y tu novia teníais el perro en el coche y que os teníais que ir”; al folio 94, xxx y Alex hablan de 1800 euros que el padre de Alex debe a unos amigos y que por eso también está hundido, dicen que lo importante ahora es el seguro y que los trabajadores que esperen, xxx le insiste en que “hable con ella, que le puede ayudar” y, Alex (José Ángel), al folio 96, le dice a xxx “gracias por todo lo que haces y no te preocupes, sé que no te fallará (refiriéndose al acusado)”. En la conversación de 13 de junio de 2011 (folios 97 y ss), xxx habla con Alex de sus problemas económicos con el banco, de préstamos con mensualidades devueltas, además tiene que hablar con el jefe de Vigo y con su madre; al folio 107, Alex le dice a xxx “a ver si llega ese dinero y te lo acerco …”, respondiendo xxx “supongo que me lo traerá él, digo no” y, en el folio siguiente, siguen hablando de la situación del supuesto padre de Alex, de lo deprimido que está y de que no quiere ni que le llamen por teléfono, diciendo xxx “… me estoy volviendo loca”, respondiendo Alex “te entiendo, pero por el dinero no te preocupes te lo haré llegar cuando venga”, a lo que xxx contesta que no está hablando de dinero sino de los sentimientos que tiene hacia su padre y de lo mal que lo está pasando por no poder hablar y estar con él. En conversación de 14 de junio (folios 111 y ss), siguen hablando de la situación del supuesto padre, de que no quiere hablar con nadie, de que xxx le quiere por encima de todo, de que va a estar a su lado a no ser que él no quiera, y, al folio 113, xxx dice “él siempre me pidió ayuda, y cuando le di los 9300 me dijo que íbamos a celebrar su cumpleaños … no sé cómo es capaz de borrarme así de su vida, primero me pide todo y ahora yo no le pido el dinero, son 50.000 y los debo yo, pero sé que dentro de tres meses me los paga él o tú”, y Alex (José Ángel) responde “eso lo tendrás cuando me llegue, ya te dije que te lo hago llegar”, añadiendo xxx “eso ya lo sé, pero ten en cuenta que lo nuestro no era una relación comercial, en caso contrario nadie dejaría tanto dinero sin atar las cosas, hay muchos sentimientos y no puede ser que durante año y tres meses me diga que soy la mujer de su vida y lo mismo hace cuatro días y ahora ya ni se acuerda de mí, me vuelvo loca …”. En la conversación de 1 de julio (folios 117 y ss), xxx y Alex vuelven a hablar de dinero y de liquidez, necesitan 5000 euros para traer almeja de Carril; xxx dice que lo de Cofidis está difícil, que la deuda está en 52.000, que le debe a todo el mundo, madre, hermano, bancos, jefe y le pregunta “cuando calculas que tendréis la fianza para pagarme” y Alex responde, “finales de agosto o septiembre como muy tarde”, “tu tranquila que te prometo yo que en esas fechas lo tienes”. En la conversación de 13 de julio (folios 129 y ss) xxx le dice a

Alex que no puede conseguirle todo el dinero, solo 1000 euros de Cofidis y 500 euros más; hablan también de los italianos y de la deuda de 3500 euros que el supuesto padre de Alex tiene con ellos y xxx hace referencia a que la deuda con ella está cerca de 55.000 euros. Y, finalmente, al folio 141, hay un correo electrónico enviado por xxx el 21 de julio de 2011 a la dirección facilitada por el acusado ([email protected]) dirigido a Alex y en el que, entre otras cosas, le dice “que de los 5000 € que necesitaba inicialmente tu padre, solamente pude obtener 1500, ya que Cofidis solamente me dio 1000, pero luego, le pedí otros 3500 al jefe de Vigo, y se los dí a tu padre, los necesitaba”, y más adelante añade “Esta semana he estado llamando a tu padre de forma insistente … Hoy me dijo que igual tenía que esperar a la fianza, pues entonces sí que ya estoy muerta, ahora el saldo asciende casi a 60.000 €, me da la impresión que pierdo todo, piso, bajo etc. y por encima a tu padre….”. Frente a todo ello, el acusado, Manuel V. C., que tan solo admitió que se habían conocido a través de la red social Badoo y que habían mantenido una relación sentimental, negó todo lo demás, en particular, el engaño y las entregas de dinero por parte de xxx, añadiendo que nunca se hizo pasar por su hijo Alejandro y que fue la propia denunciante la que se hizo pasar por su hijo, supone que por celos o por despecho, ya que él le había proporcionado su dirección de Messenger y su contraseña ante la desconfianza de xxx de que estuviera chateando con otras mujeres, por lo que, perfectamente, pudo acceder a su cuenta y hacerse pasar por él. Sin embargo, tales afirmaciones carecen de sustento probatorio alguno y, en consecuencia, solamente resultan admisibles en términos de estricta defensa. Ni una sola prueba ha aportado el acusado que pudiera acreditar, si quiera, mínimamente que en verdad le proporcionó a xxx la contraseña de su cuenta de Messenger, por lo que la falta de prueba sobre un elemento de descargo solo perjudica a quien lo invoca y, en consecuencia, la única posibilidad que existe es que fuera el propio acusado, titular de la cuenta de Messenger, el que hiciera uso de la misma frente a xxx fingiendo ser Alejandro, su hijo. Además, el propio hijo del acusado, xxx, que declaró como testigo en el plenario, no solamente negó conocer a xxx y haber conversado con ella a través del Messenger, sino que también negó tener relación con su padre, puntualizando que, en ocho años había tomado café con él un par de veces, rechazando categóricamente haber compartido con su padre cuentas, correos electrónicos, etc. En consecuencia, dicho testimonio, unido a la falta de prueba de que xxx conociera la contraseña de la cuenta de Messenger del acusado, son elementos suficientes para formar la convicción del Tribunal acerca de que únicamente el acusado fue el usuario de la cuenta y el que chateo con xxx haciéndose pasar por su hijo. En definitiva y a la vista de todo lo expuesto, consideramos que concurre actividad probatoria de cargo suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia y para llegar al pronunciamiento seguro y sin reservas de los hechos que hemos declarado probados. SEGUNDO: Los hechos declarados probados, en consecuencia, son legalmente constitutivos de un DELITO DE ESTAFA previsto y penado en los Arts. 248.1 y 250.6 del Código Penal, del que resulta penalmente responsable en concepto de autor (Art. 28 7

Texto Punitivo) por su participación material, directa y voluntaria en los mismos, el acusado, MANUEL V. C.. Como es sabido, el delito por el que se ha formulado acusación precisa, según constante y reiterada jurisprudencia, por todas, SSTS de 6 de marzo de 2009 (LA LEY 8783/2009), 7 y 28 de octubre de 2002, y 1 mayo de 2003, 3 de julio de 1995, 15 de febrero de 1996, 7 de noviembre de 1997, y 17 de noviembre de 1999, la concurrencia de los siguientes elemento: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que, en la convivencia social, actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o conecta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el Art. 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. Y, 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo “subsequens”, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Todos los elementos expuestos concurren en el supuesto enjuiciado. Si bien, los que merecen especial atención son los dos primeros, esto es, la existencia de engaño y su suficiencia, pues, sobre ellos, pivotan todos los demás. A) Conforme resulta de lo expuesto en el Fundamento antecedente, que existió engaño por parte del acusado hacia la perjudicada es más que evidente: le dio un nombre y unos apellidos ficticios, identidad que el acusado mantuvo a lo largo de todo el periodo que duró la relación; se hizo pasar por un gran empresario, con bateas, acciones en hoteles y con contactos internacionales, cuando en realidad su profesión era la de camionero que estaba en paro; le hizo creer que vivía con su hijo Alejandro con el que mantenía una estrecha relación, cuando en realidad la relación entre padre e hijo era inexistente; también la engañó en lo relativo a su verdadera situación sentimental, en cuanto que mantenía una relación estable con convivencia con otra persona; y, por supuesto, engañó a la perjudicada cuando le hizo creer que estaba atravesando por importantes dificultades económicas, si bien, temporales, como consecuencia de las desavenencias económicas que mantenía con su ex esposa y los procedimientos judiciales que tenía por tal motivo. En definitiva, el acusado se creó una falsa identidad, saliendo al paso con explicaciones convincentes de cualquier duda que una determinada circunstancia pudiese suscitar en xxx, ganándose la confianza de ésta a través de la relación sentimental que mantenían y, todo ello, con el único propósito de obtener un enriquecimiento patrimonial propio a costa del patrimonio ajeno. B) Además, el Tribunal no tiene duda de que el engaño fue bastante a los efectos de integrar el tipo delictivo de la estafa. Y, lo fue, primero, por tener en su base una relación sentimental en la que xxx creía y confiaba, llegando a tener ésta una importante implicación tal y como se desprende del contenido de las conversaciones mantenidas a través de Messenger entre xxx y el que ella creía era Alex, el hijo del acusado (cuando en realidad se trataba del propio acusado); así, por ejemplo, al folio 88, en conversación mantenida el 2 de junio de 2011 entre xxx y Alex (bajo apodo de José Ángel, cuenta asociada a la dirección de correo electrónico [email protected] perteneciente al acusado), xxx le pide ayuda a Alex porque ella también está en situación desesperada y le dice “le quiero y no puedo ni verlo ni hablar con él sabiendo por lo que está pasando, si la dirección me la había dicho él pero no la guardé”, y más adelante, en la misma conversación, (folio 89), xxx dice “Mira Alex cuando nos conocimos me dijiste que tu padre estaba enganchado a mí, ahora ya no lo dices, por favor, dime la verdad”, “te considero muy buena persona”, y Alex (José Ángel) contesta, (folio 90) “sigue estándolo y más que antes” y xxx dice “queréis que me aparte? Te aseguro que lo único que he hecho es quererlo de verdad e intentar cuidarle …”. Y, segundo, por la maquinación que urde el acusado al hacerse pasar por su hijo Alejandro en los diferentes chats para hacer más creíble frente a xxx esa fingida depresión consecuencia de la acuciante situación económica que también finge atravesar, con momentos de abatimiento, desesperanza, aislamiento, y, de esa manera, haciéndose pasar por su hijo, pedirle diferentes cantidades de dinero con las que hacer frente al pago de las deudas y poder mantener a flote el negocio de las bateas, ardid que lleva a 9

xxx, -que, no olvidemos, en ese momento es su pareja sentimental, o eso le ha hecho creer también-, a procurarle diferentes sumas de dinero con las que poder hacer frente a las fingidas deudas, llegando xxx a estar plenamente convencida de la certeza del engaño hasta el punto de endeudarse ella misma con su familia, jefe y entidades financieras con tal de ayudar a la persona que consideraba su pareja y de la que estaba enamorada. C) Consecuencia de todo el ardid descrito fue la producción de un error esencial en xxx que desconocedora o con un conocimiento inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad y falacia orquestada por el acusado, le llevó a realizar sucesivas entregas de dinero al mismo, en la absoluta creencia que le iban a ser devueltas en un breve espacio de tiempo. D) La conducta descrita se realizó, pues, por el acusado de forma intencional, esto es, dolosa, no siendo fruto del azar o de la casualidad, sino que obedece a una estudiada maquinación y con evidente ánimo de lucro. E) Y, por último, tampoco ofrece duda la existencia del necesario nexo causal entre el engaño y el perjuicio patrimonial sufrido por xxx, pues es palmario que, de no mediar el primero, la víctima no hubiera realizado las entregas de tan importantes sumas de dinero en la forma en la que lo hizo, esto es, sin garantía alguna y sin exigir del acusado, si quiera, un “recibí” acreditando tales entregas. Llegados a este punto, el Ministerio Fiscal solicita la aplicación de la circunstancia de agravación 5ª del Art. 250.1 del Código Penal, mientras que la acusación particular entiende también concurrentes las circunstancias 4ª y 6ª del mismo artículo. Pues bien, a la vista del resultado de la prueba practicada, entendemos que, de todas ellas, tan solo concurre la quinta, esto es, la agravación por razón de la cuantía defraudada al superar la misma los 50.000 euros a los que alude el tipo, ya que conforme a lo acreditado la defraudación ascendió a 58.040 euros. La 6ª, -abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador-, entendemos que no concurre al estar la relación sentimental habida entre xxx y el acusado, como ya hemos expuesto, en la base misma del engaño, por lo que, de acogerla, estaríamos penando dos veces el mismo presupuesto, lo que iría en contra del non bis in ídem. Dicho de otro modo, de no haber existido esa relación sentimental, el engaño no habría resultado plausible, cuando la credulidad de la víctima se asienta de forma clara en dicha relación de confianza que llevó a xxx a creer cuantas falacias le refirió el acusado, incluso, después de advertirle el hermano (de xxx), -una vez supo para que necesitaba ésta el dinero que le pedía-, que tuviera cuidado pues le daba la impresión que ese hombre (el acusado) estaba jugando con ella, véase en este sentido el email que xxx dirige a Alex a la dirección de correo electrónico del acusado, folios 133 y 134 de las actuaciones. En suma, el carácter de “bastante”, imprescindible para que se aprecie la concurrencia del engaño como elemento esencial del delito, interesaba en este caso, como dijimos más arriba, la referida relación de confianza que, por ello, no puede además servir de fundamento para la agravación de ese mismo ilícito. En este sentido, entre otras, STS 25 de febrero de 2014, LA LEY 23008/2014.

Y, la 4ª circunstancia, esto es, que revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, consideramos que tampoco concurre en el supuesto enjuiciado. Como cualquier otra circunstancia de agravación, para su apreciación, es absolutamente necesario que sea abarcada por el dolo del autor. Y, en el caso concreto, no es el acusado el que incita a xxx a que pida el dinero a sus familiares o que solicite un préstamo a Cofidis, sino que es ella misma la que decide hacerlo para ayudar al acusado conocedora de que su propia situación económica no se lo permite. Por tal motivo entendemos que no puede atribuírsele al acusado la causación de un perjuicio a la víctima o a su familia con entidad propia e independiente del valor de la defraudación y, éste, ya se ha tenido en cuenta al apreciar la circunstancia 5ª del Art. 250.1 del Código Penal. TERCERO: Se formula también acusación por la acusación particular, por un delito de usurpación de estado civil del Art. 401 del Código Penal. Dicho delito, tal y como expone la STS de 14 de octubre de 2011, EDJ 2011/242263 “tiene la misma redacción que el art. 470 del código anterior que, a su vez, repetía el texto del art. 483 del CP 1870, en ambos casos formando parte de un título especial referido a los llamados delitos contra el estado civil de las personas; lo que pone de relieve la doble naturaleza de esta irregular norma penal: su aspecto falsario y constituir un atentado contra un bien de carácter personal, el estado civil. El estado civil presenta unas características esenciales que inciden en su tutela judicial, tanto civil como penal: su personalidad, toda persona tiene un estado civil como criterio diferenciador y cualificador de su propia personalidad; su intransferibilidad, está excluido del ámbito privado y no puede ser objeto de comercio; y su eficacia erga omnis. La conducta típica gira en torno al verbo "usurpar". Hay que entenderlo como " quitar a uno lo que es suyo" o "arrogarse algo de otro", en este caso el estado civil. En esta dirección hemos dicho en STS 635/2009 de 15-6, que usurpar equivale a atribuirse algo ajeno. En la segunda acepción de nuestro Diccionario oficial se dice que "es arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usarlos como si fueran propios". Por ello para usurpar no basta con usar un nombre y apellidos de otra persona, sino que es necesario hacer algo que solo pude hacer esa persona por las facultades, derechos u obligaciones que a ella corresponde. En un delito de simple actividad que no exige necesariamente un resultado dañoso y que comporta la arrogación de las cualidades de otra persona, verificando una auténtica implantación de personalidad. El delito, por tanto, se perfecciona con la realización de la actividad usurpadora y cesa cuando concluye la implantación. La conducta del agente exige una cierta permanencia y es ínsito al propósito de usurpación plena de la personalidad global del afectado”. Partiendo de lo que antecede, en el caso concreto, la conducta que se atribuye al acusado es el haberse hecho pasar por su hijo Alejandro en las conversaciones mantenidas con la víctima a través de Messenger y en las que le solicitaba a ésta las diferentes sumas de dinero. Ese proceder que, como ya dijimos, 11

forma parte del engaño típico de la estafa y de su suficiencia, no es hábil para integrar, a su vez, el delito de usurpación de estado civil. El acusado no realizó ninguna otra actuación más allá de utilizar el nombre de pila de su hijo sin que se arrogara ningún otro atributo de la personalidad de éste, limitando además su proceder a las conversaciones que mantenía con la perjudicada a través de Messenger, por lo que ese comportamiento no sirve para integrar el tipo delictivo de referencia, razón por la cual procede absolver libremente al acusado del delito de usurpación de estado civil por el que también venía siendo acusado. CUARTO: En la ejecución del hecho punible no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 250.1 del Código Penal en relación con el Art. 66.6ª del mismo Código, procede imponer al mismo la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, Y MULTA DE OCHO MESES a razón de diez euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. En la individualización de la pena se ha tenido en cuenta la gravedad del hecho valorándose a tal efecto el largo periodo temporal en que el acusado mantuvo el engaño aprovechándose de la credulidad de la víctima. Y, la cuota diaria de la multa, próxima al mínimo, se ha fijado teniendo en cuenta la situación laboral del acusado reflejada en las actuaciones. QUINTO: En orden a la responsabilidad civil, el Art. 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios; y, por su parte, el Art. 109 del mismo Código preceptúa que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta, obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios causados. En el caso concreto, de la prueba practicada en sede plenaria, (testifical y documental), se desprende que la cantidad defraudada por el acusado a xxx ascendió a un total de 58.040 euros, siendo ésta, en definitiva, la cantidad en la que Manuel V. C. habrá de indemnizar a la perjudicada; dicha cantidad, devengará el interés legal al que se refiere el Art. 576 de la LECv. Reclama también la acusación particular la cantidad de 50.000 euros en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados como consecuencia del engaño sufrido, cantidad en la que se incluyen los gastos bancarios a los que xxx tuvo que hacer frente, entre ellos, ampliación de hipoteca, intereses y penalizaciones. No procede acoger dicha pretensión. Además de que la ampliación de hipoteca tuvo lugar después de los hechos y una vez hubo concluido la relación, como ya dijimos al tratar la circunstancia de agravación del especial perjuicio, es la propia víctima la que se coloca en esa delicada situación económica, pues ante la ausencia de recursos económicos propios, decide acudir a otras vías para conseguir las cantidades de dinero que el acusado le solicita; no consta que el acusado, además del dinero, le pidiese que solicitase préstamos a familiares o entidades financieras o que

renegociase la hipoteca, luego esos perjuicios no pueden ser atribuidos a la directa acción del acusado y por lo tanto no quedan sujetos a indemnización. ULTIMO: De conformidad con lo preceptuado en los Arts. 123 y 124 del Código Penal, y en los Arts. 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio la mitad de las costas procesales y se imponen al acusado la otra mitad, incluidas las de la acusación particular. Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

FALLAMOS Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, libremente, del delito de USURPACIÓN DEL ESTADO CIVIL, objeto de acusación, al acusado, MANUEL VAZQUEZ C., con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas. Y, que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS como autor penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA AGRAVADA ATENDIDO EL VALOR DE LA DEFRAUDACIÓN, ya definido, al acusado, MANUEL V. C., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES a razón de DIEZ EUROS de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53 del Código Penal para caso de impago de la misma, así como al abono de la otra mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la perjudicada, xxx, en la cantidad de 58.040 euros, importe de la cantidad defraudada; dicha cantidad devengará el interés legal del Art. 576 de la LEC. Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Dª CRISTINA NAVARES VILLAR que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.