TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES RESOLUCIÓN 188/2015

Recurso nº 94/2015 C.A. Valenciana 20/2015 Resolución nº 188/2015

En Madrid, a 20 de febrero de 2015. VISTO el recurso interpuesto por D. F. A. C., en nombre y representación de CONTRATAS HIDRÁULICAS S. L., contra el acuerdo de la mesa de contratación de 21 de enero de 2015 por el que se la excluye del procedimiento de licitación del contrato de suministros "Alquiler con conductor de una pala cargadora, para cada una de las plantas de clasificación de envases ligeros sitas en Picassent y Castellón, para la realización de los trabajos de alimentación de sus procesos productivos principales y otras tareas complementarias" (Exp. Lic. 18/2014), licitado por VAERSA, VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGÉTICO DE RESIDUOS, S. A., empresa pública de la Generalitat Valenciana, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. Por Acuerdo de los Consejeros Delegados mancomunados de la Sociedad VAERSA, VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGÉTICO DE RESIDUOS, S. A., de 27 de noviembre de 2014, se aprueba el expediente de contratación, con la consiguiente aprobación del Pliego de Condiciones Administrativas (PCA) y del Pliego de Condiciones Técnicas (PCT), y se dispone la apertura del procedimiento de licitación del contrato de suministros consistente en el alquiler con conductor de una pala cargadora, para cada una de las plantas de clasificación de envases ligeros sitas en Picassent y Castellón, para la realización de los trabajos de alimentación de sus procesos productivos principales y otras tareas complementarias, expediente de licitación 18/2014; anunciándose la licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de diciembre de 2014 y en la Plataforma de Contratación de la Generalitat Valenciana el 9 de diciembre de 2014. El contrato tiene un valor estimado de 349.871,97 euros, y está clasificado como suministro, referencia CPV 455100005, alquiler de grúas con maquinista. De acuerdo con el PCA el contrato es por procedimiento abierto para contratos sujetos a regulación armonizada, de acuerdo con el artículo 190 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), por ser el ente contratante un poder adjudicador distinto de una Administración Pública. El único criterio de adjudicación, evaluable en forma automática o mediante fórmulas, es el precio u oferta económica. En la cláusula 2, “Descripción de los trabajos a desarrollar con la maquinaria: capacitación operarios encargados”, 1/10 Proyecto CSP www.contratosdelsectorpúblico.es

del PCA se establece en cuanto al objeto del contrato lo siguiente: “Los trabajos a ejecutar en cada una de las Plantas con la maquinaria descrita en la cláusula siguiente, se llevarán a cabo, por un operario capacitado para manejarla con una habilidad adecuada para gestionar el residuo acopiado en la playa de descarga optimizando con ello en todo momento el espacio lo mejor posible y permitiendo que haya espacio para la descarga ininterrumpida de camiones. Para ello se considera necesario que el operario encargado del manejo de la máquina cuente con una experiencia demostrables, de al menos 2 años en el manejo de palas, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 4 del presente Pliego. Las actuaciones a realizar por la empresa adjudicataria se resume sin tener carácter excluyente en: • Alimentación desde la playa de descarga al alimentador principal del proceso productivo de la Planta. • Gestionar la playa de descarga organizando los montones de residuos para optimizar el máximo la capacidad de la playa y evitar en la medida de lo posible que los camiones efectúen la descarga en el exterior de la Planta. • Introducir el residuo que quede en el exterior de la playa de descarga por saturación de la misma. • Retirada por parte del operario conductor de la maquinaria de los voluminosos de la playa para evitar que accedan al alimentador principal. Asimismo la empresa adjudicataria llevará a cabo cualquier otra actuación necesaria para la efectiva gestión de la Planta, a través de la pala cargadora, de acuerdo con las instrucciones de la persona responsable por parte de VAERSA (…).” La cláusula 3 del PCA establece las características técnicas mínimas de la maquinaria objeto de alquiler. La cláusula 9.1 del PCA dispone: “Podrán contratar con VAERSA las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica, y en las que no concurra alguna de las circunstancias a que se refiere el artículo 60.1 del TRLCSP, que comprenderá expresamente la circunstancia de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes así como de no haber solicitado la declaración de concurso voluntario, no haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento y no hallarse declaradas en concurso. Asimismo, los empresarios deberán contar con la habilitación empresarial exigible para la realización de la actividad que constituye el objeto de contrato de la presente licitación, debiendo estar comprendida dicha actividad dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus Estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.” De acuerdo con la cláusula 12 del PCA relativa al contenido de las ofertas, en el sobre A ha de incluirse la documentación acreditativa tanto de la capacidad para contratar y la solvencia exigible, como del cumplimiento de los criterios de admisión indicados en la cláusula 4 del PCA, en lo relativo al equipo humano puesto a disposición para el manejo de la pala y al cumplimiento de los requisitos técnicos de la pala puesta a disposición para la ejecución de los trabajos. En particular, por lo que se refiere a la denominada documentación administrativa, señala el apartado 1.c) de la citada cláusula 12 que “Si la empresa fuese persona jurídica, la Escritura de constitución, los Estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regulan su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro Mercantil o en el registro público que corresponda según el tipo de persona jurídica de que se trate. Los empresarios deberán contar con la habilitación empresarial exigible para la realización de la actividad que constituye el objeto de contrato de la presente licitación, debiendo estar comprendida dicha actividad dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus Estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.” De acuerdo con lo que consta en los anuncios de licitación la fecha límite para la presentación de las ofertas era el 12 de enero de 2015 a las 15:00 horas. 2/10 Proyecto CSP www.contratosdelsectorpúblico.es

Segundo. A la licitación concurrió la recurrente CONTRATAS HIDRÁULICAS S. L., presentando la documentación correspondiente a sus ofertas el 12 de enero de 2015, a las 14:20 horas. Entre la documentación presentada en el sobre A se incluye la escritura pública de constitución de CONTRATAS HIDRÁULICAS S. L., otorgada en La Vall D'Uixó, el 9 de enero de 2007, ante D. Carlos Torralba Vallés, Notario del Ilustre Colegio de Valencia, con número de protocolo 32, e inscrita en el Registrador Mercantil de Castellón, al tomo 1400, libro 962, folio 216, hoja CS-27811, inscripción 1ª. En los estatutos sociales incorporados a la escritura pública consta lo siguiente: “ARTICULO 2. OBJETO. La Sociedad tiene por objeto la gestión de ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN, PROMOCIÓN, VENTA Y COMPRA DE SOLARES. Las actividades integrantes del objeto social, podrán ser desarrolladas, total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, exceptuadas aquellas a que se refiere el artículo 39.1 de la Ley” Analizada la documentación presentada por el Departamento Jurídico de la entidad contratante, se requiere el 15 de enero por correo electrónico, a CONTRATAS HIDRÁULICAS S. L., para que subsane el defecto relativo a la inadecuación del objeto social presentando la “escritura de constitución, los Estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regulan su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro Mercantil o en el registro público que corresponda según el tipo de persona jurídica de que se trate. Se deberá contar con la habilitación empresarial exigible para la realización de la actividad que constituye el objeto de contrato de la presente licitación, debiendo estar comprendida dicha actividad dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus Estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”, concediendo para ello un plazo que expira a las 15:00 horas del día 20 de enero de 2015. El 20 de enero de 2015 CONTRATAS HIDRÁULICAS S. L. presenta escritura pública de elevación a públicos de acuerdos sociales, otorgada en La Vall D’Uixo, el 19 de enero de 2015, ante la Notaria Dª. María Luisa Anadón Llobet, con número de protocolo 56, y presentada para su inscripción en el Registrador Mercantil de Castellón, con asiento de presentación del mismo 20 de enero de 2015. En dicha escritura consta que el Administrador Único de la sociedad, ejerciendo las competencias de la Junta General, toma la decisión de cambiar el objeto de la sociedad con la consiguiente modificación del artículo 2 de los estatutos que queda redactado del siguiente modo. “ARTICULO 2. OBJETO. La Sociedad tiene por objeto la construcción completa, reparación y conservación de obras en general (CNAE 4121), construcción completa, reparación y conservación de obras civiles (CNAE 4122), y el alquiler de maquinaria con y sin conductor y equipos de construcción (CNAE 7132) Las actividades integrantes del objeto social, podrán ser desarrolladas, total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, exceptuadas aquellas a que se refiere el artículo 39.1 de la Ley” Asimismo, el Departamento Jurídico evacúa consulta al Servicio Central de Contratación Junta Superior de Contratación Administrativa de la Consejería de Hacienda y Administración Pública sobre el alcance del certificado de la Agencia Estatal de Administración Tributaria sobre el censo del Impuesto de Actividades Económicas, presentada junto con el resto de la documentación general, en que la citada empresa figura inscrita, entre otros, en el grupo o epígrafe/sección 852, alquiler de maquinaria y equipos de construcción. Dicho órgano contesta el 19 de enero señalando que la capacidad de obrar de una persona jurídica sólo la determina sus estatutos o documento fundacional, además el TRLCSP dice que las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a 3/10 Proyecto CSP www.contratosdelsectorpúblico.es

tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios. Estatutos o reglas fundacionales y no cualquier otra cosa como un recibo del Impuesto de Actividades Económicas. El 21 de enero de 2015 se reune la mesa de contratacion y señala que “examinada la escritura aportada se observa que la misma es de fecha posterior a la fecha límite de presentación de ofertas a la licitación convocada y que no se encuentra inscrita en el Registro Mercantil (…) Por todo ello se concluye que la empresa CONTRATAS HIDRÁULICAS, S.L. no tenía capacidad de obrar para contratar con VAERSA el alquiler objeto de licitación al momento de presentación de las licitaciones, incumpliendo con ello lo establecido en los artículos 54.1 y 72.1 del TRLCSP, de acuerdo con la argumentación jurídica desarrollada en los párrafos anteriores. Cabe añadir además, con respecto a la referencia al certificado de la Agencia Tributaria sobre el censo del Impuesto de Actividades Económicas, que éste no se considera por la legislación de contratación pública como medio de acreditación de la capacidad de obrar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 72.1 del TRLCSP y con las consideraciones recibidas por el Servicio Central de Contratación de la Junta Superior de Contratación Administrativa tras la consulta planteada.” Por todo ello la mesa de contratación propone al órgano de contratación de VAERSA la exclusión de la propuesta presentada por la empresa CONTRATAS HIDRÁULICAS, S. L., por no disponer de la capacidad de obrar para contratar con el sector público, no procediendo por ello a la apertura de sus ofertas económicas presentadas en el Sobre B, relativo a la oferta económica. El mismo día 21 de enero se comunica por correo electrónico a CONTRATAS HIDRÁULICAS, S. L. su exclusión, dándole pie de recurso ante este Tribunal. El 23 de enero se reune la mesa en sesión pública comunicando, antes de proceder a la apertura y lectura de las ofertas económicas, la exclusión entre otras de la empresa CONTRATAS HIDRÁULICAS, S. L. Tercero. El 22 de enero CONTRATAS HIDRÁULICAS, S. L. anuncia al órgano de contratación el propósito de interponer recurso especial en materia de contratacion contra el acto de exclusión. El 30 de enero tiene entrada en el registro del órgano de contratación el recurso. El escrito establece el siguiente petitum, que “se resuelva declarando nula y contraria a derecho, la exclusión de mi mandante de la Licitación 18/14 y se proceda a convocar nueva licitación.” Igualmente solicita la adopcion de la medida cautelar de suspension del procedimiento de licitacion. Cuarto. El 4 de febrero de 2015 el órgano de contratación remite el recurso junto con el expediente de contratación, acompañando su informe. Quinto. La Secretaría del Tribunal, el 4 de febrero de 2015, dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, sin que hayan hecho uso de su derecho. Sexto. Interpuesto el recurso, el 9 de febrero de 2015, la Secretaria del Tribunal por delegación del mismo, dictó resolución por la que se acuerda la suspensión del procedimiento de contratación, con carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

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Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP y el Convenio de colaboración entre la Administración General del Estado y la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencia de recursos contractuales, suscrito el 22 de marzo de 2013 y publicado en el Boletín Oficial del Estado del 17 de abril de 2013, y que la entidad contratante tiene la consideración de poder adjudicador aun cuando no tiene la consideración de Administración Pública dependiente de la Comunidad Autónoma, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.3.b) del TRLCSP. Segundo. Conforme al artículo 42 del TRLCSP la recurrente en su condición de empresa licitadora en el procedimiento, tiene la condición de interesada estando legitimada para interponer el recurso. Tercero. Se recurre el acto de exclusión del procedimiento de adjudicación de un contrato de suministros, cuyo valor estimado es superior a 207.000 euros. El acto recurrido es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme a los apartados 1. a) y 2. b), ambos del artículo 40 del TRLCSP en relación con el artículo 15.1.b) de la citada Ley, en la redacción vigente hasta la entrada en vigor de la Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público. Cuarto. En cuanto a los requisitos de forma y plazo, se han cumplido conforme a lo dispuestos en el artículo 44.2 y 3 del TRLCSP. Quinto. Entrando ya en los argumentos del recurso, la recurrente aduce en primer lugar, que tiene capacidad de obrar de acuerdo al artículo 30 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) toda vez que está válidamente constituida e inscrita en el Registro Mercantil; subsidiariamente, que si su exclusión “con un criterio extensivo” se refiere a que no constaba entre su objeto social el alquiler de las máquinas, el 19 de enero de 2015 se otorgó escritura de modificación del objeto social, incluyendo el específico que se requería, presentándose al órgano de contratación el 20 de enero de 2015, dentro del plazo concedido para subsanar. Igualmente afirma que resultó adjudicataria de los mismos contratos para el año 2014. El informe del órgano de contratación sostiene en relación a la capacidad de obrar necesaria para contratar con el sector público, que la recurrente pretende en su escrito hacer una errónea interpretación de lo que se entiende por capacidad de obrar para contratar con el sector público, siendo así que esta se contiene en el apartado 1 del artículo 57 del TRLCSP que dispone que "las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios", que el objeto del contrato determinado en el PCA es el relativo al alquiler con conductor de una pala cargadora, para cada una de las Plantas de clasificación de envases ligeros sitas en Picassent y Castellón, para la realización de los trabajos de alimentación de sus procesos productivos principales y otras tareas complementarias, y el objeto social de la recurrente que recoge la escritura pública presentada en el plazo otorgado para la presentación de ofertas, concierne a la "gestión de actividades de construcción, promoción, venta y compra de solares"; en fin, que en cuanto a los efectos de la subsanación realizada por la empresa recurrente mediante la presentación de la modificación 5/10 Proyecto CSP www.contratosdelsectorpúblico.es

estatutaria por la que se amplía el objeto social, se remite a los distintos pronunciamientos de este Tribunal ha realizado en numerosas resoluciones en las que citando el informe número 53/2010, de 10 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se señala que el requisito cuya subsanación se pide debería existir con anterioridad a la fecha de presentación de la proposición, pues su existencia no es subsanable, sólo lo es su acreditación. Finalmente, en relación a las consideraciones de la recurrente en relación a una anterior licitación, señala que, tal y como en su día declaró este Tribunal en su Resolución n° 483/2013, de 30 de octubre, la admisión en licitaciones anteriores con idéntica prestación no debe determinar que ahora no deba ser excluida de ésta, ya que de lo que se trata es que este Tribunal enjuicie únicamente la conducta que el poder adjudicador y los licitadores hayan tenido en el seno del procedimiento de adjudicación que le sirve de base. Sexto. La única cuestión planteada es si la recurrente ha acreditado su capacidad para contratar. Comienza la recurrente por afirmar, invocando el artículo 30 de la LRJ-PAC, que la mera existencia de la sociedad, una vez constituida e inscrita en el Registro Mercantil, le confiere capacidad para contratar cualquiera que sea la actividad a la que se dedique y el objeto del contrato. Con carácter previo hay que señalar que el artículo 30 de la LRJ-PAC no es aplicable al presente procedimiento de contratación. Con carácter general por cuanto la Disposición Final Tercera, apartado 1 del TRLCSP establece que los procedimientos regulados en dicha Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la LRJ-PAC y normas complementarias, siendo así que la capacidad de obrar de los contratistas aparece expresamente regulada en el Capítulo II del Título I del TRLCSP, no es de aplicación supletoria el artículo 30 de la LRJ-PAC. Con carácter específico porque la entidad contratante, una sociedad anónima, sujeto de derecho privado que no ejerce potestades públicas, no está incluida en el ámbito subjetivo de aplicación de la LRJ-PAC de acuerdo con su artículo 2 sensu contrario. Pero es que aunque fuera de aplicación el artículo 30 de la LRJ-PAC no se obtendría el resultado que pretende la recurrente. En efecto el artículo 30 de la LRJ-PAC se limita a señalar que “tendrán capacidad de obrar ante las Administraciones Públicas, (…) las personas que la ostenten con arreglo a las normas civiles (…)”, es decir remite a las normas de derecho privado, civiles y mercantiles, tratándose como es el caso de una sociedad de responsabilidad limitada. Pues bien, el artículo 37 del Código Civil (CC) establece respecto de las personas jurídicas que “la capacidad civil de las corporaciones se regulará por las leyes que las hayan creado o reconocido; la de las asociaciones por sus estatutos, y las de las fundaciones por las reglas de su institución, debidamente aprobadas por disposición administrativa, cuando este requisito fuere necesario”, así tratándose de una persona tipo asociación ha de estarse a sus estatutos que ligan la capacidad de obrar al objeto de su actividad. Así la capacidad de las sociedades para actuar en el tráfico jurídico queda delimitada por su objeto social, objeto que es uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad, y que ha de ser lícito y establecerse en el interés común de los socios (artículo 1666 del CC). En fin el objeto social de las sociedades de capital, entre las que se encuentran las de responsabilidad limitada como la recurrente, está constituido por las actividades económicas que desarrollan en el tráfico jurídico. El objeto social, debe ser lícito y no contrario al orden público, debe constar en los estatutos de la sociedad que se incorporan a su escritura pública de 6/10 Proyecto CSP www.contratosdelsectorpúblico.es

constitución, estando sujeto el poder de actuación y representación de los administradores a dicho objeto social, no pudiendo realizar actos que excedan del mismo, pues en otro caso no surge obligación alguna para la sociedad de aquellos actos, salvo respecto de los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave (artículos 22.1.d y 23.b del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio –TRLSC–, y 178 y 234 Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio –RRM–) Es por ello el objeto social, tratándose de sociedades de capital, la que determina la capacidad para contratar con la Administración y demás sujetos del sector público, vinculándose en cada caso con el objeto del contrato en cuestión, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 del TRLCSP. Se trata por tanto no de determinar si la sociedad está o no bien constituida, y en virtud de ello tiene una genérica capacidad para contratar sea cual sea su objeto social y la prestación del contrato al que licita, sino si el objeto del contrato licitado está comprendido entre las actividades contempladas en su objeto social y, por tanto, tiene capacidad para contratar en ese concreto procedimiento de licitación. Séptimo. Procede ahora entrar a examinar si la recurrente tenía o no capacidad para contratar en el concreto procedimiento de contratación y si, de no tenerla, es admisible la subsanación que presentó. En artículo 54.1 del TRLCSP establece: “Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.” Por su parte el artículo 57.1 de la misma Ley señala: “Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”. Dispone asimismo el artículo 72.1 del TRLCSP: “La capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate.” En fin, el artículo 146.5 del TRLCSP, preceptúa: “El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones” Teniendo en cuenta la referida regulación examinaremos en primer lugar si la recurrente tenía o no capacidad para celebrar el contrato objeto del procedimiento de adjudicación a la finalización del plazo de presentación de proposiciones, el 12 de enero de 2015, a las 15:00 horas. En interpretación del artículo 57.1 hemos señalado en cuanto a la apreciación del objeto social lo siguiente en nuestra Resolución 552/2014, de 18 de julio: “La exigencia que el objeto social de la persona jurídica licitadora o candidata tenga relación directa con el objeto del contrato se ha puesto de manifiesto de forma reiterada por parte de las diferentes Juntas Consultivas de Contratación Administrativa (entre otras, por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en los informes 54/96, de 18 de octubre, 4/99, de 17 de marzo, 20/00, de 16 de julio y 32/03, de 17 de noviembre; por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña, en los informes 8/2005, de 4 de octubre, 8/2013, de 26 de julio y 10/2013, de 26 de julio; por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón, en el Informe 2/2013, de 23 de enero; y por la Junta Consultiva 7/10 Proyecto CSP www.contratosdelsectorpúblico.es

del Gobierno de las Islas Baleares, en los informes 11/2002 y 11/2008), y tiene como finalidad garantizar que la persona jurídica dispone de la aptitud y de la idoneidad necesarias para realizar eficazmente actos jurídicos o para adquirir y ejercer derechos y asumir obligaciones con su propia actuación. Este Tribunal ya ha citado en anteriores ocasiones (por todas, Resolución 058/2014, de 28 de enero) la reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 2 de octubre de 1981 y de 12 de mayo de 1989, entre otras) que sostiene que ha de efectuarse una interpretación amplia del objeto social de las sociedades mercantiles, de tal forma que se entiendan comprendidos en dicho objeto no sólo los actos de desarrollo y ejecución del objeto social de forma directa o indirecta, sino también los complementarios o auxiliares para ello y los denominados actos neutros o polivalentes. En el ámbito de la contratación administrativa este Tribunal, en consonancia con lo dictaminado por diversos órganos consultivos, viene sosteniendo una interpretación amplia del artículo 57.1 del TRLCSP, entendiendo cumplida la exigencia que en dicho precepto se establece cuando pueda apreciarse una relación directa o indirecta entre el objeto social de la empresa y las prestaciones incluidas en el objeto del contrato (Resoluciones 148/2011, de 25 de mayo, 154/2013, de 18 de abril, y 208/2013, de 5 de junio, entre otras). Así, en la Resolución 154/2013 se afirma lo siguiente respecto de la coincidencia del objeto social de las personas jurídicas que concurren a una licitación y el que es definido en los correspondientes pliegos que rigen aquel procedimiento: “En este sentido, numerosos informes de los órganos consultivos en materia de contratación, entre los que citamos expresamente los informes 8/2005, de 4 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña y el informe 11/08, de 30 de abril de 2009 de la Junta Consultiva de Baleares, así como las resoluciones de este Tribunal, como la resolución 148/2011, interpretan los preceptos indicados en el sentido siguiente: -La Ley no exige que haya una coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato, entendiendo que la interpretación del artículo 57.1 debe hacerse en sentido amplio, es decir, considerando que lo que dicho artículo establece es que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la empresa. - Todas las empresas que integran la UTE tienen que acreditar una relación directa o indirecta entre su objeto social y las prestaciones incluidas en el objeto del contrato. Cada una de ellas tiene que acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad de obrar, entre los que se halla la adecuación a sus fines, objeto y ámbito de actividad y las prestaciones objeto del contrato. (...) Por lo tanto, hay que concluir que, independientemente de que las empresas que integran la UTE estén clasificadas, y si procede, le sean de aplicación las normas de acumulación de clasificaciones previstas en los artículos 31.2 del TRLCSP y 52 del RGLCAP, todas las empresas tienen que acreditar, cuanto menos, una relación directa o indirecta entre su objeto social y las prestaciones incluidas en el objeto del contrato”. Pues bien, el objeto del contrato es el alquiler con conductor de una pala cargadora para la realización de trabajos de alimentación con residuos del proceso productivo de las plantas de clasificación de envases ligeros, y los estatutos de la recurrente en el momento de presentar su oferta fijaban como objeto social la gestión de actividades de construcción, promoción, venta y compra de solares. La actividad de construcción se articula jurídicamente a través de la figura contractual del arrendamiento de obras mientras que, por el contrario, las prestaciones objeto del contrato lo hacen a través de las figuras del arredramiento de cosa y de servicio. El alquiler con conductor de una pala cargadora para la realización de trabajos de alimentación con residuos del proceso productivo de las plantas de clasificación de envases ligeros, que constituye la actividad contratada, no está comprendido en el objeto social de la gestión de actividades de 8/10 Proyecto CSP www.contratosdelsectorpúblico.es

construcción, pues la actividad contratada no constituye acto de desarrollo y ejecución de tal objeto social de forma directa o indirecta, ni es complementaria o auxiliar para ello, falta por tanto la relación directa o indirecta entre el objeto social y la actividad contratada. Si ocurre así con la actividad de construcción, tanto más sucede con las demás actividades citadas en el objeto social, la promoción y venta de solares, cuya relación con el contrato es todavía más lejana. Así las cosas el objeto social de la recurrente determina su falta de capacidad de obrar para contratar en el concreto procedimiento de licitación examinado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57.1 del TRLCSP. A ello no empece el hecho de estar inscrita la recurrente en la matrícula del Impuesto de Actividades Económica en el epígrafe 852, relativo al alquiler de maquinaria y equipos de construcción. Ello es así porque la publicidad con eficacia para tercero de los estatutos que contienen el objeto social surge de su inscripción en el Registro Mercantil (artículos 7, 8 y 9 del RRM), y es por ello que son los documentos inscritos los que deben ser examinados para acreditar la capacidad del contratante (artículo 72.1 del TRLCSP), sin que la fe pública registral pueda ser sutituida ni, menos aun, destruida por la inscripción en un registro de naturaleza meramente tributaria, tanto más cuanto la incorporación a la matrícula del impuesto se produce por declaraciones censales de alta de los sujetos pasivos, sin perjuicio de la posible ulterior comprobación por la administracion tributaria (artículos 80 y 90 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo) Tampoco puede aducirse la admisión en una licitacion anterior de un contrato con el mismo objeto de la recurrente, pues ello es ajeno al objeto de revisión por este Tribunal que se contrae exclusivamente al procedimiento de adjudicación en el que se produce el acto impugnado, siendo por lo demás una excepción a los principios de confianza legítima y de igualdad en la aplicación de la Ley, que al acto pretendido, en este caso la admisión a la licitacion, sea manifiestamente contrario a derecho. Entremos por último en la validez subsanatoria del defecto de falta de objeto social mediante la aportacion de una escritura publica en que consta el acuerdo modificativo del objeto social, otorgada despues del plazo de presentacion de proposiciones y dentro del plazo de subsanación. Este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión en las Resoluciones números 247/2011, de 26 de octubre, 509/2013, de 14 de noviembre y 279/2014 de 28 de marzo, en las que citamos el Informe número 53/2010, de 10 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, a propósito de la guía de contratación de la Comisión Nacional de Competencia, en el que se indica "en los distintos informes adoptados a lo largo de su existencia se manifiestan dos criterios constantes resumidos de manera práctica y acertada en su informe 47/09, de 1 de febrero de 2010, en el que señala como una regla aplicable por todos, que es subsanable acreditar aquello que existe y que no es subsanable la acreditación de aquello que al momento de concluir el plazo de presentación de proposiciones no existe, referida a la documentación acreditativa de las características de la empresa. El segundo criterio está referido a que la subsanación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 81.2 y 83.6 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas, no puede ser aplicada en las proposiciones de las empresas.(…) La Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha dicho en numerosos informes que, sin ser posible establecer una lista exhaustiva de defectos subsanables, ha de considerarse que reúnen tal carácter aquellos defectos que se refieren a la acreditación del requisito de que se trate pero no a su cumplimiento. Es decir, el requisito debería existir con anterioridad a la fecha de presentación de la proposición, pues su existencia no es subsanable, sólo lo es su acreditación(…) Esta Junta Consultiva entiende que ante este tipo de supuestos procede diferenciar dos 9/10 Proyecto CSP www.contratosdelsectorpúblico.es

situaciones: a) En primer lugar, si la Mesa de Contratación concluyese que el objeto social que consta en los Estatutos podría acreditarla capacidad del licitador, pero en su formulación el texto ofrece dudas por lo sumario del mismo, por su imprecisión o por alguna diferencia terminológica respecto del pliego, como parece ser el caso, en ese supuesto esta Junta entiende que la capacidad del licitador habrá existido con anterioridad a la fecha de expiración del plazo de presentación de proposiciones y, por lo tanto, será un defecto subsanable mediante la aclaración del objeto social con el fin de darle un perfecto encaje en él a lo exigido por los pliegos. b) Si, por el contrario, el objeto social de la entidad licitadora desde antes de la expiración del plazo de presentación de proposiciones es diferente del objeto social exigido por los pliegos a efectos de acreditar la aptitud de la empresa y, por lo tanto, fuera necesaria una modificación que innovara en el objeto social, esto es, que fuera más allá de una mera aclaración del mismo, en ese caso, estaríamos ante un defecto insubsanable." De acuerdo con esta doctrina, la modificación del objeto social operada por la recurrente el 19 de enero de 2015 y presentada a la mesa de contratación el 20 de enero para ajustarlo al objeto del contrato licitado no puede admitirse como subsanación, tanto más cuanto el título presentado carece de efectos respecto de terceros al no haber sido objeto de inscripción en el Registro Mercantil, sino de mero asiento de presentación. Por todo ello hemos de rechazar el recurso y declarar conforme a derecho el acto de exclusión recurrido. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso presentado por D. F. A. C., en nombre y representación de CONTRATAS HIDRÁULICAS S.L., contra el acuerdo de la mesa de contratación de 21 de enero de 2015 por el que se la excluye del procedimiento el contrato de suministros "Alquiler con conductor de una pala cargadora, para cada una de las plantas de clasificación de envases ligeros sitas en Picassent y Castellón, para la realización de los trabajos de alimentación de sus procesos productivos principales y otras tareas complementarias" (Exp. Lic. 18/2014), licitado por VAERSA, VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGÉTICO DE RESIDUOS, S. A., empresa pública de la Generalitat Valenciana. Segundo. Levanta la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 47.4 del TRLCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contenciosoadministrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

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