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Los nuevos delitos de acoso laboral y acoso inmobiliario AUTOR: Alejandro Abascal Junquera, Juez del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 1 de Arenas de San Pedro (Ávila) Ignacio Acón Ortego, Juez del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción Único de Almazán (Soria) La Reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entra en vigor el próximo 23 de diciembre, introduce en el texto punitivo, entre otras, dos nuevas figuras delictivas que la realidad social ha venido reclamando desde hace tiempo: el acoso laboral y el acoso inmobiliario. El primer caso es el denominado "mobbing", expresión que describe conductas prolongadas, vejatorias y humillantes, de violencia moral y psicológica, dirigidas a un trabajador. El segundo, denominado "blockbusting" y también "mobbing", se refiere a esa misma conducta ejercida por el propietario de un inmueble contra el ocupante del mismo, habitualmente con la intención de lograr el abandono de la vivienda por parte de éste y recuperar así la posesión. Hasta ahora esas formas de acoso podían castigarse acudiendo a otros preceptos penales, pero tras dicha Reforma ya cuentan con su respectivo tratamiento específico, plagado de matices, que son analizados con detalle en el presente trabajo doctrinal.   

SP/DOCT/5930. Artículo Monográfico. Septiembre 2010 EDITORIAL JURIDICA SEPIN http://www.sepin.es/

I. Introducción La reciente Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha supuesto una importante reforma del Código Penal vigente, que entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE, esto es, el 23 de diciembre de este mismo año. Una de las novedades es la inclusión de dos nuevas figuras delictivas: el acoso laboral y el acoso inmobiliario. Con ello se pretende tipificar conductas que la sociedad viene ya reconociendo desde hace cierto tiempo como comportamientos que deben 1

sancionarse, y que la opinión pública englobaba bajo el fenómeno genérico del denominado mobbing. La expresión mobbing se atribuye al profesor de la Universidad de Estocolmo Heinz Leymann Nota , utilizada para referirse a la situación de hostigamiento que sufre un trabajador sobre el que se ejerce una conducta humillante y vejatoria, de violencia moral y psicológica, de forma prolongada. Por ello, en principio este término se reservaría en puridad para el acoso laboral, pudiendo utilizarse el término blockbusting para el acoso inmobiliario, referido este último a aquellos supuestos de acoso por el propietario de un inmueble contra el ocupante del mismo, generalmente con la intención final de conseguir la extinción del contrato o la situación posesoria. La ausencia de una regulación penal expresa no impedía que este tipo de comportamientos, al menos los más graves, fuera sancionado en el ámbito penal por los Tribunales mediante la aplicación de otros tipos penales, como el delito de trato degradante contra la integridad moral (art. 173 CP), los delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 311 CP), el delito de amenazas (arts. 169 y ss. CP), el delito de coacciones (art. 172 CP), delito de lesiones (art. 147 CP), injurias (art. 205 CP), etc. Las conductas de acoso más leves podían sancionarse mediante la aplicación de las faltas de coacciones, vejación injusta, maltrato, etc. Sin embargo, la aplicación de tales preceptos generaba muchos problemas, porque algunas de las manifestaciones de acoso no tienen cabida en los tipos penales, y daba lugar a la impunidad de ciertos comportamientos. Además, se criticaba que la aplicación del delito de trato degradante venía determinada por el carácter no taxativo, abierto e indeterminado de dicho delito, y se hacía necesaria la tipificación expresa de los supuestos de acoso con la finalidad de acabar con los problemas de tipicidad y reducir la extensión desmesurada y residual del trato degradante. A ello se añaden razones de política criminal, de acomodar la regulación penal a la exigencia social del castigo expreso y diferenciado de este tipo de comportamientos, con una finalidad también pedagógica y de prevención general. Con todo, la nueva regulación no está exenta de problemas, y contiene aspectos sin duda criticables. Sin perjuicio de poder englobar ambos delitos, el acoso laboral y el inmobiliario, bajo un mismo fenómeno, y de compartir algunos aspectos comunes, resulta más conveniente realizar un estudio separado de los nuevos delitos. II. El acoso laboral 1. Una aproximación al concepto de acoso laboral 2

El concepto de mobbing, o acoso en el trabajo, surge inicialmente en el campo de la Psicología y la Psiquiatría, con el fin de definir situaciones de acoso y hostigamiento en el ámbito de las relaciones de trabajo, y fue posteriormente exportado al mundo del Derecho para dar una respuesta normativa al nuevo fenómeno social. La ausencia de un concepto normativo ha obligado a los órganos judiciales a ensayar distintas definiciones de acoso laboral. Un especial esfuerzo se observa en la jurisdicción laboral, donde el acoso en el trabajo viene considerándose causa justificativa de la extinción unilateral del contrato de trabajo a instancia del trabajador (art. 50 del Estatuto de los Trabajadores). En unos casos, los órganos judiciales acuden a definiciones y clasificaciones planteadas en el campo de la Psicología Nota ; en otros casos, se parte de definiciones propuestas por determinados organismos supranacionales y así, por ejemplo, es frecuente encontrar la referencia a la definición dada por el Grupo de Estudio de Violencia en el Trabajo de la Comisión Europea: "el comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores o inferiores jerárquicos a causa del cual el afectado es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío" Nota . Tampoco existe unanimidad en la doctrina en torno al concepto de acoso laboral. En principio, se parte de la idea de la "violencia psicológica ejercida en el ámbito de una relación laboral", de modo que lo que caracteriza al acoso es la "sistemática y prolongada violencia psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo". En general, todas las definiciones consideran que el acoso puede cometerse por jefes o superiores, pero también por compañeros de trabajo o incluso por subordinados. Y quizá la mayor discrepancia estaría en la intencionalidad o la finalidad como elemento básico, es decir, si el acoso laboral exige que las conductas se realicen con la finalidad de que el trabajador se vea forzado a abandonar su puesto de trabajo. Así, autores como Cavas Martínez entienden que los comportamientos deben realizarse "con vistas a forzar la salida del trabajador de la organización" o, al menos, con la finalidad de "satisfacer la necesidad patológica de agredir, controlar y destruir que suele presentar el hostigador como medio de reafirmación personal" Nota . Sin embargo, la mayoría de la doctrina considera que la afectación a la integridad moral, como bien jurídico protegido, no requiere más intencionalidad que la de realizar actos de hostigamiento sobre el trabajador que le generen una situación de humillación. Así, Mir Puig define el acoso moral o psicológico en el trabajo como "aquella conducta intencional de 3

hostigamiento grave, sistemático y reiterado en el tiempo por parte del sujeto activo, compañero, jefe, empresario o subordinado, en el marco de una relación de trabajo o de servicio, al sujeto pasivo que le genera naturalmente sentimientos de humillación, afectándole su integridad moral" Nota . La nueva regulación incurre en el defecto técnico de incluir el término "acoso" como elemento del propio tipo delictivo, es decir, en la propia definición, lo que impide extraer un concepto normativo. La exposición de motivos ofrece un concepto de acoso laboral un tanto insuficiente: "hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad". A la vista de la actual regulación, como veremos, quizá debería decir que el acoso impone situaciones de "grave ofensa a la integridad moral", que es realmente el bien jurídico protegido por el delito de acoso. También habría que añadir la reiteración y persistencia en la realización de los actos de hostigamiento como indispensable elemento definitorio. Por último, no se estima que la nueva regulación configure un delito de acoso finalístico o intencional, es decir, no es elemento esencial que las conductas de hostigamiento tengan por objetivo forzar la salida del trabajador de la organización empresarial; basta que generen una situación de acoso grave entendida como de menosprecio y humillación en el ámbito laboral. 2. El nuevo delito de acoso laboral La nueva regulación del delito de acoso es el resultado de una esperada reforma que comenzó con la remisión al Gobierno, en el mes de julio de 2006, del Anteproyecto de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (después Proyecto de 2007), y que originariamente tenía la siguiente redacción, sustancialmente distinta a la finalmente aprobada: "Con la misma pena serán castigados los que, en el marco de una relación laboral, realicen contra otro de forma reiterada actos de grave acoso psicológico u hostilidad que naturalmente generen en la víctima sentimientos de humillación y los que, en el marco de cualquier otra relación contractual provoquen situaciones gravemente ofensivas en la dignidad moral de la otra parte, mediante la alteración sensible de las condiciones de disfrute de los derechos derivados de la misma". El Anteproyecto no llega a prosperar en esa legislatura, pero se retoma por el Gobierno en el Anteproyecto de noviembre de 2008, que tipifica el acoso sin apenas modificaciones en la redacción de 2006 Nota . Posteriormente, en noviembre del año siguiente, y esta vez tras significativos cambios en la tipificación del acoso, el Gobierno envía al 4

Congreso de los Diputados el Proyecto para la reforma, que fue aprobado sin modificaciones en su tramitación parlamentaria. Con la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se incrimina la conducta de acoso laboral dentro de los "delitos de torturas y contra la integridad moral". En concreto, se añade un segundo párrafo al apdo. 1 del art. 173, con la siguiente redacción: "Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima". El bien jurídico protegido por la tipificación del delito de acoso es la integridad moral, que constituye un valor jurídico reconocido expresamente por el art. 15 de la Constitución española como distinto y diferenciado de otros valores como el derecho a la vida, a la integridad física o al honor. Algunos autores defienden la consideración del acoso, en términos genéricos, como un delito pluriofensivo, en la medida en que puede afectar a un conjunto de derechos básicos y fundamentales del trabajador, a la dignidad de la persona (art. 10 CE), a no ser tratado discriminatoriamente (art. 14 CE), o al derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18 CE). Sin embargo, siendo más rigurosos, no deben confundirse las posibles consecuencias derivadas de prácticas de acoso —contra la integridad física, el honor, los derechos de los trabajadores, etc.— con los elementos configuradores del delito, que realmente afecta a la integridad moral como bien jurídico primordial. Este derecho se configura, constitucional y penalmente, como valor autónomo, independiente de otros bienes jurídicos, en especial del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad o al honor, radicando su esencia en la necesidad de proteger la "inviolabilidad de la persona" (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8 -SP/SENT/315216-, y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5 -SP/SENT/101293-) o su "incolumidad" (STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 2 -SP/SENT/316357-). Con la reforma de la propia ubicación de esta nueva figura delictiva en el Título VII del Libro II del Código Penal, "De las torturas y otros delitos contra la integridad moral", pronto se infiere que el objeto o bien jurídico protegido es la integridad moral, como bien jurídico autónomo y diferenciado. Con ello, el legislador opta por el criterio seguido por la doctrina mayoritaria, y por una solución más acertada que la propuesta en un antiguo Proyecto del año 2001, en el que se tipificaba el acoso laboral dentro de los delitos contra los derechos de los trabajadores, y donde el 5

bien jurídico protegido era el derecho de todo trabajador a desempeñar sus funciones en el marco de unas condiciones laborales normales, lo que dejaba fuera los casos de acoso en los que lo verdaderamente afectado era la integridad moral del trabajador y no tanto su puesto de trabajo o sus condiciones laborales. Entrando en el examen del tipo delictivo, el nuevo precepto sanciona los comportamientos cometidos "en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial". El Anteproyecto inicial de 2006 aludía al acoso laboral como el cometido en el "marco de una relación laboral", y lo diferenciaba de otros comportamientos cometidos "en el marco de cualquier otra relación contractual", y ello con la idea de tipificar separadamente el acoso laboral, en sentido propio, de otras posibles modalidades de mobbing como es el acoso inmobiliario. Pero tal distinción fue criticada por la doctrina penalista, en la medida en que definía el acoso de forma diferente dependiendo del ámbito de su realización y, sobre todo, generaba dudas en cuanto al castigo de las mismas conductas en el ámbito de una relación funcionarial, de carácter administrativa y no laboral en sentido estricto. También podía dar lugar a incluir erróneamente comportamientos que no son propiamente casos de mobbing, como por ejemplo los cometidos en residencias de ancianos, en los que también media relación contractual. El propio CGPJ, en su informe al Anteproyecto de 2006, manifestó sus críticas al respecto: "resulta llamativo, y por lo demás, criticable que no se hayan incorporado a la descripción típica los supuestos de hostigamiento psicológico del que pueden ser víctimas los funcionarios públicos o personal estatutario en sus respectivos centros de trabajo, dado que la repercusión del acoso moral en el ámbito de la función pública, no menos intenso que en el del trabajo por cuenta ajena, también ha obtenido carta de naturaleza en el ámbito contencioso-administrativo (…). El Consejo recomienda por ello que también en el orden penal quede parificado el régimen protector de los funcionarios al de los trabajadores" Nota . Por estas razones, el Anteproyecto de 2008 cambió la expresión "relación laboral" por la más amplia de "actividad laboral", pero seguía sin recoger de forma expresa el ámbito de la función pública. Es el Proyecto de 2009 el que modifica el texto para sancionar las conductas cometidas "en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial", y tipifica separadamente los supuestos de acoso inmobiliario. Con ello, como dice la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de 6

acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas como en el de las relaciones jurídico-públicas". Por otra parte, la nueva tipificación, con la supresión de la mención "cualquier otra relación contractual", también permite excluir el ámbito de las relaciones contractuales civiles en las que no pueden observarse comportamientos delictivos de mobbing. El propio CGPJ manifestó en su informe de 2006 que "en una esfera donde impera el principio de autonomía de la voluntad y donde formalmente no existe una relación jerárquica entre las partes contratantes, que haga necesaria una protección reforzada de una de ellas, no resulta oportuno establecer un régimen de tutela penal especial". La previsión "en el ámbito de cualquier relación laboral" debe interpretarse en sentido amplio, y no en estricta técnica jurídico laboral, de modo que abarcará todas aquellas relaciones en que un sujeto efectúe una prestación de trabajo. Podría incluir, incluso, el proceso de contratación laboral, tal y como menciona el informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de 2006. El principal problema se va a plantear respecto de las relaciones de trabajo por cuenta propia, esto es, la de los trabajadores autónomos. El CGPJ entiende que deberían equipararse "aquellas relaciones basadas aparentemente en el pacto entre iguales que ocultan formas de dependencia efectiva próximas a la relación laboral: nos referimos a la figura del trabajador autónomo, pero económicamente dependiente de un solo cliente (…). No obstante, convendría que la norma penal determinase unas condiciones claras que sirviesen de presupuesto a la aplicación de la norma, desechando cualesquiera otras relaciones de servicio, para lo que podría ser útil la aportación al ordenamiento penal de la definición de trabajador autónomo económicamente dependiente (…). La intensa dependencia económica y personal que representa percibir de un solo cliente la mayoría de los ingresos, podría justificar la asimilación de este tipo de trabajador autónomo en la aplicación de la figura penal". Sin embargo, no es claro que tras la reforma puedan entenderse incluidos este tipo de comportamientos, y no ya sólo por la falta de mención expresa y concreta delimitación de la relación de trabajo por cuenta propia, sino también porque el nuevo tipo penal introduce un elemento normativo que parece excluir a priori las relaciones "de igual a igual", y es el elemento de la "relación de superioridad", que luego veremos. En cuanto al ámbito funcionarial, sin duda la nueva regulación despeja las dudas sobre su inclusión en el delito de acoso. Pero no puede obviarse que 7

la relación funcionarial tiene características propias, que la diferencian de una relación de dependencia laboral strictu sensu, como por ejemplo la mayor continuidad en el puesto de trabajo o la ausencia de una amenaza de despido. Por ello, algunos autores propugnan la tipificación separada de los comportamientos de acoso, en uno u otro ámbito, recogiendo las peculiaridades de cada uno. El propio CGPJ, en su informe al Anteproyecto de 2008, manifiesta que "las peculiaridades de la relación laboral en la función pública hacen aconsejable que el tipo penal tenga elementos diferentes de los del acoso laboral fuera de las Administraciones Públicas. Efectivamente, esta clase de comportamientos en el ámbito de la función pública no son fácilmente subsumibles en el concepto jurídico penal de acoso laboral, puesto que el requisito de la reiteración de la conducta hostil se desdibuja notablemente debido a que los actos de acoso pueden materializarse en un solo acto administrativo de efectos permanentes. Por eso, se sugiere que el elemento de la reiteración sea sustituido en el ámbito de la función pública por «la permanencia de sus efectos», que deben ser reveladores de un proceso de grave hostigamiento, incluso si han existido resoluciones administrativas consentidas o infracciones no penales prescritas" Nota . El legislador, sin embargo, ha preferido un tratamiento unitario, quizá por la tendencia legislativa a la equiparación plena entre la relación laboral y la funcionarial, y la idea de otorgar una misma protección penal para todos los trabajadores independientemente del marco contractual en el que desarrollan su profesión. El tipo penal exige que el acoso se cometa "prevaliéndose de su relación de superioridad", lo cual constituye también una novedad respecto de los Anteproyectos de 2006 y 2008, y ha sido un elemento muy criticado porque ofrece muchos problemas para la sanción de ciertos comportamientos de acoso laboral. En el plano teórico suele hacerse la distinción entre acoso vertical y acoso horizontal: el vertical, en ocasiones denominado con el término bossing, se produciría cuando el hostigamiento se comete por un empresario o superior jerárquico del trabajador afectado; el horizontal cuando se produce entre compañeros de trabajo sin que exista relación jerárquica entre ellos, tratándose de trabajadores de la misma categoría o similar o de distinta sin relación directa entre ellos. También puede hablarse de un acoso vertical inverso o ascendente, de un trabajador inferior a otro superior, mucho menos frecuente, pero que puede producirse en los casos de absorciones y fusiones de empresas o sociedades donde se impone como superior de un grupo a un trabajador de otra empresa cuya autoridad no es aceptada, por lo que este grupo o alguno de sus componentes inicia 8

una presión u hostigamiento sobre el superior con la finalidad de conseguir que éste dimita; y también cuando se da el mando o se encarga de un grupo a un trabajador con alguna característica diferente a las del grupo, por ejemplo, a una mujer en un sector tradicionalmente con prevalencia masculina a la que otorga mando sobre un grupo de hombres y cuya autoridad es mal aceptada por éste, produciéndose conductas de acoso, tales como rumores o descalificaciones e incluso más graves para intentar su descalificación o exclusión Nota . Podrían añadirse algunos supuestos de acoso en la función pública, donde se atenúa la relación jerárquica y desaparece el temor de ser despedido. Así, en principio, la exigencia del "prevalimiento de una relación de superioridad" parece excluir las conductas cometidas por subordinados (acoso vertical ascendente) o incluso por compañeros de trabajo "de igual a igual" (acoso horizontal). También quedarían fuera los supuestos de acoso a trabajadores autónomos. De manera que se castigarían únicamente las conductas de acoso realizadas por empresarios, jefes y personas en situación de superioridad de la que se prevalecen para cometer los actos. Ello puede dar lugar a situaciones injustas, y a que queden fuera del delito comportamientos de acoso en el trabajo que pueden ser incluso más graves que los cometidos por un superior jerárquico, dejando también abierta una posible vía de impunidad para aquel empresario que utilice a trabajadores de su confianza para hostigar a otros empleados, siendo difícil la prueba de una autoría mediata. No se explica, por tanto, la razón de excluir del Código Penal este tipo de comportamientos tradicionalmente considerados como mobbing o acoso laboral. La mayoría de la doctrina considera que el acoso puede cometerse por compañeros de trabajo o incluso por subordinados. El propio Tribunal Constitucional viene afirmando que no es cuestionable que las lesiones de derechos fundamentales de los trabajadores pueden producirse como consecuencia de actuaciones no sólo del empresario o de quienes ejercen los poderes del empresario en la empresa, en particular de los superiores y mandos jerárquicos, sino también de los restantes trabajadores (así ha sido apreciado, por ejemplo, en materia de libertades de información y expresión, en la STC 126/1990, de 5 de julio, FJ 4 -SP/SENT/314014- o, en relación con los supuestos de acoso sexual, en la STC 224/1999, de 13 de diciembre, FJ 3 -SP/SENT/316695-). Por esta razón, resulta conveniente interpretar este elemento con un cierto distanciamiento del "ámbito laboral o funcionarial" en que se produce el acoso, y considerar el mismo como elemento configurador o definitorio del propio delito, y no como añadido al mismo. Como señala Mir Puig, el 9

sujeto activo del delito de acoso psicológico en el trabajo ostenta respecto del sujeto pasivo siempre una posición de superioridad o de dominio, aunque sea fáctica, circunstancial o intelectual Nota . Y en este sentido, el nuevo tipo penal requiere que el sujeto activo se "prevalezca de una relación de superioridad", pero no exige que la misma sea necesariamente "jerárquica o laboral". Ello permitiría incluir en el tipo penal todos los supuestos de acoso laboral, incluidos los cometidos por compañeros de trabajo, cuando se dé una situación o relación de superioridad fáctica o circunstancial, y no necesariamente jerárquica o laboral, de la que se prevalezca el sujeto activo para hostigar o humillar al otro trabajador. Y lo mismo cabría decir de los trabajadores autónomos que, sin estar sometidos a una dependencia jerárquica o laboral, sufrieran actos de acoso por parte de sus clientes o contratistas en el marco de un contexto de dependencia económica o funcional de la que puedan éstos prevalecerse. Por lo que se refiere a la acción típica, el tipo penal exige la realización de actos hostiles o humillantes, lo que parece indicar que debe tratarse de comportamientos necesariamente "activos", excluyendo la posibilidad de la omisión pura. Ello puede dificultar la sanción de los comportamientos omisivos que provocan el aislamiento laboral de la víctima; comportamientos que también forman parte de las prácticas de maltrato en el lugar de trabajo. Indica Pomares Cintia que este problema se hubiera resuelto recurriendo a otros términos, como la expresión "violencia" en lugar de "actos", pues el acoso moral en el trabajo es conceptualmente el resultado del ejercicio continuado o prolongado de violencia física o psíquica contra una persona en el ámbito de una relación laboral, siendo además que el referido término cuenta ya con un bagaje interpretativo doctrinal y jurisprudencial en relación con el delito de violencia habitual en el ámbito familiar (art. 173.2 CP) Nota . La conducta exige la concurrencia del dolo, es decir, que los actos se realicen de modo voluntario e intencional, sin que sea posible el castigo de conductas de hostigamiento realizadas por imprudencia. No se exige, no obstante, que el sujeto activo tenga una finalidad más allá de provocar el hostigamiento o la humillación en el trabajador. Aunque suele ser el objetivo que persigue toda conducta de acoso, el tipo penal no requiere que los actos se realicen con la intención de que el trabajador se vea forzado a abandonar su puesto de trabajo, pues tal exigencia convertiría el delito en un atentado contra la libertad del trabajador y no sólo contra su integridad moral. En todo caso, debe tratarse de actos concretos, objetivables, y que tengan la naturaleza de "hostiles o humillantes". Se trataría de actos de violencia 10

moral, psicológica, que el sentir de la colectividad perciba como de menosprecio, humillación, hostigamiento, tratamiento de la víctima como cosa o instrumento, etc., con la entidad objetiva y suficiente para causar un daño en la integridad moral de la víctima. La valoración de tales actos debe hacerse empleando estándares de conductas medios y comunes, y no en función de la situación personal o el grado de sensibilidad de la concreta persona que los recibe. En el análisis de los comportamientos invocados en vía judicial como constitutivos de acoso laboral, suele hacerse referencia a la clasificación realizada por Leymann Nota , que distingue cinco categorías o tipos básicos de acoso en función de los efectos producidos en las víctimas Nota : 1.ª Medidas que limitan la posibilidad de comunicación del trabajador con el resto de compañeros del trabajo: se le impide expresarse; prohibición al resto de compañeros de hablar con el acosado...; 2.ª Medidas tendentes a evitar que el trabajador tenga la posibilidad de mantener contactos sociales: aislamiento, cambios de ubicación...; 3.ª Medidas tendentes a desacreditar (personal o laboralmente) al trabajador en público: se difunden rumores sobre la persona, se la ridiculiza en público...; 4.ª Medidas tendentes a desprestigiar y desacreditar su capacidad profesional y laboral: no se le encomiendan trabajos o los que se le encomiendan son inútiles o no se ajustan a la capacidad profesional del trabajador o son humillantes…; 5.ª Medidas que afectan a la salud física o psíquica del trabajador: se le encomiendan trabajos peligrosos o nocivos para la salud, se le amenaza físicamente, se ocasionan daños en su puesto de trabajo o en sus efectos personales... Resulta evidente que estas conductas, en sí mismas consideradas y realizadas de un modo aislado, no integran el tipo delictivo. Sólo su realización sistemática, reiterada y mantenida en el tiempo, unido a la gravedad del acoso, es lo que determina la concurrencia del ilícito penal. Otro de los requisitos del tipo penal viene constituido por el elemento temporal, configurando así la reiteración o habitualidad de las conductas de hostigamiento como un elemento esencial y básico del tipo delictivo. El acoso laboral no es una conducta aislada, de manera que los actos aislados no integran el delito, sin perjuicio de que los mismos puedan ser objeto de sanción por otras vías. Algunos autores establecen parámetros temporales para valorar la reiteración del acoso, exigiendo por ejemplo que las conductas se repitan por lo menos una vez a la semana y se prolonguen durante al menos seis meses Nota . Sin embargo, no parece posible fijar plazos o límites temporales concretos. Partiendo de que el acoso ha de ser reiterado y 11

persistente en el tiempo, será el órgano judicial el que valore en cada caso si las conductas de hostigamiento tienen la entidad suficiente para integrar el delito de acoso laboral. El elemento de la reiteración o persistencia en el tiempo aparece íntimamente ligado a la gravedad del acoso, pues puede suceder que una determinada conducta, en sí misma considerada, sea leve, pero su repetición continuada en el tiempo la convierta en grave. Continuando con el análisis del tipo penal, otro de los elementos configuradores y definitorios es el resultado típico: "sin constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima". Resulta criticable que el tipo penal incluya el término "acoso" en la propia definición del delito, pues ello obliga a acudir a un concepto genérico de acoso fuera del la legislación penal. La gravedad del acoso se conecta con el principio de intervención mínima y ultima ratio del Derecho penal, que sólo actúa frente a comportamientos de notoria gravedad. En el delito de acoso, la gravedad es un elemento casi definitorio, pues no se conciben verdaderos supuestos de acoso laboral leves o que no tengan cierta entidad. En todo caso, también será un elemento normativo que deberá valorar el Tribunal atendiendo a las circunstancias del caso concreto, tomando en consideración el tipo de conductas realizadas, la reiteración y persistencia en el tiempo, la relación entre los sujetos activo y pasivo, el contexto en el que se produce… Si el acoso no se considera grave, los hechos no integrarían el tipo delictivo, sin perjuicio de que puedan sancionarse acudiendo a otros preceptos penales. Y así, frente a conductas de "acoso" leve es posible acudir a la falta de vejación injusta del art. 620.2 CP. Llama la atención la introducción de un requisito negativo para la integración del delito de acoso: que no constituya trato degradante ("sin constituir trato degradante"). Y llama la atención porque, en principio y en el plano abstracto, todo acto de acoso grave, como reiteración de actos hostiles y humillantes, debería constituir un trato degradante, y la única diferencia estaría en la especialidad del escenario de su comisión, esto es, el marco de una relación laboral o funcionarial. Al parecer, la previsión legal se justifica en la necesidad de introducir un ámbito propio para el delito de acoso laboral, acotando para estos supuestos el amplísimo ámbito residual de aplicación del art. 173.1 CP. Es significativo en este sentido el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2008: "si, por estas razones, se considera técnico y político12

criminalmente adecuado introducir un delito específico de acoso laboral, la opción del Anteproyecto de que sea de la misma gravedad que el vigente atentado genérico contra la integridad moral, exige que ambos delitos tengan un ámbito típico propio, es decir, que se comporten de forma complementaria entre sí. Según esto, la justificación del segundo párrafo del art. 173.1 exige que, al menos en lo referente al tipo de acoso laboral, describa una situación de hostigamiento en la actividad laboral que no esté contemplada en el primer párrafo como trato degradante. Pese a ser discutible y estar discutido, el delito del vigente art. 173.1 puede estar constituido por un solo acto, siempre que éste conlleve en sí mismo un menoscabo grave de la integridad moral, en tanto que el acoso laboral requiere en todo caso una reiteración de actos. Es, precisamente, esa reiteración la que concede relevancia penal a cada uno de los actos de acoso, cuya gravedad por separado, aun siendo expresamente exigida en el Anteproyecto, no puede constituir trato degradante, ya que, en tal caso, la conducta entraría en el ámbito típico del vigente art. 173.1. Por tanto, hay tratos degradantes en el vigente art. 173.1 que por ser únicos y delictivos en sí mismos, no pueden integrarse en el nuevo tipo penal de acoso laboral. Ambos tipos describen diferentes formas igualmente graves de lesionar el bien jurídico «integridad moral» (…)" Nota . La especialidad del delito de acoso laboral viene ya dada por su tipificación expresa, y no necesita de la expresión "sin constituir trato degradante", pues ello añade una confusión terminológica. Pero una vez prevista por el legislador, y con arreglo a lo anterior, debe entenderse que la finalidad es tipificar un delito específico, el acoso laboral, con un ámbito típico propio, diferenciado del genérico y residual trato degradante, y donde la distinción estaría en el elemento de la gravedad y la reiteración de actos. Es decir, serían actos de acoso laboral aquellos que "individualmente" considerados no tienen la consideración de trato degradante a los efectos del art. 173.1 CP, pero que realizados en el marco de una relación laboral o funcionarial, prevaliéndose de una relación de superioridad y, sobre todo, cometidos de forma reiterada, integrarían un delito de acoso laboral. La diferencia, pues, estaría en la consideración global, conjunta, de los actos de acoso, y su reiteración y persistencia en el tiempo; actos que individualmente considerados no integrarían un delito de trato degradante. Por otro lado, como ya advirtió el informe del Consejo Fiscal Nota , el delito de acoso laboral puede entrar en concurso con los delitos contra los derechos de los trabajadores, siendo dificultosa la tarea hermenéutica de deslinde. En principio, en aquellos casos en los que las conductas de hostigamiento supongan una merma de derechos labores y se realicen con 13

violencia o intimidación (art. 311 CP), o lleguen al extremo de provocar deficiencias en las condiciones de seguridad o una situación de insalubridad en el puesto de trabajo (art. 316 CP), debe propugnarse la aplicación preferente de estos preceptos por el principio de especialidad, sin perjuicio de que también pueda sancionarse el acoso laboral conforme a las reglas del concurso real, dado que se trata de delitos que afectan a distintos bienes jurídicos protegidos, sin olvidar tampoco la regla concursal del art. 177 CP. Antes de entrar en el análisis de la parte penológica conviene detenerse en algunos problemas de autoría y participación delictiva que presenta el acoso laboral. Aparte de lo ya dicho en cuanto a la posible tipificación del delito cuando se comete por un compañero de trabajo o por un subordinado, o lo relativo a los trabajadores autónomos, pueden apuntarse otros problemas sobre autoría o participación en el delito de acoso laboral. En primer lugar, aunque el supuesto prototípico de acoso es el que comete un empresario frente a su trabajador, es evidente que en el acoso laboral pueden concurrir uno o varios sujetos, tanto activa como pasivamente. De hecho, en la práctica es frecuente observar una dimensión colectiva de las conductas de acoso, bien porque un mismo empresario hostiga a varios trabajadores, bien por la colaboración de otros trabajadores en el hostigamiento que se lleva a cabo. En el ámbito de la relación funcionarial, se plantea el problema de la posible aplicación del art. 175 CP cuando el sujeto activo es una autoridad o funcionario que abusa de su cargo para cometer un delito de acoso laboral. En estos casos, debe prevalecer el delito de acoso laboral del art. 173 por el principio de especialidad, como delito más específico que el art. 175, de modo que el funcionario público autor de un delito de acoso laboral será sancionado con la misma pena que un particular, sin perjuicio de graduar la pena dentro del marco punitivo del art. 173 y de la aplicación de una posible pena accesoria por la vía del art. 56 CP. Siguiendo también en este punto a Mir Puig Nota , y partiendo de la consideración del acoso laboral como delito especial, en la medida en que sólo puede cometerse por un sujeto que esté inmerso en una relación de trabajo respecto del sujeto pasivo, deben aplicarse las reglas generales de la participación en un delito especial, pudiendo ser partícipe cualquiera de las personas que induzcan directamente al acosador a ejecutar el delito o cualquiera de las personas que cooperen a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado (inductor y cooperador necesario) o con un acto no necesario anterior o simultáneo (cómplice), siendo de aplicación el art. 65.3 CP. 14

El empresario que a pesar de conocer la existencia de un acoso psicológico en el trabajo por parte de uno de sus trabajadores consiente el mismo y no hace nada para evitarlo, no podría ser castigado en calidad de autor en comisión por omisión ex art. 11 CP, por cuanto el tipo de acoso psicológico en el trabajo es un delito de "medios determinados" y no de mera causación de un resultado, y el art. 11 CP se refiere sólo a "los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado" —lo que excluye a los delitos de resultado de medios determinados—, aparte de que sería muy discutible que su comportamiento omisivo pudiera "equivaler a la causación del resultado", pero se plantearía la duda de su incriminación como partícipe en comisión por omisión. La cuestión está en si el empresario tiene una verdadera "posición de garante", pues los meros deberes jurídico laborales que tiene frente a sus trabajadores tal vez no sean suficientes para integrar dicha posición de garante, necesitándose una mayor concretización del deber jurídico, todo ello sin perjuicio, en su caso, de su posible responsabilidad laboral. La cuestión, sin embargo, es discutible, porque otros autores defienden la consideración del delito de acoso laboral como de mera actividad, siendo posible la incriminación del empresario mediante la comisión por omisión. Y no sólo la del empresario, sino la del encargado, jefe, compañero de trabajo o, en general, cualquier persona que pudiendo hacerlo no impida la comisión de un delito de acoso laboral, y ello por la vía del delito previsto en el art. 450 CP Nota . En el caso de la función pública, tampoco puede descartarse la comisión de "la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos", en virtud del art. 176 CP, aunque la mayor parte de la doctrina defiende que dicho precepto se refiere únicamente a los delitos especiales de torturas y tratos degradantes cometidos por funcionarios públicos (arts. 174 y 175), y no al tipo residual del art. 173. Para finalizar con esta primera parte relativa al acoso laboral, destacar que el nuevo art. 173.1, párrafo 2.º, CP sanciona el acoso laboral con la misma pena que el trato degradante del párrafo 1, es decir, prisión de seis meses a dos años. El legislador desecha otras posibles penas alternativas a la prisión, como pueden ser la multa o los trabajos a la comunidad, y no establece un tratamiento diferenciado con el delito de trato degradante, lo que refuerza las tesis de algunos autores sobre la innecesariedad del nuevo precepto penal Nota . Por otra parte, se advierte una significativa distancia en el tratamiento punitivo del acoso laboral y del acoso sexual previsto en el art. 184 CP, 15

que prevé penas inferiores, de forma que el acoso sexual se convierte así en una modalidad privilegiada de acoso en el trabajo. El tratamiento privilegiado no se justifica por el componente sexual, ni tampoco por la circunstancia de que el acoso sexual pueda consumarse con una sola solicitud. Como razona también en este punto el CGPJ, en su informe de 2009, la idea de instrumentalización o humillación del trabajador es igualmente significativa en uno y otro delito, y "se debería reflexionar sobre la defectuosa técnica legislativa del delito de acoso sexual, no sólo en relación con el acoso laboral, sino también con el delito de amenazas condicionales de un mal no constitutivo de delito, que es en lo que consiste normalmente la conducta de acoso sexual, pero al que corresponde, no obstante, una pena muy superior. Por otro lado, la disfuncionalidad penológica entre ambos tipos de acoso se diluye en el acoso sexual con prevalimiento. Reduciendo, pues, la pena correspondiente al acoso laboral sin prevalimiento y previendo éste como tipo agravado con la pena prevista en el Anteproyecto de 2008 para cualquier delito de acoso laboral, se evitaría la disfunción de la muy notable diferencia de marcos penales con el delito de acoso sexual, y se adaptaría la gravedad de las penas a la diferente gravedad de ambas clases de acoso laboral: el horizontal como tipo básico y el de prevalimiento como tipo agravado" Nota . Es importante tener en cuenta que el acoso laboral permite la aplicación del art. 57 CP, que autoriza al órgano judicial a imponer, además de la pena prevista en el tipo, una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 CP. Del mismo modo, como delito contra la integridad moral previsto en el art. 57 CP, es posible adoptar las medidas cautelares que prevé el art. 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Finalmente, no puede olvidarse la previsión concursal del art. 177 CP, de modo que si además del acoso "se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos" (art. 177 CP). III. El acoso inmobiliario 1. Aproximación al concepto de acoso inmobiliario y la exclusión del ilícito civil El concepto de acoso inmobiliario tiene su origen en el denominado proceso de blockbusting que tuvo lugar fundamentalmente en la década de 1960 en Estados Unidos. Esta práctica de acoso inmobiliario era utilizada por empresas y promotores que, aprovechando las tensiones existentes por 16

problemas raciales, y con la única finalidad de una venta rápida y a bajo coste, atemorizaban a los dueños de raza blanca bajo la impresión de que minorías, concretamente negros, iban a proceder a una adquisición masiva de inmuebles vecinos abandonando así poblaciones marginales que antes estaban totalmente segregadas. En la prensa española el término "mobbing inmobiliario" apareció por vez primera el mes de julio de 2003, cuando vecinos del barrio de Ciutat Vella, en Barcelona, denunciaron la existencia de actos de presión sobre arrendatarios amparados por contratos de renta antigua para que abandonaran sus viviendas con el objeto de rehabilitarlas y alquilarlas a precios de mercado. Ésta es, sin lugar a dudas, la idea y el espíritu que mueve al legislador a introducir en la reforma del Código Penal los dos tipos penales que sancionan el acoso inmobiliario. En este sentido la Exposición de Motivos indica que "Igualmente, al hilo de la proliferación, durante la última década, de conductas acosadoras en la esfera de la vivienda, se sanciona también el acoso inmobiliario. Con ello se pretende tutelar el derecho al disfrute de la vivienda por parte de propietarios o inquilinos frente a los ataques dirigidos a obligar a unos o a otros a abandonarla para así alcanzar, en la mayoría de los casos, objetivos especuladores. Distintos pronunciamientos judiciales habían venido poniendo de manifiesto las dificultades que para la represión de estas conductas se derivaba de la ausencia hasta el momento de una específica regulación penal de este fenómeno". Tal y como demuestra dicho preámbulo, en España el acoso inmobiliario viene constituido fundamentalmente por dos tipos de actos; por una parte, los que inciden en supuestos de contratos de arrendamiento de "renta antigua", es decir, contratos de arrendamiento que por la fecha de su firma poseen una renta realmente baja en comparación con la renta que se podría fijar a día de hoy si dicho piso estuviera desocupado; por otra parte, los que inciden en supuestos en los que un promotor se hace con casi todos los pisos de un edificio antiguo, edificio en el que existen todavía propietarios que no acceden a la demolición y nueva construcción de un edificio, que por su situación reportaría grandes beneficios. Siguiendo a Ragués, podríamos definir el acoso inmobiliario como aquellas conductas de hostigamiento que un sujeto realiza al legítimo poseedor de un inmueble con la finalidad de que éste acabe abandonando la finca renunciando a sus derechos respecto a ella Nota .

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Esta definición, plenamente actual si tenemos en cuenta que utiliza el término "legítimo" al igual que la reforma, y permite incluir tanto a propietarios como arrendatarios, nos confiere la posibilidad de excluir de su concepto problemas contractuales que deben ser resueltos en la esfera civil. Efectivamente, la práctica en los Juzgados nos enseña cómo en numerosas ocasiones se acude a la vía penal para resolver problemas de índole civil, siendo así que dicha vía penal es inidónea tanto desde el punto de vista sustantivo como práctico, por cuanto no resuelve el problema de fondo, eternizando situaciones que a través, por ejemplo, de un juicio verbal, obtendrían rápida solución. En este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6.ª, de 21 de junio de 2004 confirmó la decisión del instructor de archivar el procedimiento penal al entender que los daños materiales en la vivienda, unidos a la ausencia de reparación por el casero y la negativa a recibir el pago de la renta, no eran constitutivos de ilícito penal, indicando que "No cualquier actuación de un arrendador encaminada a dificultar al arrendatario el disfrute del bien arrendado puede incardinarse en un ilícito penal, se precisa que concurran los elementos antes referidos y aun cuando la Sra. Estefanía tenga avanzada edad y la situación le genere preocupaciones y desasosiego no por ello se la puede calificar de intimidatoria. Por otra parte, se advierte que la citada señora está convenientemente asesorada legalmente y está ejercitando sus derechos con prontitud por lo que no existe tampoco abuso de situación de superioridad alguna por parte del denunciado" Nota . Por eso, y con carácter previo al examen desde el punto de vista estrictamente penal, conviene recordar que la LAU otorga derechos al arrendatario frente a determinados ilícitos civiles que suelen darse en la práctica habitual y más en épocas de crisis. Efectivamente, frente a determinadas actuaciones por parte del arrendador, el arrendatario puede impetrar el auxilio judicial interesando no sólo el estricto cumplimiento del contrato, sino más aún de la actual LAU. Comenzábamos la exposición, al hilo de las prácticas habituales del denominado acoso inmobiliario, señalando que uno de los supuestos habituales es el que se produce en el marco del contrato de arrendamiento de vivienda. Un rastreo por la jurisprudencia existente nos demuestra cómo en multitud de ocasiones los Juzgados de Instrucción, posteriormente ratificado por las Audiencias Provinciales, indican al denunciante que el incumplimiento de las obligaciones por parte del arrendador relativas a las obras de conservación encuentra su solución en los arts. 21, 27 o 30 LAU. Otro de los supuestos que suele presentarse son los impedimentos para el pago de la renta o la realización de obras de 18

mejora, que no son más que una forma de causar molestias al arrendatario. Al igual que en el supuesto anterior, estas actuaciones, en sí mismas consideradas, obtienen una rápida y eficaz respuesta bien en el art. 1.176 CC en cuanto a las formas de pago, bien en el art. 22 LAU. La cuestión no es baladí. La afirmación de una excesiva utilización de la vía penal, frente al conocido principio de intervención mínima del derecho penal, no debe ocultar que, si bien en sí mismas no son más que ilícitos civiles, la concatenación de varias de estas conductas puede dejar entrever una conducta de acoso subyacente, que si bien antes de la reforma era resuelta por la jurisprudencia en el marco del delito o falta de coacciones, como expondremos en el siguiente punto, en la actualidad goza de un doble encuadre, bien entre los delitos contra la libertad, bien entre lo delitos contra la integridad moral. 2. Situación anterior a la reforma La situación anterior a la reforma viene determinada por la consideración del acoso inmobiliario como delito de coacciones ex art. 172 CP, si bien en ocasiones, atendiendo al carácter leve de las mismas, se configura dentro de la falta del art. 620 CP. La primera resolución que en materia de acoso inmobiliario encontramos en las bases de datos es el Auto de la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 27 de abril de 2004 (SP/AUTRJ/521078). Se trata de un supuesto en el que el Juzgado de Instrucción n.º 17 de Barcelona inadmitió a trámite una querella por supuestas coacciones. El relato de hechos de la querella sostenía que la imputación del delito de coacciones se materializa en la total dejación por parte del propietario de la finca de sus obligaciones como arrendador, con el único propósito de impedirle al querellante el ejercicio de los derechos propios de su condición de arrendataria de la vivienda y, de esa forma indirecta, forzarle a abandonar la misma, la cual se halla enclavada en una zona de creciente revalorización urbanística, y por la que la querellante satisface un alquiler muy bajo por tratarse de un contrato de arrendamiento indefinido, que data del año 1936. Así, y para forzarle a resolver el contrato, el querellado mantenía la finca en un total abandono, pese a los múltiples requerimientos, y a título de ejemplo describe cómo la puerta de acceso al inmueble durante meses ha permanecido sin cristal y sin cerradura, se tolera la presencia en la finca de múltiples "okupas", que campan con absoluta libertad por la finca y que ocupan la terraza comunitaria del inmueble, privando a la querellante y al resto de los inquilinos del legítimo derecho al uso de la terraza, debido al abandono en 19

el estado de las cañerías, con roturas y humedades por doquier, la querellante no podía ni siquiera ducharse, etc. Frente a estas afirmaciones, la Instructora entendía que no cabía apreciar las coacciones toda vez que tratándose de un delito de resultado, en el caso de autos no se habría producido el resultado perseguido por el autor —la resolución del contrato arrendaticio—; de otro lado, porque estaríamos simplemente en presencia de un supuesto de dejación dolosa por "comisión por omisión" de las obligaciones del propietario arrendador, a reclamar en vía civil por la querellada conforme a los arts. 1.555 y concordantes del Código Civil. Sin embargo, la Audiencia recuerda la constante doctrina de la Sala Segunda en cuanto que el art. 172 CP describe una figura de delito de resultado, porque exige que efectivamente se impida hacer lo que la Ley no prohíbe, o se obligue a efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto, y por ello es posible la tentativa o frustración en esta clase de infracción penal. Pero no puede confundirse tal resultado de imposición de una conducta no querida que lleva consigo una lesión efectiva de la libertad de obrar, bien jurídico protegido en esta norma penal, con la consecución del propósito final pretendido por el sujeto activo. Lo primero pertenece a la fase de consumación del delito, y lo último a la de su agotamiento. Tampoco comparte la Sala el segundo de los argumentos nucleares de la resolución señalando que, sin desconocer que la querella describe distintos incumplimientos por parte del querellado de las obligaciones concomitantes a su rol de arrendador y que, de otro lado, el Ordenamiento Jurídico Civil contempla mecanismos de reclamación propios y ejercitables en vía civil —ya para excitar el cumplimiento diligente de sus obligaciones arrendaticias, ya para reclamar el importe de las obras realizadas por el arrendatario ante la inacción del mismo—, no es menos cierto que ello no empece para que, contemplados globalmente esos deliberados incumplimientos, puedan responder a un unitario y deliberado propósito de forzar paulatinamente la voluntad del arrendatario hasta conducirle —por puro cansancio— a resolver el contrato de arrendamiento que les liga, ahorrándose el arrendador, por esa sutil y paciente vía de hecho, la indemnización que en otro caso estaría llamado a satisfacer por la resolución locataria. El segundo supuesto que tradicionalmente se invoca es también fruto de la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 4 de julio de 2005 (SP/SENT104815), si bien en este caso se trata de una condena por una falta de coacciones. En este caso resulta probado que la condenada ordenó cortar el suministro de agua y poner un candado en el 20

acceso a las tuberías, con el propósito de obligar por las vías de hecho a los arrendatarios a no formalizar o rescindir los contratos de arrendamiento celebrados con la usufructuaria de la mitad indivisa del inmueble, cuya nuda propiedad correspondía a la Sociedad administrada por la denunciada, sociedad propietaria en pleno dominio de la otra mitad. La finalidad no era otra que las fincas referidas no tuvieran inquilinos para que cuando falleciera la usufructuaria poder consolidar el pleno dominio sobre el inmueble. El ponente afirma que nos encontramos ante un claro caso de mobbing inmobiliario. El tercer supuesto viene de la mano del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Getxo en el marco de las Diligencias Previas n.º 777/2003. Este procedimiento adquirió una especial relevancia mediática debido al Auto dictado por el Instructor en fecha 19 de agosto de 2004, posteriormente confirmado por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2.ª) mediante Auto de fecha 18 de febrero de 2005 (SP/AUTRJ/521079), en el que se acordaba en el seno de la instrucción como medida cautelar, al amparo de los arts. 544 bis LECrim. y 57 CP, la prohibición a los imputados de continuar residiendo en el inmueble así como de comunicarse por cualquier medio con las víctimas de lo que, en la propia resolución, se denominaba un caso de blockbusting. En este caso, el propietario de la tercera parte de un edificio de viviendas había puesto en práctica, supuestamente, una auténtica estrategia de acoso a los restantes copropietarios residentes en la finca para obligarles a vender su parte, consistente en contratar a los miembros de una numerosa familia de indigentes para que, a cambio de un euro mensual en concepto de arrendamiento, se instalaran en el edificio y causaran permanentemente molestias y desperfectos. Una vez en el inmueble, los arrendatarios provocaron dolosamente goteras en las otras viviendas; ocuparon un piso deshabitado tras romper la puerta y se apoderaron de diversos enseres; invadieron ocasionalmente el jardín de los copropietarios, y mancharon sus coches con excrementos, ocasionando también en ellos diversos desperfectos por un valor de más de cincuenta mil euros. Tras poner de manifiesto que "el acatamiento de la Ley Penal supone un mensaje para erradicar de cuajo cualquier intento de implantar en España las prácticas de acoso inmobiliario que tanto se estilan en otros países (…) no vaya a creerse que el ordenamiento jurídico patrio entroniza algún atisbo de tolerancia a tan execrables conductas", en su Auto de 3 de mayo de 2004 el Juez pone fin a la fase instructora señalando que los citados hechos podrían ser constitutivos de delitos de daños, robo con fuerza o amenazas, actuando como inductor el propietario de la finca. Sin embargo, llama la atención que en dicha resolución —ampliamente fundamentada— quede sin respuesta la cuestión de si, más allá de la 21

tipicidad de los concretos actos citados, cabe reputar como penalmente típica la conducta de tratar de expulsar a los restantes propietarios por los medios descritos, es decir, la estrategia de acoso en sí misma. 3. La novedosa regulación de la LO 5/2010 Como ya anunciábamos en la introducción, el Legislador ha optado por regular el acoso inmobiliario a través de dos figuras diferentes, por una parte como delito de coacciones dentro del Titulo VI, entre los delitos contra la libertad, en concreto en el capítulo III relativo a las coacciones, y por otra parte, en el Título VII entre los delitos contra la integridad moral, y así: — Para las coacciones en el ámbito inmobiliario se añade un tercer párrafo al apdo. 1 del art. 172, con la siguiente redacción: "También se impondrán las penas en su mitad superior cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda". — Para el delito contra la integridad moral en el ámbito inmobiliario, se añade un tercer párrafo al apdo. 1 del art. 173, con la siguiente redacción: "Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda". Es de significar que la configuración penal de la reforma rompe con sus antecedentes directos, creando así un tipo específico de coacciones, propuesta introducida directamente por el Proyecto de noviembre de 2009, y por otra parte rompiendo con la redacción propuesta desde el Proyecto de 2007 que recogía conjuntamente el acoso laboral e inmobiliario enmarcándolos en los delitos contra la integridad moral en el art. 173.1 párrafo segundo. En el citado Proyecto se establecía que "Con la misma pena serán castigados los que, en el marco de cualquier actividad laboral, realicen contra otro de forma reiterada actos de grave acoso psicológico u hostilidad que naturalmente generen a la víctima sentimientos de humillación y los que, en el marco de cualquier otra relación contractual, provoquen situaciones gravemente ofensivas en la dignidad moral de la otra parte, mediando la alteración sensible de las condiciones de disfrute de los derechos derivados de la misma". Desde la doctrina se ha criticado esta propuesta legislativa toda vez que el acento se sitúa en la gravedad de los actos u omisiones de acoso psicológico o de hostilidad, lo que contradecía la conceptuación básica del acoso, singularizado por constituir la suma prolongada de conductas que no 22

necesariamente poseen una intensidad cualificada, pero sí son permanentes y reiteradas en el tiempo Nota . En esta línea doctrinal es de resaltar que en ambos tipos penales la reforma de la LO 5/2010 ha introducido el concepto de "legítimo", y no meramente efectivo por parte de la víctima del acoso, es decir, que se requiere que tanto la coacción ejercida como los actos hostiles o humillantes tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda, excluyendo por tanto como sujetos pasivos de los delitos de acoso inmobiliario a los "okupas" que efectivamente disfrutan de una vivienda Nota . Analicemos, pues, la novedosa regulación a la luz de los preceptos introducidos. A) Coacciones en el ámbito inmobiliario La reforma introduce en el art. 172 un tercer apartado que equipara el nuevo tipo penal, desde el punto de vista penológico, a las coacciones que tiene por objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental, consiguiendo así proteger el principio rector de la política social y económica previsto en el art. 47 de la Constitución Nota . Este nuevo precepto no está exento de polémica en cuanto a la ausencia de justificación de su creación. Efectivamente, doctrina y jurisprudencia colmaban los supuestos del acoso inmobiliario con la previsión legal del apartado primero del art. 172, sin que, por otra parte, el legislador haya realizado una descripción específica que resuelva los problemas que con el tipo abierto de coacciones se plantean. Las coacciones consisten en la realización de una violencia personal para impedir a otro realizar algo no prohibido o para obligar a otro a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto, siempre en contra de la libertad del obligado y sin legitimación para su realización. En consecuencia, el núcleo central de la conducta consiste en imponer con violencia una conducta a otro a través de diversas modalidades de actuación, la violencia física, la psíquica y la denominada violencia en las cosas, tal y como nos recuerda entre otras la STS de 18 de julio de 2002 (SP/SENT/43701). Se configura así el delito de coacciones, y máxime en el ámbito inmobiliario, como demuestra la jurisprudencia, como un tipo de recogida al abarcar aquellos comportamientos que no logran alcanzar otros tipos.

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Por otra parte conviene recordar que el hecho de que el tipo penal básico mencione, de forma exclusiva, a la violencia como medio comisivo, sin mencionar a otras modalidades, como la intimidación que sí figura en otros tipos penales en los que violencia e intimidación aparecen de forma conjunta, ha propiciado que parte de la doctrina entienda que en este tipo penal sólo cabe la violencia material, la vis phisica, excluyendo la violencia psíquica o la violencia en las cosas como medio comisivo. Esa interpretación restrictiva no ha sido mantenida en la jurisprudencia, que de manera constante ha mantenido que el tipo penal de las coacciones es un "tipo abierto" o un "tipo delictivo de recogida" que alberga distintas modalidades de comisión, pues todo atentado o, incluso, la mera restricción de la libertad de obrar supone de hecho una violencia y, por tanto, una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. La Sala Segunda justifica esa interpretación extensiva con un argumento sistemático y comparativo incontestable como es que de no entenderlo así, y referir la violencia sólo a la vis phisica, dejaría un estrecho margen de aplicación al tipo de las coacciones, limitado entre la atipicidad y el delito de lesiones, pues el empleo de una violencia física que superara el umbral de la mera coerción para producir un resultado lesivo haría de aplicación, por especialidad, el tipo de lesiones. Por último, avala esta interpretación jurisprudencial el hecho de que en la falta de coacciones, del art. 620.2 CP, que bien pudiera ser considerado como el tipo básico de esta figura delictiva, la coacción aparece en la falta junto a la amenaza, la injuria y la vejación injusta. La acción y conducta típica, en conclusión, consiste en impedir con violencia física, psíquica o in rebus, a hacer a otro lo que la Ley no le prohíbe, o compelerle, por los mismos medios, a efectuar lo que no quiere, configurándose el delito de coacciones como un delito de formas comisivas alternativas, pero siempre coercitivas de la libertad de decidir y obrar como principio activo del verbo típico; y en este sentido, entre otras, la STS de 15 de marzo de 2006 (SP/SENT/92379). Tal y como señala Trillo Navarro Nota , la coacción se configura como un delito de resultado o lesión porque exige que, efectivamente, se trate de impedir hacer lo que la ley no prohíbe o se obligue a efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto, debiéndose distinguir entre el resultado del delito y la consecución del propósito final pretendido por el autor, pues lo primero pertenece a la fase de consumación y lo último a su agotamiento, cuyo fracaso no empece a la integración y consumación delictiva ex arts. 15.1 y 61 CP. Destaca su condición de delito de resultado la STS de 7 de 24

octubre de 2000 (SP/SENT/389383) al señalar que el delito, e igualmente la falta de coacciones, son infracciones penales de resultado y no de mera actividad. Pero, como afirmó la Sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 1990, no puede confundirse el resultado de imposición de una conducta no querida que lesiona la libertad de obrar con el efecto de que se produzca una final consecución del propósito pretendido por el sujeto activo. En este punto, y referido en concreto al delito de coacciones en el ámbito inmobiliario, remitirnos nuevamente al Auto de la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 27 de abril de 2004 que se analizó en el punto anterior. Para que concurra el delito de coacciones en el ámbito inmobiliario serán, por tanto, necesarios los siguientes requisitos: 1.º una conducta violenta de contenido material vis física, o intimidativa vis compulsiva, ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito, bien de modo directo o indirecto a través de cosas, e incluso de terceras personas; 2.º cuyo modus operandi va encaminado como resultado a impedir hacer lo que la Ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; 3.º cuya conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para ser delito, pues de carecer de tal intensidad podría constituir la falta prevista en el art. 620 CP; 4.º que exista en el sujeto activo el ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos "impedir" y "compeler" y en concreto el ánimo tendencial de la coacción ejercida será el impedir el legítimo disfrute de la vivienda, y 5.° una ilicitud del acto, examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente, lo que implica que el agente del hecho no ha de estar legítimamente autorizado para emplear violencia o intimidación, lo cual ha sido reafirmado por el legislador, tal y como se deduce de la propia Exposición de Motivos y muy especialmente de la inclusión del término "legítimo". Respecto al específico elemento subjetivo que requiere el tipo, es reiterada la jurisprudencia cuando establece que hay que inferirlo de la conducta externa, voluntaria y consciente del sujeto activo, sin que se requiera una intención maliciosa de coaccionar, pues basta que concurra el dolo genérico de constreñir la voluntad ajena imponiendo al sujeto pasivo lo que no quería efectuar. En último término, y para cerrar esta nueva figura delictiva, conviene señalar que la doctrina de la Sala Segunda relativa a la diferencia entre el delito y la falta de coacciones es perfectamente aplicable al nuevo párrafo, y así la STS de 18 de julio de 2000 destaca que "(…) el núcleo central de la conducta consiste en imponer con violencia una conducta a 25

otro a través de diversas modalidades de actuación, la violencia física, la psíquica y la denominada violencia en las cosas. El dolo del tipo de las coacciones requiere el conocimiento de los elementos del tipo penal y la voluntad de realizar la conducta violenta. Del delito y la de la falta, la diferencia se afirma desde la valoración de la gravedad de la acción coactiva y la idoneidad de los medios empleados para la imposición violenta, teniendo en cuenta la personalidad de los sujetos activo y pasivo de la coacción, sus capacidades invectivas y todos los factores concurrentes, ambientales, educacionales y circunstanciales en los que se desenvuelve la acción". B) Delitos contra la integridad moral en el ámbito inmobiliario La reforma introduce en el art. 173 un tercer apartado en el que se recoge el acoso inmobiliario como delito contra la integridad moral. Se viene a sancionar así la conducta de especuladores que mediante la realización sistemática de actos de carácter vejatorio leve realizan un hostigamiento sistemático contra el resto de vecinos con el único objeto de "impedir el legítimo disfrute de la vivienda". Tal y como señala García del Blanco Nota , la introducción de dos párrafos tan similares como son el previsto en el art. 172.1.3.º, en las coacciones, y éste del CP art. 173.1.3.º, exige para su delimitación acudir a los bienes jurídicos protegidos. Así, respecto de las coacciones, se protege la libertad del individuo en la toma de decisiones (vertiente interna) como en la realización de esa voluntad dentro de los cauces legales (vertiente externa), mientras que en el delito contra la integridad moral el bien jurídico protegido es la propia integridad moral, que constituye un valor jurídico reconocido expresamente por el art. 15 de la Constitución española como distinto y diferenciado de otros valores, como el derecho a la vida, a la integridad física o al honor. Como delito contra la integridad moral, es perfectamente aplicable la doctrina fijada por la Sala Segunda en la Sentencia de 16 de abril de 2003 (SP/SENT/47264), que señala para la apreciación del delito en cuestión la concurrencia de los siguientes elementos: "a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento, físico o psíquico en dicho sujeto; c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito". En esta misma resolución se añade que "el Tribunal Constitucional en su sentencia 120/1990 de 27 de julio realiza un acercamiento al concepto de integridad moral, al decir que en el art. 15 de la Constitución Española «se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra los ataques dirigidos a lesionar su cuerpo y 26

espíritu, sino también contra toda clase de intervenciones en esos bienes que carezcan del consentimiento de su titular». Se ha dicho por doctrina científica que se relaciona la integridad moral con esta idea de inviolabilidad de la persona, y con los conceptos de «incolumidad» e «integridad personal»". Esta descripción de los requisitos que integran los delitos contra la integridad moral debe ser contemplada a la luz de la nueva reforma, en el sentido de la existencia de elementos específicos que exigen para colmar el tipo delictivo. Precisamente, de la lectura de la reforma, y comparando los dos nuevos párrafos que se introducen en el art. 173 relativos al acoso laboral e inmobiliario, se observa que lo señalado anteriormente respecto del acoso laboral, en el que ya hacíamos referencia a problemas en el ámbito inmobiliario, es perfectamente extrapolable al presente caso. En concreto, el legislador ha optado por utilizar los mismos conceptos en la descripción de la acción típica "actos hostiles o humillantes", por lo que el análisis que realizábamos relativo a la exclusión de la omisión, la exigencia de dolo y el carácter de tales actos hostiles o humillantes cobra de nuevo actualidad dentro de este tipo, remitiéndonos en aras a la brevedad a lo señalado en páginas precedentes. De igual manera sucede con el elemento temporal, en cuanto exigencia de una realización de forma reiterada, así como el resultado típico ("sin constituir trato degradante"), así como la consecuencia jurídica integrada por la penalidad, por lo que resulta obligada la remisión a lo señalado respecto del acoso laboral. En ultimo término destacar que en el caso de que las conductas constitutivas de acoso inmobiliario no fueran graves, de forma que no puedan integrarse dentro del tipo delictivo, podrían sancionarse con arreglo a otros tipos penales, si bien y en todo caso, y si el acoso fuera leve, podríamos acudir a la falta de vejaciones injustas de carácter leve prevista y penada en el art. 620.2.

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