“LA SITUACIÓN ADMINISTRATIVA DEL TRABAJADOR/A EXTRANJERO Y EL DERECHO A LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO: VISIÓN DESDE UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO1” Raquel Vela Díaz Personal Investigador en Formación Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Jaén Resumen: El art. 36 de la Ley de Extranjería, ha sido uno de los preceptos más enigmáticos en las sucesivas reformas de dicha norma. Concretamente, la redacción otorgada en los anteriores textos legales de extranjería a su apartado tercero, han planteando numerosos problemas de interpretación en relación al derecho a la percepción de la prestación por desempleo, cuando el trabajador extranjero había realizado actividades laborales por cuenta ajena, sin disponer de la correspondiente autorización de residencia y trabajo, lo que ha generado distintas opiniones doctrinales y jurisprudenciales, así como diversas modificaciones del precepto en las sucesivas reformas legislativas de Extranjería, incluida la última de ellas operada mediante LO 2/2009, de 11 de diciembre. Además de analizar la evolución normativa que ha experimentado este precepto hasta su vigente redacción, se pretende también valorar el grado de implicación que en cuestión de género puede tener la actual regulación de esta materia. Palabras clave: Ley de Extranjería, prestación por desempleo, autorización de trabajo, situación administrativa, género. Abstract: The art. 36 of the Immigration Law, has been one of the most enigmatic precepts in the subsequent amendments of that Law. Specifically, the wording used in the previous foreign legal texts in her third section, have raised many questions of interpretation regarding the right to receive the unemployment benefit, when the foreign worker had undertaken work for others, without having the corresponding authorization to reside and work, which produced a variety of doctrinal and jurisprudential views, and various modifications of the provision in the Immigration successive legislative reforms, including the last one operated by Organic Law 2/2009, of 11 December. In addition to analize regulatory developments that have experienced this provision to its current wording, it is also intended to assess the degree of involvement that gender can have in the current regulation of this matter. Keywords: Immigration Law, administrative status, gender.

unemployment

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benefits,

work

authorization,

Forma parte de la tesis doctoral que actualmente estoy desarrollando bajo el título: “El empleo y la inserción laboral de la población extranjera inmigrante: enfoque desde una perspectiva de género”.

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1.- INTRODUCCIÓN La entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre2, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), constituye un paso cualitativo más en el camino de reformas recorrido por nuestra legislación en materia de extranjería e inmigración, que vino a responder a tres motivos principales3: -

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La necesidad de adaptar la regulación a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación a los derechos fundamentales de reunión, asociación, sindicación y huelga. La necesidad de ajustar la normativa a las nuevas Directivas Comunitarias, pues en los últimos años se han producido aportaciones significativas en el Derecho de la Unión Europea en materia de inmigración, que deben ser incorporadas al Ordenamiento Jurídico español4. La necesidad de adaptar la legislación de extranjería a la nueva realidad migratoria que se produce en nuestro país, pues presenta unas características y plantea unos retos diferentes a los existentes cuando se aprobó la anterior reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Estas motivaciones van a originar un nuevo marco legal que va a tener como principales destinatarios a las personas inmigrantes que residen en España de un modo legal, con las correspondientes autorizaciones de trabajo y residencia, excluyendo específicamente a los extranjeros comunitarios, salvo en aquellos aspectos que les pudieran resultar más beneficiosos. En un plano secundario, esta reforma sitúa también como destinatarios a los extranjeros inmigrantes en situación administrativa irregular, pues tan sólo se va a ocupar de ellos para garantizarles el acceso a los derechos sociales fundamentales que tienen todas las personas por el hecho de serlo. Ahora bien, con la restricción de que ello no va a constituirse en un obstáculo a la capacidad estatal en la imposición de límites a su permanencia y residencia cuando ésta no sea legal. Se abre así una brecha de tratamiento diferenciado jurídico-legal a unas mismas personas, pero con diferente condición administrativa, manteniéndose en ese sentido el espíritu de las reformas y leyes anteriores (Monereo y Triguero, 2010: 66). De esta manera, la reforma ha acentuado la diferencia de trato entre la inmigración regular y la inmigración irregular. Para la primera, la LO 2/2009 supone una mejora, pues tiende a asegurar la igualdad con los españoles y a hacer de la integración de los inmigrantes “legales” uno de los ejes centrales de nuestra política inmigratoria. Como contrapartida, la Ley trata de evitar y de eliminar en lo posible la inmigración irregular. A ello responde el propósito de canalizar y controlar la migración laboral, de vincularla a las necesidades de nuestro mercado de trabajo y de aumentar la eficacia de la lucha contra la inmigración irregular, reforzando los controles, agravando el régimen sancionador y facilitando la expulsión de los extranjeros en situación administrativa irregular (Rodríguez-Piñero, 2010: 2). 2

BOE núm. 299, de 12 de diciembre de 2009. Véase Apartado IV del Preámbulo de la LOEX. 4 El Preámbulo II de la LOEX, recoge las distintas normas comunitarias en materia de inmigración objeto de transposición a nuestro Ordenamiento Jurídico. 3

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Sin embargo, debe tenerse en cuenta también para la regulación del fenómeno migratorio, que el mercado de trabajo no es cualquier mercado, no se rige tan sólo por las leyes de la demanda y la oferta, sino que se trata de una institución social, y como tal, no puede obedecer únicamente a criterios de rentabilidad económica, en este caso, a los estrictos imperativos económicos de la sociedad de acogida, propios de políticas de control de flujos laborales, sino también a otros elementos de equidad, igualdad, justicia social, característicos de políticas de integración sociocultural. En ese sentido, es criticable que la reforma de la legislación inmigratoria siga poniendo el acento en las “necesidades reales de nuestro mercado de trabajo” (Molina Navarrete, 2010: 17). Por tanto, el diseño final adoptado en esta reforma vuelve a incidir en las viejas medidas de control frente a las medidas integradoras, aunque el reto en la actualidad de las políticas migratorias, no debiera ser el control de las entradas o control de fronteras, pues de ello ya se está encargando la propia coyuntura socioeconómica, sino que el desafío presente de estas políticas está en la capacidad de las sociedades europeas para regular adecuadamente la llegada de personas y, principalmente, la convivencia entre personas de muy diferentes orígenes y procedencias geográficas y culturales, que se encuentran ya presentes en el territorio español y europeo, que en muchos casos permanecen desde hace años y han venido para quedarse (Aguelo y Chueca, 2009: 112). Y es que, a la hora de abordar el estudio y comprensión de la gestión de la realidad migratoria en nuestro país, y de las consecuencias que de ello se hacen derivar para nuestro sistema de política de empleo, hemos de tener presente que el propio carácter dinámico y no contingente que presenta esta realidad, nos obliga a huir de todos aquellos esquemas simplificados que pretenden acercarse a la misma desde una única óptica, ya sea aquella que prima “la defensa” de la sociedad de acogida, haciendo hincapié en el establecimiento de límites y en la primacía de la situación nacional de empleo, como aquellas otras de dirección opuestas, que basan su argumentación en la protección y el respeto a los derechos, las creencias e ideologías de las personas inmigrantes, sin consideración a los valores superiores del Estado Social y de Derecho en el que nos encontramos. Por el contrario, creemos que es necesario huir de esta bipolaridad en el entendimiento y comprensión del fenómeno migratorio, para adoptar políticas y actuaciones bilaterales, capaces de integrar los derechos e intereses de la población inmigrante con los de la sociedad de acogida (Molina Hermosilla, 2010). Las modificaciones que la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, introduce en su articulado, son de considerable importancia y alcance para el derecho migratorio y de extranjería y para todos aquellos sectores del Ordenamiento Jurídico que se ven afectados de forma transversal. Estas modificaciones introducidas, afectan a todos sus títulos. Así, en unos casos se producen modificaciones sustanciales y profundas del articulado, en otros casos se añade algún artículo nuevo o varios en forma de apartados, y finalmente, se realizan precisiones técnicas y de expresión escrita de tipo aclaratorio, que no generan cambios relevantes. Se trata por tanto de la más importante reforma de las realizadas, tras la aprobación de la Ley de Extranjería en el año 20005. De manera más concreta, el actual art. 36.5 LOEX, es sin duda uno de los 5

Cabe señalar que un sector de la doctrina considera que el conjunto de disposiciones dirigidas a reformar el régimen de extranjería, constituye más un “reajuste” de la regulación existente, que una reforma en profundidad del sistema de gestión migratoria, constituyéndose en una tímida y muy limitada reforma que no pretendía alterar seriamente los elementos fundamentales del modelo migratorio español, sino simplemente ajustar el mismo a la nueva coyuntura, y sobre todo a una serie de disposiciones comunitarias cuya transposición era inaplazable (Boza, 2012: 30).

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preceptos que se ha visto más afectado por las distintas reformas de la normativa de extranjería, siendo la evolución normativa experimentada, así como el grado en que su actual regulación puede afectar en mayor medida a los trabajadores o a las trabajadoras inmigrantes, el objeto de estudio del presente trabajo. 2.- EVOLUCIÓN EN LA REGULACIÓN DE LA COBERTURA POR DESEMPLEO DE LOS TRABAJADORES INMIGRANTES EN SITUACIÓN IRREGULAR. La protección por desempleo es un eje central de la acción protectora del derecho a la Seguridad Social, que viene también a situarse en el eje de los derechos sociales propios de un Estado social y de la ciudadanía social correlativa al status de trabajador, incluso con independencia de la nacionalidad o de su concreta situación administrativa (Fernández, 2012). En este sentido, el art. 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (inicialmente art. 33.3), ha sido sin duda uno de los preceptos más enigmáticos. De hecho, ha sido modificado en las sucesivas reformas de los textos legales de extranjería: en la LO 8/2000, de 22 de diciembre, en la LO 14/2003, de 20 de noviembre, y finalmente, en la vigente LO 2/2009, de 11 de diciembre. De esta forma, en la versión inicial de la LO 4/2000, de 11 de enero, el precepto establecía: “Los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener autorización previa del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero” (art. 33.3 LO 4/2000, y con posterioridad art. 36.3 tras la reforma por LO 8/2000 en la que quedó redactado del siguiente modo: “… La carencia de la correspondiente autorización por parte del trabajador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero”). Posteriormente, la redacción otorgada al art. 36.3 por la LO 14/2003, (y el desarrollo reglamentario introducido por RD 1041/2005), planteó numerosos problemas de interpretación respecto al derecho a percibir determinadas prestaciones cuando el trabajador había realizado actividades laborales por cuenta ajena, sin disponer de la correspondiente autorización de residencia y trabajo en España. Así, el precepto establecía que “la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario…, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle”. Este lenguaje indeterminado de la norma en relación con las prestaciones, ha venido generando distintas opiniones dentro de la doctrina, en cuanto a si el trabajador inmigrante en situación irregular tenía derecho a percibir prestaciones derivadas tanto de contingencias comunes como profesionales, si sólo tenía derecho a percibir aquellas derivadas de contingencias profesionales o no tenía derecho a percibir prestación alguna6.

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Surgen algunas opiniones restrictivas que consideran que hay que excluir a los inmigrantes que no han regularizado su situación de todas las prestaciones del sistema de Seguridad Social, o cuanto menos de una parte sustancial de ellas, concretamente las causadas por contingencias comunes (Montoya, 2007: 125). También existen opiniones en sentido contrario (Cabeza, 2008).

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En relación con las contingencias profesionales, debemos remitirnos al Convenio nº 19 de la OIT de 1925, sobre igualdad de trato a extranjeros en materia de indemnizaciones por accidente de trabajo ratificado por España7, y la Recomendación nº 151 de la OIT de 1975 sobre trabajadores migrantes8. Con esta argumentación, los Tribunales españoles extienden al trabajador extranjero en situación irregular, el derecho a las prestaciones por accidente de trabajo y enfermedades profesionales, y así lo resolvió en unificación de doctrina el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de octubre de 2003. Sin embargo, la prestación por desempleo, tal vez porque se trata de una contingencia común, ha sido la prestación que más dificultades ha sufrido en el proceso hacia la equiparación con los nacionales, ya que en un principio ni siquiera estuvo garantizada la igualdad de tratamiento en el caso de trabajadores en situación regular, en alta y con las cotizaciones necesarias. Así, durante la vigencia de la primera Ley de extranjería, la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, se plantearon problemas en torno a esta prestación (Olarte, 2006: 1588). En este sentido, el Tribunal Supremo dictó dos sentencias9 que contribuyeron a clarificar el panorama en torno a estas prestaciones, en las que reconoció el derecho de un trabajador extranjero con permiso de residencia a la prestación de desempleo, aun cuando el permiso de trabajo había expirado. Más adelante y en base a la interpretación del art. 36.3 LOEX (versión LO 14/2003), se pronunciaron diversas sentencias que fueron proclives al reconocimiento de la cobertura por desempleo a los trabajadores extranjeros que prestaron servicios sin autorización para trabajar, reconociéndose tal prestación como se reconocería cualquier otra cobertura de Seguridad Social, independientemente del origen común o profesional de la contingencia, transmitiendo al empleador la responsabilidad pertinente por su omisión, puesto que es responsabilidad empresarial la solicitud de las correspondientes autorizaciones de trabajo10. Algunas de las argumentaciones esgrimidas afirmaban que “si el precepto únicamente hubiera querido contemplar las prestaciones derivadas de contingencias profesionales, lo hubiera hecho constar expresamente, por lo que, donde la Ley no distingue, no cabe distinguir…”. Otras señalaban “si al empresario le incumbe solicitar la autorización administrativa previa para trabajar que requiere el trabajador extranjero, no cabe hacer recaer sobre el trabajador las perjudiciales consecuencias que pueden seguirse del hecho de que el empresario no solicite dicha autorización”, a lo que se añadía el hecho de que se estaría fomentando indirectamente el empleo de trabajadores extranjeros irregulares, cuya contratación tendría un coste inferior al de los trabajadores nacionales. Pero esta doctrina judicial no fue unánime, sino que otras Salas de lo Social argumentaron que el trabajador extranjero en situación irregular, no cumple con determinados requisitos del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, tales como los del art. 207 (afiliación y alta o situación asimilada y cotización mínima de 360 días), el 7

Según este convenio, las víctimas de accidentes laborales ocurridos en España o sus derechohabientes, han de recibir el mismo trato dispensado a los propios nacionales en orden a la reparación de sus efectos, sin exigir ningún requisito en cuanto a la residencia. 8 El apartado 3 del art. 8 de dicha Recomendación dispone que “los trabajadores migrantes cuya situación no sea regular o no haya podido regularizarse, deberán de disfrutar de la igualdad de trato, tanto para ellos como sus familias, en lo concerniente a los derechos derivados de su empleo o empleos anteriores en materia de remuneración, seguridad social…”. 9 STS, U.D., de 21 de diciembre de 1994 y STS, U.D., de 25 de septiembre de 1995. 10 STSJ de Cantabria de 26 octubre 2004, STSJ de Castilla y León /Valladolid de 17, 21 y 30 noviembre 2005, STSJ del País Vasco de 13 febrero de 2007, STSJ de Cataluña de 4 marzo 2008.

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art. 231 (referente a las obligaciones del desempleado, entre otras, suscribir y cumplir las exigencias del compromiso de actividad y aceptar ofertas de empleo adecuadas) y el art. 203 (disponibilidad para buscar activamente empleo en los términos establecidos en este artículo)11. Finalmente, el Tribunal Supremo en unificación de doctrina, en Sentencia de 18 de marzo de 2008 (RJ 2008, 2065) y Sentencia de 12 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 5970), se pronunció con respecto a la prestación por desempleo12. En estas sentencias, se unifica y confirma el criterio interpretativo restrictivo según el cual, todas las prestaciones del Sistema de Seguridad Social no son extensibles a los extranjeros que residen y trabajan en situación irregular, pese a que el contrato pueda considerarse válido, especialmente, las de desempleo (Ramos, 2010: 649). En este sentido, la primera de ellas, tras un completísimo repaso a las vicisitudes de la legislación de extranjería y a los pronunciamientos judiciales, concluye que la solución no puede basarse en los mismos argumentos que habían justificado la extensión de la protección por accidente de trabajo en sus Sentencias precedentes, en la medida en que la normativa internacional, y en concreto los Convenios 19, sobre igualdad de trato en materia de accidentes de trabajo, de 1925, y 97, sobre los trabajadores migrantes, de 1949, así como la Recomendación 151, sobre los trabajadores migrantes, de 1975, todos ellos de la OIT, no resultan aplicables a esa situación, bien porque no se refieren a desempleo (Convenio 19), bien porque sólo se aplican a los extranjeros en situación regular (Convenio 97), bien porque no son vinculantes (Recomendación 151) (Rodríguez, 2009: 516). Resuelve de esta forma que el trabajador extranjero “sólo puede obtener la prestación por desempleo si cuenta, al menos, con la autorización de residencia”. Al carecer de esta condición de residente legal, a juicio del Tribunal Supremo, no puede cumplir con las exigencias que fijan las leyes para la obtención y disfrute de la prestación por desempleo y que se concretan en la aptitud y voluntad para obtener una colocación [arts. 207 c); 209.1, en relación con 231 h) e i) de la LGSS]. En cambio, cuando el extranjero no dispone de la autorización de residencia, el art. 36.3 LOEX sólo permitiría acceder según consideración del Tribunal Supremo, a los servicios y prestaciones sociales de carácter básico (art. 14.3 LOEX), entre los que se encuentran la asistencia sanitaria y la asistencia social, ambas competencia de las CCAA. En consecuencia, el TS limita los derechos de los extranjeros en situación irregular porque considera que la equiparación plena estimularía la “entrada clandestina en el país” y supondría “la creación judicial de una especie de regularización, encubierta y en espiral, del emigrante irregular quien, pese a que en ningún caso podría obtener la autorización de residencia (art. 50 g) del RD 2393/2004), no podría sin embargo ser expulsado del país mientras estuviera percibiendo la prestación de desempleo (art. 57.5.d) LOEX).Y además, durante el tiempo de percepción de la prestación podría volver a buscar otra ocupación laboral sin contar con la correspondiente autorización para trabajar, a cuyo final, de aceptarse la tesis que defiende el recurrente, se generaría un nuevo derecho a desempleo, con la consiguiente nueva imposibilidad de llevar a cabo la expulsión”. Cabe añadir no obstante que esta doctrina unificada fue insuficiente, ya que dejó multitud de interrogantes en el tintero al no quedar claro qué prestaciones de Seguridad 11

STSJ de Murcia de 13 febrero 2006, STSJ de Madrid de 16 enero 2007. Los comentarios doctrinales no se hicieron esperar, entre otros (Desdentado, 2008), (Carrascosa y Charro, 2008), (Alfonso, 2008), (Álvarez, 2008), (Triguero, 2009).

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Social derivadas de contingencias comunes, al margen del desempleo, podían obtener los extranjeros residentes que no contaran con autorización de trabajo (Charro, 2009: 47). 3.- LA PROTECCIÓN POR DESEMPLEO DE LOS TRABAJADORES INMIGRANTES EN SITUACIÓN IRREGULAR TRAS LA LO 2/2009: ¿EVOLUCIÓN O REGRESIÓN? La doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho referencia ha tenido sin lugar a dudas una fuerte influencia, siendo el origen de la nueva regulación que al respecto lleva a cabo la última reforma de la Ley de Extranjería operada mediante LO 2/2009, de 11 de diciembre. De esta forma, la vigente LOEX introduce una novedad de importante calado, asumiendo esta doctrina unificada incluso de un modo más contundente y específico, reconociendo a los trabajadores en situación irregular las prestaciones derivadas de los convenios internacionales compatibles con su situación administrativa (las generadas por contingencias profesionales), y negando expresamente la prestación por desempleo a quienes carecen de autorización de residencia y trabajo. Así, el anterior art. 36.3 ha pasado a ser el nuevo art. 36.5 en el actual texto legal, que establece que la carencia de la autorización de residencia y trabajo no será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales, pero señala expresamente que “en todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”, declaración textual que trata de evitar cualquier tipo de interpretación favorable a esta posibilidad. A lo que añade que el reconocimiento de una prestación, no modificará la situación administrativa del extranjero. Una vez más, y al igual que en regulaciones anteriores de la inmigración en España, se acude a las autorizaciones administrativas para la regulación de derechos sociales fundamentales para las personas en su condición de trabajadores, con lo cual es manifiesto y notorio el retroceso legislativo social y la mercantilización de la mano de obra extranjera, pues se le niega protección social a quien ha sido trabajador y ha contribuido con su actividad al crecimiento productivo y económico de nuestro país (Monereo y Triguero, 2010: 95). Podríamos decir que el legislador en este caso, no sólo asume la doctrina del Tribunal Supremo sino que la endurece, puesto que exige al trabajador extranjero la autorización no solo de residencia, sino también de trabajo para el acceso a la prestación por desempleo (coordinadamente con el procedimiento administrativo unificado para la obtención de este doble y no diferenciado tipo de autorización). De esta forma, pese a tratarse de uno de los colectivos más necesitados de protección, se le aparta de la garantía social de protección por desempleo, a pesar de haber llevado a cabo una actividad laboral como vía también de inclusión social. Se pone así fin a las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales al respecto, unas más restrictivas y otras menos, y que se han venido realizando sobre el polémico artículo 36.3, ahora 36.5 LOEX. Cabe también mencionar que la evolución jurídica que se ha producido en esta materia, es claramente contradictoria con el novedoso art. 2 bis introducido por la propia LO 2/2009, bajo la rúbrica “La política inmigratoria” que establece como principio en su apartado i): “la igualdad de trato en las condiciones laborales y de 7

Seguridad Social”13. Se pone así de manifiesto de manera paradójica una doble vertiente legislativa en esta cuestión, que se muestra, por un lado, en un plano teórico a través del reconocimiento de unos principios que deben regir la política migratoria incluyéndolos en el art. 2 bis, y por otro lado en un plano práctico, mediante la adopción de una postura restrictiva frente al tradicional reconocimiento de derechos sociales al trabajador, retrocediendo así en la protección social del trabajador extranjero en situación irregular. 4.- ARTÍCULO 36.5 LOEX Y PERSPECTIVA DE GÉNERO. Como se ha podido comprobar, el vigente art. 36.5 LOEX, ha sido uno de los más afectados por las distintas reformas que se han ido sucediendo en la legislación de extranjería. De igual manera, ha sido uno de los preceptos más comentados por la doctrina, a la vez que ha venido planteando opiniones e interpretaciones diversas dentro de la misma, así como pronunciamientos opuestos por los distintos Tribunales de Justicia, por lo que, dado su alcance, consideramos de interés valorar el grado de implicación que en cuestión de género puede tener dicho precepto. En este sentido cabe afirmar que no ha sido en el ámbito laboral en el que de una manera predominante se insertan las mujeres inmigrantes, donde los citados pronunciamientos judiciales han tenido una mayor repercusión, puesto que su actividad laboral se ha venido desempeñando mayoritariamente en el entorno del hogar familiar. El sector del empleo doméstico es un sector absolutamente feminizado (94%)14, a lo que hay que añadir que en los últimos años, la afiliación de trabajadoras inmigrantes al Régimen Especial de Empleados de Hogar, ha superado a la de trabajadoras nacionales (un 59% frente a un 41% aproximadamente), lo que pone claramente de manifiesto que se trata de un sector con una importante presencia de mujeres inmigrantes15. Además, frente a las cifras oficiales de afiliación a la Seguridad Social, también hay que tener en cuenta las cifras que arroja el Instituto Nacional de Estadística, según el cual, 800 mil personas aproximadamente trabajan como empleadas del hogar, de las que más del 90 por ciento son mujeres. De esta forma, se estima que en torno a 280 mil están dadas de alta en la Seguridad Social, lo que implica que el resto forma parte de la economía sumergida. Al hilo de esta cuestión, hay que tener en cuenta que es en el ámbito de la empresa en el que de manera habitual la Inspección de Trabajo ejerce su labor de vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social, a la hora de denunciar las posibles situaciones en las que los trabajadores extranjeros inmigrantes estén prestando su trabajo en situación de irregularidad administrativa, sin contar con las preceptivas 13

Contradicción que también se manifiesta en relación al primer objetivo del Área de Intervención relativa al Empleo que en su día contempló el Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010, consistente en “Adecuar la normativa sobre el empleo y Seguridad Social, a fin de garantizar la igualdad de derechos y deberes”. En este caso, un trabajador extranjero que desempeñe un trabajo para un empresario que no haya solicitado la correspondiente autorización, no va a tener garantizada la igualdad de derechos, pues carece del derecho a la percepción de la prestación por desempleo, a pesar de que la Ley hace responsable al empleador de la pertinente gestión administrativa y no al trabajador. 14 Así lo reconoce el Preámbulo del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, pues así lo muestran las cifras de trabajadores en alta en este sector. 15 La Disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, prevé la integración del Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, mediante el establecimiento de un Sistema Especial.

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autorizaciones de residencia y trabajo, y como consecuencia, con la ausencia del correspondiente contrato de trabajo, mientras que en el ámbito del hogar como ámbito laboral, el papel de dicha institución es prácticamente inexistente. Por otro lado, las denuncias que se han venido presentando y que han llegado a los tribunales, han sido mayoritariamente interpuestas por trabajadores inmigrantes del sexo masculino que han realizado su trabajo sin ningún tipo de legalidad, atreviéndose a denunciar su situación a las autoridades. Sin embargo, en el ámbito del empleo doméstico en el que de manera predominante vienen desempeñando su trabajo las mujeres inmigrantes en nuestro país, no tiene sentido que las mismas denuncien una posible situación de empleo sumergido, puesto que un considerable porcentaje de mujeres inmigrantes indocumentadas, tratan de sobrevivir llevando a cabo su actividad laboral en este ámbito privado en el que la propia Seguridad Social, aún en una situación de regularidad, esto es, estando la mujer inmigrante en situación de alta, tampoco les reconoce el derecho a la prestación por desempleo. Esta desprotección se mantiene además tras la reciente integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, regulada por Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, volviendo a quedar la prestación por desempleo fuera de la acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar, tal y como lo recoge el apartado 3 f) de la Disposición Adicional 39ª de dicha Ley. En definitiva, esta situación que apuntamos, se traduce en el hecho de que han sido los empleos masculinizados los que desde el principio han generado en una inmensa mayoría, los distintos pronunciamientos judiciales de las Salas de lo Social16, bien reconociendo el derecho a la prestación por desempleo a pesar de la situación irregular del trabajador inmigrante, bien denegando el derecho a la percepción de la misma, es decir, casi la totalidad de los procesos judiciales llevados a cabo por esta cuestión, han sido iniciados a instancia de trabajadores inmigrantes del sexo masculino, por lo que el endurecimiento del art. 36.5 que contempla la reforma de la LOEX, tiende a afectar en mayor medida y de una forma negativa a la población masculina inmigrante, por los sectores productivos en los que principalmente vienen desempeñando su trabajo.

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Así lo muestran la gran mayoría de sentencias consultadas en relación a esta cuestión, motivadas por denuncias que se han interpuesto por trabajadores inmigrantes del sexo masculino, tales como: STSJ de Castilla y León, Valladolid, núm. 2050/2005 de 17 de noviembre, STSJ de Murcia núm. 194/2006 de 13 de febrero, STSJ de Castilla y León, Burgos núm. 219/2006 de 14 de marzo, STSJ de Castilla y León, Burgos núm. 261/2006 de 21 de marzo, STSJ de Madrid núm. 12/2007 de 16 de enero, STSJ del País Vasco de 13 de febrero de 2007, STSJ de Cataluña núm. 1964/2008 de 4 de marzo, STSJ del País Vasco núm. 1490/2008 de 3 de junio, STSJ de la Comunidad Valenciana núm. 2528/2008 de 15 de julio, STSJ de Valencia núm. 3376/2008 de 17 octubre, STSJ de Cataluña núm. 2444/2009 de 17 de marzo, STSJ de Cataluña núm. 4403/2009 de 29 de mayo, etc…

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