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El juez, dentro del trámite de un proceso penal, debe resolver, entre otras cosas, lo relativo a la situación jurídica de las personas y el destino de los objetos ligados al mismo; estos objetos pueden ser vehículos, alimentos, drogas, armas, municiones, entre otros. La falta de decisión sobre los objetos del delito provoca acumulaciones excesivas en los almacenes correspondientes, sobrecarga de trabajo y la necesidad de adoptar medidas de seguridad extremas para la custodia de dichos objetos. Actualmente, se encuentran acumuladas en la Dirección General de Control de Armas y Municiones, DIGECAM1, más de 40,000 armas sujetas a procesos penales. Esta acumulación se viene dando desde 1991, cuando el Departamento de Control de Armas y Municiones, DECAM, inició funciones, siendo que las resoluciones judiciales sobre dichas armas son muy pocas. Estas armas constituyen grandes arsenales y DIGECAM debe resguardarlas y mantenerlas en buen estado, lo cual implica capacidad física, personal y recursos. IEPADES realizó un diagnóstico sobre la aplicación de la legislación en materia de armas y municiones, el cual evidenció, que una de las principales omisiones se encuentra precisamente en la ausencia de resolución sobre las armas de fuego y las municiones ligadas a procesos; se resuelve la situación del procesado, pero no la de los objetos involucrados en los hechos ilícitos. Otro dato importante, es que los Fiscales, por lo general, no realizan solicitudes con relación a las armas de fuego ni sobre las municiones. Sin embargo, de conformidad con la ley, el juzgador tiene la potestad y libertad de decidir el destino de cada objeto consignado dentro de los procesos penales, lo cual es una necesidad que deviene de la aplicación de justicia, para evitar que se acumulen en los almacenes judiciales todo tipo de objetos innecesariamente.

1 El Decreto 15-2009, Ley de Armas y Municiones, crea la Dirección General de Control de Armas y Municiones, DIGECAM, dependencia del Ministerio de la Defensa Nacional que tiene como función el registro, supervisión y control de armas y municiones. La DIGECAM cumple las funciones que hasta la vigencia del Decreto 39-89 (antigua Ley de Armas y Municiones) tenía a su cargo el Departamento de Control de Armas y Municiones, DECAM.

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A continuación se realiza un análisis principalmente de la figuras del comiso, destrucción de armas de fuego y municiones así como de devolución, relacionándolas con la legislación nacional e instrumentos internacionales aplicables.

A. INCAUTACION O SECUESTRO DE ARMAS DE FUEGO Entre las figuras legales para incorporar un arma de fuego dentro de un proceso penal, se encuentra la recolección del arma como evidencia en una escena del crimen, la incautación, el secuestro, o la declaratoria de comiso. Estas figuras, en sus distintos momentos o instancias procesales privan a una persona de la posesión de un arma de fuego. El Artículo 81 de la Ley de Armas y Municiones tiene como epígrafe “Secuestro o incautación de armas”, y establece que la autoridad que proceda a recoger armas en calidad de decomiso, está obligada a extender inmediatamente constancia, debidamente firmada y sellada que ampare tal situación. Si bien es cierto, legalmente no procede la interpretación a través del epígrafe, a lo que se refiere este artículo es precisamente a la incautación y al secuestro de armas de fuego. Cuando un arma de fuego es incautada por la Policía Nacional Civil, no basta con la prevención policial para hacer constar el hecho del desapoderamiento del arma de fuego; o cuando un arma de fuego es secuestrada por el Ministerio Público a través de la orden correspondiente, no basta con el simple amparo de la orden de allanamiento y secuestro, o con el acta que facciona el Ministerio Público, sino que en todo caso debiera darse una constancia firmada y sellada a la persona a la cual se le está desapoderando el arma.

B. EL DEPÓSITO DE LAS ARMAS DE FUEGO De conformidad con el artículo 24, literal r. de la nueva Ley de Armas y Municiones, dentro

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de las funciones y atribuciones de la DIGECAM está la de recibir, almacenar y custodiar las armas que sean depositadas ya sea por particulares o por orden judicial. Esta norma le asigna a la DIGECAM la función de Almacén Judicial de armas y municiones. La medida de recibir armas únicamente por particulares o por orden judicial, es muy importante, ya que al no recibirlas por orden de ningún otro funcionario, se está garantizando que las armas ingresen a DIGECAM con el debido control jurisdiccional, es decir, que ya estén ligadas a un proceso. Esto redundará en que sea más fácil decidir el destino de las armas cuando el trámite de los procesos finalice. De acuerdo con el artículo citado, hay dos formas de depositar un arma de fuego, el requerido por particulares, que implica que una persona por cualquier motivo pueda depositar un arma de fuego en la DIGECAM, asimilándose a un servicio de Cajilla de Seguridad en instituciones bancarias, no teniendo este depósito relación con el tema de armas vinculadas en la comisión de hechos delictivos. La segunda forma de depositar es por orden judicial, lo que implica la obligatoriedad de la obtención de tal orden. En este último caso no puede la Policía Nacional Civil, ni el Instituto Nacional de Ciencias Forenses, ni el Ministerio Público ordenar el depósito del arma de fuego en la DIGECAM, porque estas entidades no se encuentran legitimadas para poder efectuarlo, todo esto con fundamento en la atribución específica enunciada anteriormente. Es por ello que a raíz de la entrada en vigor del Decreto 15-2009 es que no sólo se reconoce a DIGECAM como un almacén judicial de armas, sino que se establece que en el caso de la operación de justicia solamente un Juez está facultado para ordenar el depósito. Según el artículo 4 de la Ley de Armas y Municiones las armas se clasifican en: armas de fuego, armas de acción por gases comprimidos, armas blancas, explosivas, armas químicas, armas biológicas, armas atómicas, misiles, trampas bélicas, armas experimentales, armas hechizas y/o artesanales. Se puede concluir que las armas de fuego son una subclasificación de la clasificación general de armas, en donde están incluidas otros tipos. En el artículo 24 literal r. se establece que DIGECAM se encarga de recibir, almacenar y custodiar las armas, sin embargo en dicha entidad únicamente se almacenan armas de fuego y armas hechizas y/o artesanales, siempre y cuando éstas lleven consigo el mecanismo de disparo o percusión que conceptualice un arma de fuego. Si no lleva dicho mecanismo, sino sólo un tubo, DIGECAM no lo recibe en depósito.

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C. LA DEVOLUCION DE ARMAS El Artículo 81 de la Ley de Armas y Municiones, establece los siguientes procedimientos para tramitar la devolución de armas dependiendo si devienen de la comisión de un hecho tipificado como falta o tipificado como delito. El caso de las faltas: Las armas decomisadas por una falta, podrán ser reclamadas por el propietario en un plazo que no exceda de 6 meses a contar de la fecha de la sentencia que haya declarado el decomiso temporal, previo a pagar la multa correspondiente y presentar la documentación pertinente. El caso de los delitos: Si dentro de proceso penal que se instruya en contra de una persona sindicada de participar en un hecho catalogado como delito se hubiere decretado el secuestro de las armas, podrán recuperarse si el sindicado ha sido declarado absuelto en sentencia firme, salvo el derecho de terceros no responsables de los hechos. La solicitud de devolución de las armas secuestradas podrá hacerse en un plazo no mayor de 3 meses, contados a partir de la fecha en que la sentencia haya quedado firme. A la solicitud deberá acompañarse certificación de la sentencia que declaró absuelto al sindicado y constancia del tribunal correspondiente, donde se indique que el proceso se encuentra fenecido. Según el artículo relacionado NO PODRÁN DEVOLVERSE ARMAS NO REGISTRADAS, y la ley tampoco estipula que se pueda iniciar un trámite de registro del arma para que luego pueda ser devuelta a su legítimo propietario. Es por lo anterior, que en algunos casos de solicitud de devolución de armas de fuego, a pesar que el solicitante acredite la propiedad sobre las mismas sin que se encuentren registradas y no obstante de existir orden judicial de devolución, la DIGECAM se ve impedida de devolver las armas. Es evidente que dentro de un proceso penal, los descritos no son los únicos supuestos que se dan, por ejemplo no en todos los procesos se llega a una sentencia. Durante la tramitación de un proceso penal puede darse la devolución de los objetos, y no necesariamente cuando un proceso se encuentra fenecido y firme. La norma no

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establece lo que sucede en los casos en donde no se decretó el secuestro; en los casos de falta en donde hay sentencia absolutoria; en los casos en donde hay delito pero se declara la falta de mérito, sobreseimiento, archivo del proceso, clausura u otro tipo de resolución que no necesariamente es una sentencia; otro tema también es el caso en donde hay una sentencia condenatoria y no se declaró el comiso del arma, caso común dado que se resuelve la situación jurídica de las personas, pero se omite resolver sobre los objetos, ya sea el comiso, la destrucción o la devolución. Además en dicha norma se establece que las armas que no sean reclamadas en los períodos mencionados, la DIGECAM dará aviso a la autoridad competente del Organismo Judicial, para lo que proceda, sin embargo la ley no establece qué es lo que procede en estos casos, quizás una declaratoria de abandono, de destrucción u otro tipo de procedimiento.

D. EL COMISO Según establece el artículo 60 del Código Penal, el comiso consiste en la pérdida, a favor del Estado, de los objetos que provengan de un delito o falta, y de los instrumentos con que se hubieren cometido, a no ser que pertenezcan a un tercero no responsable del hecho. Cuando un tercero se presenta a reclamar los objetos, debe acreditar fehacientemente la propiedad de los mismos. Ahora bien, de conformidad con este mismo artículo... cuando los objetos referidos fueren de uso prohibido o no sean de lícito comercio, se acordará el comiso, “aunque no llegue a declararse la existencia del delito o la culpabilidad del imputado”. En el caso de las armas de fuego, en el artículo 9 de la Ley de Armas y Municiones se enuncian las que son permitidas para uso civil. Si las armas no son de uso civil, resultan de uso prohibido y el comiso es obligatorio, pues de ninguna manera podrán devolverse a un tercero. Continúa indicando el artículo que los objetos decomisados de lícito comercio, se venderán y el producto de la venta incrementará los fondos privativos del Organismo Judicial. Sin embargo, en Guatemala esa medida no es viable, ya que al suscribir la Convención Interamericana contra la Fabricación y Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados, conocida como CIFTA, el Estado

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se comprometió a velar porque las armas incautadas o secuestradas dentro de procesos penales, no regresen a manos de particulares. El artículo 201 del Código Procesal Penal, establece, de igual forma, que si las armas, instrumentos y objetos del delito cuyo comiso se ha decretado fueren de lícito comercio, deberán venderse o rematarse, pero si son ilícitos, se enviarán las armas de fuego al Ministerio de la Defensa, para que incinere las partes que sea posible y destruya las restantes. Dicho artículo además indica que todo el procedimiento de incineración y destrucción deberá documentarse, para que quede constancia de dicho acto. Además, se faculta a la Corte Suprema de Justicia para que asigne bienes que se encuentren en buen estado para uso de sus dependencias o para centros de asistencia social. El artículo 18 de la Ley Contra la Narcoactividad, establece que: “El comiso o decomiso consiste en la pérdida a favor del Estado de los instrumentos del delito, el cual será decretado en sentencia condenatoria o absolutoria. El Juez o Tribunal competente decretará igualmente el comiso o decomiso en las resoluciones que declaren la rebeldía, la extinción de la persecución penal, el sobreseimiento o clausura provisional, un criterio de oportunidad en los casos que proceda o en las causas donde se desconozca o no se pueda identificar al sindicado, o éste se haya substraído injustificadamente a la persecución penal, siempre y cuando medie información suficiente de que los bienes o ganancias constituyen instrumentos del delito, salvo que dentro del proceso conste fehacientemente que los instrumentos del delito pertenecen a tercero de buena fe. Salvo lo dispuesto en el artículo 57 de la presente ley, los bienes de lícito comercio decomisados se venderán y el producto de la venta incrementará los fondos privativos del Organismo Judicial, pero serán destinados a sus actividades de lucha y prevención de los delitos a que se refiere esta ley.” Es decir, que todo lo que ha sido declarado en comiso, por ser derivado de la administración de justicia pasa a formar parte de los fondos privativos del Organismo Judicial, de conformidad con el artículo 213 de la Constitución Política de la República, el cual además afirma que la Corte Suprema de Justicia es responsable de la forma en que se inviertan dichos fondos.

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El artículo 392 del Código Procesal Penal, establece que al dictar sentencia, el tribunal: “… decidirá también sobre las costas y sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien el tribunal estime con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondieren ante los tribunales competentes; decidirá también sobre el decomiso y destrucción, previstos en la ley penal.” Aquí se evidencia que en la legislación guatemalteca, los términos comiso y decomiso se utilizan de manera indistinta. Además, de conformidad con el anterior artículo, es requisito de la sentencia, la decisión sobre el comiso y destrucción de los bienes consignados dentro de los procesos. Según el artículo 145, de la Ley de Armas y Municiones, Decreto 15-2009 del Congreso de la República, se decreta el comiso a favor del Estado de Guatemala, mediante las gestiones que para el efecto autoricen los jueces competentes, de las armas clasificadas en esta Ley, que se encuentran en depósito en el Departamento de Control de Armas y Municiones y las que queden en depósito en la DIGECAM cuyo proceso haya fenecido, las que podrán pasar, después de su marcaje y registro, a favor de las instituciones de seguridad del Estado; aquellas que se determinen como inservibles deberán ser destruidas inmediatamente. Con esta norma se crea cierta polémica, ya que al ser el Comiso una pena, los únicos facultados para imponerla en resolución firme son los Órganos Jurisdiccionales del Estado; lo único que debe hacerse en una norma es dar los supuestos necesarios para que un Juez pueda aplicarlos. Otro punto polémico de la norma es que establece que las armas declaradas en comiso pasan a favor de las instituciones de seguridad del Estado o a ser destruidas según el caso, siendo esto una potestad del Organismo Judicial, porque constitucionalmente estas armas son parte de sus fondos o bienes privativos. Según el artículo 28 de la Ley de Armas y Municiones, cuando las armas sean objeto de comiso y destinadas para uso oficial deberán marcarse adecuadamente, de conformidad a lo que establezca el Reglamento. Más adelante se verá, que este contenido viene de los instrumentos internacionales que el Estado de Guatemala ha ratificado.

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PROHIBICIÓN DE SUBASTAR LAS ARMAS EN COMISO La Convención Interamericana contra la Fabricación y Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados, conocida como CIFTA, vigente para el Estado de Guatemala desde el año 2003, establece la obligación de confiscar o decomisar las armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados que han sido objeto de fabricación o tráfico ilícitos. También establece la obligación para los Estados, de velar porque estas armas no vuelvan a manos de particulares por medio del comercio o de la subasta. La regla general es que los bienes declarados en comiso pueden ser subastados por la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, esta regla no es aplicable en el caso de armas de fuego, en virtud de la prohibición establecida en la Convención Interamericana contra la Fabricación y Tráfico Ilícitos; por tal razón los Jueces pueden aplicar lo establecido en el artículo 201 del Código Procesal Penal, es decir pueden ordenar en la sentencia la destrucción de las armas ilícitas.

DEL DELITO RELATIVO A LA SUSTRACCION DE ARMAS De conformidad con el artículo 136 de la Ley de Armas y Municiones, se tipifica el delito de sustracción de las armas incautadas o sujetas a comiso, indicando que quien por ejercicio de cargo o autoridad omita remitir a la DIGECAM, dentro del plazo señalado en esta Ley, las armas secuestradas, incautadas o sujetas a comiso, o sustraiga el o las armas secuestradas, incautadas o sujetas a comiso, será sancionado con cinco (5) a ocho (8) años de prisión inconmutables. Con esta norma se tipifica como ilegal el hecho de no realizar el depósito en DIGECAM, de conformidad con el artículo 24 literal r. y el hecho del sustraer las armas sujetas a comiso. En cuanto a la ilicitud de no depositar, el problema de la norma es que dentro de la ley no hay un plazo específico para depositar las armas, salvo el establecido dentro del artículo 130 (tipificado como una falta), que fija el plazo de 24 horas.

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REQUISITOS DE LA SENTENCIA: De conformidad con la Ley del Organismo Judicial, y el Código Procesal Penal, se establecen una serie de requisitos que debe contener una sentencia de carácter penal, pero es necesario que además se consigne dentro del apartado resolutivo, el destino del cuerpo de delito u objetos que se utilizaron para la comisión del delito, sin importar si se trata de una sentencia condenatoria o absolutoria. Según el artículo 389 del Código Procesal Penal, son requisitos de la sentencia: 1) “La mención del tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal; si la acusación corresponde al Ministerio Público, si hay querellante adhesivo sus nombre y apellidos. Cuando se ejerza la acción civil, el nombre y apellido del actos civil y, en su caso, del tercero civilmente demandado. 2) La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto de la acusación o de su ampliación, y del auto de apertura del juicio; los daños cuya reparación reclama el actor civil y su pretensión reparatoria. 3) La determinación precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estime acreditado. 4) Los razonamientos que inducen al tribunal a condenar o absolver. 5) La parte resolutiva con mención de las disposiciones legales aplicables; y 6) La firma de los jueces.” Es necesario interpretar la Ley de acuerdo a su conjunto y no únicamente de conformidad a normas aisladas, en especial este artículo concatenado con el artículo 392 del Código Procesal Penal que se relaciona a los objetos involucrados en el proceso. Debe existir como parte de la sentencia, la parte resolutiva, esto quiere decir la decisión acerca de si se condena o absuelve, dependiendo del caso, pero es importante dejar

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claro que si se trata de una sentencia condenatoria, se impondrá una pena principal y una pena accesoria si es el caso; ahora bien, si se tratare de una sentencia absolutoria, dependiendo del caso, se podrá dar la imposición de una pena accesoria, en nuestro caso, la imposición del comiso. En la mayoría de los casos, los objetos que han sido cuerpo de delito son los que deberían ser declarados en comiso, y es claro entonces que han sido evidencias determinantes no sólo para la comisión del delito, sino también para dictar la sentencia, pero en la mayoría de los casos, se olvida o se obvia la imposición de la pena accesoria del comiso, no sólo en los casos de una sentencia condenatoria, con una pena principal, sino también en el caso de las sentencias absolutorias, y evidente es, que en el caso de las faltas, mucho más. En el artículo 391 del Código Procesal Penal, se indican los contenidos de una sentencia absolutoria, en donde se podrá, según las circunstancias y la gravedad del delito, ordenar la libertad del acusado, la cesación de las restricciones impuestas provisionalmente y se resolverá sobre las costas. Se aplicarán, cuando corresponda, medidas de seguridad y corrección. Es evidente que nada se dice en cuanto a declarar el comiso, de los bienes o cuerpos de delito, o su devolución o su destrucción, pero el vacío que este artículo representa, se aclara con el artículo 60 del Código Penal, en donde se establece que a pesar de tratarse de una sentencia absolutoria, cuando los objetos del delito sean de ilícito comercio puede ser declarado el comiso a favor del Estado. Debe recordarse que la sentencia, técnicamente, le pone fin al proceso y es la última oportunidad que los jueces tienen para decidir el destino de los objetos consignados dentro del proceso. De la misma forma en que se decide el destino de los vehículos, se debe decidir el destino de todos los demás objetos, de lo contrario, permanecerán indefinidamente almacenados. Además, en prevención que se presente un tercero no responsable del hecho juzgado, es aconsejable que aunque se decrete el comiso de los objetos, se haga la salvedad que esta medida es salvo que solicite la devolución un tercero no responsable del hecho, para cubrir todos los posibles destinos de los objetos.

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EL COMISO EN LAS FALTAS De conformidad con el Código Penal, en su artículo 480 en lo relativo a las faltas, son aplicables las siguientes disposiciones: 1º Por faltas solamente pueden ser sancionados los autores. 2º Sólo son punibles las faltas consumadas. 3º El comiso de los instrumentos y efectos de las faltas, previsto en el artículo 60, será decretado por los tribunales, según las circunstancias. 4º La reincidencia en faltas no se apreciará después de transcurrido un año de la fecha de la sentencia anterior. 5º Pueden aplicarse a los autores de las faltas, las medidas de seguridad establecidas en este Código, pero en ningún caso deberán exceder de un año. 6º Se sancionará como falta solamente los hechos que, conforme a este Código, no constituyan delito. Como se puede observar, no sólo en el caso de la comisión de un delito, se puede aplicar la pena accesoria del comiso, de conformidad con el numeral tres de la norma anteriormente indicada, ya que se enuncia “según las circunstancias”, se puede decretar el comiso. Sin embargo, no es común que se decrete el comiso de armas de fuego y municiones en el caso de faltas. La nueva Ley de Armas y Municiones contiene tres nuevas faltas: •

De la portación de un arma de fuego sin la licencia correspondiente.

•

Portación ostentosa de arma de fuego; y

•

Portación de arma de fuego con licencia vencida.

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En el caso de la primera y la tercera falta, la ley establece que las autoridades deberán “recoger” el arma, aunque esto no implica que se decrete el comiso de la misma. En el caso de la última falta, la ley establece que en caso de reincidencia, se duplicará la multa y se decretará el comiso del o las armas. Con relación a la falta de “Portación ostentosa de arma de fuego” los agentes de policía en algunas regiones del país, no dan cumplimiento a la misma, con el argumento que por cuestiones culturales, las personas siempre portan sus armas de forma visible y que lo extraño es que alguien esconda el arma. Respetuosos de las diferencias culturales en las distintas regiones del país, se reafirma el principio del Derecho que las leyes son de aplicación general y deben cumplirse.

E. EL DESTINO DE LAS ARMAS DE FUEGO INVOLUCRADAS EN DELITOS TIPIFICADOS EN LA LEY EN CONTRA DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA 1. Incautación, embargo o secuestro: Según la Ley Contra la Delincuencia Organizada, entre los delitos que se pueden tipificar relacionados con la delincuencia organizada están los de la Ley de Armas y Municiones, es por ello que independientemente que se puedan utilizar las armas de fuego para el aseguramiento de la comisión de los delitos de la referida Ley, también se incluyen los del Decreto 15-2009 del Congreso de la República.

En cuanto al destino de las armas de fuego dentro de los artículos 74 y 75 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada se puede dar la incautación, el secuestro o el embargo de bienes.

2. Devolución: La víctima tiene el derecho de solicitar la restitución de sus bienes ya sea secuestrados o embargados, siempre que acredite que se le despojó de estos bienes durante la comisión del delito.

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El órgano jurisdiccional del caso, previamente que el fiscal efectúe todas las diligencias para asegurar las pruebas, podrá disponer la devolución durante el

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proceso, al reclamante de los bienes, productos o instrumentos de uso no prohibido o de lícito comercio, cuando se haya acreditado y concluido en la vía incidental que: a) El reclamante tiene legítimo derecho respecto de dichos bienes, productos o instrumentos b) El reclamante no esté señalado como autor o partícipe de ningún tipo de delito relacionado con algún grupo delictivo organizado c) El reclamante no adquirió derecho alguno de los bienes, productos o instrumentos de la persona procesada, en circunstancias que llevarán razonablemente a concluir, que el derecho sobre aquellos le fue transferido para evitar una eventual persecución penal y comiso posterior de los mismos d) El reclamante hizo las gestiones que estaban a su alcance para impedir el uso ilegal de los bienes, productos o instrumentos

Como medidas también pueden darse la inmovilización de bienes inmuebles y muebles registrables, y siendo las armas de fuego registrables en la DIGECAM, pudiera darse su inmovilización de conformidad con los artículos 79 y 80 de dicha Ley.

3. Comiso: Dentro del artículo 75 se establece que los bienes secuestrados en procesos por delitos cometidos por grupos delictivos organizados, después de dictada la sentencia y que la misma contemple el comiso de los bienes secuestrados, la Corte Suprema de Justicia podrá acordar el destino de los bienes para uso de las autoridades encargadas de prevenir, controlar, investigar y perseguir dichos delitos.

De conformidad con el artículo 88 de la Ley, el derecho de propiedad o posesión sobre bienes producto de actividades ilícitas cometidas por grupos delictivos organizados, se extingue por restitución a la víctima, o comiso. En el artículo 89 se establece que cuando los bienes producto del delito sean de ilícito comercio o de ilícita procedencia, el Ministerio Público podrá solicitar por vía incidental la extinción del derecho de propiedad o la posesión de los mismos por medio del comiso, a partir de que exista auto de procesamiento.

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SOBRE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Según lo establece el artículo 493 del Código Procesal Penal, en lo que respecta a las penas, el Juez de ejecución, ordenará, las copias u oficios indispensables para que se lleven a cabo las medidas para cumplir los efectos accesorios de la sentencia: comunicaciones, inscripciones, decomiso (por confusión de terminología es lo referente al comiso), destrucción y devolución de cosas y documentos. Cabe mencionar que en la legislación guatemalteca, los términos “comiso” y “decomiso”, se utilizan de manera indistinta, aunque en otras legislaciones el decomiso se refiere a la incautación al momento de la comisión de un hecho delictivo, y el comiso, como es sabido, es una pena impuesta al dictar la resolución final en los procesos. Si un Juez de Primera Instancia o un Tribunal de Sentencia, dictan sentencia y no deciden el destino de las armas de fuego y municiones, el Juez de Ejecución se encuentra ante la imposibilidad de ejecutar lo no resuelto, y por lo tanto es sumamente indispensable que se ordene en sentencia lo relacionado al comiso, destrucción o devolución. No necesariamente se decreta el comiso, como una pena accesoria, ante la imposición de una pena principal, sino que se puede decretar el comiso aun en el caso de sentencias absolutorias. En ese caso, el proceso deberá ser remitido al Juzgado de Ejecución competente y darse los avisos de ley.

F. DESTRUCCIÓN DE ARMAS DE FUEGO Todos los instrumentos internacionales que abordan el tema de armas y municiones se refieren a la destrucción de aquellas que han estado involucradas en ilícitos. Esta es una medida que se lleva a cabo con la finalidad de impedir que las armas de fuego y municiones que han participado en delitos vuelvan a la sociedad y también para evitar su posible desviación al mercado ilícito. De hecho, también son medidas acordadas para los excedentes de arsenales del Estado o para el armamento que se califica como en desuso. A nivel internacional se han destruido armas de fuego en procesos públicos cuya procedencia es, tanto por estar involucradas en procesos penales, como también

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aquellas que provienen de entregas voluntarias de armas y municiones. Usualmente estos procesos son públicos y en varios casos los materiales provenientes de la destrucción son utilizados en monumentos, en artículos simbólicos que representan la paz o en otros como tapaderas de drenajes o herramientas de labranza. Finalmente, las destrucciones de armas tienen por objetivo dejar fuera de circulación armamento que podría ser utilizado en contra de la sociedad misma así como transmitir un mensaje con relación a que el armamento que en otro momento hirió, mató y ayudó a la transgresión está siendo expulsado del mercado por el mismo Estado como medida de protección para su población. Todo proceso de destrucción debe tener como principio la transparencia, es por ello que deben realizarse inventarios exhaustivos y como norma, contar con el aval o la certificación de un organismo internacional, como lo pueden ser la Organización de Naciones Unidas, ONU, a través de cualquiera de sus instituciones; así como también podría ser la Organización de Estados Americanos, OEA. La subasta de armas de fuego no ha sido una práctica en Guatemala. La Corte Suprema de Justicia ha llevado a cabo cinco procesos de destrucción de armas desde el 2005 para el 2010. Los cinco procesos de destrucción han finalizado en destrucciones públicas del armamento, el cual finalmente pasa a fundición. En marzo del 2010 se realizó la última destrucción de alrededor de 6,000 armas, la cual fue certificada por la Organización de Naciones Unidas, por medio de la Oficina de Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito. Entre las armas destruidas se encuentran escopetas, rifles, pistolas y revólveres. No se ha llevado a cabo destrucción de munición. Para estos procesos ha sido de vital importancia el trabajo del Almacén del Organismo Judicial y de la Dirección General de Control de Armas y Municiones. También la Corte Suprema de Justicia ha decidido en algunos de los casos, que armas de fuego que se encuentran en buen estado de funcionamiento, pasen a formar parte del armamento de instituciones del Estado. Como parte de los compromisos asumidos por el Estado en el Acuerdo Nacional para el Avance de la Seguridad y Justicia2 se creó la Comisión para la Prevención y Reducción de la Violencia Armada, la cual, también basada en el mismo Acuerdo, creó un Programa Nacional de Desarme, que posee entre sus contenidos la destrucción de armas. De ahí 2 El Acuerdo Nacional para el Avance de la Seguridad y Justicia fue firmado por los tres Organismos del Estado y el Ministerio Público en abril del 2009. El Acuerdo constituye 101 compromisos en materia de seguridad y justicia.

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que uno de los objetivos de la Comisión se vincule con la necesidad de destruir armas de fuego involucradas en ilícitos. Sin embargo, los procesos de destrucción pueden venir únicamente después de finalizados los procesos penales y que en la resolución definitiva se haya decidido el destino de las armas de fuego y municiones involucradas. De las miles de armas almacenadas en la DIGECAM, un porcentaje muy bajo, posee resolución respecto al comiso, otro tanto posee orden de devolución sin que se solicite la misma, presentando esta realidad un grave problema para la administración de justicia, lo cual únicamente continúa alimentando la acumulación, debiéndose tomar en cuenta también, que incluso, cuando inició el almacenaje en cuestión, se encontraba vigente otro ordenamiento procesal penal. Para la Corte Suprema de Justicia representa un problema el hecho de no poder decidir sobre el destino de todas las armas almacenadas, ya que la mayoría no posee resolución judicial y en algunos casos, ni siquiera se tiene conocimiento con relación al proceso en el cual está consignada cada arma. Aunado a la disposición de la CIFTA, el Programa de Acción de Naciones Unidas para Prevenir, Combatir y Eliminar el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego3 , que es una declaración política de ámbito universal, establece que los Estados deberán “17. Velar por que se destruyan todas las armas pequeñas y ligeras confiscadas, expropiadas o recogidas, con sujeción a las restricciones jurídicas relacionadas con la preparación de actuaciones penales, a menos que se haya autorizado oficialmente otra forma de eliminación, y siempre que las armas se hayan marcado y registrado como es debido.” Asimismo, el Código de Conducta de los Estados Centroamericanos en Materia de Trasferencias de Armas, Municiones, Explosivos y otros Materiales Relacionados en su artículo II, numeral 16 establece: “Los Estados parte manifestamos nuestra voluntad de: Identificar y adoptar programas para la recolección y destrucción de armas, municiones, explosivos y otros materiales relacionados producto de la desmovilización o reintegración de fuerzas irregulares y de decomiso de armas al narcotráfico, crimen organizado, terrorismo y conexos.” 3 Ver Programa de Acción de Naciones Unidas para Prevenir, Combatir y Eliminar el Tráfico Ilícito de Armas Pequeñas y Ligeras en esta publicación

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De acuerdo a lo anterior, las armas de fuego almacenadas y sujetas a procesos, poseen tres opciones: el comiso y su destrucción; la devolución de las mismas; o, la adjudicación de las armas útiles a las fuerzas de seguridad.

G. SOBRE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA FABRICACIÓN Y TRÁFICO ILÍCITOS DE ARMAS DE FUEGO, MUNICIONES, EXPLOSIVOS Y OTROS MATERIALES RELACIONADOS Dada la importancia que reviste para el tema de armas de fuego la Convención Interamericana contra la Fabricación y Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados, conocida también como CIFTA, resulta importante conocer un poco más acerca de su contenido. La CIFTA es un instrumento jurídicamente vinculante para Guatemala. La Convención fue ratificada por Guatemala el 5 de febrero del 2003 y se aprobó por los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos el 13 de noviembre de 1997. El último país centroamericano en ratificar la Convención fue Honduras, y desde México a Panamá todos los Estados la han ratificado. Según el artículo II de la Convención, su propósito es “Impedir, combatir y erradicar la fabricación y tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados; promover y facilitar entre los Estados Partes la cooperación y el intercambio de información y de experiencias para impedir, combatir y erradicar la fabricación y tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados.” La Convención establece varias definiciones tales como armas de fuego, municiones, fabricación ilícita, tráfico ilícito, entre otros. Sirvió de base para la elaboración del Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional. La Convención regula ampliamente lo relacionado a las armas de fuego, y también se refiere a los componentes para su fabricación o partes que puedan ser acoplados a las mismas, a las municiones y explosivos, penalizando el tráfico y la fabricación ilícita de armas, municiones, explosivos y materiales relacionados.

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Debe recordarse que la Convención proporciona la definición de armas de fuego que permitía clasificar como tal a las armas hechizas o de fabricación casera, ya que la anterior Ley de Armas y Municiones no las contemplaba dentro de su clasificación ni tipificaba su fabricación, tenencia o portación como delitos. Por ese motivo, se considera que uno de los principales logros de la nueva Ley de Armas y Municiones es que contempla dentro de clasificación a las armas hechizas y/o artesanales. Así también, la Convención contiene algunos temas relevantes tales como: 1.1 Fabricación y Tráfico Ilícitos Una de las principales disposiciones de la Convención es el compromiso y obligatoriedad para los Estados Partes de tipificar como delitos en sus legislaciones la fabricación y tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados. Con relación a este punto, la nueva Ley de Armas y Municiones cumplió con este compromiso, al contemplar dentro de los delitos, el de tráfico ilícito. 1.2 Marcaje de Armas Otra obligación para los Estados es el marcaje de armas de fuego en dos momentos distintos, en la fabricación y la importación. En el caso de la fabricación de armas se requiere que se marque el nombre del fabricante, el lugar de fabricación y el número de serie; para la importación se requiere que se realice una marca en el arma que permita identificar el nombre y dirección del importador. Así también se establece el marcaje de las armas confiscadas o decomisadas que serán destinadas para uso oficial. La nueva Ley de Armas y Municiones cumple con este compromiso, ya que contempla el marcaje de las armas de fuego en su fabricación, en su importación y cuando se destinan para uso de las fuerzas de seguridad. 1.3 Prohibición de subastar las armas en comiso La Convención establece la obligación de confiscar o decomisar las armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados que han sido objeto de fabricación o tráfico ilícitos. También establece que estas armas no pueden llegar a manos de particulares por medio del comercio o de subasta. Los bienes declarados en comiso pueden ser subastados por la Corte Suprema de Justicia, lo cual se limita en virtud de la prohibición establecida en la Convención, en cuanto a armas y municiones, razón por la cual la Corte Suprema de Justicia debe disponer de las mismas, y los Jueces deben aplicar lo establecido en el artículo 201 del Código Procesal Penal, en cuanto a la destrucción de las armas ilícitas.

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1.4 Licencias de Exportación, Importación y tránsito Con la Convención se establece la obligatoriedad para los Estados de utilizar un sistema de licencias tal que no pueda transitar, importarse ni exportarse armas y municiones sin que el Estado involucrado proporcione la autorización correspondiente. Todos los Estados involucrados en una transacción de armas y municiones deberán expedir los certificados del caso, con lo cual no podrá realizarse ninguna transacción sin contar con dichas autorizaciones. De ahí, que el delito de tráfico ilícito puede tipificarse si no se cuenta con las licencias del caso. La nueva Ley de Armas y Municiones contempla el uso de certificados autenticados de usuario final, para las exportaciones. 1.5 Extradición La Convención se constituye en el marco jurídico para autorizar la extradición entre los Estados parte, en el caso de los delitos de fabricación ilícita y tráfico ilícito. La Convención establece que en el caso que no exista tratado de extradición vigente entre los Estados parte, la misma Convención servirá de base jurídica para la misma respecto a los delitos mencionados.

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INSTRUCCIÓN GENERAL NUMERO 10-2008

A:

FISCALES DE SECCIÓN, FISCALES DISTRITALES, FISCALES MUNICIPALES, AGENTES FISCALES Y AUXILIARES FISCALES

DE:

LICENCIADO JUAN LUIS FLORIDO SOLIS FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA Y JEFE DEL MINISTERIO PÚBLICO

ASUNTO:

DIRECTRICES GENERALES PARA LA SOLICITUD DE COMISO DE BIENES

FECHA:

GUATEMALA, 21 DE JULIO 2008

CONSIDERANDO Que el Ministerio Público es una institución con funciones autónomas, promueve la persecución penal y dirige la investigación de los delitos de acción pública; además de velar por el estricto cumplimiento de las leyes del país. CONSIDERANDO Que el Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público, está consciente que dentro de la función de hacer cumplir la ley, otorgada constitucionalmente al Ministerio Público, es trascendental que todos aquellos bienes u objetos provenientes de la comisión de un delito deben pasar a formar parte del Estado conforme las leyes respectivas del país, considera oportuno crear directrices sobre la materia relacionada. POR TANTO: En uso de las facultades legales establecidas en el Artículo 251 de la Constitución Política de la República de Guatemala, 1, 2, 3, 11, 66, 67 y 70 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto No. 40-94, el Fiscal General formula la siguiente:

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INSTRUCCIÓN GENERAL PARA LA SOLICITUD DEL COMISO 1. Objeto. El objeto de la Presente Instrucción General es dotar a los Fiscales de directrices para solicitar el comiso de bienes u objetos provenientes de la comisión de un hecho delictivo. 2. Comiso. Para el efectivo cumplimiento de la presente Instrucción por Comiso se entenderá como la pérdida a favor del Estado, de los objetos que provengan de un delito o falta, y de los instrumentos con que se hubiere cometido. 3. Bienes objeto de Comiso. Son bienes objeto de comiso los siguientes: a) Los bienes y objetos que provengan de un delito o falta, y de los instrumentos con que se hubieren cometido, salvo que pertenezcan a un tercero no responsable del hecho. b) Objetos de uso prohibido o que no sean de lícito comercio aún cuando no se declare la existencia de delito o la culpabilidad del imputado. c) Objetos de lícito comercio que hubieren sido incautados como producto de la comisión de hechos delictivos dolosos que no hubieren sido reclamados por sus legítimos propietarios. 4. Medidas Precautorias. Los Fiscales, cuando consideren que existen elementos que acrediten que existen bienes que pueden ser objeto de comiso, deberán hacer uso de las medidas precautorias o cautelares que establece el ordenamiento jurídico vigente a efecto de asegurar dichos bienes. 5. Irrelevancia del Comiso sobre la responsabilidad del sindicado o existencia de delito. Tal como lo establece el artículo 60 del Código Penal, cuando se trate de bienes u objetos producto de delito que fueren de uso prohibido o no fueren de lícito comercio deberá solicitarse el comiso independientemente de la sanción penal al sindicado o la existencia de delito que pueda declararse en sentencia. 6. Bienes de ilícito comercio o de uso prohibido. En el accionar del Ministerio Público

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se consideran bienes de ilícito comercio o de uso prohibido aquellos que por disposición legal no pueden ser objeto de posesión, tenencia o portación, por parte de particulares; aquellos que por disposición legal necesitan una autorización de autoridad competente y cuyos poseedores, portadores o tenedores no cuentan con dicha autorización; y aquellos objetos o productos que han sido alterados, falsificados o dañados y que por disposiciones legales y reglamentarias no deben ser objeto del comercio lícito. 7. Bienes de Ilícita procedencia. En el accionar del Ministerio Público se consideran bienes de ilícita procedencia: a) Los bienes muebles o inmuebles que hayan sido utilizados como instrumentos de delitos dolosos, salvo que se demuestre fehacientemente que los mismos pertenecían a terceros que no tuvieron ninguna participación o concierto con los autores para el uso de los mismos en la comisión del hecho delictivo. b) Los bienes muebles o inmuebles objeto de delitos dolosos, es decir aquellos sobre los que ha recaído la acción misma del delito, verbigracia los bienes obtenidos en delitos de robo, hurto, estafas, apropiaciones y retenciones indebidas, entre otros. c) Los bienes muebles o inmuebles adquiridos con las ganancias adquiridas con la realización del hecho delictivo, es decir, el producto del delito. 8. Comiso de bienes de ilícito comercio o de uso prohibido. El comiso de los bienes de ilícito comercio o de uso prohibido a los que hace referencia la directriz 6, debe ser solicitado por los fiscales del Ministerio Público en la instancia procesal más inmediata posible, toda vez que los mismos no requieren de una declaratoria de responsabilidad penal sobre alguna persona. En consecuencia, debe pedirse, incluso cuando se hayan dictado las siguientes resoluciones judiciales: a) b) c) d) e)

Falta de mérito. Criterio de Oportunidad. Suspensión Condicional de la persecución penal. Clausura Provisional. Sobreseimiento.

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f ) Sentencias absolutorias y condenatorias. 9. Comiso de Bienes Instrumento de delitos dolosos. El comiso de los bienes de ilícita procedencia por haber sido instrumento de delitos dolosos, a los que hace referencia la literal a) de la directriz 7, debe ser solicitado por los Fiscales del Ministerio Público en la instancia procesal más inmediata posible, al haberse dictado cualesquiera de las siguientes resoluciones judiciales: a) Falta de mérito, si ésta estuviere fundamentada en la ausencia de elementos que permitan ligar a la persona detenida a un proceso penal, no así, cuando esté fundamentada en la no existencia del delito. b) Criterio de Oportunidad. c) Suspensión Condicional de la persecución penal. d) Clausura Provisional, siempre que los elementos de prueba que hagan falta para requerir la acusación o el sobreseimiento, sean relacionados a la participación de la persona procesada, no así a la existencia misma del delito. e) Sobreseimiento, siempre que la resolución esté fundamentada en la no participación de la persona procesada, no así cuando esté fundamentada en la inexistencia misma del delito. f ) Sentencias absolutorias, cuando la resolución esté fundamentada en la no participación de la persona acusada, no así cuando esté fundamentada en la inexistencia misma del delito. g) Sentencias condenatorias. Cuando los bienes muebles o inmuebles instrumentos del delito doloso pertenezcan a terceras personas, los fiscales darán la oportunidad a quienes aparezcan como propietarios de los mismos, a que demuestren que el bien fue utilizado sin su consentimiento o conocimiento para la comisión del hecho delictivo. Si no se demostrare fehacientemente esta circunstancia o no se hubieren presentado los propietarios, luego de haber sido citados, a reclamar dichos bienes, los Fiscales solicitarán el comiso de los mismos. 10. Comiso de Bienes Objeto de delitos dolosos. El comiso de los bienes de ilícita procedencia por haber sido objeto de delitos dolosos, a los que hace referencia la literal b) de la directriz 7, sólo procederá cuando habiéndose dado la suficiente oportunidad a los legítimos propietarios, tenedores o poseedores de los bienes que fueron sustraídos

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de su poder, no hubieren comparecido a reclamar la restitución de los mismos. Cuando los bienes sustraídos o extraídos fueren del Estado, por robos, hurtos, peculados, y otro tipo de delitos de similar naturaleza, deberá notificarse a la Procuraduría General de la Nación, el hallazgo de los mismos, para que proceda a solicitar la restitución de los mismos. En ningún caso los Fiscales solicitarán el comiso de los bienes que hayan sido objeto de delitos dolosos que hayan pertenecido al Estado. Cuando los bienes hayan pertenecido a los particulares y éstos no se presenten a reclamarlos, los fiscales podrán solicitar el comiso cuando se haya dictado cualquiera de las siguientes resoluciones previstas en la directriz anterior, pero deberán dar la suficiente oportunidad a las víctimas para ejercer su derecho de restitución. 11. Comiso de bienes Producto del delito. Los bienes muebles o inmuebles, aunque sea de lícito comercio, que han sido adquiridos con las ganancias o producto de la comisión de hechos o actividades delictivas, son bienes de ilícita procedencia. En consecuencia los Fiscales debe extender sus investigaciones penales al hallazgo o descubrimiento de este tipo de bienes, cuando la actividad delictiva que se investiga así lo requiera. Cuando de la investigación se establezca que existe desproporción entre los bienes o productos del sindicado, sus familiares o terceros vinculados a él, y sus ingresos que regularmente perciben de acuerdo con sus actividades lícitas, los Fiscales pedirán también el comiso de estos bienes de ilícita procedencia. Cuando la actividad delictiva haya sido realizada fuera del marco de la delincuencia organizada, se pedirá el comiso de estos bienes cuando se solicite cualquiera de las siguientes medidas: a) b) c) d)

Criterios de oportunidad. Suspensión Condicional de la persecución penal. Sentencias por procedimientos abreviados. Sentencias condenatorias por procedimiento común.

Cuando la actividad delictiva haya sido realizada dentro de los supuestos que regula la ley contra la delincuencia organizada, el comiso de estos bienes se pedirá inmediatamente

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después de haberse dictado auto de procesamiento contra las personas involucradas. En este caso, de conformidad con la ley mencionada, se pedirá en la vía incidental y se tramitará el proceso del comiso en cuerda separada del proceso penal común en el que se discutirá la responsabilidad del procesado. Para el efecto, los Fiscales deberán fundamentar sus investigaciones, previo a solicitar el comiso, para comprobar que los bienes sobre los que se pide el mismo, están fuera de la capacidad de obtención lícita por parte de los sindicados, de sus familiares o terceras personas vinculadas a él. 12. Casos no Previstos. Los aspectos no previstos en la presente Instrucción General así como cualquier obstáculo que entorpezca la implementación de ésta Instrucción General, deberá ponerse en conocimiento del Fiscal General de la República, a través de la Secretaría de Coordinación Técnica o de la Secretaría de Política Criminal. 13. Vigencia. La presente Instrucción tendrá vigencia a partir del día uno de agosto de 2008.

Lic. Juan Luis Florido Solís Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público

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