Promueve acción de inconstitucionalidad

A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Pablo Andrés Mieres Gómez (C.I. 1.584.520-5), en representación del PARTIDO INDEPENDIENTE, según surge del certificado notarial que adjuntamos, denunciando el domicilio real de mi mandante sito en Av. 18 de Julio 2028 y constituyendo domicilio en Juncal 1327 D esc. 1901

y con domicilio electrónico en

[email protected], ante la Suprema Corte de Justicia me presento y digo:

Que vengo a promover acción de inconstitucionalidad respecto del artículo 143 de la ley Nº 19.307, de 29 de diciembre de 2014, contra:

A) Estado / Poder Ejecutivo / Presidencia de la República, que será emplazado en Plaza Independencia 710, Torre Ejecutiva; B) Ministerio de Industria, Energía y Minería que deberá ser emplazado en Paysandú s/n esq. Av. Del Libertador Brg. Lavalleja; C) Estado / Poder Legislativo, Asamblea General, que deberá ser emplazada en la Av. De las Leyes S/n; D) Corte Electoral con domicilio en Ituzaingó 1467; E) Frente Amplio, con domicilio en Colonia 1367; F) Partido Nacional con domicilio en Juan Carlos Gómez 1384; G) Partido Colorado con domicilio en Andrés Martínez Trueba 1261; H) Asamblea Popular con domicilio en Vázquez 1463.

con base en las siguientes consideraciones:

1

I)

OBJETO DEL PROCESO

1. (Objeto del proceso) La presente acción tiene por objeto la declaración de inconstitucionalidad del artículo 143 de la ley Nº 19.307 de 29 de diciembre de 2014, que presenta una doble inconstitucionalidad: (a) formal en la medida en que no fue aprobada cumpliendo con la mayoría especial requerida por el artículo 77 numeral 7 de la Constitución; y (b) por violentar el principio constitucional de igualdad, el de proporcionalidad y afectar irremediablemente las bases del sufragio y el sistema democrático establecido por la Constitución.

II)

MARCO JURÍDICO EN QUE SE ENCUENTRA EL ARTÍCULO 143 CUYA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD SE SOLICITA

2. (La publicidad electoral en la ley 19.307) En el capítulo VII, bajo el título de publicidad electoral, esta ley establece en su artículo 142, que los servicios de comunicación audiovisual deberán otorgar espacios para la publicidad gratuita en los períodos previstos en la ley 17.045 para todos los actos electorales, nacionales (incluye las elecciones regulares cada cinco años, la eventual segunda vuelta y la hipótesis de elecciones anticipadas conforme los artículos 147 y 148 de la Constitución), departamentales y municipales, así como en las elecciones internas de los partidos políticos.

Los espacios publicitarios gratuitos tendrán una duración igual al 60% del tiempo destinado a publicidad en cada hora de transmisión, aunque el Consejo de Comunicación podrá aumentar los períodos autorizados. Casi dos tercios de la publicidad en los medios de comunicación audiovisual se destinará a propaganda

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electoral gratuita durante los períodos en que está habilitada dicha propaganda electoral conforme la ley 17.045: 40 días antes de las elecciones internas, 50 antes de las elecciones nacionales, 20 antes de la segunda vuelta y 40 días antes de las elecciones departamentales. Téngase presente que fuera de esos plazos, ni aun pagando, se puede hacer propaganda electoral en estos medios.

3. (Comentario general del sistema) El sistema legal referido presenta varias inconstitucionalidades e inconvencionalidades en la medida que se mete en los contenidos de las emisiones (la publicidad es una emisión de pensamiento comprendida en el artículo 29 de la Constitución y artículo 13 de la CADH), imponiendo graves obligaciones a los medios que pueden ver hasta comprometida su estabilidad económica.

Nos consta que varios canales de televisión y radios han accionado ante la Corte reclamando la inconstitucionalidad de estas normas, en otras del artículo 142, pero careciendo mi mandante de un interés legítimo, personal y directo afectado por dicha norma no podemos promover esta declaración de inconstitucionalidad.

No

obstante

lo

anterior,

si

los

medios

obtienen

la

declaración

de

inconstitucionalidad del artículo 142, esto tendrá directa influencia en la presente acción.

III)

LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 143 DE LA LEY 19.307

4. (La norma impugnada) El artículo 143 dispone:

3

(Distribución entre los lemas).- En los casos de elecciones nacionales y elecciones legislativas complementarias, los espacios gratuitos serán distribuidos entre los lemas de la siguiente manera:

-

20% (veinte por ciento) se repartirá en partes iguales entre todos los lemas

que se presentan a la elección;

-

80% (ochenta por ciento) se repartirá en proporción directa a los votos

obtenidos por cada lema en las elecciones nacionales inmediatamente anteriores.

En el caso de elección complementaria de Presidente y Vicepresidente de la República el tiempo se distribuirá en partes iguales entre ambas fórmulas presidenciales.

En el caso de elecciones departamentales y locales, los espacios gratuitos serán distribuidos entre los lemas de la siguiente manera:

-

20% (veinte por ciento) se repartirá en partes iguales entre todos los lemas

que se presentan a la elección;

-

80% (ochenta por ciento) se repartirá en proporción directa a los votos

obtenidos por cada lema en las elecciones departamentales y locales inmediatamente anteriores.

En el caso de elecciones internas, los espacios gratuitos serán distribuidos entre los lemas de la siguiente manera combinada:

A)

Una

parte,

destinada

a

las

elecciones

internas

nacionales

correspondiente a 2/3 (dos tercios) del tiempo asignado a los espacios

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gratuitos según el artículo 142 de la presente ley, la que se repartirá entre los lemas según el mismo criterio establecido para las elecciones nacionales.

B)

Otra parte, adicional a la anterior, destinada a las elecciones internas

departamentales, correspondiente a 1/3 (un tercio) del tiempo asignado a los espacios gratuitos según el artículo 142 de la presente ley, la que se repartirá entre los lemas según el mismo criterio establecido para las elecciones departamentales y locales.

En todas las elecciones nacionales, legislativas complementarias, departamentales y locales, e internas, para la distribución de los espacios entre los lemas se aplicará el procedimiento establecido por el artículo 5° de la Ley N° 7.912, de 22 de octubre de 1925.

La distribución de los espacios entre los lemas será efectuada por el Consejo de Comunicación Audiovisual.

IV) LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL PROMOTOR 5. (El Partido Independiente) El Partido Independiente fue fundado en el año

2002 y ha comparecido en los actos electorales nacionales, departamentales y municipales, en forma ininterrumpida, desde el año 2004. En las elecciones nacionales de octubre de 2014, obtuvo 73.379 votos, lo que representa el 3.1 % del electorado total, obteniendo una banca en la Cámara de Senadores y tres en la Cámara de Representantes.

Los porcentajes de votos en las elecciones mencionadas, y que serán relevantes en autos, son los siguientes:

5

A)

Frente Amplio 47.8%

B)

Partido Nacional 30.9%

C)

Partido Colorado 12.9%

D)

Partido Independiente 3.1%

E)

Asamblea Popular 1.1%

También comparecieron en las elecciones de 2014 otros partidos que no obtuvieron representación parlamentaria.

6. (Relación existente entre los porcentajes anteriores y el artículo 143 cuya declaración de inconstitucionalidad se pretende) El artículo 143 establece que la publicidad gratuita se distribuirá entre los distintos lemas para las elecciones nacionales, elecciones anticipadas (artículo 148 de la Carta), departamentales y locales y en las elecciones internas con un mecanismo doble: (a) el 20% (se entiende que es de los minutos de publicidad gratuita totales) se repartirá entre todos los partidos que comparezcan al acto electoral por partes iguales; pero (b) el 80 % restante se repartirá en proporción directa a los votos obtenidos por cada lema en las elecciones (nacionales, departamentales o internas) inmediatamente anteriores.

Tomemos un ejemplo para las elecciones nacionales, pero la situación se repetirá en las departamentales y locales y en las internas, e imaginemos que en lo previo a las elecciones nacionales de 2019, cada medio destina a publicidad, por día, 300 minutos (esto resulta de multiplicar 15 minutos de publicidad por hora conforme el artículo 139 de la ley y de estimar que el canal emite desde la hora 6:00 hasta las 2:00, o sea 20 horas diarias). Pues bien, considerando el sistema doble mencionado (20% por partes iguales y

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80 % en proporción a los votos en la elección anterior) tendríamos el siguiente resultado expresado en minutos y por medio: A) El 60% diario de los 300 minutos, o sea, 180 minutos, se debe dedicar a publicidad electoral gratuita. B) El 20 % de los 180, o sea 36 minutos, se divide por partes iguales entre los partidos. C) Pero al 80 %, o sea 144 minutos, se dividen en función del voto en las elecciones anteriores y esto arroja por medio: a.

FA

68 minutos 48 segundos,

b.

PN

44 minutos 30 segundos,

c.

PC

23 minutos 12 segundos,

d.

PI

5 minutos 30 segundos,

e.

AP

2 minutos

En total, la distribución del 100 % de propaganda electoral gratuita arroja los siguientes resultados distinguiendo siempre por medio en un día y por medio en 50 días (período autorizado para la propaganda):

En un día y por cada medio

En los 50 días y por medio

Frente Amplio

76 min.

3800 min.

Partido Nacional

51 min. 42 seg.

2590 min.

Partido Colorado

30 min. 24 seg.

1525 min.

7

Partido Independiente

12 min. 42 seg.

637 min. 30 seg.

Asamblea Popular

9 min. 12 seg.

460 min.

Otros

0

0

No hay mucho para pensar y menos para dudar. En las próximas elecciones nacionales, con base en la disposición cuya constitucionalidad se cuestiona:

A)

El Frente Amplio tendrá en cada canal de televisión (incluyendo señales propias de televisión para abonados) y en cada radio, 3800 minutos de propiedad gratuita pero el Partido Independiente sólo 460.

B)

Si consideramos a los tres canales privados más importantes de TV abierta (4, 10 y 12) y al canal 5, el Frente Amplio tendrá 15.200 minutos, pero el Partido Independiente sólo 1.840.

C)

Si consideramos que entre los canales de televisión y las radios que operan en todo el país, hay unos 40 medios, el Frente Amplio tendrá 152.000 minutos, pero el Partido Independiente sólo 18.400.

Esto alcanza para demostrar que no puede haber elecciones limpias y medianamente democráticas con el absurdo sistema que votó el actual partido de gobierno. Y no olvidemos, además, que el Partido de gobierno es siempre el que recibe mayores donaciones y aportes económicos. Las ventajas a favor del Partido de gobierno y de aquellos otros que obtuvieron más votos que mi mandante, son inaceptables y coliden con elementales criterios democráticos.

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7. (Afectación de derechos subjetivos e intereses legítimos del accionante)

Fácilmente se advierte en el cuadro anterior la posición de desventaja electoral y en franca violación del principio constitucional de igualdad y de los principios básicos que rigen un sistema democrático, en que quedará el Partido Independiente, así como la inaceptable ventaja que obtiene el Frente Amplio en las próximas elecciones (no se pierda de vista que esta ley fue votada exclusivamente con los votos del Frente Amplio, cuyos legisladores aprovecharon para obtener esta enorme ventaja para las próximas elecciones) y los otros partidos mayoritarios.

La legitimación activa del Partido Independiente es sin dudas evidente.

V) LEGITIMACIÓN PASIVA 8.

(Los eventuales obligados o interesados en la aplicación de la disposición cuestionada) Los órganos públicos obligados en la aplicación del artículo 143 son el Poder Ejecutivo, y sus órganos subordinados (conforme el numeral 4 del artículo 168 de la Constitución), que deberá ser emplazado en la secretaría de la Presidencia de la República y en el Ministerio de Industria, así como la Corte Electoral y, siguiendo una práctica constante, el Poder Legislativo.

Asimismo pueden tener interés en la aplicación del artículo 143 aquellos que obtendrían ventajas sobre mi mandante por tal razón. Esto es, los tres partidos que obtuvieron más votos en las elecciones de octubre de 2014 y por ende tendrán más minutos gratis. También se demanda a Asamblea

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Popular pues su caudal electoral puede aumentar en las sucesivas elecciones.

Todos los anteriores son traídos a juicio para asegurar que todos los obligados o interesados en la aplicación del artículo 143 queden comprendidos en el pleito.

VI)

FUNDAMENTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR RAZONES DE FORMA

9. (El artículo 77 de la Carta) El artículo 77 de la Constitución, en su numeral 7, dispone:

Toda nueva ley de Registro Cívico o de Elecciones, así como toda modificación o interpretación de las vigentes, requerirá dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara. Esta mayoría especial regirá sólo para las garantías del

sufragio

y

elección,

composición,

funciones

y

procedimientos de la Corte Electoral y corporaciones electorales.

Para

resolver

en

materia

de

gastos,

presupuestos y de orden interno de las mismas, bastará la simple mayoría.

10. (Análisis de la disposición) JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, comentando la Constitución de 1942, con igual texto salvo una coma y que finalizaba en punto y coma, señalaba que el precepto no es claro ya que por un lado requiere mayoría especial para una ley de elecciones, pero luego agrega en la oración final

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que para resolver gastos, presupuestos y orden interno de las elecciones bastará con mayoría simple. Esto significa que queda una zona intermedia que, eventualmente no estaría comprendida ni en la primera oración ni en la tercera, sin regulación específica (La Constitución nacional, Edit. Cámara de Senadores, 1992, tomo I, p. 454 y 455). Pero la situación es más clara de lo que planteaba el referido especialista.

En efecto, las dos primeras oraciones, quizás a primera vista, hacen pensar en que todo no lo referido a una ley de Registro o elecciones, que no constituyan garantías del sufragio y elección, estarían fuera de la exigencia de la mayoría especial, pero la oración final nos conduciría a que sólo lo referido a gastos, presupuesto y orden interno de las elecciones serían susceptibles de ser regulados por mayoría simple.

Vayamos por partes. ¿Puede dudarse que la publicidad electoral, en especial cuando se la impone en forma gratuita, constituye una garantía del sufragio y de la elección? Es evidente que no hay duda posible. Las elecciones son inherentes a la idea de democracia y también lo son la libertad de comunicación de pensamiento, que incluye la libertad de prensa, la libertad de realizar publicidad, la imposibilidad de imponer restricciones para un partido en materia de publicidad y por supuesto la propaganda gratuita. En otras palabras no puede haber sufragio en el marco de un sistema democrático si no está garantizado, en lo previo, por la libertad de comunicación y por reglas igualitarias y claras para todos. Es habitual que en materia de sufragio y en lo que refiere a sus garantías para asegurar su libertad y pureza, se distinga en tres momentos distintos: (a) en lo previo al acto eleccionario en que debe regir una plena libertad de comunicación, de reunión, etc. y un trato que no diferencie entre partidos y candidatos; (b) en

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el acto electoral propiamente dicho (esto es, emisión del voto y escrutinio); y (c) luego de la elección asegurando que nadie pueda sufrir perjuicio alguno por haber adherido a un partido o por haber votado a cierto candidato.

O sea, desde el punto de vista textual es claro que las normas que regulan la publicidad electoral se encuentran comprendidas en las dos primeras oraciones del numeral 7° de este artículo 77. Una elección y un sufragio en que no estuviera asegurada la libertad de publicidad y establecidas reglas igualitarias, no estaría garantizado conforme el numeral 7° mencionado.

En definitiva, no cabe duda que la regulación de la propaganda electoral, básica a los efectos del ejercicio del sufragio y regularidad jurídica de las elecciones, se encuentra comprendida en las dos primeras oraciones del numeral 7°.

El artículo 143 de la ley, que beneficia al partido mayoritario en forma evidente, no alcanzó la mayoría de los dos tercios de cada Cámara sino que sólo fue aprobada por la mayoría que daban los votos del partido de gobierno.

La inconstitucionalidad por razones de forma es muy clara.

VII) FUNDAMENTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR RAZONES DE FONDO 11. (Pautas constitucionales) De la Constitución, como ha reconocido en forma unánime la doctrina y jurisprudencia, se desprende el establecimiento de un sistema democrático de gobierno. Este sistema requiere:

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a. De la plena vigencia de todos los derechos humanos, en especial la libertad de comunicación (artículo 29 de la Carta y 13 de la CADH), que incluye a la publicidad. Así lo ha señalado, entre otros, el Tribunal Constitucional alemán (la corte constitucional más prestigiosa del mundo), en su Primera Sala, en una sentencia paradigmática en la materia, el 12 de diciembre de 2000, en el caso Beneton.

b. Del respeto del artículo 77 numeral 11 que ordena al Estado que asegure a los partidos políticos la más amplia libertad y esto es incompatible con el otorgamiento de beneficios y mejores condiciones a unos partidos (en especial al mayoritario) en perjuicio de otros.

c. De un tratamiento igualitario para todos los partidos, sectores y candidatos. Pero además de formar parte inherente al sistema democrático, nuestra Constitución presenta especial preocupación por que nadie, y mucho menos el partido de gobierno, obtenga ventajas frente a sus rivales. Por ejemplo: (i) el artículo 77 numeral 5° prohíbe al Presidente participar en la propaganda política de tipo electoral (no desea que el Presidente se valga de su posición en favor de alguien); (ii) la prohibición de reelección inmediata del Presidente y Vicepresidente (artículo 152); (iii) prohibición de que militares. Fiscales y policías sean candidatos a senadores (artículo 100) refuerza la preocupación constitucional por evitar que alguien obtenga ventajas en las elecciones; (iv) lo mismo ocurre con los artículos 92 y 91 para la Cámara de Representantes. Esto es, la preocupación

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constitucional de que nadie pueda afectar la igualdad de los partidos y candidatos ni obtener ventajas frente a los rivales durante la campaña electoral, se manifiesta además con previsiones que no son comunes en el derecho comparado.

d. Del respeto del principio constitucional de proporcionalidad.

e. Debe tenerse presente que el artículo 72, cuando reconoce raigambre constitucional a los derechos, deberes y garantías no establecidos a texto expreso pero que se deriven de la forma republicana de gobierno, otra vez, confirma la necesidad, absolutamente

imprescindible,

de

elecciones

transparentes,

igualitarias para todos los partidos y sin privilegios para ninguno. La igualdad de condiciones en lo previo a los actos electorales, durante ellos y luego de realizados, deriva inequívocamente de la forma republicana de gobierno.

f. La experiencia nacional confirma esto. Siempre ha sido preocupación política el hecho de que algunos partidos políticos, que en general tienden a captar adhesiones en ciertos círculos socioeconómicos altos, obtienen muchos recursos para su campaña lo que los coloca en una posición de ventaja frente a los otros. La ley 17.045 atendió esto y, buscando lograr la igualdad de todos los partidos, limitó los períodos de propaganda electoral gratuita en los medios audiovisuales; al concentrar los días de publicidad hace que las diferencias económicas entre los partidos pesen mucho menos. Este es el criterio correcto: reglas igualitarias.

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g. Y por supuesto que el principio de igualdad, de los artículos 8 y 72 de la Constitución impide el establecimiento de privilegios o ventajas para ciertos individuos u organizaciones.

12. (El trato diferencial en materia de publicidad que realiza el artículo 143 es contrario a la Constitución) La inconstitucionalidad del artículo 143 por violar elementales principios inherentes al sistema democrático y por violar el principio constitucional de igualdad es muy clara. Veamos las principales razones:

A) (El artículo 143 impugnado es contrario al sentido común) En todos los Estados democráticos siempre ha sido preocupación principal que las diferencias económicas entre los partidos políticos, que permiten que las posibilidades de publicidad varíen entre uno y otro, sean combatidas. Muchos han sido los métodos utilizados: limitación temporal de la publicidad o concentración en unas pocas semanas (las diferencias económicas afectan menos), controles estrictos de las finanzas partidarias y prohibición de que ciertos sujetos u organizaciones hagan donaciones, apoyar a los partidos minoritarios que se encuentran en desventaja económica, etc. Pero el artículo 143 va en el camino contrario y privilegia a los partidos mayoritarios sobre los minoritarios. O sea, hace lo contrario. Lo normal es que los partidos mayoritarios y, en especial, el partido de gobierno, son los que pueden captar más recursos económicos; pues bien, a éstos se les premia además con muchos más minutos de propaganda electoral gratuita. Inaceptable.

B) (El artículo 143 impugnado es contrario a claros principios democráticos) Los principios democráticos mencionados (necesidad básica de actos

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electorales transparentes, libros y puros, que se proyectan en lo previo a las elecciones, en los actos electorales y luego de éstos) y la imprescindible necesidad de evitar tratos favorables para ciertos partidos, sectores o candidatos (no es aceptable que compita el “caballo del comisario”) y de impedir perjuicios o desventajas para algunos es imprescindible.

Siendo

la

publicidad

electoral

en

los

medios

audiovisuales la actividad principal en las campañas electorales (por algo es donde todos los partidos gastan más dinero y dedican sus mayores esfuerzos) el privilegio de los partidos grandes a costa de los pequeños debe considerarse como incompatible con los principios democráticos que se derivan de la Constitución (algunos con texto expreso y otros con base en el artículo 72). Adviértase por ejemplo el ya citado numeral 11 del artículo 77 de la Carta, que ordena al Estado asegurar a los partidos políticos la más amplia libertad, y adviértase que el artículo 143 de la ley hace esto en forma no igualitaria beneficiando a los partidos mayores y muy especialmente al partido de gobierno.

C) (El artículo 143 impugnado es contrario principio constitucional de igualdad) Este principio de igualdad aparece como un principio general de nuestro Derecho Constitucional y como un derecho de los individuos. Claro que la igualdad presenta una diferencia esencial con todos los demás derechos humanos que consiste en ser un derecho sin contenido propio sino que asegura que, en el goce y protección de cada derecho humano, todos tienen derecho a un estatuto similar sin que sean válidas

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las diferenciaciones.1 Es lo que FERNÁNDEZ SEGADO, entre otros, denomina derecho relacional2.

Pero centrando el tema en la igualdad ante la ley, debe tenerse presente que la formulación histórica decimonónica de la igualdad, tuvo consecuencias en la propia caracterización de la ley, ya que ésta habría de configurarse como: universal (con validez frente a todos los ciudadanos), general (como exclusión de las leyes singulares) y de duración indefinida (vocación de permanencia).

Este tipo de igualdad tiene consagración expresa en nuestra Constitución, cuando en el artículo 8º se prevé que “todas las personas son iguales ante la Ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes”. No se puede, en principio, hacer diferencias que no respondan a las virtudes y talentos de los sujetos. Esta enunciación general se completa con el artículo 9º que prohíbe la fundación de mayorazgos y establece que ninguna autoridad de la República podrá conceder título alguno de nobleza, ni honores o distinciones hereditarias.

La igualdad ante la ley se materializa, entonces, básicamente en dos aspectos: (a) en la prohibición de fueros y leyes especiales (excepto claro está, las excepciones constitucionales), y (b) en una igual protección por parte de las leyes. Este es el principio general, todos los individuos deben recibir el mismo tratamiento y protección en el goce de los derechos. El principio general es la igualdad y toda diferenciación será de excepción y 1

Me remito a lo dicho en Derecho Constitucional … cit., tomo I pág. 502. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, El sistema constitucional español, Edit. Dykinson, Madrid, 1992, pág. 194. 2

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por ende de interpretación estricta y requerirá una justificación apropiada como en toda limitación de un derecho humano.

Sin perjuicio de lo anterior es bien sabido que el principio de igualdad ante la ley no impide, a veces, una legislación para grupos o categorías de personas especiales, sino que esta diferenciación puede ser admitida, por excepción, siempre que se cumplan con algunos requisitos específicos. Esto es básico. Si la ley no cumple con estos requisitos será inconstitucional por violar el principio en análisis. No puede la Corte constitucional ser tolerante con el Legislador a la hora de analizar las distinciones que se hayan creado sino que, por el contrario, deberá ser exigente a los efectos de aceptar una excepción a un principio constitucional. Se debe defender primero la Constitución y luego la ley.

La Corte, siguiendo a JIMÉNEZ

DE

ARÉCHAGA quien a su vez seguía una

jurisprudencia estadounidense abandonada en dicho país hace más de 60 años (la tristemente recordada noción de “iguales pero separados” que era muy tolerante con las distinciones que realizaba el legislador y que permitía por ejemplo que existiera transporte y escuelas para blancos y otras separadas para negros), ha sido históricamente tolerante con el legislador y ha aceptado distinciones que no serían aceptadas conforme

con

los

criterios modernos3. Pero

en

los

últimos

pronunciamientos, la Corte, ha eliminado las citas a la referida y desafortunada tendencia estadounidense (abandonada hace décadas en dicho país) y ha comenzado un cambio de jurisprudencia.

3

RISSO, Martín, “Algunas reflexiones sobre el principio de igualdad en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay”, en Revista de Derecho, N° 05, Edit. Universidad Católica del Uruguay, 2010, pp. 171/191.

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¿Cuáles son los criterios, pautas de análisis o parámetros para aceptar que una ley que legisla para un “grupo” de individuos es ajustada al principio de igualdad? Al respecto cabe señalar que4:

[…] A los efectos de intentar dar la máxima claridad al análisis de estos criterios, se utilizará a continuación la terminología que en general (aunque no siempre) es utilizada por la jurisprudencia española contemporánea y por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos. El juicio de razonabilidad En primer término corresponde mencionar el juicio de razonabilidad, pero entendiéndolo como referido a la causa de la distinción, o con mayor precisión a la razonabilidad de la causa de distinción.

En lo que refiere a las causas de distinción podemos plantear el problema al menos en tres niveles diversos:

a) En primer lugar, y como ha señalado en el pasado KORZENIAK, de la lectura de nuestra Constitución surgen diversas hipótesis en que la propia Carta impone, con variable alcance, la pertinencia de las distinciones5. Por ejemplo en lo que refiere a los menores de edad, los artículos 40 y siguientes de la Constitución dan la pauta clara de que la distinción entre mayores y menores de edad no sólo es razonable sino que en la mayoría de los casos, según las hipótesis que se analicen, la distinción resulta imperativa.

4 5

Me remito a Derecho Constitucional… cit., pág. 504/509. KORZENIAK, José, Derecho Constitucional 2º cit., pág. 82 y ss.

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En estos casos la causa razonable de la distinción se encontrará en el propio texto constitucional, por lo que el análisis de su razonabilidad no presentará dificultades de tipo alguno.

b) En un segundo nivel encontramos casos en que si bien la Constitución, en cierta forma, admite la posibilidad de la distinción, la misma por lo general no surge como preceptiva sino que se da una amplia discrecionalidad al legislador para su utilización o no. Esto lo encontramos por ejemplo en el artículo 85 numeral 3º cuando habla de la competencia de la Asamblea General de expedir leyes para el fomento de la ilustración, agricultura, industria, etc. Con base en esta norma, en forma implícita, se autoriza al legislador a dictar normas particulares por ejemplo para los sujetos comprendidos en la categoría de industriales, pero bien podrá la ley no efectuar distinciones de tipo alguno.

c) Por último, encontramos hipótesis en que no surge de la Constitución, ni en forma explícita ni implícita, la causa de ciertas distinciones. En estos casos será necesario analizar la razonabilidad de la causa de distinción, pero no buscándola en la Constitución, sino constatando que no resulten arbitrarias o caprichosas, y que no resulten contrarias a lo dispuesto en la Carta.6 [recuérdese que el principio general es el de igualdad y la excepción la diferenciación; el primero se interpreta en forma expansiva y la excepción en forma estricta e incluso restrictiva] Finalidad legítima El segundo elemento esencial para el análisis de la constitucionalidad de la diferenciación consiste en que exista una finalidad, y que ésta sea legítima. Si el factor diferencial no responde a ningún fin, si es 6

Sentencia Nº 42 de 30 de setiembre de 1993. En “Rev. Urug. de Derecho Constitucional y Político”, tomo X, Nº 60, pág. 676 y ss. También en LJU caso 12.777. MARABOTTO LUGARO (redactor), TORELLO, ALONSO DE MARCO, MARIÑO CHIARLONE, CAIROLI MARTÍNEZ.

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puramente gratuito, deberá tacharse de arbitrario. De la misma forma, cuando existe, la finalidad debe ser legítima.

Nuevamente nos encontramos con que a veces la finalidad de algunas distinciones o categorizaciones está expresamente establecida en la Constitución. En el caso ya citado de los menores de edad sólo será constitucionalmente legítima la finalidad de protegerlos. En otros casos en cambio, el legislador gozará, eventualmente, de una mayor discrecionalidad para seleccionar el fin perseguido.

Al igual que ocurre al estudiar los elementos esenciales o constitutivos del acto administrativo, la distinción entre la causa de la diferenciación y la finalidad de la diferenciación resulta útil, ya que bien podemos encontrar casos en que la causa o motivo de la distinción sea razonable pero la finalidad sea ilegítima, o bien a la inversa. Por ejemplo, una ley que distinga entre mayores y menores de edad tendrá una causa de diferenciación constitucionalmente válida, pero si la finalidad no es la de proteger a los menores el fin será ilegítimo. También podemos imaginar casos inversos, en que la causa sea inconstitucional, aunque la finalidad sea legítima. C) El juicio de racionalidad Pasando al tercer elemento para el análisis de la constitucionalidad de la diferenciación, debe señalarse que se requiere además que pueda efectuarse un juicio de racionalidad, que se aprecia en la relación mediofin.

La razonabilidad atiende a la causa justificante de la distinción, a esto se suma la constatación de la legitimidad de la finalidad de la diferenciación, y por último aparece la racionalidad que atiende a algo

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estructuralmente interno, que es la relación positiva entre medios y fines7.

Si aplicamos lo anterior al artículo 143 cuestionado, que favorece en materia de publicidad electoral a los partidos mayoritarios y en especial al de gobierno, es evidente que no puede superar el triple test. Veamos:

a) La causa razonable de la distinción no está presente en el artículo 143. En efecto: ¿a qué causa puede responder el beneficio de los partidos mayoritarios, en especial el de gobierno, y el perjuicio de los menores? Ninguna causa lícita puede invocarse. No sólo nada en la Constitución podrá encontrarse que permita invocar y tornar razonable una causa de distinción basada en los votos obtenidos cinco años antes, en favor de quienes más votos obtuvieron, sino que se vio que la Carta orienta sin duda alguna al trato igualitario. Advertir que no hay causa razonable de la

distinción

por

sí

sólo

conduce

a

la

aceptación

de

la

inconstitucionalidad invocada.

La arbitrariedad se aprecia sin dificultad. Se beneficia a los partidos, o al partido, más poderosos económicamente en perjuicio de los menores.

b) Aunque ya está demostrada la inconstitucionalidad con lo anterior continuemos con el análisis del triple test. ¿Qué finalidad legítima 7

El Tribunal Constitucional español, en sentencia 114/987 decía que un juicio de racionalidad satisfactorio aparece en la ley que condiciona el derecho a jubilación o retiro a requisitos objetivos como haber prestado servicio por cierto tiempo, haber cotizado durante un determinado período, etc. La distinción entre quienes cotizaron por cierto lapso y quienes no lo hicieron es racional respecto al fin perseguido: la jubilación. Pero si la ley condiciona y limita el derecho a la pasividad al hecho de haber tenido buena conducta por ejemplo, desaparece la racional relación de medios y fin, ya que la diferenciación entre quienes cumplen con dicho requisito y quienes no lo cumplen no 7 guarda una relación de racionalidad con el fin perseguido o sea con el derecho a la jubilación .

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persigue el legislador al beneficiar a los partidos más grandes, y en especial al de gobierno, en perjuicio de los menores? Nuevamente la respuesta es muy clara: no existe finalidad legítima. El beneficio de los partidos mayores y el establecimiento de un trato desigual en propaganda electoral no es un fin compatible con la Constitución.

c) Si bien al fracasar la distinción al ser enfrentada a los dos primeros pasos del triple test ya es suficiente para concluir en la violación del principio de igualdad, se aprecia fácilmente que tampoco se cumple con el juicio de racionalidad. No existe una adecuada relación entre el fin perseguido (en realidad no hay ninguno) y el medio usado (perjuicio de los partidos discriminados). En realidad, la adecuada relación entre fines y medios no es posible siquiera que sea planteada pues no hay finalidad legítima que justifique la diferenciación. Es imposible analizar la relación entre dos cosas cuando una de ellas no existe.

d) Incluso dentro de los criterios históricos de la Suprema Corte, reconociendo la posibilidad de establecer diferencias entre grupos objetivos, la inconstitucionalidad sería clara: no se puede dentro del grupo que integran los partidos que compiten en una contienda electoral establecer diferencias en favor de uno, o de unos, y en perjuicio de otros, basadas en los votos obtenidos un lustro antes.

13. (El penúltimo inciso del artículo 143) El penúltimo inciso del artículo que se impugna, dice que los espacios se realizarán conforme el procedimiento del artículo 5 de la ley 7.912. Esto resulta contradictorio con los incisos que dicen se adjudicarán en proporción directa a los votos obtenidos por cada lema en las elecciones anteriores. Pero por cualquier

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procedimiento que se utilice es evidente que el artículo 143 en su totalidad viola disposiciones y principios constitucionales claros.

14. (Conclusión) La inconstitucionalidad rompe los ojos.

VIII) ASPECTOS PROCESALES 15. (Cumplimiento de los requisitos formales del accionamiento) En autos se cumple con todos los requisitos requeridos por las normas vigentes, así como con todos los requisitos requeridos por la Suprema Corte de Justicia.

16. (Legitimación activa) Se acreditó la personería del Partido Independiente así como el hecho público y notorio de que hace varios años participa en elecciones nacionales y departamentales, contando en la actualidad con un senador y tres representantes nacionales, y que se verá perjudicado en las elecciones de 2019 respecto a los tres partidos que obtuvieron más votos en 2014. Los perjuicios no se limitan a 2019 sino que continuarán luego.

17. (Legitimación pasiva) Se demanda a los órganos interesados o competentes para la aplicación o supervisión de la ley (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Corte Electoral en su condición de autoridad electoral máxima) y a los cuatro partidos políticos que obtuvieron representación legislativa y por ende están comprendidos en el artículo 143.

18. (Individualización de las disposición legal cuya constitucionalidad se cuestiona) Se solicita expresamente la declaración de inconstitucionalidad, y

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por ende su inaplicabilidad a la actora o en perjuicio de la actora, del artículo 143 de la ley 19.307.

19. (Indicación precisa de las disposiciones y principios violados) Se ha señalado con precisión que el artículo 143 de la ley 19.307 resulta contrario a los principios democráticos expresos (sobre la pureza del sufragio y sobre la igualdad en las campañas electorales y el fin de evitar que existan ventajas de un partido sobre los otros: artículo 77 -en especial el numeral 5-, 152, 100, 92, 91, etc.) y a los derivados del sistema democrático que establece la Constitución (artículo 72 de la Carta); al numeral 11 del artículo 77, al principio de igualdad (artículos 8 y 72). Todo lo anterior sin perjuicio de la inconstitucionalidad formal por no haber alcanzado la mayoría de dos tercios que prescribe el numeral 7 el artículo 77.

20. (Norma pasible de una única interpretación) La norma cuestionada es susceptible de una única interpretación.

21. (Existencia de margen temporal sucesivo para la aplicación de las normas cuestionadas) El artículo 143 no se comenzará a aplicar hasta el año 2019 (la ley estableció que no se aplica a las elecciones departamentales de 2015) por lo que hay tiempo suficiente para que se pronuncie previamente la Corte. Cabría pensar en la posibilidad de disolución de las cámaras y elecciones anticipadas, pero este hecho no es previsible, aunque quedaría comprendido en este accionamiento.

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22. (Caso concreto) El caso concreto queda delimitado de la siguiente forma: (a) no se puede aplicar el artículo 143 de la ley 19.307 (salvo lo referido a la segunda vuelta presidencial en que se estableció un régimen no discriminatorio) en perjuicio del Partido Independiente. (b) De ninguna forma podrá ser perjudicado el Partido Independiente ni beneficiados los otros partidos con base en un desigual reparto de publicidad electoral gratuita del referido artículo 143. (c) El sistema de reparto de publicidad gratuita del artículo 143 no podrá ser aplicado en ninguna hipótesis. Por supuesto que esto implicará, en forma indirecta, la no aplicación del artículo 142 y del 144 y ss. salvo en lo referido a la propaganda electoral gratuita para la segunda vuelta presidencial.

IX)

COSTOS Y COSTAS

23. (Sanciones procesales) La claridad de la inconstitucionalidad del artículo 143 de la ley 19.307 conduce a que, a juicio de mi mandante, si alguno de los demandados se opusiera a la declaración de inconstitucionalidad que se solicita estaría incurriendo en una conducta procesal que lo haría merecedor de las más severas sanciones procesales. No se puede utilizar la Justicia para discutir cosas sin fundamento alguno. Si los demandados no se allanan deberán ser condenados en costas y costos.

X)

CONCLUSIONES

24. En definitiva, resultará ajustado a derecho que, previo cumplimiento de los trámites de estilo, se haga lugar a la demanda y se declare la inconstitucionalidad del artículo 143 de la ley 19.307.

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La Suprema Corte valorará debidamente que en estos autos, además de la litis planteada, está en juego la calidad del sistema democrático nacional. Si esta norma no es invalidada la democracia uruguaya, siempre bien evaluada, se verá sensiblemente perjudicada.

XI)

PETITORIO

POR LO EXPUESTO SOLICITO: I)

Me tenga por presentado, por acreditada la representación invocada, por denunciado el domicilio real de mi mandante, por constituido domicilio en Juncal 1327 D esc. 1901 y domicilio electrónico [email protected],

por

agregada

la

documentación mencionada y por promovida la presente acción de inconstitucionalidad.

II)

Se de traslado de la demanda por el término legal a:

a. Estado / Poder Ejecutivo / Presidencia de la República, que será emplazado en Plaza Independencia 710, Torre Ejecutiva;

b. Estado/ Ministerio de Industria, Energía y Minería que deberá ser emplazado en Paysandú s/n esq. Av. Del Libertador Brg. Lavalleja;

c. Estado / Poder Legislativo, Asamblea General, que deberá ser emplazada en la Av. De las Leyes S/n;

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d. Corte Electoral con domicilio en Ituzaingó 1467; e. Frente Amplio, con domicilio en Colonia 1367;

f. Partido Nacional con domicilio en Juan Carlos Gómez 1384;

g. Partido Colorado con domicilio en Andrés Martínez Trueba 1261; h. Asamblea Popular con domicilio en Vázquez 1463.

III)

Cumplidos los trámites de estilo se haga lugar a la presente acción de inconstitucionalidad

y,

en

consecuencia,

se

declare

la

inconstitucionalidad e inaplicabilidad a nuestro mandante y a las partes demandadas del artículo 143 de la ley 19.307, condenándose a los demandados en costas y costas si así correspondiere según su actuación procesal y considerando lo dicho en el numeral 23 del presente escrito.

OTROSÍ DIGO: Autorizo a las doctoras Inés Estapé, Lucía Pratt y Elena Mereles, y a la Srta. María Elena Tafernaberry, en forma indistinta, a todos los efectos del artículo 85 del C.G.P.

OTROSÍ

DIGO:

Habiendo denunciado el domicilio real del actor, y habiendo sido

instruidos de los alcances de la representación prevista en el artículo 44 del CGP, por este acto invisto al Dr. Martín Risso Ferrand como representante en autos.

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OTROSÍ

DIGO:

En forma provisoria y a los efectos fiscales estimo los honorarios

profesionales en la suma de 15 BPN y repongo los timbres correspondientes.

Dr. Martín Risso Ferrand Abogado Mat. 4548

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