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ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL Creo no equivocarme si digo que no hay una regulación contractual que haya generado tal cantidad de controversias tanto académicas como judiciales, como la Agencia Mercantil, y con una gran particularidad, y es que dichas controversias contractuales no se dan durante su ejecución, como es usual en los demás contratos de tracto sucesivo, sino al momento de su terminación, girando fundamentalmente no sobre dicha ejecución, sino sobre el derecho o no a obtener el pago de las prestaciones contenidas en el artículo 1324 del Código de Comercio. Sin duda le asiste la razón al doctor Jaime Arrubla cuando dice que “Todos los problemas de la agencia mercantil, han surgido a partir del Código de Comercio de 1971, en el que se tipificó y prácticamente se le proscribió, porque se consagraron unas prestaciones finales en el artículo 1324 en favor del agente mercantil, supremamente gravosas…” (La Agencia Mercantil y su Evolución Jurisprudencial. Arrubla Paucar, Jaime Alberto). Esas prestaciones como bien sabemos son la llamada “Cesantía Comercial” y la Indemnización Equitativa por terminación injusta del contrato por parte del Empresario. Estas se convierten en un sobrecosto para el empresario, sumamente gravosas por la forma de su liquidación en el primer caso, y por lo incierto del monto en el segundo. Ante esta realidad, los empresarios requirieron del ingenio jurídico para poder continuar contando con un servicio tan importante como el contingencias.

del

intermediario comercial, pero sin tales

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La respuesta a tal regulación fue una migración masiva a contratos diferentes, siendo el más común el de “Distribución”, entendido por tal aquel en que una parte, (el empresario), confía la comercialización de sus productos a un tercero, quien los adquiere para revenderlos, para lo cual se pacta un suministro periódico; esquema este que ha subsistido de manera exitosa, pero generando ineficiencias económicas importantes, de orden fiscal, que si no fueran por las prestaciones mencionadas se podrían evitar en beneficio del consumidor final y de las partes contractuales. Per además de la distribución, se han usado otras figuras contractuales. Sin embargo, al confrontar algunas de ellas con la definición que trae el artículo 1317, entramos en dificultades para sustentar que no se está en presencia de un contrato de agencia mercantil. Resulta por lo menos extraño que se presente la discusión de si una operación comercial encuadra o no en un determinado tipo jurídico. Las normas legales deberían ser claras, lógicas y sencillas, de tal forma que no tenga que ser un jurista quien las interprete, sino que de su simple lectura se infiera claramente el alcance de la norma. Sin embargo ello no ocurre con la definición que nos trae el artículo 1317, y por el contrario, como vamos a ver, los mismos tribunales de justicia del país siguen confundiendo y confundidos en algunos casos. Analizando la normativa, me atrevo a pensar que la confusión y discusión que genera la agencia mercantil no es solo por las prestaciones que consagra, sino que en muy buena medida tiene que ver con la redacción de la norma. Veamos. Dice dicho artículo:

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ART. 1317.—Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La

persona

que

recibe

dicho

encargo

se

denomina

genéricamente agente”.

Dijimos ahora que uno de los mecanismos mayormente empleado por los empresarios para continuar usando el servicio del intermediario comercial huyendo de la agencia, fue a través del contrato de distribución. Sin embargo, en la misma definición del artículo 1317 se dice que una de las formas de la agencia, que es el género, de acuerdo con el segundo inciso de dicho artículo, es el actuar como distribuidor. En efecto, de dicho artículo podemos extraer la siguiente definición: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como distribuidor de uno o varios productos del mismo”. Igual se puede extraer el texto para el fabricante: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de explotar

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negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como fabricante de uno o varios productos del mismo”. Así las cosas no resulta tan evidente que un distribuidor no sea un agente. Veamos un ejemplo. Supongamos que la compañía de bebidas energéticas GATO NEGRO designa un distribuidor para el Departamento de Antioquia, pactando que el distribuidor se obliga a comprar x número de bebidas periódicamente, las cuales deberá revender a un precio determinado por el empresario; le indique cómo debe decorar los vehículos repartidores, sus establecimientos de comercio, etc, etc. Estaremos en presencia de una agencia mercantil? La respuesta inicial tal vez sea que no, puesto que el distribuidor compra la mercancía, y que por lo tanto la suerte de la misma es suya, dejando de actuar por cuenta del empresario. Sin embargo, frente a la definición leída arriba, no resulta fácil sustentar tal conclusión, pues se dan todos los elementos de la definición arriba citada. Pareciera más evidente interpretar que lo que el legislador quiso fue regular un género (Agencia Mercantil) que comprendiera varias especies como lo es la agencia propiamente, en la que el agente actúa por cuenta del empresario y toma pedidos que quedan radicados en cabeza de este; la distribución, por la cual el agente es el distribuidor naturalmente exclusivo del empresario, en una determinada zona territorial, y la fabricación de productos del empresario, que el agente comercializa.

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Refuerza esta interpretación el que el artículo 1324 hable de “comisión, regalía o utilidad recibida” por el agente, para calcular la cesantía comercial (La regalía cabría en el caso del fabricante para otro, y la utilidad en la reventa que hace el distribuidor). Podríamos perfectamente concluir que la voluntad del legislador fue el que estos tres eventos quedaran comprendidos dentro del género del Mandato Comercial. Sin embargo, la jurisprudencia no lo interpretó así. Y no lo hizo fundamentándose en la norma citada, sino en otros argumentos, donde tal vez el más fuerte es que el mandato es un elemento esencial del contrato de agencia, en cuanto se exige el gestionar negocios por cuenta ajena. Señaló la Corte Suprema de Justicia, que “quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricado por otro, al promover su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos propios” (Sentencia de Diciembre 2 de 1980), posición que se reitera en prácticamente todos los fallos posteriores tanto los producidos en la justicia ordinaria como en la arbitral. Entiendo la Corte que se convierte en un elemento esencial, el actuar por cuenta del empresario, lo cual, se repite, no se desprende de la definición. Cuando el Distribuidor adquiere la propiedad del bien, actúa por su cuenta y riesgo, rompiendo el vínculo jurídico con el empresario y por lo tanto, no dando lugar a actuar por cuenta de este

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Esta interpretación jurisprudencial del contrato de mandato, choca contra la norma. La contradice y le quita efectos a estas dos figuras: fabricación y distribución, como modelos de agencia.

Pero reitero que no hay concordancia entre la norma y la interpretación jurisprudencial dado que la norma trae unos supuestos que extralimitan el concepto restringido de la agencia propiamente. Y esa contradicción es consecuencia de la forma como está redactado el artículo 1317. Pero debemos buscar el origen de esa redacción, pues la definición de agencia comercial que trae el Código de Comercio no se asemeja ni remotamente a la que se tiene en Italia, Alemania, Francia o España, que tanta incidencia han tenido en nuestra legislación privada. Así, en Francia se le define al agente como “el mandatario que, a título de profesión habitual y en forma independiente, sin estar ligado por un contrato de locación de servicios, negocia y eventualmente concluye negocios, a nombre y por cuenta de fabricantes, industriales o comerciantes”. En Alemania se define al agente como “el comerciante independiente a quien se le ha autorizado a actuar por un cierto período, o indefinidamente, por cuenta de otro empresario, para que lleve a cabo las negociaciones y concluya contratos a nombre y por cuenta de éste”. En España se define el contrato de agencia como aquel por el cual “una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como

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intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”. Dado que no aparecen allí los antecedentes de nuestra normatividad, encontramos como antecedentes que puede dar luces sobre la definición de nuestro código encontramos un estudio realizado por la doctora Adriana Lucía López Alvarez, (El Contrato de Agencia Comercial y los Cambios Introducidos en la negociación del TLC entre Estados Unidos y los países Andinos), que tal vez ayuda a encontrar la respuesta. Señala la autora, citando al profesor Hernando Cardozo Luna, que “las normas de la agencia comercial tal como hoy lo entiende el Decreto 410 de 1971, encuentra su fuente inmediata – sin ninguna duda- en el Proyecto de Ley No. 27, a que dio trámite en el año 1969, la Comisión Tercera Constitucional de la Cámara de Representante, “”por la cual se protege el capital nacional y se dictan normas sobre agentes, representantes (de) productos de origen extranjero””. Y en los estatutos legales en que este proyecto se inspiraba, a saber la Ley No. 75 del Estado de Puerto Rico (1964), la Ley No. 173 de 1966 de la República Dominicana… por disposición de la Comisión Tercera Constitucional de la Cámara … se decidió enviar el citado proyecto No. 27 la mismo que las leyes anexas a la respectiva ponencia, a la Comisión Revisora del Código de Comercio, tras haber expresado “” la conveniencia de darle un adecuado y justo tratamiento a la regulación del contrato de mandato muy especialmente en lo relativo a aquellos cuyo objeto recaiga sobre productos importados”. Encontramos en dichas normativas un régimen de protección exagerado como es el caso de Puerto Rico, donde se denominan distribuidores a los intermediarios en general, comprendiendo entre otros a la agencia, las

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franquicias, y concesiones entre otras y concediendo una serie de garantías de carácter irrenunciable por expresa disposición legal. Tal vez estos antecedentes expliquen el exagerado proteccionismo que se le dio a la agencia, el cual se agrava con la defectuosa definición, que se puede explicar por el hecho de que se mezclan dos regulaciones con orientaciones bien diferentes. De un lado las europeas, en donde en casos como el de Francia e Italia se asimiló la agencia al mandato, y del otro, las que podríamos llamar tropicales, donde primó un criterio ideológico proteccionista y reacio a la inversión y al capital extranjero. Al hacer tal mezcla, se incurrió a mi entender, en un error, pues se legisla la figura de la agencia dentro del Mandato, pero se le incluyen figuras como la fabricación y la distribución que no son necesariamente especies de mandato ni de agencia mercantil. En efecto, el contrato de “fabricación para otro”, (comúnmente denominado Maquila), no conlleva para nada actos de agente comercial. La Distribución pura y simple tampoco. Sin embargo, puede ocurrir que cualquiera de estos dos contratos, vaya coligado a uno de agencia, entonces en virtud de este se dé lugar a tener derecho a las prestaciones del artículo 1324, pero solo en cuanto a la remuneración que se haya obtenido en desarrollo del contrato de agencia, no de los otros dos contratos, pues ellos son fuentes autónomas de obligaciones y las del 1324 son exclusivas del contrato de agencia. Ante esta contradicción intrínseca de la norma, le correspondió a la Corte delimitar la figura y el alcance de la agencia mercantil, señalando que los elementos esenciales son: autonomía e independencia, encargo de gestión de negocios por cuenta ajena, y estabilidad.

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Con base en lo anterior, me permito devolverme al inicio de este análisis para señalar que, como lo dice el doctor Arrubla, todos los problemas de la agencia mercantil surgen a partir del Código de Comercio de 1971, porque se consagraron unas prestaciones a favor del agente mercantil, supremamente gravosas, pero además, porque incluyó en su definición, figuras que no necesariamente conllevan la existencia de la agencia mercantil, generando confusión que se traduce en conflictos. Esta percepción, particularmente en cuanto a la errada definición del contrato, la encuentro enunciada por el profesor argentino Osvaldo Marzorati en su obra “Sistemas de Distribución Comercial”, cuando al hacer un análisis comparativo de la regulación de la agencia mercantil por diferentes países, tales como Alemania, Francia, Italia, y algunos de América Latina, señala en referencia a la colombiana: “Creemos útil, para reflejar el grado de imprecisión conceptual que existe sobre el tema en la legislación latinoamericana, trascribir la ley colombiana….”, luego de reproducir el artículo 1317 de nuestro Código de Comercio, agrega: “Es dable observar la existencia de confusiones conceptuales en la ley trascrita, dado que abarca al distribuidor o incluso al licenciatario de marca, cuando se refiere “como fabricante … de uno o varios productos del mismo”. (Sistemas de Distribución Comercial, pag. 57-58).

Nos permitimos sugerir entonces que se revise la definición legal de la Agencia Mercantil. Y el momento no puede ser más propicio, pues en virtud de los compromisos asumidos con los Estados Unidos en virtud del acuerdo de promoción comercial suscrito entre ambos países, se convino modificar varias normas del contrato de Agencia Mercantil.

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En desarrollo de dicho compromiso, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presentó un proyecto de ley al Congreso en días pasados. Dentro de las normas allí contenidas aparece el artículo 2º el cual señala que Art. 2º. “Para efectos de la presente ley, se entenderá que se trata de un contrato de agencia comercial de bienes cuando de la naturaleza del objeto contractual se determine que la prestación principal consiste en la promoción, explotación, fabricación o distribución de bienes”. Nos preguntamos si no volvemos a propiciar la misma discusión recurrente y que ha dado lugar a tantos procesos judiciales. En tal sentido, y acorde con los elementos esenciales del contrato de agencia mercantil, nos atrevemos a señalar que una posible definición del contrato de Agencia Mercantil sería la siguiente: Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable, el encargo de conquistar, mantener o ampliar un mercado, dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero. En la definición propuesta se recogen los elementos esenciales del contrato de agencia, como lo son independencia y autonomía, encargo de gestión de negocios por cuenta ajena, de manera estable.

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ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA CESANTÍA COMERCIAL

Con respecto a la prestación que consagra el artículo 1324, denominada “Cesantía Comercial”, conviene hacer una síntesis de su evolución jurisprudencial no sin antes advertir que en el proyecto de ley presentado por el Gobierno al Congreso para cumplir los compromisos adquiridos en el marco del Acuerdo de Promoción Comercial suscrito con los Estados Unidos, vigentes desde el 15 de mayo del presente año, este artículo se deroga para la agencia mercantil de bienes, aclarando que se incluye dentro de bienes al software. En efecto dicho acuerdo prevee la eliminación de la cesantía comercial, así como la presunción de exclusividad del territorio del agente y los criterios sobre los cuales se calcula la indemnización por terminación del contrato de agencia. Mientras esto no ocurra seguirá rigiendo la norma del 1324, la cual señala que: —El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor. La norma es clara en el sentido de señalar que la misma se causa en todos los casos de terminación del contrato, sea cual fuere la causa de ello. No obstante tal claridad normativa, encontramos fallos como el de la Sala Civil del Tribunal Suprior de Bogotá que dio lugar precisamente a la sentencia con ponencia del doctor Namén a que nos hemos referido, en

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donde sorprendentemente dicho tribunal señala que no hay lugar al pago de la cesantía comercial cuando la terminación del contrato se produzca por causas imputables al agente. Dijo el Tribunal Superior: A continuación, por la laguna probativa del incumplimiento culposo de las demandadas, el juzgador encontró un obstáculo para aplicar la indemnización prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio, “en la medida que el artículo 1327 de la misma obra señala que ‘Cuando el agente termine el contrato por justa causa provocada por el empresario, éste deberá pagar a aquel la indemnización prevista en el artículo 1324’”, y la terminación unilateral de la agencia por la actora “no tuvo justa causa provocada por su contraparte y, por ende, no se hace exigible el pago de la cesantía y la indemnización deprecada en el libelo, con base en el mandato contenido en el artículo 1324 del estatuto de los comerciantes”. Afortunadamente y como era de esperarse, la Corte casa la sentencia en este aparte, reiterando que tal prestación (la cesantía comercial), es exigible a la terminación del contrato sea cual fuere la causa de finalización. Con respecto a la naturaleza de esta prestación, se ha considerado que es una prestación de tipo económico que se encuentra estrechamente ligado a la clientela que preserva el agenciado aún después de terminado el contrato, y que mantiene el empresario, sobre cuyos ingresos no recibirá ninguna retribución el agente. Mucho se ha discutido sobre la renunciabilidad de esta prestación. Solo hasta el fallo de Octubre de 2011, la Corte consideró que la norma que

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consagra este derecho es de orden público, y por ende el mismo solo es renunciable una vez terminado el contrato, cuando ingresa al patrimonio del agente el derecho al mismo. Tal posición ha sido compartida por la mayoría de los tratadistas. Uno de los mayores defensores de dicha tesis fue el doctor Enrique Gaviria Gutiérrez, al señalar que su renuncia no afectaría simplemente el interés individual, sino los intereses generales de todos los agentes mediadores… norma que encuentra su justificación en la protección de los intereses generales del comercio y en la necesidad de rodear de mayores garantías al trabajo humano”. La Corte sin embargo, fue abriendo posibilidades de negociación sobre la misma, al reconocer la licitud del pago anticipado de la misma, señalando que ello se debería entender como un anticipo, debiendo en todo caso hacer la liquidación correspondiente al momento de la terminación del contrato, para así poder determinar si se había pagado o no la totalidad de la prestación. Así, en sentencia del 28 de febrero de 2005, la Corte Suprema de Justicia reconoció la validez de los pactos que establecen el pago anticipado de la cesantía comercial, indicando que en estos casos sería necesario que a la terminación del contrato se realizara una revisión del anticipo y del valor total de la cesantía, con el fin de asegurar que el agente recibiera el valor adecuado, de conformidad con el artículo 1324 (Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, Expediente 7504, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo).

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Esto llevó a convertir en cláusula de estilo en los contratos de agencia, el pacto de que una parte de la comisión entregada al agente se entendía que era un pago anticipado de la cesantía comercial. No obstante, y tal como lo advierte la Corte, “Por supuesto que esta regla general no se opone a que, en casos particulares, puede restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de autonomía de la voluntad; que es abusiva o leonina (cfme: cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp.: 5670), o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burló –en la realidad- la eficacia del derecho reconocido en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, como sería el caso de no cancelarse la totalidad de la suma adeudada por el concepto a que dicha disposición se refiere. Pero es claro que la sola probabilidad de que sea distorsionada la voluntad contractual, no autoriza al intérprete, ab initio, para desconocer postulados que, como el de la autonomía, insuflan el derecho de los contratos” (CSJ Sentencia del 28 de febrero de 2005, MP Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo). Viene entonces la sentencia de Octubre de 2011, en la cual se reconoce la validez de la renuncia a dicho derecho. Valga señalar que antes de esta sentencia, encontramos como un hito en esta materia, un laudo arbitral, tal vez el único dictado en Colombia en tal sentido, del 18 de marzo de 2002 en el proceso entre Cellular Trading de Colombia Ltda – cellpoint vs. Comunicación Celular S.A. – COMCEL, en el cual el Tribunal consideró que la prestación económica a que alude el inciso primero del artículo 1324 “es en principio renunciable, siempre que se den unos presupuestos subjetivos y objetivos cuya existencia y evaluación corresponde al juzgador”. Es

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decir, considera que solo en determinadas circunstancias es válida la renuncia, como ocurrió en dicho caso, donde el agente era una empresa gerenciada por una persona de reconocida idoneidad y trayectoria profesional, que no lo hace precisamente una parte débil. Por su parte, la Corte, en el fallo de octubre de 2011, dictamina la renunciabilidad de dicho derecho. Resumiendo, con la nueva posición de la Corte, se entiende que es lícito disponer de la cesantía comercial, entendida como un derecho de contenido particular, cuya renuncia solo interesa y afecta al renunciante. Trascribo los siguientes apartes de la sentencia en comento: “el concepto de orden público, es dinámico, mutable y cambiante,

aunque

no

esencialmente

variable

y

sus

modificaciones se advierten en intervalos relativamente largos en el tiempo. Así, lo considerado hace unos lustros de orden público, no lo es hoy, como lo del presente puede variar mañana, y en verdad, los profundos cambios contemporáneos gestados en la vertiginosa mutación del comercio, las relaciones comerciales y el tráfico jurídico, han modificado el contexto socio-económico de la época en la cual la Corte sentó la doctrina jurisprudencial de las sentencias de 2 diciembre de 1980. “Con estos lineamientos, en lo tocante a la prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, menester rectificar la doctrina expuesta otrora por la Corte, para subrayar ahora, además de su origen contractual, al brotar, nacer o constituirse sólo de la celebración y terminación por cualquier causa del contrato de agencia comercial, su

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carácter dispositivo, y por consiguiente, la facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a las partes en ejercicio legítimo de su libertad contractual o autonomía privada para disponer en contrario, sea en la celebración, ya en la ejecución, ora a la terminación,

desde

luego

que

estricto

sensu

es

derecho

patrimonial surgido de una relación contractual de único interés para los contratantes, que en nada compromete el orden público, las buenas costumbres, el interés general, el orden económico o social del país, ni los intereses generales del comercio, si se quiere entendido en la época actual, sino que concierne lato sensu, a los sujetos de una relación jurídica contractual, singular, específica, individual, particular y concreta, legitimadas para disciplinar el contenido del contrato y del vínculo que las ata, por supuesto, con sujeción a las directrices normativas. … “Desde esta perspectiva, para la Corte, según la recta hermenéutica del artículo 1324, inciso primero del Código de Comercio, el derecho regulado en la norma, es de naturaleza contractual y patrimonial, se causa por la celebración del contrato, hace exigible a su terminación por cualquier motivo y es susceptible de disposición por las partes, legitimadas aún desde el pacto o durante su ejecución, sea para excluirlo, ora dosificarlo o modificarlo en cuanto hace al porcentaje, al tiempo y a los factores de cálculo, ya aumentándolos, bien disminuyéndolos, y también para celebrar y ejecutar todo acto dispositivo lícito, verbi gratia, conciliaciones, pagos anticipados, daciones en pago,

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compensaciones o transacciones, desde luego ceñidas a la ley, actos que en principio, se presumen ajustados al ordenamiento y podrán ser ineficaces hoc eciam valet por trasgresión del ius cogens, buenas costumbres, o deficiencias de los presupuestos de validez, ejercicio abusivo de poder dominante contractual, cláusulas abusivas, etc”. Así las cosas, nos encontramos con que se sienta precedente, que si bien en sentido estricto no alcanza el carácter de precedente judicial en los términos señalados por la Corte Constitucional, sin duda será un derrotero a seguir por la jurisprudencia, máxime cuando dicha sentencia no tuvo salvamento de voto alguno. Por lo demás resulta apenas justo reconocer que el doctor Arrubla viene sosteniendo dicha tesis desde siempre y en forma casi solitaria y valiente. Ya hace más de 20 años señalaba que “Opino que se trata de una prestación completamente renunciable o modificable por las partes al momento de celebrar el contrato, o después, que no interesa para nada al orden público y por tanto mira únicamente al interés particular del renunciante”.

(Arrubla Paucar, Jaime Alberto, Contratos Mercantiles,

Tomo I, pág. 349. Biblioteca Jurídica Dike, 6ª Edición, 1994). Abriéndose la puerta de la renuncia de la cesantía comercial, sumado al hecho del compromiso del Gobierno colombiano con el americano para que no se aplique la cesantía comercial a los contratos de agencia mercantil de bienes, sin duda se convertirá en el medio idóneo para la promoción de los negocios de los empresarios tanto nacionales como extranjeros, para la conquista o reconquista de una clientela, en nuestro territorio.

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Finalmente, de aprobarse el proyecto de ley a que nos hemos referido, presentado al Congreso por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el cual deroga esta prestación, se entenderá que la misma subsiste para los contratos en ejecución al momento de la expedición de la misma, dado que el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 señala que las leyes vigentes al momento de la celebración del contrato se entienden incorporadas al mismo.

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SOBRE LA INDEMNIZACIÓN:

Señala el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio que Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario. Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato. Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada, no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto. Es también bastante clara esta norma en el sentido de que la misma solo

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tiene lugar cuando se termine el contrato por parte del empresario sin una justa causa, o cuando el agente termine el contrato por una justa causa imputable al empresario. Sobre la naturaleza de esta “indemnización equitativa” como la denomina el artículo 1324, consideramos que tiene el carácter de penalidad específica.

Sin embargo la norma es confusa en su

redacción, pues señala que dicha indemnización como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato, lo cual si fuera el argumento para pagar dicha suma, debería proceder en todos los casos. Dicha pena se fijará por el juez, con base en el dictamen de peritos que determinen con base en los esfuerzos realizados por el agente, para acreditar la marca, línea de productos o servicios, la extensión, importancia y volumen de los negocios desarrollados. Tal y como ya se dijo arriba, se propone en el proyecto de ley presentado por el Gobierno al Congreso, eliminar esta norma, señalando en el artículo 1º del Proyecto que a la agencia comercial de bienes no le serán aplicables los artículos 1318, 1324, 1325 y 1327, agregando en el artículo 3º que ”el contrato de agencia comercial de bienes termina por las mismas causas del mandato y a este (sic) se aplicarán las reglas generales en materia de responsabilidad e indemnización de perjuicios”. La derogatoria de la indemnización equitativa tendría aplicación inmediata incluso para los contratos que están en ejecución, ello con base en el artículo 38 de la Ley 153 de 1886, el cual señala: ARTÍCULO 38: En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

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Exceptúanse de esta disposición: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo á la ley bajo la cual se hubiere cometido.

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CON RESPECTO A LA EXCLUSIVIDAD:

Señala el artículo 1318 que “ART. 1318.—Salvo pacto en contrario, el empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades o productos”. A pesar de que expresamente se permite pactar en contrario, el gobierno americano consideró que esta norma limitaba el comercio, por lo que solicitó su eliminación. Así quedó en el proyecto de ley, que seguramente va a ser ley en muy poco tiempo.

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LAS PERSPECTIVAS:

Ante el panorama que se visualiza, el contrato de agencia mercantil seguramente volverá ser el modelo general de intermediación, pues desaparecerán esos limitantes que tanto afectaron su difusión. Además significará su implementación frente a otras modalidades contractuales como la distribución, un importante ahorro particularmente por sus implicaciones fiscales. En efecto, particularmente en materia de Impuesto de Industria y Comercio se generará un importante ahorro dada la estructura de este

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impuesto cuya base son los ingresos brutos. Hoy se presenta una cascada tributaria entre el empresario y el distribuidor, ya que si el empresario vende por $100.000, tributará el 7 por mil sobre dicha suma, y el distribuidor que adquiere ese producto y lo revende por $110.000, tributará nuevamente sobre este ingreso, a una tarifa usualmente del 10 por mil.

En el caso de la agencia, el empresario tributará lo mismo,

posiblemente sobre la base de $110.000, y el agente solo sobre $10.000 que en el ejemplo propuesto sería la comisión que cobraría. Además de este ahorro, también se generaría un importante ahorro en materia de 4 por mil, si los pagos se hacen directamente al empresario al evitar una causación en cada caso.

En conclusión pues se vislumbra una gran mutación de los actuales contratos de distribución a contratos de agencia comercial, dado que se generarán importantes ahorros que beneficiaran a toda la cadena productiva, esto es, empresario, agente y consumidor final.