ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS.La vastedad del tema,desborda las finalidades de esta exposición, que representa tan solo, una aproximación a algunas cuestiones que el mismo implica. Me limitaré a hacer comentarios referentes a la realidad normativa involucrada,con ineludible alusión a la realidad socio-económica a la cual se proyecta este cosmos normativo. LAS DIVERSAS FASES DE LA RESPONSABILIDAD FUNCIONAL.En este ámbito,se distinguen claramente: A)

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA,

B)

RESPONSABILIDAD CIVIL Y

C)

RESPONSABILIDAD PENAL.

En los tres aspectos de la responsabilidad,se perfila un cúmulo de derechos y de garantías.Así,en el ámbito administrativo,esas garantías se hacen efectivas a través de una serie de principios,como lo son el principio de inocencia,el derecho a ser oído y la vista previa antes de dictarse una resolución adversa a su propio interés,el interés del ciudadano afectado. Y en lo que respecta,a la responsabilidad civil,se perfila el marco constitucional (arts. 24 y 25 de la Carta) tema que será abordado por los especialistas que integran este panel. Luego, nos corresponde encarar diversos aspectos de la responsabilidad penal,también desde una óptica eminentemente garantista,centrada en el principio de libertad (art. 10 de la Constitución) y el principio de culpabilidad,erigido como numen protector de la libertad individual.

SOBRE EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PUBLICO

PARA EL DERECHO PENAL.Sobre su real alcance normativo,enuncia el art. 175 del C.P.: “A los efectos de este Código,se reputan funcionarios a todos los que ejercen un cargo o desempeñan una función retribuída o gratuita,permanente o temporaria, de carácter legislativo,administrativo o judicial, en el Estado,en el Municipio o en cualquier ente público o persona pública no estatal”. (Esta amplia definición de funcionario público,nos la aporta el art. 8º. de la ley 17.060,conocida como ley “anti-corrupción”. Como se puede observar,el concepto es bien amplio,en cuanto comprende a toda persona física que desempeña función pública en cualquier órgano del Estado,en los Municipios,Entes Autónomos,Servicios Descentralizados y en personas públicas no estatales,con el alcance que le han reconocido la doctrina constitucional,administrativa, laboral y penal,en este último ámbito, con la expresa consagración normativa de la ley 17.060. Ahora bien,este concepto amplio de funcionario público para el Derecho Penal, resulta redimencionado por la ley 18.026, sobre crímenes de lesa-humanidad,que incorporó al orden jurídico nacional, el concepto de “agente de estado” (art. 19 de la ley) definiéndolo como “una persona que actúa en ejercicio de una función pública,revista o no la calidad de funcionario público”. LA SITUACION DEL FUNCIONARIO DE HECHO.Es también funcionario público, el funcionario de hecho,esto es,toda persona que por vía lícita comenzó a desempeñar función pública y que, por diversas circunstancias, continuó desempeñándola legítimamente, hasta tanto el jerarca respectivo le comunique el cese. Entonces, corresponde distinguir claramente la situación del funcionario de hecho,en cuanto contribuye legítimamente al desempeño de tarea estatal,ya sea intelectual o simplemente material,diferenciándola del usurpador de funciones,conducta

antijurídica, descripta en el art. 166 del C.P.Por último, y refiriéndonos a este concepto novedoso de “agente de estado” que consagra la ley 18.026, se adjudica expresión normativa a una idea que vino desarrollando desde hace ya algún tiempo, la doctrina penal internacional,elaborando la imagen dogmática del “hombre de atrás”, del jerarca que, desde su escritorio,puede impartir órdenes ilegítimas a sus subordinados, atentatorias contra los derechos humanos.

LA IMPORTANCIA DEL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA.En el título IV del C.P.,el designio del Codificador busca proteger y preservar dos aspectos de la función pública: Por un lado, se procura que el funcionario público actúe siempre con recta intencionalidad en el desempeño de su hacer funcional –sin afectar en lo más mínimo los intereses del Estado y de los ciudadanos en particular-; y al mismo tiempo procura lograr una actitud de respeto y mediana consideración de parte de la ciudadanía.-Si esto último no se logra, de modo general,se comprometen las bases del Sistema. En otros términos,desempeño probo y eficaz del funcionariado, que apareja como contrapartida una actitud respetuosa de los ciudadanos en general. BREVES COMENTARIOS SOBRE ALGUNAS FIGURAS PENALES EN LOS TITULOS IV Y V DEL C.P.-

El delito de peculado (art. 153 del C.P.).— Comete peculado el funcionario público que se apropia de dinero o cualquier cosa mueble,de la que está en posesión por razón del cargo.Si el funcionario se apropia de cosa mueble de la que está en posesión, pero no por razón del cargo, comete el delito de

apropiación indebida; y si sustrae y se apodera de cosa ajena mueble, comete un delito de hurto, especialmente agravado (arts. 340 y 341 C.P).El delito de concusión (art. 156 C.P.).Este reato lo comete el funcionario público que, abusando de su cargo o función, compele o induce a otra persona a dar o prometer indebidamente dinero o cualquier provecho económico,a favor de él o de un tercero.Se trata de un reato que se ve con poca frecuencia en los tribunales de la Nación,quizás por las dificultades probatorias que su represión implica.

LA MEDULA DE LA CORRUPCION.La encontramos en el delito de cohecho, en sus diversas modalidades (arts. 157 y 158 del C.P) y esas modalidades implican un “pactum sceleris”,un acuerdo ilícito entre un particular y un funcionario público,donde en todos los casos, la iniciativa la toma el particular y el funcionario público acepta la propuesta ilícita; si la rechaza, se perfila una hipótesis de soborno (art. 159 C.P.) que, ontológicamente funciona como una tentativa de cohecho pero que el legislador transforma en delito autónomo. La diferencia esencial entre el cohecho simple y el cohecho calificado,consiste en lo siguiente: En el cohecho simple, el funcionario acepta la promesa o recibe una retribución indebida, por realizar un acto propio de la función; mientras que en el cohecho calificado, la retribución la otorga el particular al funcionario infiel, por realizar un acto contrario a su deber funcional. Si bien en la práctica,estos reatos se observan con poca frecuencia, los adelantos tecnológicos han ampliado grandemente las posibilidades de represión de estos ilícitos penales. En el art. 158 bis, la ley incorporó al orden jurídico nacional,la figura

del tráfico de influencias. Si se lee detenidamente la descripción típica, podría concluirse que en su primer inciso se prevén formas de cohecho calificado mientras en el segundo inciso se alude elípticamente al cohecho simple.

El delito de fraude (art. 160 del C.P.).Se trata de un típico delito de daño; por tanto, si no se acredita el daño patrimonial que experimenta la Administración,el reato no se configura por falta de tipicidad.La materialidad de la conducta consiste en proceder con engaño,por parte del funcionario público, por actos o contratos en los cuales el funcionario debe intervenir por razón del cargo. Esa intervención del sujeto activo en actos,debe estar referida exclusivamente a la realización de actos que determinan o arrojan un efecto jurídico determinado; entonces, si la intervención funcional refiere a un acto material –por ejemplo el acto material de barrer en una oficina estatal- no integra el concepto de “acto jurídico”.SOBRE EL ABUSO DE FUNCIONES COMO DELITO (Art. 162 del C.P.).Mucho se ha hablado en la doctrina penal y como reflejo de ello, en los medios masivos de comunicación, respecto a la conveniencia de eliminar del Sistema,a esta figura residual –basta leer su descripción típica-. No obstante, si finalmente se deroga el reato, podrían quedar bolsones de “arbitrariedad” sin respuesta penal. A manera de ejemplo,referiré un caso que solía mencionar en sus clases, el Profesor Gastón Chávez: Cierto día un Comisario de una seccional ubicada en un departamento del interior del país, ordenó a un subordinado, aguardar en la ruta, el pasaje de un automóvil en el cual viajaba el árbitro de un partido de fútbol que cobró un penal en perjuicio del cuadro del cual era hincha el Comisario; ordenó

detenerlo y conducirlo a la Comisaría motivado exclusivamente en la “iracundia” decisión del árbitro. Entonces, llamo a la reflexión con este ejemplo,en cuanto quedarían sin represión actos claramente arbitrarios,que no podrían ser reprimidos si los mismos no se adecuan a otros tipos penales y esta figura residual finalmente resulta derogada.

FIGURAS PENALES DEL TITULO V.En esta apretada síntesis, no podemos perder de vista, que también los funcionarios públicos pueden incurrir en otros reatos, como lo son,el delito de omisión de asistencia (art. 177 del C.P),que perfila cuatro hipótesis claramente diferenciables;el delito de falso testimonio y la necesaria distinción de esta figura respecto de la declaración que presta un indagado penal,distinción que me consta no siempre tienen clara, los funcionarios encargados de la represión administrativa y de la represión penal. Asimismo, a nivel policial, he visto confusión respecto a los verdaderos alcances del delito de encubrimiento (art. 197 C.P.) visualizando en esos sectores represivos,situaciones que estrictamente no configuran encubrimiento y que, lamentablemente no hay tiempo para abordar ahora.

LAS ULTIMAS REFLEXIONES.-

Un largo trajinar por las sedes penales,en primera y segunda instancia, me permite afirmar:

Son pocos los casos de ilícitos penales en los que resultan involucrados, funcionarios públicos. 1)

Pero si finalmente éstos resultan atrapados por el Sistema,eminentemente selectivo,el aparato represivo actúa con vigor y eficacia,haciendo realidad, el principio de igualdad (art. 8º. de la Constitución).2)

Considero que en general, la imagen del funcionario público se ubica en un marco de probidad y de eficacia funcional,a pesar de las críticas que se le dirigen desde diversos sectores de la Sociedad. 3)

Y en esta imagen de probidad y eficacia funcional,estimo que la doctrina administrativista y constitucional, han elaborado un estatuto de garantías y de principios, que explican en gran medida esa escasa resonancia práctica de ilicitudes, en el ámbito penal.4)

Si así no fuere,estarían comprometidos los principios de libertad y de culpabilidad, en un sistema democrático y republicano.5)

Dr. Dardo Preza Restuccia.-