ALUMBRADO PUBLICO - Servicio publico / SERVICIO DE ALUMBRADO PUIBLICO - Marco normativo / ALUMBRADO PUBLICO - Cobro El alumbrado público es un servicio público “consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el Municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.” De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución CREG 043 del 23 de octubre de 1995, los Municipios tienen a su cargo la prestación del servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendidos en su jurisdicción, a cuyo efecto están facultados “para celebrar contratos o convenios para la prestación del servicio de alumbrado público, de manera que el suministro de energía sea de responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio llegue a tal acuerdo, al igual que se podrá contratar con la misma o con otra persona natural o jurídica el mantenimiento o expansión del servicio de responsabilidad municipal”. Se tiene por tanto que los municipios pueden prestar directamente el servicio de alumbrado público o mediante la celebración de convenios o contratos con ese objeto, en cuyo caso la empresa distribuidora o comercializadora contratada será la responsable del buen funcionamiento del servicio. Cuando el servicio de alumbrado público se preste a través de un tercero, mediante la celebración de un contrato que tenga por objeto el suministro, mantenimiento y expansión del servicio, la prestación del servicio se regirá por lo dispuesto en el contrato o convenio celebrado. Dicho contrato, esta sujeto a la autorización previa del respectivo Concejo Municipal o Distrital, según el caso, el cual, a su vez, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 338 de la Carta Política puede autorizar al Alcalde para que establezca las tarifas respectivas. Respecto del pago del servicio de alumbrado público, el artículo 9 de la citada Resolución 043 del 23 de octubre de 1995 prevé que el municipio es el responsable del pago frente al sujeto que suministre el servicio o realice el mantenimiento y expansión de las redes. Sin embargo, el municipio puede cobrar el alumbrado público a los habitantes en forma de tributo, de conformidad con lo dispuesto en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, como también en las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas “CREG”. La referida resolución 043 de 1995 establece también la posibilidad de que el Municipio celebre convenios con las empresas de servicios públicos, con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los habitantes, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras. Se tiene entonces que el municipio, como responsable del pago del servicio de alumbrado publico a la empresa prestadora del servicio, puede trasladar a los habitantes su valor, en forma de tributo, en cuyo caso resulta necesario que el Concejo respectivo lo imponga, fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las tarifas correspondientes, teniendo en cuenta que le está prohibido cobrar a los usuarios un mayor valor al que paga por el servicio, expansión y por mantenimiento, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2º del citado artículo 9 de la Resolución CREG 43 de 1995. Nota de Relatoría: Ver sentencia proferida el 19 de mayo de 2005; Radicación número: 63001-23-31-000-2002-00719-02; Referencia: AP - 00719. Sección Cuarta, Sentencia de noviembre 13 de 1998, Exp. 73001-23-31-000-4991-02-9124. Corte Constitucional en Sentencia C 504 de 2002. Auto de 22 de febrero de 2001, Radicación 07001-23-31-000- 1999- 014201, Actor: “ENELAR E.P.S. Exp. 17.090. Corte Constitucional Sentencia C-035 de

2003. F.F. ARTICULOS 313, 338 CARTA POLITICA; LEYES 97 DE 1913 Y 84 DE 1915 ALUMBRADO PUBLICO - Cobro / ACUERDO MUNICIPAL - Cobro del alumbrado público La Sala considera que lo demostrado no comporta la vulneración del derecho a la moralidad administrativa por la lesión al patrimonio público, toda vez que no se produjo recaudación, administración y apropiación de dineros públicos, si se tiene en cuenta que lo cobrado por la CHEC SA E.S.P. a los usuarios no corresponde a un tributo, por la sencilla razón de que el mismo no se había creado mediante acuerdo municipal. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución, el traslado al usuario del costo del alumbrado público debió imponerse por acuerdo del Concejo Municipal, en el que constara lo relativo a los sujetos pasivo y las tarifas correspondientes. Así también, era necesario que la empresa de servicios públicos domiciliarios contara con la facultad derivada de un convenio o contrato suscrito con el Municipio. En el caso concreto la CHEC cobró a los ciudadanos un valor que disfrazó de tributo por alumbrado público, sin que por esta sola circunstancia se hubiera convertido en tal. Considera igualmente la Sala que la situación presentada frente a los ciudadanos no es imputable al municipio, alcalde ni Concejo Municipal, como quiera que no fue determinada por el incumplimiento de los imperativos constitucionales y legales a su cargo, lo cual conduce a precisar que la vulneración invocada no involucra la actuación de funcionarios públicos. DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS - Energía eléctrica / ALUMBRADO PUBLICO – Cobro Los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios públicos están regulados como colectivos en el artículo 369 de la Constitución Política y en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, razón por la cual su protección procede por vía de esta acción. Se consagraron en desarrollo de la garantía constitucional que el Estado le ofrece a los ciudadanos, no sólo en lo atinente a las calidades de los bienes y servicios ofrecidos, sino también en cuanto a los modos, medios y formas de comercialización. Para establecer la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios públicos, debe determinarse previamente su contenido, de conformidad con lo previsto en las normas que los regulan, en consideración a que el fundamento constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios públicos, está consagrado en el artículo 369 de la Constitución Política. En desarrollo de la precitada norma el Presidente de la República, expidió el Decreto Reglamentario 1842 del 22 de julio de 1991, Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios, que consagra los deberes y derechos de dichos usuarios, como también los procedimientos para hacer efectivos estos últimos. De igual manera, la Resolución No. 108 de julio 3 de 1997, proferida por el Ministerio de Minas y Energía -

Comisión de Regulación de Energía y Gas, modificada parcialmente por la Resolución 96 de diciembre de 2004, señala criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario. En el artículo 3 de la citada resolución 108, se dispuso que las relaciones que surgen del contrato de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y de distribución de gas combustible por red de ductos, se desarrollarán dentro de los principios consagrados en las Leyes 142 y 143 de 1994, y por el decreto 1842 de 1991, siempre que no las contradiga. El artículo 148 de la ley 142 de 1994, establece que en la factura no se cobrarán servicios no prestados, ni tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes. De igual manera, el numeral 31, artículo 79 de la misma ley, subrogado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, faculta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para ordenar la devolución de los dineros que una empresa retenga sin justa causa a un usuario, mediante acto administrativo que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la negativa de la empresa prestadora. Respecto de los derechos de los usuarios de energía eléctrica, particularmente los relativos a la facturación y cobro, la resolución 108 de 1997, regula los requisitos mínimos de la factura, a cuyo efecto relaciona varios numerales relativos a los consumos efectivos y alude a otros cobros siempre que estén autorizados, a la vez que consagra derechos de los usuarios a conocer consumos y facturas anteriores (art. 42); prevé el cobro de varios servicios en una misma factura a cuyo efecto establece requisitos que garantizan los derechos de los usuarios (art. 43) y en el artículo 45. Las normas precitadas, permiten afirmar que el cobro del justo valor por el consumo de un servicio público domiciliario, es un derecho consagrado normativamente a favor de los usuarios, en cuya garantía se reguló ampliamente la materia relativa a las tarifas, su cuantificación y cobro, con el objeto de que evitar cobros irregulares. Sólo por virtud de la imposición del tributo mediante acuerdo municipal y en cumplimiento de un convenio previamente celebrado entre el municipio y la CHEC E.S.P., esta última habría podido recaudar validamente el valor del alumbrado público y cuyo caso tendría a su cargo varias obligaciones: i) cobrar el valor determinado por las tarifas previamente fijadas por las autoridades municipales en consideración al consumo efectivo de alumbrado público, a la naturaleza del usuario y a su estrato; ii) cobrar a los sujetos definidos por las autoridades municipales; iii) entregar al municipio el valor recaudado para que éste procediera a pagarle el valor del alumbrado público o vi) imputar lo recaudado al pago del servicio del alumbrado público, con la facultad de obtener del municipio el valor faltante o con el deber de restituir al municipio el valor sobrante. La Sala encuentra que la CHEC S.A. E.S.P. olvidó que el municipio es el deudor del alumbrado público y no tuvo en cuenta que el manejo y la administración de los recursos destinados al pago de dicho servicio se someten a las reglas y condiciones estipuladas en un convenio que debió celebrar previamente con el municipio, con lo cual incurrió en el cobro a los usuarios de un valor no autorizado.

Con fundamento en lo anterior la Sala advierte que se lesionaron los derechos de los consumidores y usuarios del servicio de energía eléctrica por la CHEC SA ESP, en consideración a que esta entidad, valiéndose de su condición de prestadora de dicho servicio, cobró el alumbrado público a los consumidores de energía eléctrica domiciliaria, sin que mediara la correspondiente autorización del Concejo Municipal, ni el convenio por medio del cual el municipio le hubiese contratado esa función. Nota de Relatoría: Ver sentencia AP-0156 de 2001. F.F.: ARTICULO 369 CONSTITUCION POLÍTICA; ARTICULO 4 DE LA LEY 472 DE 1998; DECRETO REGLAMENTARIO 1842 DE 1991; LEYES 142 Y 143 DE 1994; ARTICULO 148 DE LA LEY 142 DE 1994 INCENTIVO ECONOMICO - Finalidad / INCENTIVO ECONOMICO Condiciones de otorgamiento / INCENTIVO ECONOMICO - Monto. Pago La finalidad del incentivo económico no es la de resarcir perjuicios, sino operar como un estímulo a los ciudadanos para que participen mediante la acción popular, en defensa de los derechos e intereses colectivos. Resulta procedente cuando el objetivo de la acción se cumpla, a cuyo efecto el legislador graduó su monto entre 10 y 150 salarios mínimos, en consideración a la actividad desplegada por el actor y a la eficacia de su actuación respecto de la protección del derecho o interés colectivo, mediante la prueba de que fue determinante para el reconocimiento o protección del derecho. Ahora bien, cabe resaltar que ese actuar debe ser motivado por el interés colectivo y no simplemente individual de obtener dicho reconocimiento, con base en una sólida conciencia cívica. En el caso concreto están cumplidos lo supuestos que condicionan el otorgamiento del incentivo al accionante, toda vez que gracias a que instauró la demanda que dio lugar a este proceso y a que demostró la vulneración de uno de los derechos colectivos invocados, se dispondrá el amparo del mismo en beneficio de todos los usuarios del servicio de energía eléctrica del municipio de Salamina y el Corregimiento de San Felix. En consideración a que i) la actuación del actor fue determinante en la protección del derecho colectivo de todos los usuarios y consumidores del servicio de energía eléctrica en tales localidades, como quiera que presentó una demanda acertada, patrocinó el recaudo de las pruebas pertinentes e insistió en su petición ante esta Corporación y en atención a que ii) la vulneración del derecho se prolongó por mas de cincuenta meses porque las actuaciones de algunos funcionarios de control fueron infructuosas, la Sala dispondrá el pago del incentivo en su favor en cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales, que deberá ser pagado por la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. - CHEC, porque a ella resulta imputable la lesión del citado derecho colectivo. Nota de Relatoría: Ver sentencia AP-01178 de 17 de julio de 2003; sentencia AP-080 de 18 de mayo de 2001; sentencia AP-0353 del 24 de enero de 2002

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006) Radicación número: 17001-23-31-000-2004-00237-01(AP) Actor: GERARDO ALZATE DUQUE Demandado: CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS -CHEC- Y OTROS

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION POPULAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, de fecha 31 de Enero de 2005, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1. La demanda

Mediante escrito presentado el 4 de marzo de 2004 que fue subsanado el 17 de marzo siguiente, GERARDO ÁLZATE DUQUE, en ejercicio de la Acción Popular prevista en el articulo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, solicitó la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a los derechos de los consumidores y usuarios, los que estimó vulnerados por parte de la CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS “CHEC” S.A. E.S.P., EL MUNICIPIO DE SALAMINA Y EL CONCEJO MUNICIPAL DE SALAMINA, CALDAS.

1.1. Pretensiones “ Que se declare que la Alcaldía Municipal de Salamina violó lo establecido en los artículos 2, 29, 150, 313, 338, 345 y 363 de la Constitución Política, las Resoluciones de la CREG 043 de 1995, 043 de 1996, 089 de 1996, 076 de 1997 y 108 de 1997, la Ley 136 de 1994 y el artículo 4 de la Ley 472 de 1998 literales b y n.

. Que se declare que el Concejo Municipal de Salamina violó lo establecido en los artículos 2, 29, 150, 313, 338, 345 y 363 de la Constitución Política, las Resoluciones de la CREG 043 de 1995, 043 de 1996, 089 de 1996, 076 de 1997 y 108 de 1997, la Ley 136 de 1994 y el artículo 4 de la Ley 472 de 1998 literales b y n.

. Que se declare que la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P.

-

CHEC violó lo establecido en los artículos 2, 29, 150, 313, 338, 345 y 363 de la Constitución Política, las Resoluciones de la CREG 043 de 1995, 043 de 1996, 089 de 1996, 076 de 1997 y 108 de 1997, la Ley 136 de 1994 y el artículo 4 de la Ley 472 de 1998 literales b y n.

. Que se declare que la Alcaldía Municipal de Salamina no expidió autorización alguna a la CHEC para realizar el cobro y recaudo de dineros por concepto de Alumbrado Público, conforme lo consagrado en la Resolución CREG 043 de 1995.

. Que se declare que el Concejo Municipal de Salamina no expidió un Acuerdo conforme lo dispone la Constitución y la ley que autorizara al alcalde del municipio de Salamina a trasladar el cobro a los usuarios del

cobro al municipio por el servicio de energía eléctrica para alumbrado público.

. Que se declare que la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. CHEC realizó el cobro y recaudo de dineros a los usuarios del Municipio de Salamina y al Corregimiento de San Felix.

. Que se declare que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ha incumplido sus deberes de inspección, vigilancia y control asignadas por la ley, al permitir que la CHEC S.A. E.S.P. cobre y recaude dineros por concepto de Alumbrado Público a los habitantes del Municipio de Salamina y el Corregimiento de San Felix.

. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, la autoridad competente ordene la suspensión inmediata del cobro y recaudo de dineros a los habitantes del Municipio de Salamina y el Corregimiento de San Felix por concepto del cobro que realizan las empresas de servicios públicos domiciliarios a los municipios por el servicio de energía eléctrica para Alumbrado Público, conforme lo dispone la Resolución CREG 043 de 1995.

. Que se pague el incentivo teniendo en cuenta el perjuicio causado a todos los habitantes del Municipio de Salamina y el Corregimiento de San Felix, y a lo establecido y tasado por el Honorable Tribunal, para lo cual solicito a su Señoría conforme al gran conglomerado de habitantes afectados, se tase el mayor conforme a la ley.”

1.2. Hechos

El accionante fundó sus pretensiones en los hechos que la Sala sintetiza así:

2.1. Desde Octubre de 1999 la Central Hidroeléctrica de Caldas - CHEC S.A. E.S.P, en la correspondiente factura de energía eléctrica, cobra un valor por el servicio de alumbrado público a los usuarios del municipio de Salamina, Caldas, que varía por el estrato social.

2.2. La comunidad del municipio de Salamina formuló reclamaciones a la Central Hidroeléctrica de Caldas - CHEC S.A. E.S.P por el cobro del alumbrado público, ante las cuales contestó que mediante Resolución 043 de 1995 expedida por la CREG se reguló el suministro y cobro del servicio Alumbrado Público.

2.3. La Personería Municipal ha requerido en varias oportunidades a la CHEC S.A. E.S.P. para que envíe el contrato de alumbrado público e informe sobre la cantidad de residentes, el correspondiente estrato, el número de usuarios comerciales de alumbrado público y la carga instalada. La CHEC S.A. E.S.P. respondió que existe una comunicación del Alcalde Municipal al Jefe de la División de Atención al Cliente donde se dispone exonerar de la cuota de alumbrado público a los usuarios de los puestos estacionarios o casetas y se autoriza ajustar las cuotas a los usuarios por concepto de Alumbrado Público, hasta que cubra el 100% de lo facturado por este concepto.

2.4. Por medio del acuerdo 012 del 16 de septiembre de 1999, el Concejo Municipal de Salamina facultó al Alcalde Municipal de Salamina para celebrar los convenios o contratos que fuesen necesarios y ceder unos bienes en dación en pago, para atender la deuda adquirida con la CHEC S.A. E.S.P. También lo autorizó para que, dentro de los parámetros legales, se revirtiera el pago del alumbrado público a los usuarios.

1.3. Concepto de la violación

El actor señaló que con el cobro del alumbrado público a los ciudadanos se están vulnerando los derechos e intereses sociales y colectivos de los usuarios del servicio público y la moralidad administrativa. Al efecto explicó que se han impuesto cargas tributarias a los ciudadanos con omisión de los requisitos previstos en las normas constitucionales y legales que regulan las obligaciones de los entes públicos encargados de la vigilancia y la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Afirmó también que los usuarios fueron engañados y obligados a pagar un tributo que, si bien es legal, no ha sido implementado de manera regular, con el cumplimiento de los procedimientos determinados por la ley.

2. Oposición a la demanda

2.1 La Central Hidroeléctrica de Caldas - CHEC S.A. E.S.P., se opuso a la prosperidad de las pretensiones mediante escrito en el que expuso, en síntesis, lo siguiente:

- Al Municipio de Salamina, desde su existencia, se le ha cobrado el servicio de alumbrado público con arreglo a la dispuesto en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, a lo previsto en las resoluciones de la CREG números 043 de 1995, 043 de 1996, 089 de 1996, 136 de 1996, 076 de 1997 y 086 de 1997.

- El servicio de alumbrado público se ha prestado desde siempre por la CHEC S.A. E.S.P., con fundamento en un pacto verbal, que se formalizó en 1988 mediante contrato N° 012.

- La prestación del servicio de alumbrado público conlleva el recaudo del correspondiente impuesto por el municipio, que tiene la facultad de realizarlo directamente o contratarlo. El Municipio de Salamina contrató con la CHEC S.A. E.S.P. la prestación del servicio público de alumbrado público y todas las actividades que éste conlleva.

- Hasta 1998 el costo del servicio de alumbrado público fue asumido parcialmente por el municipio de Salamina, pues la otra parte se cobraba a los habitantes, pero a partir de octubre de 1999 se trasladó a los habitantes todo el costo del servicio y se autorizó a la CHEC S.A. E.S.P. para que procediera a su recaudo en las facturas de energía eléctrica.

- La CHEC S.A. E.S.P. suministra el servicio de energía eléctrica para el alumbrado público del municipio de Salamina y recauda el impuesto de alumbrado público para cubrir el costo del suministro de la energía. Cuando los recaudos no alcanzan para este efecto, el municipio asume el faltante; frente a excedentes, se hacen devoluciones al municipio.

- No puede interrumpir la prestación de ese servicio en virtud de que falta la formalidad de un contrato escrito, por la continuidad y la importancia del servicio público en la esfera de los derechos fundamentales de los habitantes del municipio.

- El municipio es el competente para regular el valor del impuesto del alumbrado público, la población en la que recae, el sujeto activo o pasivo del mismo y la base gravable de este impuesto. La obligación de la empresa es solamente la de suministrar la energía eléctrica y cobrar el valor de ese servicio. (fols. 165 a 177 c. ppal).

2.2 El Municipio de Salamina - Caldas, también se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no es responsable de la situación expuesta; afirmó:

- Es cierto que desde la facturación por servicio público de energía del mes de septiembre de 1999, se cobra a los habitantes del municipio de Salamina el servicio de alumbrado público.

- En los archivos del municipio existe copia del contrato No. 012 de 1988 cuyo objeto es: “...SUMINISTRO DE ENERGÍA AL MUNICIPIO DE SALAMINA...”, pero no existe convenio o contrato alguno mediante el cual el municipio hubiera autorizado el cobro del alumbrado público a la CHEC S.A. E.S.P.

- Según concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el alumbrado público es un impuesto que debe ser creado en atención a los postulados constitucionales y legales, pero el impuesto que cobra la CHEC no es legal porque no fue determinado y autorizado por el Concejo Municipal de Salamina, que es la competente para crear esta carga impositiva, por lo tanto, la CHEC S.A. E.S.P. es la única responsable por el cobro ante los usuarios (fols. 180 a 189 c. ppal).

2.3 El Concejo Municipal de Salamina - Caldas se opuso a las pretensiones de la demanda, a cuyo efecto precisó que, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 076 de 1997 de la CREG, el recaudo del impuesto por el alumbrado público puede realizarlo una E.S.P cuando medie el correspondiente convenio o contrato con los entes territoriales.

Precisó que el Concejo Municipal no expidió acuerdo municipal otorgando facultades a la CHEC S.A. E.S.P. para el cobro del impuesto del alumbrado

público, que no ha autorizado al Alcalde para celebrar convenio alguno con este propósito y que la Alcaldía de Salamina no ha firmado el este convenio con la CHEC S.A. E.S.P. Concluyó que la CHEC S.A. E.S.P. es la única responsable por los hechos de la demanda (fols. 200 a 206, 273 a 274 c. ppal.).

2.4 La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se pronunció oportunamente sobre la demanda.

3. Intervención del Ministerio Público

El

Procurador

delegado

ante

el Tribunal

a

quo

expresó

que

la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en virtud de la Ley 142 de 1994 artículos 1 y 79 numeral 1, no está encargada de la inspección, vigilancia y control de este servicio público, por no estar definido éste como un Servicio Público Domiciliario, en tanto que el ente encargado de esta función es la Comisión Reguladora de Energía y Gas - CREG.

Señaló que no existe acuerdo municipal que autorice al alcalde a trasladar el impuesto del alumbrado publico a los habitantes y que dicho cobro es ilegal por carecer de requisitos de fondo y de forma en su procedimiento; solicitó acoger las pretensiones de la demanda en consideración a que se están violando los derechos colectivos invocados (fols. 277 a 282 c. ppal.).

4. Pacto de cumplimiento

El 1 de junio de 2004 se llevó a cabo la diligencia del Pacto de Cumplimiento, con la asistencia de las partes y del Ministerio Público, la cual se declaró fallida en consideración a que no se presentó proyecto alguno de pacto y a la falta de ánimo conciliatorio (fols. 252 a 257 c. ppal.).

5. Sentencia apelada

El Tribunal negó las pretensiones y dispuso compulsar copias a la Procuraduría con fundamento en lo siguiente

- No existe contrato o convenio escrito entre el Municipio de Salamina y la CHEC S.A. E.S.P.,

que le permitiera a esta última cobrar el impuesto de

alumbrado público puesto que en el contrato No. 012 de 1988 se dispuso que lo relacionado con el alumbrado público se regularía en documento separado y éste no obra en el proceso.

- El servicio de alumbrado público del Municipio de Salamina fue asumido por éste, pero desde 1999 se empezó a cobrar a los usuarios.

- Si bien existe un desorden administrativo respecto de los procedimientos para la prestación del servicio de alumbrado público, esto no significa que exista la inminencia, actualidad o certeza del daño o amenaza a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y de consumidores y usuarios que se invoca.

- La forma en que se trasladó el cobro del impuesto de alumbrado público a los usuarios no fue la correcta, pero no se evidencia mala fe de los funcionarios públicos del Municipio de Salamina.

- El Concejo Municipal de Salamina ya expidió los acuerdos necesarios para regularizar el cobro del alumbrado público.

- No se está vulnerando el derecho colectivo de los consumidores y usuarios porque la inexistencia de los acuerdos y convenios entre el Municipio y la CHEC S.A. E.S.P. no significó que el servicio del alumbrado público se haya dejado de prestar, o se haya prestado deficientemente, casos que constituyen amenaza o vulneración del citado derecho.

- No se configura la responsabilidad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, porque el servicio de alumbrado público no está definido como servicio público domiciliario por la Ley 142 de 1994.

6. Fundamentos del recurso

La parte accionante, inconforme con la decisión del Tribunal solicitó revocar la sentencia y acceder a su pretensiones con fundamento en lo siguiente:

- Mediante oficio 002783 del 10 de abril de 2003, el gerente de la CHEC manifestó que para los años 1998 a 2000 no existió contrato entre el municipio de Salamina y la Centra Hidroeléctrica de Caldas S. A. E.S.P.

- En comunicación 406000-199-03 dirigida a la Alcaldesa de Salamina, el lider de alumbrado público informó que era necesario adelantar las gestiones para normalizar el cobro del alumbrado público mediante la suscripción del convenio correspondiente, a cuyo efecto remitió una minuta en la que se propone darle continuidad a la prestación del servicio y consignar por escrito los acuerdos verbales mediante los cuales se ha prestado el servicio de alumbrado publico. En dicho escrito también se le propone a la Alcaldesa revisar los acuerdos del

Concejo para establecer si existe la autorización requerida para firma del convenio.

- Los sujetos demandados siempre reconocieron la inexistencia de los convenios y acuerdos municipales que permiten el cobro del alumbrado público a los usuarios.

- La demanda se presentó en tiempo puesto que el artículo 11 de la ley 472 de 1998 señaló que la acción puede interponerse no solamente durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro, sino también en los dos años siguientes a partir de la acción u omisión que produjo la alteración. En el caso concreto lo que se pretende en la demanda es la cesación del cobro del impuesto referido a los habitantes del Municipio de Salamina y del Corregimiento de San Felix - Caldas.

- Sí existe la vulneración invocada puesto que el cobro de un tributo que no se ajusta a la ley incide en el detrimento patrimonial de los habitantes.

- No es procedente exonerar de responsabilidad a la administración por la inexistencia de mala fe, deben tenerse en cuenta las omisiones administrativas del Municipio y de la CHEC S.A. E.S.P., que debieron verificar las reglas para el cobro del tributo a los usuarios y hacerlo de manera legal.

- Si el Tribunal encontró procedente enviar copias a la Procuraduría para que ejerza el control necesario, pues existe “desgreño administrativo”, debió declarar la responsabilidad de a la administración por dicha situación. (fols.272 y 278 c. ppal).

7. Intervenciones en esta Instancia

La parte actora reiteró lo expuesto en anteriores oportunidades procesales; precisó que la vulneración de la moralidad administrativa impone analizar lo dispuesto en los artículos 88 y 209 Constitucionales, que refieren al concepto de función administrativa y que la lesión de este derecho colectivo se videncia por la vulneración a “todo un municipio, una colectividad”.

Afirmar que están probados los hechos de la demanda pero que no existe la vulneración real de un derecho colectivo por el municipio accionado, entraña un desacato a las normas y procedimientos, pues se debe tener en cuenta que la actividad de la administración debe ser acorde con el principio de legalidad y el sometimiento de las actuaciones administrativas al ordenamiento jurídico. (fols. 289 a 305 c. ppal.).

Los sujetos convocados y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia por medio de la cual el Tribunal de instancia negó las súplicas de la demanda, al considerar que la prueba de irregularidades en el cobro del servicio de energía eléctrica, no vulneran los derechos colectivos invocados.

La litis se contrae entonces, a definir si el derecho colectivo a la moralidad pública y los derechos de los consumidores y usuarios del municipio de Salamina, fueron vulnerados por el cobro irregular del alumbrado público en la factura del servicio de energía eléctrica.

1. Las Acciones Populares

La Constitución de 1.991 consagró las Acciones Populares en su Artículo 88, que fue desarrollado por la Ley 472 de 1.998, para proteger los derechos e intereses colectivos tales como: el patrimonio público, el espacio público, la salubridad pública, la moral administrativa, el medio ambiente y la libre competencia económica, entre otros.

Es por lo anterior que en la búsqueda de las garantías constitucionales y del Estado Social de Derecho se procura la protección de estos derechos de modo preventivo para evitar el daño contingente, para hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o para restituir las cosas a su estado anterior, cuando ello fuere posible. (Artículo 2, Ley 472 de 1.998).

2. Los derechos colectivos invocados como vulnerados 2.1 El Derecho Colectivo a la Moralidad Administrativa

El derecho a la moralidad administrativa está consagrado en los artículos 88 y 209 de la Constitución Política, el primero de ellos que lo regula como derecho colectivo y el último, que determina que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, entre otros. A su vez, este derecho se encuentra previsto dentro de la enumeración que hace el Artículo 4 de la Ley 472 de 1.998.

El Constituyente definió este derecho así:

"Se entenderá comunidad

por moralidad administrativa, el derecho que tiene la

a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la

legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen

funcionario.” (Cfr. Gaceta del Congreso Nr. 277 de septiembre 5 de 1995, pág. 1). (Negrillas de la Sala).

La moralidad administrativa, como principio que debe inspirar la actividad de la administración, tiene una textura abierta que llama al juez en el caso concreto a configurarla, pero no de forma subjetiva, sino atendiendo a la finalidad legal que ha de orientar la acción u omisión de la autoridad pública o del particular que haya violado o amenace violar dicho derecho.

La Sala ha entendido como contraria a la moralidad administrativa toda actuación no coherente con el interés de la colectividad y, en particular, con los fines que persiguen las facultades asignadas al funcionario que las ejerce. Con esta perspectiva, esta Corporación ha señalado unos parámetros orientadores del proceso de concreción de este concepto jurídico indeterminado al caso concreto por parte del juez de conocimiento: “ [l]a moralidad administrativa entre otros, persigue el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente”1.

La vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, puede comportar afectación de otros derechos colectivos, en especial la preservación del patrimonio público, como lo ha anotado la Sala:

1

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 14 de noviembre de 2002, Exp. AP-616, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

- “...aunque pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros”2. -“Esta Sala3, teniendo en cuenta la textura abierta del principio de moralidad administrativa y con la finalidad lograr su aplicación esbozó una solución que propone la concreción del mismo, mediante ejemplos, de manera que dicha concreción se convierte en el elemento que hace reaccionar al principio con un alcance determinado.

Ahora bien, con el objeto de precisar aún más la aplicación del principio que se estudia, esta Sala en la sentencia AP-170 de 2001, señaló „que la regla que concreta a la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el art. 4 de la ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez deberá estarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella.‟

La moralidad administrativa y el patrimonio público: Para la Corte Constitucional4, la moralidad, “en su acepción constitucional, no se

2

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 17 de junio de 2001, Exp. AP-166, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 3

Sentencia de 16 de febrero de 2001. exp. AP 170, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

4

Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 1994.

circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”

Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha relación entre los derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, que, en ocasiones, los hace inescindibles, aunque cada uno de ellos posea una naturaleza distinta e independiente.

En efecto, la defensa del patrimonio público, como derecho colectivo, hace alusión al interés que tiene la comunidad en general para proteger los elementos que lo componen5; a su vez, la moralidad administrativa no tiene un contenido predeterminado, pues como se dijo, se precisa en cada caso.

Dada la estrecha relación existente entre los derechos en cuestión, es probable que la vulneración de uno de ellos conlleve la del otro, sobre todo si se tiene en cuenta que „es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público‟6; no obstante, la anterior no constituye una regla absoluta.” 7

5

La doctrina ha considerado que el patrimonio público está compuesto por tres clases de bienes: el territorio, los bienes de uso público y los bienes fiscales (Libardo Rodríguez, Derecho Administrativo Parte General y Colombiano, Décima Edición, P. 172 a 184) 6

AP-166 de 2001, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 7

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 7 de octubre de 2004, Exp. AP-00336, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

Se

tiene por tanto que la moralidad administrativa se relaciona con los

deberes éticos y de responsabilidad enmarcados en las obligaciones de los agentes del Estado para lograr la realización de los fines constitucionales.

2.2 La vulneración de la moralidad administrativa en el caso concreto

A efecto de establecer si se lesionó el derecho colectivo a la moralidad administrativa por las irregularidades en el cobro del alumbrado público a los habitantes del municipio de Salamina, resulta procedente revisar el marco normativo al que se somete este servicio. 2.2.1 Marco normativo del Servicio de Alumbrado Público8 El alumbrado público es un servicio público “consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el Municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.” 9

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución CREG 043 del 23 de octubre de 1995, los Municipios10 tienen a su cargo la prestación del servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendidos en su jurisdicción, a cuyo efecto están facultados “para celebrar

8

Al respecto cabe consultar lo expuesto por la Sala en sentencia proferida el 19 de mayo de 2005; Radicación número: 63001-23-31-000-2002-00719-02; Referencia: AP – 00719. 9 Artículo Primero de la Resolución de la CREG 043 de 1995. 10 Cfr. Art. 311 Constitución Política

contratos o convenios para la prestación del servicio de alumbrado público, de manera que el suministro de energía sea de responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio llegue a tal acuerdo, al igual que se podrá contratar con la misma o con otra persona natural o jurídica el mantenimiento o expansión del servicio de responsabilidad municipal”.

Se tiene por tanto que los municipios pueden prestar directamente el servicio de alumbrado público o mediante la celebración de convenios o contratos con ese objeto,11 en cuyo caso la empresa distribuidora o comercializadora contratada será la responsable del buen funcionamiento del servicio.

Cuando el servicio de alumbrado público se preste a través de un tercero, mediante la celebración de un contrato que tenga por objeto el suministro, mantenimiento y expansión del servicio, la prestación del servicio se regirá por lo dispuesto en el contrato o convenio celebrado.12

Dicho contrato, esta sujeto a la autorización previa del respectivo Concejo Municipal o Distrital, según el caso, el cual, a su vez, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 338 de la Carta Política puede autorizar al Alcalde para que establezca las tarifas respectivas.

Respecto del pago del servicio de alumbrado público, el artículo 9 de la citada Resolución 043 del 23 de octubre de 1995 prevé que el municipio es el responsable del pago frente al sujeto que suministre el servicio o realice el mantenimiento y expansión de las redes. Sin embargo, el municipio puede cobrar

11 Ver Resolución No. 81132 de 1996 del Ministerio de Minas y Energía por la que se reglamentó el otorgamiento de los contratos de concesión para el suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público 12 Concepto MME-CREG–E–2003–006424, Respuesta: S – 2004 – 000048, en www.creg.gov.co. En el mismo sentido SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Concepto SSPD 20021300000552-A, en www.superservicios.gov.co

el alumbrado público a los habitantes en forma de tributo,13 de conformidad con lo dispuesto en las leyes 97 de 191314 y 84 de 1915, como también en las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas “CREG”1516.

La referida resolución 043 de 1995 establece también la posibilidad de que el Municipio celebre convenios con las empresas de servicios públicos, con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los habitantes, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras; dispuso además: “PARÁGRAFO 1º. Los convenios estipularán la forma de manejo y administración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios públicos. Estas no asumirán obligaciones por manejo de cartera, y en todo

13 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de noviembre 13 de 1998, Exp. 73001-23-31-000-4991-02-9124, Actor Jesús Vallejo Mejía: “al expedirse el Acuerdo acusado, el Concejo Municipal gozaba de plena autonomía para determinar directamente los elementos esenciales del impuesto mismo, y al hacerlo, sólo debía ceñirse a la ley que creó el impuesto y a las normas constitucionales que regulan la facultad impositiva, dentro de las cuales, se insiste, no hay definición o limitación alguna respecto de lo que debe entenderse por base gravable del citado impuesto, sino también por ausencia de violación de las normas superiores a las que se encontraba sujeto para tal fin...En el sub lite, al no haberse contemplado expresamente parámetros para la cuantificación de la base gravable de un impuesto cuyo hecho imponible es “el servicio de alumbrado público” es claro que al establecerse en el acto acusado con referencia a los consumos de energía eléctrica de cada usuario, no existe violación de norma superior que justifique su retiro del ordenamiento jurídico, por cuanto dicha forma de cálculo no es un parámetro extraño a ese presupuesto y por ende incompatible, como tampoco desnaturaliza la esencia del impuesto, ni muta el hecho generador, y además, porque se advierte ausencia de prohibición de establecerla de esta manera” 14 La Corte Constitucional en Sentencia C 504 de 2002 M.P. Araujo declaró exequibles los literales d) e i) del artículo 1 de la ley 97 de 1913 por los cargos estudiados, salvo la expresión “y análogas”. 15 Mediante la Resolución de la CREG-043 de 1995, la Comisión de Regulación de Energía y Gas reguló de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios a municipios, por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público, allí se dispuso que las características técnicas de la prestación del servicio se sujetarían a lo establecido en los Códigos de Distribución y de Redes ( capítulo 8 del Anexo General de la Resolución de la CREG-070 de 1998,aclarado por el artículo 2 de la Resolución de la CREG 101 de 2001. ) 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 22 de febrero de 2001, Radicación 07001-23-31-000- 1999- 0142-01, Actor: “ENELAR E.P.S. Exp. 17.090.

caso, el municipio les cancelará la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado público, dentro de los períodos señalados para tal fin.

PARÁGRAFO 2º. El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento.”

Se tiene entonces que el municipio, como responsable del pago del servicio de alumbrado publico a la empresa prestadora del servicio, puede trasladar a los habitantes su valor, en forma de tributo, en cuyo caso resulta necesario que el Concejo respectivo lo imponga, fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las tarifas correspondientes,17 teniendo en cuenta que le está prohibido cobrar a los usuarios un mayor valor al que paga por el servicio, expansión y por mantenimiento, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2º del citado artículo 9 de la Resolución CREG 43 de 1995.

Respecto de la forma de cobro del alumbrado público a los habitantes del municipio, cabe tener considerar lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-035 de 2003, en la cual, al declarar exequible la disposición del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001 que señala que las facturas con destino al servicio de alumbrado público prestan mérito ejecutivo, se pronunció sobre la posibilidad de que el cobro del alumbrado se realice a través de las facturas del servicio público de energía: “[s]i bien el alumbrado público no es de carácter domiciliario, la Corte encuentra que la conexidad que lo liga al servicio público domiciliario de energía eléctrica es evidente, toda vez que las actividades complementarias de éste son inescindibles de aquél, de suerte tal que varía simplemente la destinación de la energía. En efecto, mientras que en el servicio público de 17 Artículos 313 y 338 Constitucionales.

energía eléctrica ésta llega al domicilio, en el alumbrado público tiene como destino final las vías y espacios públicos del municipio. Sin embargo, para que ambos efectos se produzcan no sólo son igualmente necesarias sino que se ejecutan y comparten las mismas actividades de generación, transmisión, interconexión y distribución de energía.

En este sentido es de observar cómo, en la venta de energía que hace la empresa distribuidora o comercializadora al municipio, a fin de prestar el servicio de alumbrado público, está implícita la actividad complementaria de distribución y comercialización de energía eléctrica. (…)

De este modo, es claro que el alumbrado público constituye un servicio consubstancial

al

servicio

público

domiciliario

de

energía

eléctrica,

convirtiéndose así en especie de este último. No en vano se denomina servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado publico, sin perjuicio de las marcadas diferencias entre uno y otro, especialmente en relación con los usuarios y las figuras contractuales a través de las cuales se prestan ambos servicios públicos, a más de la destinación de los mismos, como se vio anteriormente.”

Con

apoyo

a

la

citada

sentencia

de

la

Corte

Constitucional

la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Circular Externa SSPD 006 del 14 de mayo de 2003, consideró procedente el cobro del impuesto del alumbrado público a través de las facturas del servicio público de energía, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 142, sin que sea menester hacerlo en cupón separado por tratarse de un servicio inherente al de energía.

2.2.2 El cobro del alumbrado público en el caso concreto

Está debidamente probado lo siguiente:

- La Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. prestó el servicio de alumbrado público al municipio de Salamina y el corregimiento de San Felix , Caldas, sin que mediara contrato alguno. (Oficio del 9 de abril de 2003, por medio del cual el Gerente de la CHEC respondió la petición formulada sobre este punto por el accionante, fol. 20, c. 3)

- La CHEC S. A. E.S.P. cobra el servicio de alumbrado público a los habitantes del municipio de Salamina en la factura del servicio de energía eléctrica desde 1999. (Respuesta a la demanda de la CHEC; respuesta de la CHEC al exhorto No. 1263 suscrito por el Líder de alumbrado.)

- Entre enero de 1999 y el 15 de julio de 2004 el Concejo de Salamina no ha expedido acuerdo alguno “estableciendo el impuesto de servicio de alumbrado público…” y que durante el mismo período no ha autorizado al Alcalde Municipal para suscribir convenio alguno con la CHEC S.A. E.S.P. para el cobro y facturación del servicio de alumbrado publico a los usuarios del municipio de Salamina (Certificación del Concejo, fols. 1 a 6 c. 3)

- El Concejo del Municipio de Salamina, autorizó el cobro del alumbrado público a los usuarios mediante acuerdos 008 y 009 de 2004, en los que establecen las tarifas y se otorgan facultades al ejecutivo municipal. (fols. 8 a 17 c. 3)

2. 2.3 Análisis de la Sala

La Sala considera que lo demostrado no comporta la vulneración del derecho a la moralidad administrativa por la lesión al patrimonio público, toda vez que no

se produjo recaudación, administración y apropiación de dineros públicos, si se tiene en cuenta que lo cobrado por la CHEC SA E.S.P. a los usuarios no corresponde a un tributo, por la sencilla razón de que el mismo no se había creado mediante acuerdo municipal.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución, el traslado al usuario del costo del alumbrado público debió imponerse por acuerdo del Concejo Municipal, en el que constara lo relativo a los sujetos pasivo y las tarifas correspondientes. Así también, era necesario que la empresa de servicios públicos domiciliarios contara con la facultad derivada de un convenio o contrato suscrito con el Municipio.

En el caso concreto la CHEC cobró a los ciudadanos un valor que disfrazó de tributo por alumbrado público, sin que por esta sola circunstancia se hubiera convertido en tal.

Considera igualmente la Sala que la situación presentada frente a los ciudadanos no es imputable al municipio, alcalde ni Concejo Municipal, como quiera que no fue determinada por el incumplimiento de los imperativos constitucionales y legales a su cargo, lo cual conduce a precisar que la vulneración invocada no involucra la actuación de funcionarios públicos.

Le asiste razón al Tribunal

cuando precisa que la sola prueba de una

situación irregular, no traduce en la lesión del derecho colectivo a la moralidad administrativa, como quiera que la misma comporta, como se explicó, la prueba de que los funcionarios públicos asumieron conductas que la generalidad tacharía de inmorales, como los que se producen sin la debida pulcritud u honestidad.

Lo anterior permite concluir que no se presentó la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

3. Derechos de los Consumidores y Usuarios de los Servicios Públicos

3.1 Frente a la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. - CHEC

Los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios públicos están regulados como colectivos en el artículo 369 de la Constitución Política y en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, razón por la cual su protección procede por vía de esta acción.

Se consagraron en desarrollo de la garantía constitucional que el Estado le ofrece a los ciudadanos, no sólo en lo atinente a las calidades de los bienes y servicios ofrecidos, sino también en cuanto a los modos, medios y formas de comercialización.

Para establecer la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios públicos, debe determinarse previamente su contenido, de conformidad con lo previsto en las normas que los regulan,18 en consideración a que el fundamento constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios públicos, está consagrado en el artículo 369 de la Constitución Política que prevé: “La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio.”

18

AP-0156 de 2001, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

En desarrollo de la precitada norma el Presidente de la República, expidió el Decreto Reglamentario 1842 del 22 de julio de 1991, Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios, que consagra los deberes y derechos de dichos usuarios, como también los procedimientos para hacer efectivos estos últimos.

De igual manera, la Resolución No. 108 de julio 3 de 1997, proferida por el Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas, modificada parcialmente por la Resolución 96 de diciembre de 2004, señala criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario.

En el artículo 3 de la citada resolución 108, se dispuso que las relaciones que surgen del contrato de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y de distribución de gas combustible por red de ductos, se desarrollarán dentro de los principios consagrados en las Leyes 142 y 143 de 1994, y por el decreto 1842 de 1991, siempre que no las contradiga.

El artículo 148 de la ley 142 de 1994, establece que en la factura no se cobrarán servicios no prestados, ni tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes. De igual manera, el numeral 31, artículo 79 de la misma ley, subrogado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, faculta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para ordenar la devolución de los dineros que una empresa retenga sin justa causa a un usuario, mediante acto administrativo que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la negativa de la empresa prestadora.

Respecto

de

los

derechos

de

los

usuarios

de

energía

eléctrica,

particularmente los relativos a la facturación y cobro, la resolución 108 de 1997, regula los requisitos mínimos de la factura, a cuyo efecto relaciona varios numerales relativos a los consumos efectivos y alude a otros cobros siempre que estén autorizados, a la vez que consagra derechos de los usuarios a conocer consumos y facturas anteriores (art. 42); prevé el cobro de varios servicios en una misma factura a cuyo efecto establece requisitos que garantizan los derechos de los usuarios (art. 43) y en el artículo 45 dispone lo siguiente:

ARTICULO 45. REMISION DE LA FACTURA. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 148 de la ley 142 de 1994, en los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla No podrán cobrarse servicios no prestados, tarifas ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes del contrato, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público.” (Se resalta)

Las normas precitadas, permiten afirmar que el cobro del justo valor por el consumo de un servicio público domiciliario, es un derecho consagrado normativamente a favor de los usuarios, en cuya garantía se reguló ampliamente la materia relativa a las tarifas, su cuantificación y cobro, con el objeto de que evitar cobros irregulares.

Sólo por virtud de la imposición del tributo mediante acuerdo municipal y en cumplimiento de un convenio previamente celebrado entre el municipio y la CHEC E.S.P., esta última habría podido recaudar validamente el valor del alumbrado público y cuyo caso tendría a su cargo varias obligaciones: i) cobrar el valor determinado por las tarifas previamente fijadas por las autoridades municipales en consideración al consumo efectivo de alumbrado público19, a la naturaleza del usuario y a su estrato; ii) cobrar a los sujetos definidos por las autoridades municipales; iii) entregar al municipio el valor recaudado para que éste procediera a pagarle el valor del alumbrado público o vi) imputar lo recaudado al pago del servicio del alumbrado público, con la facultad de obtener del municipio el valor faltante o con el deber de restituir al municipio el valor sobrante.20

La Sala encuentra que la CHEC S.A. E.S.P. olvidó que el municipio es el deudor del alumbrado público y no tuvo en cuenta que el manejo y la administración de los recursos destinados al pago de dicho servicio se someten a las reglas y condiciones estipuladas en un convenio que debió celebrar previamente con el municipio, con lo cual incurrió en el cobro a los usuarios de un valor no autorizado.

Con fundamento en lo anterior la Sala advierte que se lesionaron los derechos de los consumidores y usuarios del servicio de energía eléctrica por la CHEC SA ESP, en consideración a que esta entidad, valiéndose de su condición de prestadora de dicho servicio, cobró el alumbrado público a los consumidores de energía eléctrica domiciliaria, sin que mediara la correspondiente autorización del Concejo Municipal, ni el convenio por medio del cual el municipio le hubiese contratado esa función.

19

Recuérdese que el artículo 9 de la Resolución CREG 043 del 23 de octubre de 1995 establece en su parágrafo 2, que el municipio “no puede recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio, incluyendo expansión y mantenimiento”. 20 Artículo 9 Resolución CREG 043 de 1995 y concepto MMECREG 1366 del 28 de julio de 1998.

Cabe igualmente resaltar la circunstancia de que, así hubiese mediado acuerdo municipal y convenio con el Municipio, la empresa violó todos los imperativos legales, que le impedían apropiarse del valor cobrado, con fundamento en que dichos dineros son para que el municipio le pague el valor del servicio de alumbrado público, a menos que éste le hubiese autorizado expresamente para relacionar lo recaudado, pagarse el valor del alumbrado público y restituirle el excedente.

Así lo precisó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en concepto SSPD 2000130000507: “el municipio podrá contratar la facturación y recaudo del tributo por intermedio de la empresa distribuidora, entendiendo que no se trata del cobro de un servicio consumido por el usuario, sino del recaudo de un tributo, cuyo convenio deberá ceñirse a lo señalado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

De otro lado, la prestadora del servicio de energía, mediante el acuerdo que se suscriba con el municipio, podrá pactar la forma en que se realice la contraprestación

por

parte

del

municipio

inclusive

pactándose

la

compensación, pues la limitación que señala la Comisión de Energía y Gas se refiere a que las prestadoras no asumirán obligaciones por manejo de cartera”. (Se subraya)

Ahora bien, la circunstancia de que en agosto de 2004 se hubiesen expedido y sancionado los acuerdos municipales Nos 08 y 09, que trasladan el cobro del valor del alumbrado público a los habitantes, no excluye la vulneración del referido derecho colectivo, porque no se aportó el contrato demostrativo de que la CHEC

S.A. E.S.P. está facultada para su recaudo, conforme lo exigen las referidas normas que regulan los derechos de los usuarios y consumidores.

3.2 Frente al municipio de Salamina

Lo primero que se advierte es que la regulación normativa de los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios públicos, en este caso de energía eléctrica, tiene vigencia respecto del vínculo jurídico existente entre los usuarios y el sujeto prestador de dicho servicio.

En el caso concreto dicho vínculo se conformó entre los habitantes del municipio de Salamina y la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. - CHEC, lo que conduce a afirmar que la violación de tales derechos no resulta imputable al municipio.

No obstante lo expuesto, la Sala llama la atención sobre las omisiones en que incurrió el municipio respecto de la adopción de los procedimientos necesarios para regular el suministro del alumbrado público, toda vez que como sujeto obligado al pago de su valor, debió saber que el mismo se estaba cobrando a los usuarios de la energía eléctrica, sin que se hubieran cumplido los requisitos correspondientes.

En consideración a lo anterior, la Sala ordenará al municipio de Salamina adoptar los procedimientos administrativos y judiciales pertinentes a efecto de regularizar la prestación y cobro del servicio del alumbrado público.

3.3 Frente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

La Sala considera que la lesión de los derechos colectivos mencionados tampoco resulta imputable a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, porque no se probó que la misma hubiese sido informada de las irregularidades en que incurrió la CHEC SA E.S.P. y menos aún, que hubiese omitido la adopción de los controles y correctivos previstos en la ley.

4. El incentivo económico pretendido

La finalidad del incentivo económico no es la de resarcir perjuicios, sino operar como un estímulo a los ciudadanos para que participen mediante la acción popular, en defensa de los derechos e intereses colectivos.

Resulta procedente cuando el objetivo de la acción se cumpla, a cuyo efecto el legislador graduó su monto entre 10 y 150 salarios mínimos, en consideración a la actividad desplegada por el actor y a la eficacia de su actuación respecto de la protección del derecho o interés colectivo, mediante la prueba de que fue determinante para el reconocimiento o protección del derecho.

Ahora bien, cabe resaltar que ese actuar debe ser motivado por el interés colectivo y no simplemente individual de obtener dicho reconocimiento, con base en una sólida conciencia cívica.

Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia AP-01178 de 17 de julio de 2003, Sección III, manifestó lo siguiente: “El

legislador

al

crear

la

figura

del

incentivo

económico,

buscó,

fundamentalmente, ofrecer un estímulo a los demandantes en las acciones populares por haber procurado la defensa de los derechos colectivos consagrados en la ley y, de esta forma, conseguir que las demás personas

naturales o jurídicas ejerzan ese mecanismo judicial para efectivizar los derechos e intereses de la comunidad. No debe entenderse que el mencionado incentivo constituya un castigo al demandado, como tampoco que esté encaminado a resarcir los perjuicios sufridos por la comunidad; se trata, simplemente, de un reconocimiento al actor popular por haber tenido la iniciativa frente a una situación que vulneraba o amenazaba los derechos de una colectividad. De otro lado, el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 no prevé ningún caso que constituya excepción para el reconocimiento del referido incentivo económico a favor del demandante.

Sin embargo, han sido

reiterados los pronunciamientos jurisprudenciales en los que se ha considerado que, en el caso de terminar el conflicto con pacto de cumplimiento suscrito por las partes, no hay lugar a acceder al citado estímulo. No obstante lo anterior, el criterio jurisprudencia que actualmente sostiene el Consejo de Estado en materia de incentivos en las acciones populares, es la de reconocerlo sin importar la forma como termine el proceso, siempre y cuando prosperen las pretensiones de la demanda, aunque, no es relevante para el caso que la conclusión del proceso obedezca a la aprobación de un pacto de cumplimiento o, que sea el resultado de la valoración del caso por parte del juez”21

Y en sentencia AP-0353 del 24 de enero de 2.002, Sección III, se consideró: “En relación con el incentivo que prevé el artículo 39 de la ley 472 de 1998, la Sala ha reiterado que a pesar de ser cierto que las acciones populares no tienen por objeto la satisfacción de ningún beneficio pecuniario sino “la protección efectiva de derechos e intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su resquebrajamiento”22 y que el sólo interés de

21 22

Consejo de Estado, sentencia AP-080 de 18 de mayo de 2001, Sección IV. Sentencia de la Corte Constitucional C-215 de 1999.

solidaridad es el que debe motivar a los ciudadanos a interponerlas, también lo es que la ley ha establecido una compensación a la carga adicional que asumen las personas que ejercitan una acción en beneficio de la comunidad y no en el mero interés individual… También es claro que para que surja el derecho del actor a recibir el incentivo no sólo debe haberse producido una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien por acción u omisión sino que además debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a la intervención del actor.”

En el caso concreto están cumplidos lo supuestos que condicionan el otorgamiento del incentivo al accionante, toda vez que gracias a que instauró la demanda que dio lugar a este proceso y a que demostró la vulneración de uno de los derechos colectivos invocados, se dispondrá el amparo del mismo en beneficio de todos los usuarios del servicio de energía eléctrica del municipio de Salamina y el Corregimiento de San Felix.

En consideración a que i) la actuación del actor fue determinante en la protección del derecho colectivo de todos los usuarios y consumidores del servicio de energía eléctrica en tales localidades, como quiera que presentó una demanda acertada, patrocinó el recaudo de las pruebas pertinentes e insistió en su petición ante esta Corporación y en atención a que ii) la vulneración del derecho se prolongó por mas de cincuenta meses porque las actuaciones de algunos funcionarios de control fueron infructuosas, la Sala dispondrá el pago del incentivo en su favor en cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales, que deberá ser pagado por la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. - CHEC, porque a ella resulta imputable la lesión del citado derecho colectivo.

Con fundamento en todo lo anterior la Sala revocará la sentencia apelada y dispondrá el amparo de los derechos de los usuarios y consumidores del servicio

de energía eléctrica de Salamina, con fundamento en que CHEC SA E.S.P. les cobró valores no autorizados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCASE la Sentencia proferida el 31 de enero de 2005 por el Tribunal Administrativo de Caldas; en su lugar se dispone:

1. AMPARANSE los derechos colectivos de los consumidores y usuarios del servicio de energía eléctrica del municipio de Salamina y el Corregimiento de San Felix - Caldas, vulnerados con la actuación de la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. - CHEC en su condición de prestadora del servicio.

2. SUSPÉNDESE el cobro del impuesto alumbrado público en la facturación del servicio de energía eléctrica a los habitantes del municipio de Salamina y el Corregimiento de San Felix - Caldas.

3. ORDÉNASE al Municipio de Salamina adoptar los procedimientos administrativos y judiciales pertinentes a efecto de regularizar la prestación y cobro del servicio del alumbrado público.

4. RECONÓCESE como incentivo económico a favor del actor y a cargo de la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. - CHEC, el valor correspondiente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes.

5. COMPÚLSESE copia del expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República y Fiscalía General de la Nación para los fines que estimen pertinentes.

6. Por secretaría, ENVIÉSE copia de este fallo al registro público de acciones populares y de grupo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

Maria Helena Giraldo Gómez Presidenta

Ruth Stella Correa Palacio

Alier Hernández Enríquez

Germán Rodríguez Villamizar

Ramiro Saavedra Becerra