Dra. María del Carmen Platas Pacheco

ANALOGÍA DE LO JURÍDICO Y LO DEBIDO COMO RAZÓN SIGNIFICADA EN LA FILOSOFÍA CLÁSICA

INTRODUCCIÓN. 1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA ANALOGÍA Y EL MÉTODO ANALÓGICO. 2. EL MÉTODO ANALÓGICO PROPORCIONAL Y ATRIBUTIVO EN EL DERECHO. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA Introducción La analogía es un vocablo introducido por los griegos en su acepción más exacta significa “según proporción”, lo que supone una relación del entendimiento que concibe un ente con relación a otro. El término tiene dos significados fundamentales: 1) el sentido propio y restringido, requerido por el uso matemático (para el que vale proporción) de igualdad de relaciones; 2) el sentido de extensión probable del conocimiento mediante el uso de semejanzas genéricas que se pueden aducir entre diferentes situaciones. El término fue usado por Platón y Aristóteles en el primer significado. En su segunda acepción, el término ha sido adoptado por la filosofía moderna y contemporánea. Según el pensamiento de los primeros, en acto no son todos los seres iguales entre sí, pero son iguales para la analogía, en el sentido de que tienen todos la misma relación con los términos que funcionan respectivamente como potencias. De esta forma, los elementos y los principios de las cosas no son los mismos, sino que son sólo análogos, en el sentido de que son iguales las relaciones que tienen entre sí. La analogía supone una comparación, en la que el ser comparado es al menos en el aspecto sobre el que versa la comparación, más conocido que aquél que se quiere comparar, es decir, discursivamente se descubren y construyen relaciones. Necesariamente es así porque carece de sentido comparar sin coincidir al menos bajo algún aspecto, y es precisamente la evidencia de la diversidad lo que nos permite establecer la pertinencia de la analogía, de este razonamiento resultan las construcciones jurídicas que son por necesidad analógicas. Por tanto, este proceder discursivo, es el propio del derecho, pues se infieren o se aclaran ciertas relaciones jurídicas por referencia a otras, de manera que de lo que propiamente se trata en el derecho es de establecer en qué sentido y bajo qué aspecto, determinadas cosas o relaciones le son propias, debidas a cada sujeto, y por tanto constitutivas de su derecho. Para efectos del derecho, por tanto, la analogía supone un método de comparación, es decir, un esfuerzo de interpretación por el que se descubre la proporcionalidad y la atribución como caminos del discurso jurídico en virtud de los cuales se construye y reconstruye el derecho en tanto elemento vinculante del espacio societario. Ahora bien, el tema de la analogía de proporcionalidad reviste especial importancia para el derecho pues no sólo se trata, como intento demostrar, de establecer en qué consiste la proporcionalidad como camino discursivo, sino qué relevancia tiene para el derecho a la luz de la afirmación de que el analogado del derecho es lo debido, la obra justa, lo justo en sí, la justicia.

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El derecho es entonces un orden normativo que se identifica con la justicia, y de ésta advertimos que es el elemento de los actos en virtud del cual descubrimos su conveniencia o disconveniencia en el espacio societario de la polis, es decir, el derecho emite juicios de valor sobre los actos y califica unos de debidos y justos y otros de indebidos e injustos; de manera que la justicia en tanto expresión de lo debido, es el analogado que se predica de todos los actos jurídicos. La justicia, entendida desde su naturaleza, admite un tratamiento proporcional, pues es casuística, su aplicación jurídica necesariamente versa sobre el caso concreto, sobre el particular, inmerso en la contingencia de las circunstancias. El derecho sensible a esta realidad aplica o interpreta la ley bajo cierto supuesto, de manera que la proporcionalidad implica unas condiciones que es necesario conocer para en verdad interpretar jurídicamente la realidad societaria de manera correcta, existe por tanto una proporcionalidad propia y una impropia, en qué consista y de qué dependan una y otra, es esfuerzo del entendimiento descubrirlo en el en sí de las cosas y de las relaciones humanas, para interpretarlo y trasladarlo al derecho, no es por tanto prerrogativa de la voluntad imponerlo, porque la realidad no procede de modo discrecional, sino natural. La atribución o interpretación del sentido de los hechos jurídicos, como forma del discurso analógico y jurídico, tiene por tanto unas reglas, unos principios según los cuales es propia o impropia, estas condiciones, no dependen de la libre interpretación de los sujetos, bien sea constituidos en asambleas democráticas o en lo individual, pues en la sumatoria de opiniones no reside la prerrogativa de modificar el en sí del derecho, ni de la naturaleza de las cosas, ni del hombre. En este sentido, el más grave peligro que supone para el derecho la atribución como prerrogativa autónoma es que la obligatoriedad del orden pensado reside en ser querido, de manera que cuando éste cesa de identificarse con la voluntad, general o individual, deja de ser obligatorio, sin mas referente que la subjetividad, la emotividad personal o colectiva. Por contraste, la atribución jurídica entendida y vinculada a la proporcionalidad, nos ofrece la oportunidad de descubrir la relación necesaria entre el orden dado y el orden pactado, de donde resulta que la eficacia del orden pactado, que es lo propio del derecho, reside en su identificación, en su interpretación analógica con el orden dado. 1. Delimitación conceptual de la analogía y el método analógico. Antes de comenzar a explicar en qué consiste la analogía de lo jurídico habrá que entender qué es la analogía. Ésta consiste en la relación de semejanza entre cosas distintas, o de manera más específica el método por el que en el derecho se extienden a casos no previstos en la ley, disposiciones que resultan aplicables. Conviene recordar que el concepto de una cosa se explica por su definición1, sin embargo, lo propio de los conceptos 1

Según Aristóteles, la forma es lo que se recoge y expresa en la definición. Conviene, desde luego, no pasar por alto de qué naturaleza son la esencia y su definición, pues de lo contrario, la investigación no producirá resultado alguno. Ahora bien, lo definido, es decir, el qué-es, en unos casos es como lo chato y en otros casos como lo cóncavo: la diferencia entre éstos, por su parte, está en que lo chato está tomado conjuntamente con la materia (ya que chato es una nariz cóncava), mientras que la concavidad se toma sin la materia sensible. ARISTÓTELES, Metafísica, VI, I, 1025 b 26-35. Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, 1998.

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análogos es que no puedan ser definidos unívocamente, sino sólo pueden ser referidos por una relación de semejanza y diferencia, por lo tanto, no podremos hacer definiciones estrictas y rigurosas, como las hacemos con las nociones unívocas 2 como son las de las matemáticas. El término analogía fue empleado por Aristóteles 3 en un sentido distinto al que hoy es usado por la lógica y la ciencia según el cual implica una cierta equivocidad. Platón, por su parte, adoptó el término para indicar la igualdad de las relaciones entre las cuatro formas de conocimiento que distinguiera en la República. Es decir, entre la ciencia y la diánoia, que pertenecen a la esfera de la inteligencia (que tiene por objeto el ser) y la creencia y conjetura que pertenecen a la esfera de la opinión y que tiene por objeto el devenir 4. Aristóteles adopta la palabra analogía en el sentido de igualdad y semejanza de relaciones, pero la aplica de diverso modo. Nos dice que las cosas en acto no son todas iguales entre sí, pero son iguales para la analogía en el sentido que tienen la misma relación con los términos que funcionan respectivamente como potencias: No es necesario requerir la definición de todo, sino también mirar a la analogía y por tanto, ver que el construir está con la habilidad de construir en la misma relación que la vigilia está con el dormir, el ver con el tener los ojos cerrados, la elaboración del material con el material mismo y la cosa formada con la cosa informe. 5. Aristóteles afirma que los elementos y los principios de las cosas son análogos en el sentido de que son iguales a las relaciones que tienen entre sí. Por ejemplo, en el caso del color la forma será el blanco, la privación el negro y la materia la superficie; en el caso de la noche y del día la forma será la luz, la privación será la oscuridad y la materia será el aire6. Resulta obvio que el blanco, el negro y la superficie no son lo mismo que la luz, la oscuridad y el aire, respectivamente, pero es idéntica la relación entre estas cosas. En este sentido, es decir, como igualdad de relaciones en todos los casos en los que se realizan tales principios, se denominan analógicos. Considerar la analogía significa referirnos a algo que, prioritariamente, pertenece al intelecto. Sin embargo, hemos de recordar que se trata de un método de conocimiento indirecto de la realidad. Por tanto, hay que buscar en ésta la fundamentación del método 2

CASCANTE, Luis, “Apuntes sobre ontología tomista: la ontología entis”, http://www.uaca.ac.cr/acta/1999nov/cascante.htm. 23 de octubre de 1998 3 Jorge Morán hace referencia en un estudio sobre la pluralidad metodológica de Aristóteles a once momentos metodológicos en el pensamiento del Estagirita, entre los que se encuentran: el de las diferencias, el de las aporías, el legoménico o del decir, el de la multiplicidad de sentidos, el de la proporción o analogía (estos dos últimos muy relacionados entre sí), el de los ejemplos, el que consiste en ir de lo más conocido a lo menos conocido, y el de la pregunta. Cfr. MORÁN, Jorge, Los momentos metodológicos en Aristóteles, en Ensayos Aristotélicos, Editorial Cruz, México, 1996, pp. 61-95. 4 Como el ser está en el devenir, así la inteligencia está en la opinión y como la inteligencia está en la opinión, así la ciencia está en la creencia y la diánoia en la conjetura. PLATÓN, La República, VII, 14, 534 a 6, Biblioteca Scriptorum Graecorum et Romanorum Mexicana, Versión de Antonio Gómez Robledo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000. En lo sucesivo se citará esta misma edición en las obras de Platón. 5 ARISTÓTELES, Met., IX, 6, 1047 b 35 ss. 6 ARISTÓTELES, Met., XII, 4, 1070b 18.

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analógico. Lo que supone entender la inteligencia como una actividad orientada hacia lo real. La estructura propia de las cosas es la que marca y determina dicha orientación. Nuestro intelecto es una naturaleza de principio activo, cuya finalidad es conformarse con las cosas. De esta forma, el conocimiento humano se encuentra positivamente ordenado al fin de conformarse con las cosas. El ser es lo primero que capta el entendimiento y a lo que tiende por naturaleza7. En el sentido antes dicho, lo primero que conocemos de la realidad es su esencia o lo que lo hace ser eso y no otra cosa. La esencia según el libro VII de la Metafísica es: lo que de cada cosa se dice “que es” por sí misma .... Así pues, el enunciado de la esencia de cada cosa es aquel enunciado que expresa la cosa misma sin que ella misma esté incluida en él8. Es así que lo esencial es la quididad del ente (quod quid est), su especie (species), su razón de ser (ratio rei). La esencia es lo que buscamos cuando preguntamos ¿qué es esto? La esencia, así concebida, conviene a todo lo que de algún modo es. Todo ser está determinado necesariamente por su razón de ser, pues la esencia es precisamente algo determinado, no se predica de alguna otra cosa9. Ahora bien, ¿cómo conocemos esa esencia o naturaleza de las cosas?; el conocimiento humano no puede captar intuitivamente la esencia o razón de ser de un ente; sin embargo, es un hecho que la conoce. Aristóteles en el libro VII de la Metafísica dice que una prueba de que nuestro intelecto conoce la esencia de las cosas es que cuando definimos una cosa, expresamos su esencia; decimos qué es, su quididad (que es la esencia en tanto que conocida) 10. La fidelidad al ser y a la manera como el ser se manifiesta a las facultades cognoscitivas es la única garantía de fecundidad que tiene la inteligencia del hombre. Por el contrario, la desconfianza en lo real, la duda de esta evidencia natural, su abandono como punto de partida y de llegada, conducen a graves consecuencias como pueden ser la búsqueda de la verdad en uno mismo, en los consensos, en la inteligencia conceptual o en sus sensaciones, la única evidencia, a partir de la cual analizar lo real, juzgarlo y actuar en consecuencia. La analogía, por tanto, exige la ontología. Porque esta primera es orden y la metafísica es la que tiene como propio ordenar. A partir del orden del decir y del orden del conocer se desemboca en orden del ser. Y es precisamente la analogía la que nos hace abordar no sólo el sentido de un signo, o el sentido de un texto, sino sobre todo el sentido de un ser humano (cuando se trata de la analogía referida a cosas humanas) 11. No se trata por tanto de que mediante el derecho, haciendo uso de la analogía, el hombre imponga un orden 7

Según Tomás de Aquino el ser es lo primero a lo que tiende el entendimiento: Hay un tercer género de potencia (la intelectiva) cuyo objeto es todavía más universal, puesto que no acaban sólo en el cuerpo sensible, sino que llega a todo ser sin excepción. AQUINO, Tomás, Suma Teológica, I, q. 78 a.1. Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1993. 8 ARISTÓTELES, Met., VII, 3, 1029b 13 –20. 9 Cfr. ARISTÓTELES, Met., VII, 4,1030a 2 10 Cfr. ARISTÓTELES, Met., VII,1, 1028a 10-15 11 BEUCHOT, Mauricio, Tratado de Hermenéutica Analógica, Facultad de Filosofía y Letras. Dirección General de Asuntos del Personal Académico, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1997

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arbitrario a su convivencia, se trata mas bien de que conozca y se identifique con ese orden para que lo refleje en su hacer societario. De esta forma, la analogía está fundamentada en la estructura de lo real, se propone como un método filosófico y científico, pertenece al pensar y al decir del hombre sobre el ser, aunque es el ser mismo el que exige tal orientación. Gilson, establece que el método analógico tiene dos funciones, una unitriz y otra separatriz: Todo lo que existe es, en cuanto realmente existente, distinto de todo otro ser... la existencia de un ser es propia de él como por definición, puesto que si no le fuese propia de él como por definición, no sería suya y por consiguiente no existiría. De ahí resulta que cuando se dice que una cosa es, el vocablo no puede designar sino el acto de existir que pertenece precisamente a esa cosa. Lo que equivale a decir que, pues, el vocablo ser no significa dos veces el mismo ser cuando se aplica a seres diferentes, éste no es un vocablo unívoco. Por otra parte, no es un vocablo equívoco, pues aún cuando las existencias son irreductibles unas a otras, todas concuerdan en que son actos de existir. Por eso se dice que el ser es análogo de un ser a otro12. El conocimiento analógico consiste en captar lo uno o permanente de las cosas existentes en tanto que múltiples. Ambas dimensiones se dan al mismo tiempo. Así que el método de la analogía es el punto intermedio entre lo unívoco y lo equívoco. Aristóteles dice al respecto: la entidad de cada cosa es una no accidentalmente, del mismo modo que es también “algo que es”. Por consiguiente, hay tantas especies de lo que es cuantas hay de lo uno 13. Según Aristóteles, la equivocidad consiste en aplicar un mismo nombre común cuando la definición de su esencia es completamente diferente : En algunos casos no hay ninguna discordancia en los nombres, en cambio es evidente en ellos de forma inmediata, la diferencia en especie: pues no se llama claro de igual manera el color y la voz14. Por el contrario, la univocidad consiste en la identidad del nombre con la cosa misma. Así lo expresa el Estagirita: Se da lo idéntico mediante un nombre o una definición, como, por ejemplo, el manto respecto al sobretodo y el animal pedestre bípedo respecto hombre 15. Por último, la analogía es intermedia entre lo que es idéntico y diverso a la vez según cierto aspecto. En este sentido como explica el filosofo de Estagira: Hay que mirar las cosas que están en el mismo género, y ver si se da en todas ellas lo mismo (como podría ser la sensibilidad), v. g.: en el hombre, el caballo y el perro: pues, en cuanto se da en ellas lo mismo, en la misma medida son semejantes16. La analogía al ser intermedia entre lo unívoco y lo equívoco, participa, en cierto modo, de estos dos extremos entre los que está colocada17. Así conviene con la univocidad y con la equivocidad, y se da en ella una comparación de proporciones y también una 12

GILSON, E., El espíritu de la filosofía medieval, Buenos Aires, EMECE, 1952, pp. 103 –105. . ARISTÓTELES, Met., IV, 2,1003b 31-34. 14 ARISTÓTELES, Tópicos, I, 15, 106a 25 –30, Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, 1999. 15 ARISTÓTELES, Tóp., I, 7, 103a 25 16 ARISTÓTELES, Tóp. I, 17, 15 17 BEUCHOT, Mauricio, Tratado ..., Op. Cit., p. 27 13

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comparación causal. Se trata de una relación de semejanza que incluye desemejanza. Es una semejanza parcial, intermedia entre la semejanza total y la desemejanza completa. Son análogas aquellas cosas que tienen algo en común, pero también algo en lo que discrepan 18, éste es el mundo del derecho, en tanto supone relaciones de los hombres entre sí y de los hombres con las cosas, y es en virtud de la posibilidad de hacer estas distinciones y matices que podemos determinar un orden que hace posible la justicia, la concreción de lo debido en las relaciones societarias. Por tanto, el modelo hermenéutico analógico intenta dar un margen de interpretación que no la cierre en lo unívoco, pero que tampoco la dispare a la fragmentación e incomunicabilidad de lo equívoco, pasando por la analogía de atribución o de principalidad, y por la analogía de proporcionalidad. Este margen de variación en la interpretación de los significados da la posibilidad de la polisemia, sin incurrir en equívoco. En efecto, la analogía es, en todo caso, una equivocidad sistemática y controlable, que no hace perder la capacidad de hacer inferencias válidas, pues se están coordinando los diversos significados en un margen del que no se salen19. Es innegable por la experiencia de que la historia da cuenta que el derecho es una realidad compleja, lo jurídico se circunscribe a una realidad substancial, pues versa sobre el hombre, toma de éste sus acciones y actos sociales y emite juicios y valoraciones. Lo jurídico comprende la vida y dimensión social del hombre, con las posibilidades de relaciones y de distinciones a que la dinámica de lo humano convoca. En el libro IX de la Metafísica Aristóteles explica los sentidos de acto y potencia, y en qué sentido la potencia está abierta a los contrarios pero una vez que se actualiza deja de ser potencia para ser algo con propiedad 20. De esta forma, el acto justo e injusto admite divisiones intermedias dependiendo si se está más cerca o mas lejos de lo justo en sí mismo considerado, de lo debido 21. Por tanto, existe en la conducta humana algo substancial y permanente, pues a la manera que la oscuridad es privación de luz, lo indebido, la injusticia es potencia o “cierto no ser justo”, cierta carencia. 18

IGUAL, Vicente Luis, La analogía., Promoción y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1989, p.42 BEUCHOT, Mauricio, Tratado .... Op. Cit., p. 85 20 Al respecto escribe Aristóteles: “Potencia” y “ser potente” se dice en muchos sentidos. De éstos, queden a un lado todos aquellos, se habla de potencia por homonimia. (Algunas, en efecto, se denominan tales en virtud de cierta semejanza: así, hablamos en geometría de lo que no tiene potencia y de lo que tiene potencia, según estén o no en cierta relación). Por el contrario, aquellas que se denominan tales relativamente a la misma especie, todas ellas son ciertos principios que se dicen en relación a una primera. El principio de cambio producido en otro, o en ellos mismos, pero en tanto que otro. ARISTÓTELES, Met., IX, 1, 1046a 5 10 21 Hay que recordar que para Aristóteles el concepto de potencia es cierta privación, es decir, todavía no es pero puede llegar a ser, no se trata de una desvinculación total del ser ó un “no ser”, sino de un “no ser aún”: Y puesto que a una y la misma ciencia (la metafísica) le corresponde estudiar todos los contrarios, y puesto que cada uno de ellos, en cada caso, se dice privación, ciertamente uno se encontraría con el problema de en qué modo se dice por privación lo contrario en aquellos casos que admiten grados intermedios, como “justo” e “injusto”; pues bien, en todos estos casos ha de tomarse, no como privación, en su totalidad, de lo expresado en la definición, sino como privación de su forma más perfecta: por ejemplo, si el justo es aquél que se somete a las leyes por tener tal disposición, el injusto no ha de estar, en todo caso, privado totalmente de lo expresado por esta definición, sino en la medida en que deja de obedecer a las leyes, en esa medida se da en él la privación. ARISTÓTELES, Met., IX, 3,1060b 20-25. 19

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Es por ello que no usamos el término derecho de forma unívoca sino análoga, llamamos derecho a un conjunto de realidades en ocasiones distintas y desiguales, que admiten en algún sentido ser consideradas desde esta perspectiva. De ahí que la justicia distributiva consista en dar a cada uno según sus méritos y que ésta esté constituida por las proporciones que guardan entre sí las situaciones concretas con el ser justo de los hombres. Se trata, dice Aristóteles, de una proporción geométrica no continua, ya que no sucede nunca que la persona a la cual se atribuye cualquier cosa y la cosa que se le atribuye constituyan un término que se pueda expresar numéricamente como uno22. Platón definió el derecho como justicia, es decir, aquello que hace posible a un grupo cualquiera de hombres, así sea una banda de asaltantes o ladrones, estar juntos y obrar con una finalidad común. Ésta parecería ser la función puramente formal del derecho, por la cual es simplemente la técnica de la coexistencia 23. Pero ya Aristóteles califica como derecho las relaciones de una coexistencia justa, debida, es decir racionalmente perfecta: El derecho es lo que puede crear y conservar, en todo o en parte, la felicidad de la comunidad política24. De donde debe recordarse que la felicidad, como fin propio del hombre, es la realización o perfección de la actividad inherente al hombre, o sea, de la razón 25, que capta el orden y el orden más perfecto del hombre es el de la comunidad plena o vida política. El analogado del derecho es lo debido, la conducta justa. Sin embargo, la conducta jurídica debida u obligatoria, la norma jurídica y el poder jurídico (o derecho subjetivo) 26 son elementos fundamentales para la aplicación de la justicia a cada caso de lo que se deriva la acción justa. Rodolfo Vigo dice al respecto: El acto justo implica de modo directo el bien de otro, el requerimiento del derecho se dirige al deudor, en la obligación jurídica27. Para Aristóteles, el derecho fundado en la convención y en la utilidad es análogo a las unidades de medida que varían de lugar a lugar; el derecho natural, aquél que supone la existencia de un orden dado, en cambio es lo que tiene la misma fuerza en todas partes y es independientemente de la diferencia de opiniones28 y por la pluralidad metodológica propia de la naturaleza misma de la filosofía y del derecho, se puede aplicar análogamente en distinta situación. La razón de la aplicación del término derecho a realidades en parte iguales y en parte distintas, se fundamenta en el hecho de que de la naturaleza misma de las relaciones reclama para sí ese término, esta atribución no es fortuita o arbitraria, por el contrario,

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Cfr. ARISTÓTELES, Ética Nicomáquea, V, 5, 131 a 31. Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, 1998. Cfr. PLATÓN, Rep., 351 c.. 24 ARISTÓTELES, E.N., V, 1, 1129b 11. 25 Cfr. ARISTÓTELES, E.N., I, 6, 1098a 3. 26 PROCIUK, Gustavo, Filosofía del Derecho, http://derechoargentino.com.ar/filosofía delderecho.htm, 20 de abril de 2000 27 VIGO, Rodolfo, Las causas del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 66 28 ARISTÓTELES, E. N., V, 6, 1135a 17 23

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“derecho” es un término que se aplica a varios sujetos de una manera que no es del todo idéntica ni del todo diferente29. Los términos análogos se dicen de varias entidades sustancialmente distintas, pero bajo alguna razón iguales, como se dice por ejemplo “enfermo” de la persona que no posee la salud, de la actitud de un maniático y del rostro de un paciente terminal. Tomando en cuenta lo anterior, la atribución analógica del término derecho se debe a que la pluralidad de realidades a las que se aplica a pesar de ser múltiples y complejas, todas guardan una unidad de significado que se aglutina bajo este término, es decir, el aspecto de la realidad al cual nos referimos, constituye un todo o unidad analógica. Así lo explica Aristóteles: Cuando una sola cosa se dice acerca de dos, si no se da en aquella en la que era más plausible que se diera, tampoco se dará en la que menos; y, si se da en aquella en la que era menos plausible que se diera, también se dará en la que más30. Por su parte Mauricio Beuchot explica algo semejante: Mediante la analogía se trata de elaborar una norma jurídica para regular un caso imprevisto en la ley, pero con fundamento en la misma ley. La analogía representa, pues, una extensión de la ley a otros casos de los expresamente previstos31. El derecho constituye una unidad de sentido analógico, en la medida en que los diferentes elementos que la constituyen se encuentran vinculados por una relación de orden que les da sentido. Esta relación es la justicia humana o los actos orientados a la perfección humana Aquí hay que aclarar que la conducta justa no es igual a las demás virtudes que sólo inciden en la persona, sino que repercute principalmente en los otros. Al respecto dice Santo Tomás: Por las acciones y cosas exteriores por las que los hombres pueden comunicarse entre sí, se considera el orden de un hombre a otro; en cambio, en las pasiones interiores se considera la rectificación del hombre en sí mismo. Y por tanto, ya que la justicia se ordena a otro, no versa sobre la materia de la virtud moral, sino sólo sobre las acciones y cosas exteriores, con arreglo a cierta razón especial del objeto, es decir, en cuanto que por ellas un hombre se coordina con otro 32.. Esta relación con los otros constituyen los vínculos unitivos y unidades de sentido que explican que se aplique el término derecho a realidades que en parte son iguales y en parte no, pues lo que las une es ese vínculo de orden. Al respecto Mauricio Beuchot dice del método analógico: La analogía es lo en parte idéntico y en parte diverso; más aún, en ella predomina la diversidad, pues lo idéntico según algún respecto y lo diverso sin más. Tiene más diversidad que identidad, se preserva más lo otro que lo mismo, más lo particular que lo universal o común. Más adelante añade: 29

Cfr. GRISON, Michel, Teodicea, Herder, Barcelona, 1972, p. 148. En la metodología analógica es necesario que, de las cosas de las que se predica el género, se predique también alguna de las especies, también lo es que todas aquellas que poseen género, o se dicen parónimamente a partir del género, posean alguna de las especies o se digan parónimamente a partir de alguna de las especies. En este caso se toma especie como los distintos modos de participación de un mismo género. ARISTÓTELES, Tóp., II, c.4, 111a 35 30 ARISTÓTELES, Top., II, 10, 115a 5-10. 31 BEUCHOT, Mauricio, Tratado de Hermenéutica Analógica, Facultad de Filosofía y Letras. Dirección General de Asuntos del Personal Académico, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1997, p. 40. ARISTÓTELES, Top., II, 10, 115a 5-10. 32 AQUINO, Tomás, S. Th, II-II, q. 58 a. 8 c.

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La analogía consiste en evitar la tan temida unificación o identificación simplificadora, la monolitización del conocer, la entronización parmenidea de la mismidad; pero también consiste en evitar la equivocidad, la entronización heraclíteana de la diferencia, la coronación del relativismo, que es otro monolitismo, sólo que atomizado33. El problema de fondo que plantea aceptar que el derecho es análogo es el de saber cuál es en sentido propio la acepción formal que le corresponde, en otras palabras, a cuál de las realidades a que se hace referencia con este término nos hemos de referir con propiedad. Es el término derecho aplicable por analogía de atribución con propiedad a una realidad y por extensión o vinculación a otras, a la manera como el término “enfermo” se aplica con propiedad al cuerpo humano y por analogía de atribución a la actitud del maniático, de manera que con propiedad el término derecho ha de aplicarse formalmente a una de las realidades que forman el todo jurídico, que dan sentido pleno a la vinculación que se establece y, sólo a las demás en virtud de la relación que guardan con ésta; aplicamos por igual el término “familia” a aquellos que se encuentran unidos por vínculos de consanguinidad y entre los que se establecen unas naturales relaciones de dependencia y parentesco, hoy en nuestro medio tecnificado, por igual nos referimos a un cierto grupo de computadoras que se encuentran interconectadas y comparten ciertas funciones, también en este lenguaje cibernético, al que hemos de acostumbrarnos, se habla de “familias” de computadoras. En el sentido antes dicho la analogía tiende más a la equivocidad que al univocismo, es decir, es más propio del método analógica el detectar que es lo distinto con respecto a un mismo principio común. Así lo explica Aristóteles: Las cosas diversas en cuanto a la especie han de pertenecer, por tanto, al mismo género. Y llamo género totalmente a aquello por lo cual ambos se dicen que son una y la misma cosa, y que se diferencia no accidentalmente, bien como materia, bien de otro modo. En efecto, no solamente ha de darse en ambos lo común, por ejemplo, que ambos sean animales, sino que ha de ser diverso en cada uno de ellos, por ejemplo, uno caballo y otro hombre34 Hemos de recordar, sin embargo, que la solución a cuál sea el analogado del derecho, su razón significada pasa por el camino de considerar que el derecho es una ciencia del orden práctico, que por tanto pertenece al orden de la acción, de los actos humanos, y que la finalidad de todo acto es una razón de bien que lo explica y que lo justifica, como apunta el maestro Edgardo Fernández de Sabaté: El derecho pertenece al orden del obrar humano encaminado a la perfección del hombre; que consiste esencialmente en una ordenación del obrar social de la persona para el logro del bien común35. Si aceptamos la posición aristotélica, que divide los órdenes de la realidad, en aquello que ocurre con necesidad y lo que ocurre con generalidad y a las ciencias las clasifica en teóricas, prácticas y poiéticas36, es claro que el derecho pertenece a las ciencias de lo práctico, orden que la razón establece para el logro de la convivencia humana; por tanto en el derecho no se trata 33

BEUCHOT, Mauricio, Tratado…Op. Cit., p. 28 ARISTÓTELES, Met., X, 8, 1058a 5. 35 Cfr. FERNANDEZ, Edgardo, Los grados del saber jurídico, U.N.T, Tucumán, 1968, pp. 18 y 19. 36 Cfr. ARISTÓTELES, Met., XI, 3, 1060b3 y ss. También en Met., VI,2, 1026 b 1-5. 34

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tanto de contemplar una realidad dada y estática, el derecho pertenece al orden de la praxis37, de la acción; al respecto escribe J. Maritain: El derecho consiste en el uso libre, en cuanto libre, de nuestras facultades, o en el ejercicio de nuestro libre arbitrio considerado no con relación a las cosas u obras que producimos, sino simplemente con relación al uso que hacemos de nuestra libertad38. Si cabe aún mayor precisión en esta distinción del derecho como ciencia que pertenece al orden de la praxis, citemos al maestro Octavio N. Derisi: En este doble movimiento del hombre frente al ser, tiene origen la actitud especulativa y práctica del hombre. Porque o es el ser que va al hombre por su inteligencia, o es el hombre que va al ser por su voluntad39. Nuestra inteligencia procede de un modo ordenado 40 yendo de lo particular a lo universal. Así lo explica Aristóteles en la siguiente cita: Es conveniente avanzar hacia lo más fácil de conocer, ya que el aprendizaje se realiza, para todos, pasando por las cosas menos cognoscibles por naturaleza a las que son más cognoscibles. Y así como en las acciones, partiendo de las cosas buenas para cada uno, hay que hacer que las cosas universalmente buenas sean buenas para cada uno, así también es necesario, partiendo de las cosas más conocidas para uno mismo, hacer que las cosas cognoscibles por naturaleza sean cognoscibles para uno mismo 41. En la praxis, en el terreno del derecho, el orden se realiza en la concreción específica de cada acto, cada acción humana reclama por naturaleza un orden que le es propio y del cual depende la plenitud de esa acción y del hombre como su causa eficiente, de manera que el orden no sólo se refleja intelectualmente sino que se concreta por el querer hacer, por ello, el bien para el ser humano es una realidad que va del principio de synderesis al acto concreto y singular, y vuelve éste para verificar que efectivamente se cumple en la realidad 42, la perfección de lo humano en cuanto tal, se 37

Praxis como opuesto a poiesis, es decir, acción libre e inmanente, no praxis en el sentido de praxis perfecta que es teórica y contemplativa. Hay que recordar que el principio, tanto de lo práctico como de lo factivo, no está en el objeto en sí, como en el caso de las ciencias teóricas, sino en el sujeto y en este sentido la praxis y la poiesis no son distintos: Y es que el principio de las cosas producibles está en el que las produce —trátese del entendimiento, del arte o de alguna otra potencia— y el principio de las cosas que han de hacerse está en el que las hace, y es la elección: lo que ha de hacerse y lo que ha de elegirse son, en efecto, lo mismo. ARISTÓTELES, Met., VI, 1, 1025b 20-25 38 MARITAIN, Jacques, Arte y escolástica, La Espiga, Buenos Aires, 1945, pp. 17 y 18. Ésta interpretación de Maritain no es del todo correcta, falta aclarar que en cuanto ciencia es un conocimiento por causas últimas y necesarias, y por lo mismo, igual a las demás ciencias: Creemos que sabemos cada cosa sin más, pero no de modo accidental, cuando creemos conocer la causa por la que es la cosa, que es la causa de aquella cosa y que no cabe que sea de otra manera. ARISTÓTELES, Analíticos Posteriores, I, 2, 71b 10. Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, 1995. 39 DERISI, Octavio N., Los fundamentos metafísicos del orden moral, C.S.I.C., Madrid, 1969, p. 53 40 Normalmente se procede de lo más inteligible para nosotros a lo más inteligible por naturaleza: El proceso o camino natural en el conocimiento es el que va de las cosas que nos son más conocidas o cognoscibles a las que son más cognoscibles y evidentes en sí mismas, ya que no son las mismas… por esta razón es preciso proceder de esta manera. Las cosas que con relación a nosotros son inmediatamente evidentes y claras con los conjuntos de cosas mistificadas; solamente en un segundo tiempo, por medio de la distinción analítica, se hacen cognoscibles los elementos y los principios. ARISTÓTELES, Física, I, 184a 20. Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, 1998. 41 . ARISTÓTELES, Met., VII, 4, 1030a 25-30. 42 El primer principio en el orden práctico es la synderesis: En las obras humanas, para que pueda haber una rectitud, es conveniente hallar algún principio permanente que tenga inmutable rectitud, para que todas las obras humanas sean examinadas, tal que aquel principio de modo permanente resista todo mal y asienta a todo

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realiza por una serie de actos concretos y singulares que dan sentido y significado a cada vida humana, el derecho es especialmente sensible a esta realidad, los actos definen y califican a cada persona y esta dimensión del ser actuante del hombre, es lo que delimita el objeto de estudio del derecho y su analogado principal que es lo debido en cuanto que aplicado a la realidad concreta, no en cuanto razón significada de la que se predican las cosas que se dicen debidas. Al respecto dice Santo Tomás: Las acciones se dan en los singulares, y por lo mismo es necesario que el prudente conozca no solamente los principios universales de la razón, sino también los objetos particulares sobre los cuales se va a desarrollar la acción..... pues, la prudencia es sabiduría de las cosas humanas pero no sabiduría absoluta, ya que no versa sobre la causa altísima, sino sobre el bien humano43. 2. El método analógico proporcional y atributivo en el derecho La metodología analógica, tanto en la metafísica como en el derecho, puede proceder de dos formas: por proporcionalidad y por atribución. La primera o propiamente metafísica, en el caso del derecho, toma en cuenta la existencia de un orden previamente establecido por naturaleza al cual se ordenan los títulos o reparto de las cosas entre los hombres. La segunda, en cambio, hace referencia al orden pactado, es decir, se trata de una participación no esencial sino por relación del orden dado. Si nos situamos en el punto de partida del proceso mismo de la especulación metafísica, la prioridad se ha de encontrar necesariamente del lado de la analogía de la proporcionalidad propia. Si, por el contrario, nos situamos en la perspectiva de su culminación, en el cual se accede al ser como plenitud de perfecciones, la prioridad se encuentra del lado de la analogía de atribución44. En el caso de la justicia jurídica , entendida como darle a cada quien lo suyo según un mismo principio que es que las cosas le son debidas al hombre, referirse a la analogía como instrumento metódico del quehacer metafísico, exige entender primero la analogía de proporcionalidad y después la analogía de atribución, entendida como semejanza de relaciones. En otras palabras, de lo que se trata en el derecho, es de asumir la analogía de proporcionalidad como condición necesaria y sólo la de atribución como referida a ésta. La aclaración es pertinente en virtud de que parece que la modernidad, de manera específica en algunos de los autores positivistas, ha pretendido desconocer o ignorar la analogía de proporcionalidad y sobre la base de la atribución, establecer ordenamientos en los que se adscriben o se niegan al sujeto relaciones de proporcionalidad necesaria. Concebir la analogía según este modo significaría, por un lado, no tomar en cuenta la distinción del “en sí” y del “con respecto a nosotros” que el derecho supone. Por otro lado significaría situarse gratuitamente en el ámbito de la afirmación de lo debido, absoluto e infinito, fundamento de todas las cosas debidas. Por último, significaría que el tema de la analogía no tendría fuerza metodológica como guía y camino de descubrimiento en el campo del derecho, sino que sólo se plantearía como instrumento explicativo45.

bien: y éste es la sindéresis, cuya tarea es evitar el mal e inclinar al bien. AQUINO, Tomás, De veritate, q.16, a.2 c., Cuadernos del Anuario Filosófico, serie universitaria 61, Traducción Ana Marta González, Pamplona, 1998. 43 AQUINO, Tomás, S. Th., II-II, q. 47, a.3 c., y S. Th., II-II, q. 47, a. 2, ad. 1 44 IGUAL, Vicente Luis,.... Op. Cit., p. 58 45 IGUAL, Vicente, ... Op. Cit., p. 60

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Según el método analógico de proporcionalidad, la razón significada se denomina tal en virtud de su forma absolutamente en sí considerada, en cambio, en el procedimiento por atribución, los analogados hacen referencia a una forma, que en el primero está propia e intrínsecamente y, en otros impropia y extrínsecamente, como cuando la salud es referida propiamente al animal e impropiamente a la medicina. De ahí que la vía más segura en la interpretación jurídica sea la primera, es decir, considerar la justicia en sí como lo primero y más conocido46 y a partir de esta consideración descender a la realidad de donde intuimos la justicia en sí misma considerada. Por esta razón, el en sí abarca también los contrarios porque estos son una privación de lo “en sí”, de no ser así, se estaría hablando de otro género de cosa y se caería en una contradicción. Lo contrario, escribe Aristóteles, o bien es una privación o bien una contradicción dentro del mismo género, v. g.: lo par es lo no impar en los números, en cuanto se siguen lo uno de lo otro. De modo que, si necesariamente hay que afirmar o negar, también necesariamente se darán las cosas que son en sí47. Hay que recordar, al respecto que lo contrario es de un mismo género pero diferente especie, mientras que lo contradictorio es de lo distinto tanto en género como en especie. El principio de lo justo, de lo debido “en sí” y permanente está potencialmente abierto a lo contrario, es decir, en tanto que en potencia puede ser justo o injusto, debido o indebido, pero no en cuanto a acto. Por ejemplo, en el caso de la justicia conmutativa, la proporción es aritmética de manera que lo proporcionalmente equitativo de cuatro sea dos y dos. Sin embargo, dentro de las múltiples divisiones de la cuatrocidad está el tres y el uno. En tal caso, el principio de equidad puede ser violentado, pues en potencia, los contrarios son simultáneos48. Es necesario, entonces, que si uno tiene más de lo que le corresponde, y ese exceso pertenece a otro tenga que restituirlo a su dueño49. También en el caso de la justicia distributiva se usa como método la analogía de proporcionalidad, sólo que en lugar de poner énfasis en el objeto debido, lo pone en la dignidad de la persona a quien se le debe. En este sentido, la proporcionalidad, a diferencia de la justicia conmutativa, es geométrica, no aritmética. Y la igualdad va en proporción a la participación del sujeto o parte con el todo de la comunidad. Así por ejemplo, escribe Santo Tomás, es mayor injuria si se hiere a un gobernante que si se hiere a una persona privada. Por tanto la condición de la persona en la justicia distributiva se toma en cuenta

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En el caso de las cosas sabidas sin más, las cosas que se dicen en sí en cuanto que se dan dentro de los predicados o en cuanto que los predicados se dan en ellas son por sí mismas y por necesidad. ARISTÓTELES, An. Post., 73b 15 47 . ARISTÓTELES, An. Post., 73b 20- 25. Hay que recordar, al respecto que lo contrario es de un mismo género pero diferente especie, mientras que lo contradictorio es de lo distinto tanto en género como en especie. 48 En tal caso, escribe Santo Tomás, la igualdad se da “en proporción aritmética”, la cual se mide por el exceso de la cantidad respecto a la igualdad. Así cinco es medio entre cuatro y seis, porque excede a cuatro en uno, y es excedido en uno por seis. Por tanto, si al principio de la conmutación ambos tenían cinco, y como resultado de la conmutación el uno se queda con cuatro y el otro con seis, la justicia exige que vuelvan a reducirse al medio, de manera que quien tiene seis ha de dar uno al que tiene cuatro; de está manera ambos tendrán cinco, lo que constituye el medio. AQUINO, Tomás, S. Th., II-II, q. 61, a. 2 c. 49 AQUINO, Tomás, S. Th., II-II, q. 61, a. 2 c.

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directamente, y en la justicia conmutativa, se toma en cuenta, pero en cuanto determinada por el objeto50. La naturaleza de la justicia, principalmente de la política, a diferencia de las otras virtudes, como la fortaleza y la templanza, hace referencia a los demás. De manera que la aplicación de ésta debe estar orientada hacia la alteridad de los actos, y a la diversidad de personas. Al respecto dice Sto. Tomás: La justicia indica una cierta igualdad, y así la esencia misma de la justicia exige que sea respecto al otro. Y ya que es propio de la justicia el rectificar los actos humanos, se necesita que tal alteridad requerida por la justicia se refiera a la acción de varios51. Por lo anterior, la forma de predicación de ésta debe ser analógica y básicamente comparativa, pues como afirma Vigo: El derecho, en cuanto obra o acción justa, consiste en una conducta exterior adecuada a otro mediante algún modo de igualdad. La relación de derecho designa una relación de ajuste o de igualdad; es que la cosa justa —acción y la cosa exterior que tiene por objeto dar, hacer o no hacer— es precisamente justa porque adecua o iguala al título del otro52. Por ello, no interesa, desde una postura clásica, realista, la exactitud lógica en la especificación temática y semántica contenida en las disposiciones, cuanto la aplicación concreta de las mismas para producir la perfección de los ciudadanos 53 y con ello la realidad de la justicia en el orden social54. Es lógico entonces, que la tradición clásica entendiera la dimensión práctica del derecho dentro del hacer concreto del hombre y de sus actos, descubriendo como lo hace el derecho, la dimensión constructiva o deconstructiva que éstos tienen de suyo, en virtud de la adecuación o falta de la misma que se da entre el contenido del acto y la perfección personal y social a la que la naturaleza de ese mismo acto de suyo convoca. Así lo explica Sto. Tomás comentando al Estagirita: Si hablamos de la justicia legal, resulta claro que es la más eminente de las virtudes morales, por cuanto que el bien común supera al bien singular de una sola persona, y es en ese sentido en el que Aristóteles dice que la justicia es la más preclara de las virtudes morales y que ni el lucero de la mañana ni el de la tarde 55 son más dignos de admiración . La razón por la que el orden jurídico existe, no se explica desde la perfección de los ordenamientos, de las instituciones y de las disposiciones legales aplicables a los casos concretos; se explica desde la plenitud de los actos y desde esa perfección que es medida de justicia. El derecho no tiene su fin en sí mismo, no es una ciencia teórica sino práctica, su 50

La igualdad, en la justicia distributiva según el Aquinate, corresponde no a la cantidad sino a la proporción; como en la geometría, en la cual se dice que la misma proporción hay de seis a cuatro que de tres a dos, porque en ambos casos se guarda la misma proporción, en la cual la parte mayor tiene menos que el todo, pero conservando su medida, que radica en la parte media; pero no se mida la proporción por la cantidad, pues seis excede a cuatro por dos, y tres excede a dos por uno. AQUINO, Tomás, S. Th., II-II, q. 61, a.2 c. 51 AQUINO, Tomás, S. Th., II –II, 2, q. 58, a. 2 c. 52 VIGO, Rodolfo, Las causas......Op. Cit., p.77. 53 Cfr. ARISTÓTELES, Política, III, 8, 1280a 7. Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, 1999. 54 Cfr. ARISTÓTELES, Pol., III, 9, 1280b 20-40 55 AQUINO, Tomás, S. Th, II-II, q. 58, a. 12 c. También la justicia particular es, para Tomás de Aquino, superior a las otras virtudes formalmente morales (templanza y fortaleza).

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fin es ser un instrumento que norme la conducta social del hombre para la “vida buena”, su sentido se justifica en ser un instrumento para la perfección social, por ello si los ordenamientos jurídicos no logran este objetivo, traicionan su razón de ser, no hay en ellos una razón que los justifique en su existencia, pues no hay en los ordenamientos per se una razón suficiente al margen de la perfección humana. Ahora bien, una vez que se explico la dimensión práctica del derecho y como el método analógico proporcional procede del conocimiento de la participación proporcional de muchas realidades en una misma razón significada, queda por explicar como el sujeto, en este caso el juez, dota de significado a las diferentes realidades en función de el principio antes mencionado del que son análogas todas las demás cosas que se dicen de él, que en este momento deja de ser razón significada para convertirse en primer analogado. En otras palabras, el sentido de un término en una norma se aplica o se atribuye de manera privilegiada a un analogado principal, y de manera menos propia a causa de él o por parecido con él, a los analogados secundarios. Como “sano” se dice del organismo de modo primario, y, a causa de él o en función de él, se dice también del alimento, la medicina, el clima, la orina, etcétera56. La analogía de atribución sin vinculación al analogado del derecho que es lo debido, la concreción de la justicia, no cumple con los requisitos de este tipo de analogía, es decir, no se sostiene y su insuficiencia la traiciona, aunque los mecanismos de sumatorias en las asambleas parlamentarias logren atribuir y vincular, lo que en ocasiones es arbitrario. Así lo explica Vicente Igual comentando a Tomás de Vío Cayetano en De nominum analogia: La condición de esta analogía, es decir, que no sea según el género de la causa formal inherente sino siempre según algo extrínseco, ha de entenderse formalmente y no materialmente: esto es, no ha de entenderse como que todo nombre que es análogo por atribución sea común a los analogados de modo que convenga formalmente al primero y con extrínseca denominación a los demás. Tomado esto en un sentido universal es falso. Más bien, ha de entenderse en el sentido de que todo nombre como análogo por atribución, en cuanto tal, en cuanto que es análogo, es común a los analogados y conviene al primero formalmente y a los demás con denominación extrínseca 57. En este sentido, se detecta primero la proporción entre cada una de las realidades que se dicen debidas y después se relaciona con su principio del cual son derivadas para atribuirles un sentido, que debe coincidir con la participación proporcional antes detectada. La norma como expresión de la ley debe por principio ser expresión de la realidad debida, justa58, de manera que una ley injusta no es propiamente una ley, puede ser un mandato e incluso tener fuerza coercitiva, pero no es en sentido estricto una ley, por la 56

ARISTÓTELES, Top., II, 10, 115a 5-10 IGUAL, Vicente, Op. Cit., p. 98 58 Para el pensamiento platónico, en Las Leyes, las virtudes alcanzan su punto cumbre, particularmente en la armazón política del gobierno, la legislación, la educación y los asuntos escatológicos. Sin embargo, subsiste un problema que Platón no termina por resolver y en el capítulo tres analizaremos con detenimiento, nos referimos a la cuestión de la unidad y multiplicidad de la virtud como fundamento de las leyes y el derecho. No obstante, Platón tiene clara una cuestión importante referente a la naturaleza de la ley: Dijimos que había una sola cosa a la que constantemente debía estar mirando todo lo de nuestras leyes, la virtud. PLATÓN, Leyes, 963a. Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, 1998. 57

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simple razón de que un instrumento no tiene razón de ser si no cumple efectivamente la función que hace a su esencia59. De manera que, como establece el Aquinate, la ley no es un fin en sí mismo, no es el derecho estrictamente hablando, sino que tiene por objeto el realizar el orden en las relaciones humanas en que el derecho consiste60. Para captar la esencial dimensión social que tiene la ley, hemos de recordar que toda ley se ordena al bien común61, por eso, la ley justa dice lo que es bueno para todos ya que es común, es un acuerdo de convivencia62. Es la justicia, el orden de la comunidad política 63, es expresión de la debitud, del en sí del derecho. Lo que implica que tanto la predicación como el principio sean numéricamente uno. Esto es que aquel uno, en el que se pone su término las diversas relaciones de sus análogos, es uno no sólo según la razón significada, sino también según el número. Lo cual puede entenderse de dos maneras: universal o particularmente. Si los analogados se toman de forma particular, aquel uno es necesariamente uno, verdadera y positivamente en cuanto al número. Pero si se toman universalmente, aquél uno es necesariamente uno en cuanto al número, pero negativamente, es decir no se numera en aquellos analogados en cuanto tales, aunque en sí sea universal, y no en cuanto al número. Por ejemplo, si se dice esta orina es sana, esta medicina sana, este animal sano, todas estas realidades se dicen sanas por la sanidad que se encuentra en el animal. Pero si se dice animal sano en común, orina sana en común, y medicina sana en común: formalmente hablando, la sanidad, por la cual estas realidades se llaman sanas, no es en sí en cuanto al número. Y ello es porque las causas universales se han de comparar con efectos universales 64. El analogado principal (lo debido) debe estar siempre en los demás 65, de tal forma que no exista un significado único Esto quiere decir que el nombre del primer analogado no tiene un significado cierto común a todos sus modos parciales, o a todos sus analogados. Y en consecuencia, tampoco tiene ni un concepto objetivo ni un concepto formal que abstrae de los conceptos de los analogados; sino que sólo tiene de común la palabra con la identidad del término en el que convergen las relaciones66.. El fin natural de las leyes contenidas en las normas, por tanto, es la realización de obras, de actos justos, ésta es la 59

Cfr. VILLEY, Michel, “Etre et devoir etre d’ apres l’ experience juridique”, Archive für Rechts und Sozialphilosopie, núm. 6, Franz Steiner Verlang, Weisbaden, 1971, p. 97. 60 AQUINO, Tomás, S. Th., I-II; q. 92; a. 1. c.; Suma Contra Gentiles, III, 115. Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1962. 61 AQUINO, Tomás, S. Th., I-II, 1, 94, a.2 c. 62 En palabras de Aristóteles: Llamamos justo a lo que es de índole para producir y preservar la felicidad y sus elementos para la comunidad política. Cfr. ARISTÓTELES, E.N., V,1, 1129b 17. Ya desde los diálogos socráticos, Platón nos dice que justo es dar a cada uno lo que le corresponde. Este principio general es considerado la definición clásica de justicia. Cfr. ARISTÓTELES, Pol., I, 2, 1253a 37. Así pues, la ley tiene como contenido la justicia, siendo lo propio de ésta dar aquello que es propio a cada persona y a todas, a la comunidad humana en general. 63 ARISTÓTELES, E.N., V, 1, 1129b 17. 64 .Cfr. IGUAL, Vicente, ... Op. Cit., p. 99 65 Esto es que el primer analogado se pone en la definición de los demás, según el nombre análogo; porque las demás cosas no reciben aquel nombre sino por atribución al primero, en el cual se salva formalmente su razón significada. Pues en la razón significada de la medicina, la orina etcétera, en cuanto que son sanas, se incluye la sanidad del animal, sin la cual no puede entenderse que las demás realidades sean sanas. IGUAL, Vicente, ... Op. Cit., p. 100 66 IGUAL, Vicente, ... Op. Cit., p. 100

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explicación que justifica su existencia y da razón, es decir, explica su contenido, de manera que la ley se identifique con el derecho del que procede. La forma de predicación secundaria que en relación con la obra, con el acto justo es la ley, deriva de un derecho anterior y superior a ella, esto queda aún más evidente si pensamos en el sujeto activo de la relación jurídica; una persona tiene un derecho, en virtud de la existencia de un vínculo jurídico que hace exigible un determinado acto (hacer, no hacer o dar) a otro sujeto, es por tanto sólo en razón del vínculo que alguien puede reclamar como debido algo, como bien apuntó el maestro Lachance: No es algo debido porque se tenga la facultad de reclamarlo, sino que se tiene esta facultad porque un determinado obrar es debido67. La razón de la debitud, reside con propiedad en el derecho y por atribución en determinada ley que hace exigible algo. En los análogos por atribución no es preciso determinar cómo se encuentra la unidad. La analogía de atribución, por tanto, carente de un en sí es básicamente nada porque justo una característica esencial es que su predicación no tiene otro miembro fuera de los indicados: porque incluye la analogía según todos los géneros de causa. Y está hecha para mostrar que el nombre análogo es tomado de diferentes modos, cuando se coloca el primer analogado de un lado y las demás cosas al otro; y cuando uno de los segundos analogados se pone aquí y otro allá, según cualquiera que sea el género de causa por el que se haga la analogía. El analogado secundario es de tal manera común al primero y a los demás que no significa algo que les sea anterior o superior (tómese como ejemplo el a priorismo kantiano): y por eso se llama analogía de uno a otro, porque coloca todas las demás cosas a partir de, o en lugar del primero. El nombre análogo es de tal manera común a los analogados segundos, que establece algo con prioridad a todos ellos: esto es, algo primero, al cual se le atribuyen todos los segundos. Y se llama analogía de dos a un tercero, o de muchos a uno: porque la atribución no es entre ellos, sino en relación con el primero 68. El nombre análogo no es aquí común según el ser, o sea formalmente, sino según la intención, o sea según la denominación. En esta analogía el nombre común sólo se salva formalmente en el primero; de las demás cosas sólo se dice por denominación extrínseca. Por tanto, en el derecho, la analogía de atribución es dependiente de la analogía de proporcionalidad que hace referencia a la participación en el orden dado. El derecho positivo se excede cuando atribuye en sentido positivo o negativo, lo que el ser tiene por proporcionalidad, la fuerza de la atribución jurídica está en su identificación con la proporcionalidad que la sustenta, no en su negación. Conclusiones 1. Platón y Aristóteles utilizaron el término analogía como una relación de semejanzas y diferencias de varios seres referidos a uno sólo y absoluto. Este método comparativo de la realidad tiene, por decirlo de algún modo, dos momentos: uno de 67

LACHANCE, Luis, El concepto de derecho según Aristóteles y Santo Tomas de Aquino, S.F., Buenos Aires, 1953, p. 315 68 Cfr. IGUAL, Vicente, ... Op. Cit., p. 101.

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captación del “ser absoluto” para efecto del derecho, del en sí, a través de los otros seres, cuyas perfecciones están delimitadas por este primero, y otro momento conclusivo de atribución de este mismo ser primero a cada una de las realidades que participan secundariamente de él. El primer momento corresponde a la analogía de proporcionalidad y el segundo a la de atribución. 2. Esta explicación me lleva a afirmar, que la consecuencia directa de la omisión de la analogía en su dimensión de proporción y atribución, es el olvido de la metafísica del ser y del ser mismo en las ciencias humanas, principalmente la ética y el derecho. Pues si el método de predicación por atribución no está vinculado directamente con lo debido, en sí, con un primer término cuyo fundamento esté en la cosa misma y no en el sujeto o sujetos que predican, carece de sentido hablar de principios absolutos e indubitables, a partir de los cuales todo conocimiento se genera, carece de sentido hablar de justicia y de derecho en el hacer societario. 3. El principal motivo de una comprensión errónea de la analogía de proporción y de atribución está en la falta de consideración de los primeros principios indemostrables del ente. Sin esta consideración metafísica toda la realidad jurídica deja de tener un contenido ontológico para convertirse en un presupuesto lógico, cuyo contenido semántico está fundamentado en el sujeto mismo y no en una definición basada en el género y diferencia específica, que son el contenido básico de la realidad, también de la jurídica.

4. La analogía de atribución, debe considerar que los elementos que participan de un ser que se predica absolutamente deben ser predicados primariamente de forma proporcional y secundariamente o en un segundo momento de manera atributiva o denominativa de lo que se deriva de la proporción. 5. En el ámbito del derecho esta forma de apreciar la realidad ha propiciado que las leyes se convirtieran en sistemas unificadores de opiniones y puntos de vista generales, en su mayoría escépticas del “ser en sí mismo considerado del derecho” que es lo debido, la justicia, la cual propicia el bien, la virtud y un profundo respeto por la dignidad humana como ser racional, protagonista del derecho. 6. La analogía tiende más a la equivocidad que a lo univocidad, aunque sea intermedia entre éstas dos, sin embargo, todos los principios análogos en un primer momento fueron unívocos, después, por extensión, se hicieron análogos y proporcionalmente comunes a aquellas cosas que son unívocas. En este sentido, el derecho debe ser cuidadoso de la unidad del nombre o de la diversidad, ambos aspectos se han de considerar como elementos accidentales. De esta forma, no es posible reducir al sujeto a un primer principio a partir del cual se deriven todos los demás predicamentos porque se incurriría, en el mejor de los casos, en una consideración de lo uno y lo múltiple como indiferentes y en el peor en una desvinculación de contenido realista al primer analogado.

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7. En el caso del derecho, si no se toma como primer principio el ser, lo debido, el en sí de lo justo en cuanto tal, se puede caer en el riesgo de hacer una atribución secundaria del primer analogado hacia uno de los extremos contrarios, hasta tal punto que cuando usamos el análogo como medio, según aquello que tiene de común uno de los extremos, le atribuyamos las condiciones de dicho extremo, cayendo así en una univocidad o equivocidad injustificada. De manera que, si el sujeto antecede a la realidad, lo cual no es posible según los postulados aristotélicos y tomistas, entonces el primer analogado no se convierte junto con el ente, de tal forma que lo justo pensado podría coincidir o no con lo justo real, pues en potencia los contrarios son simultáneos. BIBLIOGRAFÍA AQUINO, Tomás, De veritate, Cuadernos del Anuario Filosófico, serie universitaria 61, Traducción Ana Marta González, Pamplona, 1998. AQUINO, Tomás, Suma Contra Gentiles, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1962. AQUINO, Tomás, Suma Teológica,.Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1993. ARISTÓTELES, Analíticos Posteriores, Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, 1995. ARISTÓTELES, Ética Nicomáquea, Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, 1998. ARISTÓTELES, Metafísica, Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, 1998. ARISTÓTELES, Tópicos, Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, 1999. ARISTÓTELES, Política, Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, 1999. ARISTÓTELES, Física,. Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, 1998. BEUCHOT, Mauricio, Tratado de Hermenéutica Analógica, Facultad de Filosofía y Letras. Dirección General de Asuntos del Personal Académico, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1997 CASCANTE, Luis, “Apuntes sobre ontología tomista: la ontología entis”, http://www.uaca.ac.cr/acta/1999nov/cascante.htm. 23 de octubre de 1998 GRISON, Michel, Teodicea, Herder, Barcelona, 1972 DERISI, Octavio N., Los fundamentos metafísicos del orden moral, C.S.I.C., Madrid, 1969. FERNANDEZ, Edgardo, Los grados del saber jurídico, U.N.T, Tucumán, 1968 GILSON, E., El espíritu de la filosofía medieval, Buenos Aires, EMECE, 1952 IGUAL, Vicente Luis, La analogía., Promoción y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1989 LACHANCE, Luis, El concepto de derecho según Aristóteles y Santo Tomas de Aquino, S.F., Buenos Aires, 1953 MARITAIN, Jacques, Arte y escolástica, La Espiga, Buenos Aires, 1945 MORÁN, Jorge, Los momentos metodológicos en Aristóteles, en Ensayos Aristotélicos, Editorial Cruz, México, 1996 PLATÓN, La República, Biblioteca Scriptorum Graecorum et Romanorum Mexicana, Versión de Antonio Gómez Robledo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000. PLATÓN, Leyes, Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, 1998. PROCIUK, Gustavo, Filosofía del Derecho, http://derechoargentino.com.ar/filosofía delderecho.htm, 20 de abril de 2000 VIGO, Rodolfo, Las causas del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983

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