Consulta Técnica ¿Debo incluir en el Cálculo del Enriquecimiento Neto Gravable de Persona Natural las remuneraciones correspondientes a Utilidades, Vacaciones y Bono Vacacional?

Antecedentes: (Expediente: 01-2862 TSJ) La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 301 del 27-02-2007 interpreta el sentido y alcance de la proposición contenida en el Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia aclara el 10 de Marzo de 2007, que la interpretación efectuada en la sentencia anterior no es aplicable al periodo fiscal correspondiente al año 2006. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia aclara el 17 de Junio de 2008 , que la interpretación efectuada se aplica a partir del ejercicio fiscal correspondiente al año 2008, cuya declaración se efectúa antes del 31-03-2009. (Dos Versiones).

Sentencia 301: Interpretación del Sentido y Alcance del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta:

Dicho Artículo 31 estipula: “ Se consideran como enriquecimientos netos los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenidos por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia…”

¿Cómo lo interpretó la Sala Constitucional del TSJ en Sentencia 301? “La Norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste solo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (Salario Normal), a que se refiere el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo” (Subrayado nuestro)

¿Cómo define el mencionado dispositivo al Salario Normal? Parágrafo Segundo (Artículo 133 LOT 1997): A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por

la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial

(Subrayado nuestro)

Es importante resaltar a estas alturas algunos preceptos de la LOT (1997) ¿Qué es Salario? (Art 133 LOT) Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

(Subrayado nuestro)

Salario a efectos Tributarios: Parágrafo Cuarto (Art 133 LOT): Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó. AQUÍ INICIAMOS EL ANÁLISIS, A PESAR DE QUE EXISTEN BENEFICIOS Y REMUNERACIONES QUE FORMAN PARTE DEL SALARIO EN SU CONCEPCIÓN GENERAL O INTEGRAL, A EFECTOS DE ISLR SOLO SE TOMA EN CONSIDERACIÓN EL SALARIO NORMAL. (Subrayado nuestro)

Necesidad de aclaratoria con respecto a la entrada en Vigencia: La Sentencia 301 del 27-02-2007 emanada de la Sala Constitucional del TSJ fue muy clara con respecto al uso del Salario Normal a efectos del calculo del Enriquecimiento Neto Gravable del trabajador, pero no mencionaba a partir de cuando se aplicaría el criterio esbozado en la misma, si correspondía declarar el recién culminado ejercicio 2006 aplicando la interpretación o aplicaba a partir de la determinación del Enriquecimiento Neto del 2007.

El 27-02-2007 la Sala Constitucional del TSJ aclara: La interpretación efectuada: “…no es aplicable al periodo fiscal correspondiente al año 2006 pues el mismo se inició antes de que se hiciera tal interpretación , de modo que la interpretación efectuada del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicará a partir del ejercicio fiscal siguiente…” (Subrayado nuestro)

En una nueva aclaratoria (Dos Versiones) del 17-06-2008 la Sala Constitucional establece lo siguiente: La aclaratoria dictada el 9 de marzo de 2007, dispuso que tal decisión “no es aplicable al período fiscal correspondiente al año 2006 pues el mismo se inició antes de que se hiciera tal interpretación, de modo que la interpretación efectuada del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta se aplicará, a partir del ejercicio fiscal siguiente”, es decir, al año 2008, ello en virtud de que para la fecha en que se dictó la sentencia y su aclaratoria ya se había iniciado el periodo fiscal correspondiente al año 2007. (Subrayado nuestro)

Esta segunda aclaratoria contiene la siguiente reiteración: “…visto el efecto general ocasionado por la interpretación formulada por esta Sala Constitucional, así como las confusiones generadas incluso en el órgano encargado de la recaudación (SENIAT) se estima necesario aclarar también lo siguiente:” (Subrayado nuestro)

“Estas remuneraciones que deben considerarse regulares y permanentes están claramente dispuestas en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”

(Subrayado nuestro)

Importante: A estas alturas no debe quedar ninguna duda de que el Salario Normal es la base de calculo para la determinación del Enriquecimiento Neto del Trabajador, es decir, tanto la declaración definitiva como el formulario AR-I debe efectuarse bajo esa premisa, en concordancia con la Sentencia 301 de la Sala Constitucional del TSJ y sus dos aclaratorias.

Ahora bien,

¿Las Utilidades, Vacaciones y Bono Vacacional se consideran Salario Normal?

¿Debo incluirlas en la determinación del Enriquecimiento Neto del trabajador?

¿Qué dice el SENIAT? “Esta Gerencia Regional aclara que a partir del año 2008 lo que cambió con la nueva interpretación del Articulo 31 es que el ingreso de carácter ACCIDENTAL no se considera GRAVABLE, por lo que es Doctrina reiterada del SENIAT que las UTILIDADES, LAS VACACIONES, Y LOS BONOS PAGADOS REGULAR Y DE FORMA PERMANENTE se consideran GRAVABLES en los ejercicios anteriores 2006 y 2007…”

¿Qué dice el SENIAT? “…así como en los ejercicios a partir del 2008 , por lo que hacemos un llamado a todos los Agentes de Retención de ISLR que el pago de UTILIDADES a realizar en el año 2008 se consideran GRAVABLES, por lo tanto objeto de Retención en materia de ISLR. El Articulo 13 del referido decreto 1808, establece que los agentes de retención que no cumplieren con la obligación de retener los impuestos, serán penados, conforme a lo previsto en el articulo 112 del Código Orgánico Tributario, cuya sanción es:…”

¿Qué dice el SENIAT? SANCIÓN: “Artículo 112 COT (2001):”

“200% DEL MONTO NO RETENIDO”

Importante: Debe quedar muy claro que el SENIAT es un ente meramente administrativo e independientemente de que exista “doctrina reiterada” emitida por su despacho, la misma no puede estar por encima de una sentencia emanada de la Sala Constitucional del TSJ que es un ente de índole Judicial. POR ESO SE RATIFICA QUE LA BASE DE CALCULO ES EL SALARIO NORMAL.

¿Cómo puedo contrarrestar el criterio del SENIAT a la hora de una fiscalización? ¿Existen Herramientas Legales para defenderme dado que la sentencia 301 no habla explícitamente de la no inclusión de Utilidades y Vacaciones?

A pesar que el SENIAT desconoce la interpretación e insiste en que las Utilidades y Vacaciones son Gravables, debemos consultar Jurisprudencia del mismo TSJ al respecto.

Sala Político Administrativa del TSJ, Cotécnica Caracas, C.A., vs INCES del 02-12-2008 (Pág. 14) www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Diciembre/01540-31208-2008-2008-0768.html

A partir del criterio acogido por esta Sala, reseñado en la transcripción que antecede y aplicado a la consulta de autos, se concluye que las utilidades no forman parte del salario normal, visto que se tratan de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo.

Sala Político Administrativa del TSJ, C.A Electricidad de Caracas vs INCES del 03-03-2009 (Pág. 11) www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Marzo/00296-4309-2009-2009-0019.html

A partir del criterio acogido por esta Sala, reseñado en la transcripción que antecede y aplicado a la consulta de autos, se concluye que las utilidades no forman parte del salario normal, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo.

Sala Político Administrativa del TSJ, TRANSPORTES EXPRESOS, C.A. vs BANAVIH del 23-09-2009 (Pág. 14) www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Septiembre/01312-24909-2009-2009-0659.html

“A su vez, sobre el mismo particular esta Sala Político-Administrativa ha sentado su opinión en reiterados fallos, donde ha manifestado que, entre otros conceptos no regulares ni permanentes, las utilidades no forman parte del salario normal”

Sala Político Administrativa del TSJ, Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A. vs INCES del 02-06-2009 (Pág. 17) www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Junio/00761-3609-2009-2008-0546.html

“Ahora bien, en cuanto a los conceptos inherentes a: bonificaciones, guardias, bono nocturno y horas extras, vacaciones, Domingo Hoy-The Guardian, suplencias, estima la Sala valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo.”

Sala Político Administrativa del TSJ, VEHICLE SECURITY RESOURCES DE VENEZUELA, C.A. vs BANAVIH del 21-07-2009 (Pág. 13) www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Julio/01102-22709-2009-2009-0259.html

“También esta Sala Político-Administrativa en reiterada jurisprudencia ha sentado su opinión al respecto, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente, del cálculo del salario normal todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción…”

Concluimos finalmente y con sustento legal: Las Utilidades, Vacaciones y Bono Vacacional NO SE CONSIDERAN SALARIO NORMAL y por tanto no se incluyen dentro de la determinación del Enriquecimiento Neto del Trabajador ni a efectos de Declaración Definitiva ni de Retenciones de ISLR según formulario AR-I.

Elaborado por: Lic. Miguel Mileo.

Para cualquier comentario o consulta: [email protected] [email protected] 0058-412-4440511 0058-243-4314548