Revista Estudios Jurídicos Democracia y Justicia, No. 3, 2014. ISSN 0719-4064 Centro de Estudios Democracia y Justicia – Universidad de Talca “Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en Chile; una perspectiva del S. XXI” Jhovanka Ramírez

APLICABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN LOS DERECHOS DE AUTOR DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN CHILE; UNA PERSPECTIVA DEL S. XXI. Jhovanka Ramírez Lobovsky1 Resumen: Dado que nuestro Código Civil chileno consagra la Responsabilidad Extracontractual como norma general y supletoria sin limitar el objeto de protección, entonces es posible aplicar este régimen a los intereses y derechos subjetivos consagrados en la Ley de Propiedad Intelectual. Por lo cual, el presente trabajo consistirá en dar cuenta si efectivamente esta hipótesis planteada se hará efectiva o no, determinando la aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual a los derechos de autor de Propiedad Intelectual en Chile. Palabras Clave: Responsabilidad Civil Extracontractual, Propiedad intelectual, Derechos Subjetivos Abstract: Due to our Chilean Civil Code establish the tort liability as a general precept and subsidiary without limit the object of protection, then is possible to apply this to the interests and subjective rights of the Intellectual Propriety Law. Whereby, the present work consists in probe if this hypothesis proposed will be effective or not, determining the applicability of the tort liability to the author rights of intellectual propriety in Chile. Keywords: Tort Liability, Intellectual propriety, Subjective Rights.

1

Estudiante de Derecho, Universidad de Talca. Correo: [email protected]

77

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

I. INTRODUCCIÓN. El respeto por la propiedad intelectual es un elemento esencial para el desarrollo de los países, para la promoción de la creatividad, la innovación y el emprendimiento de los ciudadanos; es por esto que la presente investigación se centra en la aplicabilidad de la Responsabilidad Extracontractual en el ámbito de la Ley de Propiedad Intelectual, en adelante LPI; puesto que el objetivo es analizar la responsabilidad en materia de violaciones del derecho de autor dentro del régimen de responsabilidad civil extracontractual, lo anterior en orden a establecer cuál es el sistema que rige a éste ámbito del derecho, características, relación con las reglas generales del ámbito del derecho civil, y determinar cuáles son las particularidades del derecho de autor para, de esta manera, velar por una real protección de sus derechos. El problema central de mi investigación, trata sobre la protección de los derechos de autor, y por ende en caso de su violación será factible analizar si basta con la normativa expresada en la LPI, o además hacer extensible la aplicación del régimen de responsabilidad extracontractual civil en caso de su transgresión, por lo que será necesario analizar si existe una debida tutela, puesto que hay un alto interés social que se pasa por alto por la falta de valoración de las obras intelectuales. Respecto a los límites de mi investigación, el primero que presenta este trabajo, es el institucional, puesto que recae sobre los derechos de autor, ya que nuestro ordenamiento jurídico hace una distinción de los bienes protegidos por el derecho de autor y la propiedad industrial, enfocándome en este caso en el primero de ellos, pese a que ambos tienen una fusión indisoluble, ya que las dinámicas de difusión y generación de las producciones y creaciones hoy en día obedecen a los mismos intereses jurídicos y económicos, sin perjuicio de ello, separo la normativa industrial por términos prácticos. En cuanto al límite temporal me centraré en el S.XXI, debido a que es necesario tener en consideración el impacto de las nuevas tecnologías y la industria que ha ido desarrollado una problemática en cuanto a la vulnerabilidad de los derechos de autor y la falta de regulación en nuestra legislación vigente, por lo que será propicio tenerlas presentes en miras al análisis de la efectiva protección de sus derechos. Finalmente el límite espacial es nuestro país, ya que la investigación está centrada en Chile. Por lo anterior, la metodología que se utilizaré será positivista jurídica y teórica, debido a que sin descuidar la tridimensionalidad del objeto de la investigación jurídica, me centraré en analizar normas del Derecho Civil, disposiciones de la LPI y los Tratados vigentes

78

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

ratificados por Chile, con el objetivo de determinar la eficacia y aplicabilidad de la Responsabilidad Extracontractual cuando la LPI presente vacíos. II: PROTECCIÓN QUE ABARCA EL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL DE LOS DERECHOS DE AUTOR. i. Naturaleza jurídica del derecho de autor. Durante toda la historia occidental hemos contado con la presencia de los derechos intelectuales, puesto que forman parte de nuestra existencia humana. Es más desde los tiempos del Imperio Romano, se tuvo conocimiento de su existencia. La protección de estos derechos estaba contemplada en el Digesto de Justiniano, en el cual se estableció la Lex Cornelia de falsis, que calificaba como ofensa el uso indebido de la marca y las imitaciones, y sancionaba tales hechos con penas de deportación, pago doble del valor de la cosa e incluso con pena de muerte en algunos casos2. En el ámbito del derecho comparado, por lo tanto, se ha visualizado un arduo debate sobre la conceptualización del derecho de autor, desde la utilización del derecho de autor en un sentido moderno de la expresión, en la ley inglesa de 1709, a través del Copyright Bill, la reina Ana permitía garantizar 14 años la obra literaria, prorrogable por igual tiempo, hasta la revolución francesa de SXVII, sustituyendo el sistema de privilegios y protegiendo los derecho de autor de acuerdo al régimen de propiedad privada, se plasman los lineamientos fundamentales del derecho de autor, a desarrollarse hasta nuestros días. Pero, este concepto avanza, de hecho el concepto romanista de la propiedad, permitirá sólo parcialmente dar protección a los autores, ya que no fue suficiente para comprender jurídicamente el derecho de autor, toda vez que sólo abordaba su contenido material o patrimonial, sin dar respuesta a su ámbito moral o espiritual que caracteriza al autor como titular de un derecho personal sobre su obra. Así las cosas, la concepción de derecho de autor, avanza hacia otorgarle a este derecho la calidad moral, personal o espiritual, naciendo doctrinas monistas o dualistas para explicar la naturaleza jurídica de esta institución, siendo esta última recogida especialmente a la luz de la última revisión de la Convención de Berna3. Finalmente, se llega a la concepción monista integral, nuevamente desde una perspectiva civilista de la institución, definida por el conjunto de facultades, tanto de índole ideal como 2

VELASCO, Santelices Rodrigo; MORALES Andrade Marcos. Estudios de derecho y propiedad intelectual. Colección de trabajos en homenaje a Arturo Alessandri Besa. Santiago Editorial Jurídica de Chile año 2009. P. 123. 3 VII Congreso Internacional sobre la protección de los derechos intelectuales, (del autor, el artista y el productor) Santiago Chile, abril 1992. Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Editado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) p.p 32.

79

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

patrimonial, de las que goza el titular de una obra literaria, artística o científica, que es la que siguen las legislaciones española, Austria, Alemania, Portugal y Francia, siendo este último el que inspira nuestra legislación actual chilena, que se basa en el derecho de tradición continental. El reconocimiento al autor tiene especial relevancia en relación con el análisis delderecho moral, ya que la indisolubilidad originaria que existe entre la obra y el autor, leotorga a este último, un estatuto legal extenso basado en la inalienabilidad e irrenunciabilidad del derecho moral4. O en otras palabras, los derechos inherentes a dichas creaciones fueron reconocidos y considerados como propiedad intangible5. ii. Clases de derechos de autor protegidos en la Ley de Propiedad Intelectual. En virtud del artículo 2 de la Ley de Propiedad Intelectual nacional, la ley ampara los derechos de todos los autores, artistas e intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radio difusión chilenos y de los extranjeros domiciliados en Chile. Además, señala que los no domiciliados en país gozarán de la protección que le sea reconocida por las convenciones internacionales que Chile suscriba y ratifique, y respecto a los apátridas la ley nos señala que serán considerados como nacionales del país donde tengan establecido su domicilio. A su vez el artículo 3 de la presente ley señala una serie de obras que quedan protegidas, “de esta manera, la expresión propiedad intelectual, no cubre las patentes, marcas comerciales o los secretos comerciales, ya que quedan cubiertos por la propiedad industrial”6. iii. Objeto de protección de los derechos de autor en el ordenamiento jurídico chileno. Chile cuenta con una legislación especial sobre propiedad intelectual, la Ley N° 17.336, que entró en vigencia el 2 de Octubre de 1970, señala en su artículo 1° que el derecho de autor comprende los derechos patrimonial y moral que protegen el aprovechamiento, la paternidad y la integridad de la obra. Además de esta normativa específica, elordenamiento jurídico le ha otorgado reconocimiento al derecho de autor en otros cuerpos legales. Así, en el artículo 584 del Código Civil, se estableceque “las producciones de talento o de ingenio son una prioridad de sus autores”. Finalmente, la base constitucional se encuentra radicada 4

LIPSZYC, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires-Argentina. Editorial UNESCO/ CERLALC/ ZAVALIA, 1993. 993p, p. 52. 5

VELASCO, Santelices Rodrigo; MORALES Andrade Marcos. opcit. P. 123. DE LA MAZA, Gazmuri Iñigo. Propiedad Intelectual Teorías y alternativas. Temas actuales de propiedad intelectual. Estudios en homenaje a la memoria del profesor Santiago Larraguibel Zavala. Lexis Nexis Santiago Chile, año 2007. P. 54. 6

80

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

en el artículo 19 número 25 de la Constitución, que consagra“la libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho de autor sobre las creacionesintelectuales y artísticas de cualquier especie7. Es propicio señalar además, que los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile son el Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (Convenio OMPI), de 25 de junio de 1975, y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC, correspondiente al anexo 1C del Acuerdo de Marrakech, por el que se establece la Organización Mundial del Comercio), 1° de enero de 19958.

III: SUFICIENCIA EN LA PROTECCIÓN REGULADA EN LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN CASO DE VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR. i. Mecanismos normativos que velan por la protección de los derechos de autor. a) Protección Internacional: Los orígenes del derecho de autor guardan estrecha relación con la invención de la imprenta que permitió la rápida producción de copias de libros a un costo relativamente bajo. El aumento del número de personas con capacidad para leer y escribir creó una amplia demanda de libros impresos y el proteger a los autores y editores de la copia no autorizada fue reconocido como un elemento cada vez más importante en el contexto de esta nueva forma de poner obras a disposición del público. Como resultado de ello, se promulgaron las primeras leyes de derecho de autor, el Estatuto de la Reina Ana, Estatuto de Anne, promulgado por el Parlamento Británico en 1709, fue la primera ley de derecho de autor en el mundo. A partir de estos albores, el derecho de autor se fue expandiendo a los demás países, en el caso de nuestra legislación chilena, la primera ley fue promulgada en 1834, así las cosas, es necesario recalcar que el derecho de autor es territorial por naturaleza, es decir, que la protección en virtud de una ley de derecho de autor determinada sólo se otorga en el país donde se aplica esa ley, por consiguiente, es necesario que los países concluyan acuerdos bilaterales con los países donde se utilizan las obras.

7

ANTEQUERA Parrilli, Ricardo. Propiedad Intelectual, Derechos de Autor y Derechos Conexos, texto sin mayor referencia publicado en la página de la OMPI. P. 6. 8 CHRISTIAM SCHMITZ VACCARO, Legislación chilena de Propiedad Intelectual, Editorial Jurídica, Santiago 2011. P. 479.

81

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

Chile, por su parte, ha ratificado el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, de 9 de septiembre de 1886, en Berna, Suiza, a fin de garantizar el reconocimiento y la protección de los derechos de los autores en todos los países miembros. El Convenio de Berna está administrado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en Ginebra, Suiza. Respecto a las modificaciones, puedo decir que la primera revisión importante tuvo lugar en Berlín, en 1908, seguida de la revisión de Roma en 1928, la revisión de Bruselas, en 1948, y la revisión de Estocolmo, en 1967, así como la revisión de París, en 1971. El Convenio de Berna, establece un principio muy importante, ya que debido a la imposibilidad de aplicar el principio lex loci res sitae, se ha adoptado el principio lex loci protectionis, “donde la extensión de la protección del derecho de auto, así como los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos, se regirán exclusivamente por la legislación del país en que se reclama la protección”9. En cuanto a las ventajas de este Convenio, las obras de sus autores están automáticamente protegidas en todos los países parte en el Convenio, con el resultado de que estos autores pueden sacar beneficios financieros de la expansión de los mercados para sus obras. La adhesión podrá también reducir el incentivo de los autores nacionales a buscar editores y distribuidores para sus obras en países que ya son miembros del Convenio como medio de obtención de una protección en todos los países miembros. Además, la posición competitiva de los autores nacionales en el mercado interno podrá verse mejorada porque una vez que el país sea miembro del Convenio de Berna, las obras de los autores extranjeros sólo podrán distribuirse con su permiso y ya no a precios inferiores a los de las obras nacionales, para las cuales se exigiría una autorización de distribución. Cabe mencionar, que en el campo de los derechos conexos la Convención Internacional para la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Productores de Fonogramas y Organismos de Radiodifusión (Convención de Roma) data de 1961. En este aspecto, es donde se encuentra el mayor desafío, ya que los desarrollos y prácticas tecnológicas y comerciales ocurridas desde entonces han modificado profundamente la creación, el uso y la difusión de las obras. Es por esta razón que nuestro país suscribió un Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, “cuyas disposiciones tienen por objetivo homogenizar la

9

LEÓN, Urrutia Rodrigo. Determinación de la ley aplicable al derecho de autor. Temas actuales de propiedad intelectual. Estudios en homenaje a la memoria del profesor Santiago Larraguibel Zavala. LexisNexis Santiago Chile, año 2007. P.54.

82

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

protección legal chilena de la propiedad intelectual en internet, con la protección legal dada en USA10”. b) Protección Nacional: Respecto a la legislación nacional, además de la mencionada Ley de Propiedad Intelectual, existen otros mecanismos de protección legislativa como lo son la Constitución Política de la República que en su artículo 19 n° 25 asegura la libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior a la vida del titular. Así mismo, el Recurso de Protección (artículo 20 Constitución), es aplicable a la garantía constitucional a favor de los autores (artículo 19 N° 25). El recurso de protección ha sido utilizado en ciertas oportunidades para ponertérmino a acciones que implican una privación, perturbación o amenaza al ejercicio delderecho de autor. El problema que presenta el uso de esta acción deriva de su naturalezacautelar. Este recurso no permite que los jueces hagan un análisis minucioso de la normativa sobre propiedad intelectual, ya que su objetivo no es dirimir una contienda o establecer derechos en forma permanente.

Al acudir a nuestra jurisprudencia nacional, existe un fallo de la Corte Suprema, que revela esta situación, donde se señala que “El obtener un pronunciamiento acerca de quién es el dueño de la canción presentada, es materia de un juicio civil de lato conocimiento, pero de ningún modo del especialísimo recurso de protección”11. A modo de cierre de los mecanismos otros mecanismos, aparte de la LPI, también es posible nombrar la acción derivada del enriquecimiento injusto, que algunos autores como BARROS, cree que es aplicable al caso de violación de derechos de autor12.

10

SCHUSTER Vergara, Santiago. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, Chile, sobre Responsabilidad de Proveedores de Servicios en Internet, Anuario Andino de Derechos Intelectuales, Editorial Palestra, Lima, 2007, p. 431 11 Corte Suprema, 19 mayo de 1988, Recurso de Protección, Cosentino Fabri, Claudio y otros con Alcaldesa de Viña del Mar. 12 BARROS Bourie, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago-Chile, Editorial Jurídica, 2006. 1230p, p. 930

83

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

Es preciso señalar, que el 4 de mayo de 2010 se efectuó una modificación a la ley N°17.336, mediante la ley N° 20.435, que contribuyó a desarrollar una regulación con carácterespecial, que logra individualizar las formas a través de las cuales se causan perjuicios altitular del derecho de autor, esta se encuentra regulada en el artículo 84 y 85 A de la presente ley, donde se señala, que “incurrirá en responsabilidad civil el que, sin autorización del titular de los derechos o de la ley y, sabiendo o debiendo saber que inducirá, permitirá, facilitará u ocultará una infracción de cualquiera de los derechos de autor o derechos o derechos conexos, realice alguna de las siguientes conductas”, mencionando las siguientes: “suprimir o alterar cualquier información sobre la gestión de derechos, distribuya o ponga a disposición del público copias de obras o fonogramas, sabiendo que la información sobre la gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización, que distribuya o importe para su distribución, información sobre la gestión de derechos, sabiendo que la información sobre la gestión, sabiendo que ha sido alterada sin autorización”, finalmente la ley señala una sanción, estableciendo que si alguna de las conductas descritas en los literales precedentes, será sancionado con pena de 25 a 150 unidades tributarias mensuales. Finalmente el artículo 85 A, señala que el monto de los perjuicios a que se refiere este título se determinará en base al valor legítimo de venta al detalle de los objetos protegidos” y cuando no tengan valor de venta legítimo “el juez deberá prudencialmente determinar el monto de los perjuicios para efectos de aplicar la pena”. Por lo que en este sentido es altamente cuestionable la protección de los derechos de autor con la tipificación de la conducta, porque cuando existan prácticas que se escapen de las establecidas en la ley, se hace cuestionable cual será la protección que tendrá el autor cuando son violados sus derechos, teniendo presente que las nuevas tecnologías también pueden ir creando nuevas conductas que escaparán al margen de la ley. Por otro lado, que los perjuicios se determinen al monto de la venta al detalle de los objetos protegidos es contrario a la naturaleza del derecho de autor, ya que si tiene un contenido moral, entonces pese a que se permite accionar perjuicios civiles estableciendo normas especiales para ello, acorta la máxima expresión del artículo 2329 del Código Civil, al señalar que la regla general es todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de ot5ra persona, y no sólo cierta conductas. Finalmente que la prudencia del juez para determinar los perjuicios, es sólo cuando estos no tengan valor de venta al detalle, y esto abre la discusión en cuanto al monto de las indemnizaciones, ya que entre las dos alternativas disponibles, dista mucho la proporción, ya que puede variar desmedidamente caso a caso. En cuanto a lo expresado en el párrafo III, el artículo 85 B, de la Ley analizada, el titular de los derechos reconocidos en esta ley tendrá, sin perjuicio de las otras acciones que le correspondan, acciones para pedir: b) la indemnización de los daños y perjuicios patrimoniales y morales causados, pudiendo ordenar medidas precautorias en virtud del 84

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

artículo 85 D, conservando el legislador la acción popular, en artículo 85 G, señalando que existirá acción pública para denunciar los delitos sancionados por esta ley, haciendo luces de que este párrafo se refiere a normas aplicables a procedimientos civiles y penales. A modo de cierre, el artículo 85 k señala, que el titular de un derecho podrá solicitar, una vez acreditada la respectiva infracción, que las indemnizaciones de los daños y perjuicios patrimoniales y morales causados sean sustituidas por una suma única compensatoria que será determinada por el tribunal en relación a la gravedad de la infracción, no pudiendo ser mayor a 2.000 unidades tributarias mensuales por infracción”, estableciendo de esta forma una limitante en cuanto al monto y sin tener en consideración el real perjuicio de la víctima.

IV: VACÍOS EN LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL QUE PUEDAN SER TUTELADOS POR LAS NORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. Conflictos y desafíos que presenta la Ley de Propiedad Intelectual en la infracción de los derechos de autor: a) Piratería y falsificación de las obras intelectuales: El gran avance del comercio y l tecnología del S.XX Y XXI., han propiciado a grandes desarrollo en el ámbito de difusión de las obras y su difusión, pero también ha traído como consecuencia grandes desventajas, una de ellas es creciente en las formas de falsificación y usurpación de los derechos de propiedad intelectual. El internet, fruto de la globalización, ha influido en la falsificación de los de las marcas, especialmente las marcas famosas o de consumo diario, es más en materia digital, las más vulneradas han sido las obras musicales, películas, y en particular los programas de ordenador o software. Sin embargo, frente a este gran desafío, los Convenios y Tratados no estaban solucionando el problema de la falsificación de los programas operativos, lo que significó encuadrar el programa de ordenador en alguna de las formas adoptadas por el Convenio de Berna, siendo este último protegido como obra literaria, aplicado por el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor, de 1996, ratificado por Ley n° 1.582/00, teniendo como ventaja que ésta es la protección más amplia del derecho intelectual, en Chile se ha adoptado, al igual que otros países asimilar su protección con las normas del derecho de autor.

85

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

Tal como señala Business Sofware Alliance, “un factor determinante es la facilidad con que se pueden crear copias exactas de los programas en segundos. Desde simples usuarios hasta profesionales que se dedican al comercio de software robado pueden realizar prácticas de piratería en casa, escuelas, negocios e inclusive en instituciones gubernamentales” La solución que ha hecho esta misma compañía es la de crear un portal web para Latinoamérica, denominado “Basta de piratería” y que permite a cualquier ciudadano denunciar los delitos relacionados con el software. El gran problema de ello, es que el ordenamiento jurídico es el quién debe hacerse cargo de esta problemática, ya que la ley no puede hacer vista gorda a mecanismos específicos en cuanto a la protección de las obras digitales, ya que es una realidad latente la de la falsificación y piratería que deja en desprotección a los derechos de autores, sin perjuicio de los delitos regulados en la normativa penal, el derecho de daños que consagra la Ley de Propiedad Intelectual tiene objetivos distintos a los del derecho penal, quedando exentaesta realidad social de la normativa, puesto que los llamados a velar por la protección de los derecho de los ciudadanos son los Estados y no meramente los entes privados. Pese a que esta investigación no trata el tema de la propiedad industrial, también es apropiado decir que existe una falta de protección de las marcas y patentes, aunque actualmente debido a la aplicación del Convenio ADPIC, se ha contribuido a que la Dirección Nacional de Aduanas, efectúe la implementación de los Registros de Marcas y otros derechos de Propiedad Intelectual en Aduanas, con el objetivo del fortalecimiento de las medidas de control en las fronteras13. b) Sistemas de transferencia de Música por redes P2P y ordenadores en general: Otro problema que debe ser analizado, es la transferencia de música por redes P2P, ya que debido a la globalización y el uso de internet, esta situación se ha hecho masiva y por ende trae repercusiones a Chile. A modo de conceptualización, la transferencia de música en internet desde sus inicios funcionaba mediante el intercambio de archivos musicales a través de e-mails entre otras personas que conocían los e-mail de sus destinatarios, con el tiempo el sistema fue cambiando hacia el conocido sistema ICQ de 1996 que agregó a sus servicios un sistema de mensajes instantáneos que permitía transferir todo tipo de archivos entre sus usuarios. Posteriormente, nació el sistema 2P2quien provocó toda una revolución al permitir que terceros que no se conocían pudieran intercambiar archivos entre sí, generando un fenómeno masivo de intercambio de música. Este sistema existe desde los orígenes de 13

VELASCO, Santelices Rodrigo; MORALES Andrade Marcos. opcit. P.p. 123-127.

86

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

internet, antes la conexión sólo se hacía entre computadores que conocían su respectivo número de Internet Protocol (IP), pero con el aumento del número de computadores surgieron proveedores de servicios centralizados (ISP) que administraban las conexiones entre usuarios y web-servers. Los ISPs asignan un número IP temporal a cada conexión, por lo que no es posible para un usuario buscar por su cuenta a otro usuario. Esto permite que se monopolicen las conexiones, y de esta manera surge un internet con relaciones de cliente-servidor, por lo tanto se pueden definir como “una tecnología que permite que dos o más usuarios de internet colaboren simultáneamente en una red de iguales, sin necesidad de coordinación central, pero al mismo tiempo por este hecho se producen grandes infracciones a los derechos de autor. Las mayores infracciones de estos derechos son en cuanto a la reproducción y la distribución, un caso conocido en el derecho extranjero es de Napster, quien no cobraba por los MP3 que se compartían a través de su sistema, pero generaba enormes rentas por publicidad, comisiones por links a otras páginas webs, entre otras cosas. En 1999 A&M Records junto a otras 17 disqueras más agrupadas, presentaron una demanda civil por infracción contributiva y vicaria de los derechos de reproducción y distribución y por competencia desleal ante la Corte de Distrito Norte de California, para que Napster dejara de funcionar. La infracción contributiva se configura cuando se conoce o debería conocer la conducta del infractor directo y se contribuye materialmente a la conducta de este, de esta manera se cumple el requisito de conocimiento sólo si se notifica a Napster de la infracción en el momento que estuviera ocurriendo y éste fallara en terminar con la conducta pudiendo hacerlo. Finalmente, la Corte resuelve que Napster es culpable y debe sacar de su sistema todos los archivos que los demandantes le notifiquen. Luego de la caída de Napster surgieron numerosas demandas, pero terminaron de realizarse debido a un cambio de precedente, luego de la resolución del caso Metro Goldwin Mayer Studios Networks and Grokster, por infracción contributiva y vicaria de derechos de autor por la operación de los softwares Morpheus y Kazaa. En este fallo exime de responsabilidad a los propietarios de redes descentralizadas o semidescentralizadas P2P de transferencia de archivos Metro Goldwin Mayer Studios Networks and Grokster por las infracciones de derechos de autor, ya que fueron cometidas por sus usuarios Morpheus y Kazaa, separando en definitiva la responsabilidad de los usuarios y la de los dueños de los softwares. Al contextualizar todo a nuestra realidad nacional, es posible en Chiley América Latina, se inicien este tipo de demandas analizadas, ya que Chile ha ratificado el Tratado de la OMPU de 1996, que establece el derecho exclusivo de los autores de obras literarias y artísticas para “autorizar cualquier comunicación al público de sus obras puesta por medios alámbricos o inalámbricos, dejando de esta forma protegidos los derechos de autor cuando

87

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

las infracciones ocurren en internet. Por otro lado, Chile suscribió un Tratado de Libre Comercio con USA, con el objetivo homogenizar la protección legal chilena de la propiedad intelectual en internet, y con la protección legal dada en USA. Respecto a este punto, existen articulados que regulan la responsabilidad de los ISPs, limitándola en el artículo 17 de la misma forma que en USA. El artículo 17.11 se ocupa de la definición de ISO, estableciendo medidas precautorias en los casos de comunicación digital transitoria, donde incluso se instituye la obligación de legislar un procedimiento de notificación de los ISP, para que entreguen la identidad de algún supuesto usuario infractor de derechos de autor y exención de responsabilidad cuando medie la buena fe. Sin perjuicio de ello, todas estas normas no han entrado en vigencia, debido a que actualmente sólo constituyen una obligación de legislar para el Estado de Chile. Por lo anterior, es posible dirigirse contra los usuarios de redes P2P, pero siempre que se legisle en Chile sobre las disposiciones del Capítulo 17 del TLC. Por ende, el gran dilema es si los IPSs chilenos se encuentran obligados a identificar a los usuarios infractores de acuerdo a las disposiciones del capítulo 17, quedando en consecuencia un gran desafío legislativo y jurisprudencial hacia el futuro14. c.

Acuerdos de Investigación y Desarrollo como herramienta de cooperación entre las Empresas.

A modo introductorio, la investigación científica y tecnológica es una de las fuentes más importantes del desarrollo y el progreso económico, siendo sus principales motores las universidades, los centros de investigación y las empresas, estableciendo vínculos en miras a desarrollar nuevos y mejores procedimientos, y la propiedad intelectual es la herramienta que les va a permitir a estas entidades proteger sus innovaciones y justificar las enormes inversiones que se destinan para tales efectos. La investigación y desarrollo son un conjunto de actividades que tienen como punto de partida la más amplia generalización teórica y por meta la más estrecha aplicación15. Cuando una empresa no cuenta con los medios materiales y humanos necesarios para efectuar una investigación por sí sola, podrá tomar la decisión de encargarle a un tercero, que puede ser una persona natural o jurídica, siendo una empresa o un centro de investigación o universidad. A este tipo de investigación se le llama investigación contratada. Es aquí cuando nacen los acuerdos de investigación, si los asimilamos a las 14

CAREY, Claro Guillermo; RODRIGUEZ, Burr. Sistemas de transferencia de música por redes P2P. Temas actuales de propiedad intelectual. Estudios en homenaje a la memoria del profesor Santiago Larraguibel Zavala. Coordinador Marcos Morales Andrade. LexisNexis Santiago Chile, año 2007. P.p 96-105 15 BLANCO, Jiménez Araceli. Protección jurídica de las invenciones universitarias y laborales. Editorial Arazadi, Madrid, 1999, p. 219.

88

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

normas del Código Civil chileno, este se podría asimilar al contrato de arrendamiento de servicios. p.183, siendo por tanto estos una relevante herramienta innovativa que utilizan las empresas y que les permite a las empresas asociarse entre ellas, o con universidades, o centros de investigación científica. Sin perjuicio de ello, estos acuerdos pueden inducir a una situación de práctica concertada, que tiende a impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, y por ende además abusos a los titulares de los derechos de autor, debido a práctica de naturaleza colusiva donde se posicionan las grandes empresas, generando que los pequeños investigadores sean una parte débil y desprotegida. No existen en nuestro país disposiciones legales que regulen directa y expresamente este tipo de situaciones atendiendo a la colusión y competencia desleal en la ley de propiedad intelectual, pero vale mencionar que si existe la Ley N° 20.241 que establece un incentivo tributario a la inversión privada en investigación y desarrollo, publicada el 19 de enero de 2008. En esta ley se puede observar las definiciones de investigación, desarrollo, centros de investigación entre otros, y además regula la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO) encargada de registrar a aquellos centros de investigación que así lo soliciten. Por lo anterior, el desafío legislativo y jurisprudencial está en regular órganos antimonopolios que pueda señalarnos que conductas puedan ser consideradas como atentatorias o desleales. Sólo existen menciones expresas respecto a posibles abusos de la propiedad intelectual por parte de sus titulares y las normas de Propiedad Industrial sólo se refieren al otorgamiento de licencias no voluntarias de patente, en caso de que el titular incurra en un abuso monopólico, por lo que el Tribunal de Libre Competencia, deberá ir estableciendo a través de decisiones en asuntos particulares, los criterios y márgenes dentro de los cuales deben moverse los actores económicos en materia de acuerdos de cooperación en investigación y desarrollo entre empresas, para así mantener una sana competencia de los mercados16. d. Expresiones culturales tradicionales, y comunidades indígenas. Se entiende por conocimiento tradicional, las obras literarias, artísticas o científicas, basadas en la tradición, así como las interpretaciones o ejecuciones, invenciones, descubrimientos científicos, dibujos modelos, marcas, nombres, símbolos, información no divulgada y todas las demás innovaciones y creaciones basadas en la tradición, que procedan de la actividad intelectual en el ámbito industrial, artístico, científico o literario. En este aspecto, existen dos posiciones, por una parte, algunas comunidades desean reivindicar y ejercer sus derechos de propiedad intelectual en relación con sus creaciones 16

URQUIETA, Salazar Carlos Antonio. Los acuerdos de investigación y desarrollo. Temas actuales de propiedad intelectual. Estudios en homenaje a la memoria del profesor Santiago Larraguibel Zavala. Coordinador Marcos Morales Andrade. Lexis Nexis Santiago Chile, año 2007. P. 196

89

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

basadas en la tradición para explotarlas comercialmente. Otras comunidades, por otro lado, desean valerse de la propiedad intelectual a fin de impedir el uso y la comercialización de su patrimonio cultural y sus expresiones culturales tradicionales por parte de terceros. Va le decir, además que mientras la creatividad contemporánea queda más o menos protegida en la ley de propiedad intelectual, el patrimonio cultural ya existente es considerado como dominio público, sin embargo las comunidades indígenas y otras comunidades culturales ponen en duda la condición de dominio público de las culturas tradicionales en virtud de la legislación sobre propiedad intelectual, e incluso señalan que el concepto de dominio público es un invento de del sistema de propiedad intelectual, que no tiene en cuenta los dominios privados establecidos por los sistemas jurídicos indígenas y consuetudinarios, y por lo tanto no forman parte del dominio público. Sin perjuicio de lo anterior, Chile ratificó el Convenio sobre la Diversidad Biológica, teniendo como objetivo la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de los recursos genéticos. Reconoce los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos biológicos y genéticos, del uso comercial de estos recursos y el conocimiento tradicional de las comunidades17. En consecuencia a lo señalado, el desafío legislativo está en la defensa de parte de los órganos legislativos y judiciales por el respeto y la defensa de los derechos de propiedad intelectual de los pueblos indígenas, promover el acceso a los conocimientos tradicionales y difundirlos en condiciones equitativas y justas, teniendo en consideración que forman parte de la cultura chile y nuestras raíces nacionales. V. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL. i. Cuestiones preliminares: La responsabilidad civil extracontractual se caracteriza por tener un contenido general aplicable a todo tipo de regulaciones de carácter civil. El daño es el presupuesto central de este complejo normativo. Determinar un daño supone decir que alguien ha sido afectado por la conducta de otro. Lo anterior, tiene por fundamento la existencia de un interés digno de protección, cuya trasgresión ocasiona un daño que debe ser reparado o compensado.

17

ESCUDERO, Sergio, “Recursos genéticos conocimientos tradicionales y folclore: labor de la OMPI, en Revista del Departamento de Asuntos Internacionales N°2, Cancillería de Chile, 2002

90

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

La doctrina clásica sobre derechos de daños ha desarrollado la idea de que la indemnización representa, en principio, una compensación que se otorga como consecuencia del perjuicio o daño sufrido por una persona sobre un derecho subjetivo18. La idea de derecho subjetivo es entendida por Zannoni como un poder de actuar atribuido por la ley a una persona determinada. Esta es una interpretación restrictiva del daño, que en el derecho chileno no encuentra sustento legal. El artículo 2.314 de Código Civil chileno establece que “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización”. Esta definición no establece ningún requisito especial sobre la naturaleza del objeto que está siendo afectado19. II. Requisitos de procedencia de la Responsabilidad Civil Extracontractual en la LPI: a) Acción u omisión: En términos generales, la acción es representada como un comportamiento positivo20. En relación con la omisión se exige, como requisito particular, que se produzca la no ejecución de una acciónque el sujeto tenía la obligación de realizar. Esta relación que se establece entre el comportamiento omisivo y deberes de actuación, tiene por fundamento la necesidad dedemostrar que no todo comportamiento omisivo debe constituir un elemento determinante que genere responsabilidad21. A pesar de que es necesario que todo ilícito se funde en un hecho del hombre, esto no significa que este hecho deba ser causa directa o inmediata del daño22. Así por ejemplo, en las responsabilidades por un hecho de las cosas, el sujeto es responsable en elsupuesto que una acción u omisión suya, constituya una infracción a un deber de cuidadoque posteriormente produjo como consecuencia indirecta la comisión de un daño operjuicio. En definitiva lo que se exige es que exista un daño que sea reconducible a laconducta libre de un sujeto. 18

MOSSET Iturraspe, Jorge. Responsabilidad por Daños Parte General, Buenos Aires-Argentina. RubinzalCulzoni Editores, 1998, 3 v, P. 255 19 ZANNONI, Eduardo A. El Daño en la Responsabilidad Civil. Buenos Aires-Argentina. Editorial Astreo, 1993, 471p, p. 27. 20 BARROS Bourie, Enrique. Apuntes de clases de curso de Derecho de Obligaciones. Responsabilidad Extracontractual, año 2001, p. 30. 21 DIEZ-PICAZO, Luis. Derecho de Daños. Madrid-España. Editorial Civitas, 2000. 367 p, p. 288. 22 RODRÍGUEZ, Pablo. Responsabilidad Extracontractual. Santiago-Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1999. 505p, p.122

91

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

En términos específicos, el artículo 84 de la LPI, señala que incurrirá en responsabilidad civil el que, sin autorización del titular de los derechos o de la ley y, sabiendo o debiendo saber que inducirá, permitirá, facilitará u ocultará una infracción de cualquiera de los derechos de autor o derechos conexos, realice alguna de las siguientes conductas: Suprima o altere cualquier información sobre la gestión de derechos, distribuya, importe para su distribución, emita, comunique o ponga a disposición del público copias de obras o fonogramas, sabiendo que la información sobre la gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización, y que distribuya o importe para su distribución, información sobre la gestión de derechos, sabiendo que la información sobre la gestión de derechos ha sido alterada sin autorización. El problema será en el caso que la conducta no coincida con el tipo establecido en el legislador y por lo tanto el derecho de autor quede desprotegido en los casos en que la conducta no calce con el tipo consagrado en la LPI. b) Capacidad: La LPI, no contiene ninguna norma que establezca una regulación especial en relación con el elemento de la capacidad. Como consecuencia de lo anterior, se deben aplicar las reglas generales consagradas en el Código Civil. La legislación chilena a establecido por regla general, que en principio todo sujeto es capaz (artículo 1.446 CC). Por ende, la incapacidad se determinará por las reglas especiales que establezca la ley. El Código Civil regula las incapacidades para ser responsable civilmente en el artículo 2.319. Este artículo señala que “No son capaces de delito o cuasidelito losmenores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causadospor ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Queda a laprudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito ocuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior”. c) Culpa o dolo: Este elemento se determina sobre la base de la diligencia con la que el infractor debeactuar. Consideraciones Generales sobre la Culpa. La definición de culpa que ha sido acogida por la mayoría de la doctrina nacional, esdesarrollada por Alessandri, quien define la culpa como “la falta de aquella diligencia ocuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y propiosnegocios”. Este mismo autor resalta el hecho que esta definición tiene la ventaja depermitir que el juez aprecie libremente caso a caso, si la acción

92

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

u omisión que haproducido un daño determinado, es constitutiva o no de culpa. Para lograr lo anterior, eljuez debe basar su raciocinio en las necesidades y circunstancias del caso23. Este elemento se caracteriza por basarse en un juicio respecto de una conducta, quese realiza sobre la base de un patrón objetivo de comparación. Así, establecer la culpa deun sujeto respecto a un determinado perjuicio, no representa un juicio de reproche personal, por lo que son irrelevantes los aspectos sicológicos o sociológicos del sujeto en cuestión24. En relación con la prueba de la culpa, por regla general, el Código Civil establece que debe ser probada por quien la alega (artículo 1.698 CC). La incorporación de la noción abstracta de la culpa representa una solución a los siguientes problemas que surgen en el ejercicio de las acciones civiles. Por un lado, se evita que se constate la existencia de “Polvos de Culpa”, es decir, la confusión entre la culpa y el error. Según Diez-Picazo, la falta de definición objetiva de la noción de culpa, produce en fenómeno de que a ciertas personas las hagan responsables por hechos que tienen el carácter de lo “estadísticamente inevitable y humanamente disculpable”, como lo son ciertos errores. Este autor cita como ejemplo los descuidos debidos a la relajaciónde la atención que ni la persona más diligente puede evitar en un momento dado. Por otro lado, la culpa en abstracto resuelve el problema de que los tribunales desarrollen sus criterios sobre la base de parámetros ad-hoc, sistema que se caracterizaporque el nivel de diligencia esperado sólo puede ser definido caso a caso. Esto produce como consecuencia, que los sujetos no tengan la posibilidad de prever las consecuenciasde las conductas que realizan25. Dentro de la doctrina nacional existen dos tendencias diferentes que utilizan la noción abstracta de culpa. c.1)

Culpa Equivalente a Culpa Leve Desarrollada en el Artículo 44 CC.

En primer lugar, Arturo Alessandri postula que la noción de culpa en el ámbitoextracontractual debe ser conceptualizada sobre la base del artículo 44 CC. Este artículo establece una tripartición abstracta de la culpa, conformada por culpa grave, leve y levísima. Alessandri justifica la aplicación de ese artículo sobre la base de los siguientesargumentos. En primer lugar, hace mención al contenido de la norma. El autor señala queel artículo 44 CC, al establecer la noción de culpa, no hace referencia a una materiadeterminada, lo que 23

ALESSANDRI Rodriguez, Arturo, opcit, p. 172. BARROS Bourie, Enrique, opcit, p. 41. 25 DIEZ-PICAZO, Luis, opcit. P. 236 24

93

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

permite concluir que esta norma tiene una aplicación general.En segundo lugar, en relación con la distinción que el artículo 44 CC establece sobretres especies de culpa, Alessandri concluye que la responsabilidad civil extracontractualdebe utilizar sólo la noción de culpa leve. Así, la comparación entre la conducta del autordel daño y la que habría realizado un tipo de hombre ideal, debiera consistir en la diligenciaque el hombre prudente emplea en sus actividades. La propuesta de Alessandri, tiene por sustento el artículo 2.323 CC, normaestablecida en el Título XXXV, titulado “De los Delitos y Cuasidelitos”, ubicado en el Libro IV del Código Civil. Esta norma establece que, “el dueño de un edificio es responsable aterceros (…) por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia”. Lareferencia al buen padre de familia que se realiza en ese artículo, establece la conexiónque se debe realizar en materia de responsabilidad civil extracontractual, con la noción deculpa leve que consagra en artículo 44 CC26. C.2) Culpa en el Ámbito Extracontractual Abarca las Tres Especies de Descuido Establecidas en el Artículo 44 CC. Dentro de esta misma tendencia a relacionar el elemento de la culpa deresponsabilidad civil extracontractual con el contenido del artículo 44 CC, es importante citar a Carlos Ducci y a Luis Claro Solar, quienes proponen que el agente debe responderpor todo tipo de culpa.Esto produciría el fenómeno de que bastaría con incurrir en culpa levísima para ser responsable civilmente. Claro Solar agrega que esto produce como consecuencia que laregulación sobre responsabilidad civil extracontractual sea más severa que las normascontractuales, ya que en este último caso, la regla general es la culpa leve27. C.3)

Culpa en la Ley de propiedad Intelectual:

C.3 a) Culpa infraccional artículo 19: El artículo 19 de la LPI, permite concluir que la responsabilidad extracontractual por vulneración al derecho de autor, exige como requisito la constatación de la culpa infraccional. La culpa infraccional se caracteriza por estar determinada por un deber de cuidado establecido por la ley. Según Barros, el principio básico consiste en que, en el caso quese 26

ALESSANDRI RODRÍGUEZ Arturo, opcit. P. 172. CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Derecho Comparado, Santiago- Chile, Editorial Jurídica, 1979, v.1, p. 519 27

94

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

produzca un perjuicio como consecuencia de la infracción de estos deberes de cuidadosestablecidos por el legislador, el acto es considerado per se ilícito. Así, en los casos que el daño provenga de la violación de una obligación determinada, impuesta por la ley oreglamento, hay culpa por el sólo hecho que el sujeto haya infringido aquella disposición legal o reglamentaria28. Se dice que en este caso existiría culpa, debido a que elincumplimiento de la obligación, sería suficiente para demostrar que se omitieron lasmedidas de prudencia que el legislador estimó necesarias para evitar el perjuicio29. Este sistema de la culpa infraccional o culpa contra la legalidad, otorga un cierto nivel de certeza a los sujetos perjudicados, que no es posible de constatar en las nocionesgenerales de la culpa. En efecto, la ventaja que presenta la culpa infraccional, consiste enestablecer una clara delimitación sobre los deberes de cuidado exigidos. A pesar de lo anterior, no es posible afirmar que el cumplimiento de la obligación impuesta por ley o reglamento, garantice que el sujeto haya actuado con la diligencia debida. Esto se debe a que la persona no queda exenta de adoptar todas las medidas necesarias para actuar con la prudencia que requieran las circunstancias del caso. Alessandri dice que corresponderá al juez considerar si las medidas habrían sido tomadas por un hombre prudente. En consecuencia, de acuerdo a las circunstanciasparticulares del caso, será necesario que el juez recurra a las reglas generales de la culpa en el ámbito extracontractual30. Respecto a la LPI, el principal argumento que existe para justificar la aplicación de la culpa infraccional en los casos de responsabilidad civil extracontractual sobre derecho de autor, es el enunciado del artículo 19 LPI. En este se establece que, “nadie podrá utilizar públicamente una obra de dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor. La infracción de lo dispuesto en este artículo hará incurrir al o los responsables en las sanciones civiles y penales correspondientes”. La necesidad de obtener una autorización expresa del titular del derecho, con el objeto de usar públicamente su obra, constituiría la obligación establecida por ley que da existencia a la culpa infraccional en este ámbito. Así, el deber de cuidado exigido no quedaría al arbitrio del juez, sino que, en este caso, es la ley la que establece cual es el nivel de diligencia con el que debe actuar un sujeto, y así, evitar ser responsable de los daños ocasionados.

28

BARROS Bourie, Enrique, opcit, p. 50 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, opcit, p. 176 30 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, opcit, p. 180 29

95

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

Por otro lado, se señala que el Código Civil también recoge responsabilidades basadas en la culpa infraccional. Por ejemplo, el artículo 667, a propósito de la especificación en la accesión, señala que “el que ha hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren lo perjuicios irrogados al dueño (…)”. Para dar por acreditada la infracción en este caso, es necesario probar que se ha hecho uso de material ajeno, sin consentimiento de su dueño, quedando el infractor obligado a reparar los daños que ha causado y perdiendo la propiedad de la obra ejecutada, a menos que ésta valiera considerablemente más que la materia. El artículo 667 CC constituiría un caso similar a la prohibición del artículo 19 LPI, ya que la norma describe una conducta muy clara de la que se deriva responsabilidad, de allí que baste invocar la ley para reclamar la reparación de los daños, acreditando el menoscabo patrimonial sufrido, sin necesidad de acreditar un factor de imputación, ya que éste queda absorbido por la tipicidad de la figura. La doctrina señala que en el caso del uso no autorizado de una obra, la antijuricidad de la conducta no tiene como antecedente el incumplimiento de la obligación genérica de no causar daño por imprudencia o dolo, reglamentada en el artículo 2.314 del Código Civil. En este caso es una norma expresa la que establece dos conductas: nadie puede utilizar una obra sin la autorización expresa del titular del derecho de autor y, el que incumpla este dispositivo es responsable civil y penalmente. En este sentido, la sola falta de autorización para utilizar una obra intelectual, convierte la conducta del responsable de dicho uso en un acto ilícito civil y penalmente. Existe una resolución al respecto, que fue dictada por el Segundo Juzgado Civil de Ovalle, Rol N° 403-04. La Sociedad Chilena del Derecho de Autor (SCD) interpuso una acción de indemnización de perjuicios contra Sociedad Hotelera Valle del Encanto Limitada por causa del uso no autorizado de las obras musicales del repertorio de la SCD. Señalan que el demandado utilizó obras musicales en “Gran Hotel” mediante el empleo de diversos medios o procedimientos, tales como la recepción de televisión con altavoz. Esto implicó la comunicación al público de un repertorio musical representado por la Sociedad Chilena del Derecho de Autor, sin la debida autorización de los titulares de los derechos de autor. En el considerando décimo quinto, el tribunal dice que es preciso establecer, si la actuación de la demandada ha sido culpable y la naturaleza de dicha responsabilidad. Luego, en el considerando vigésimo octavo el tribunal declara que “toda infracción a los derechos de autor y conexos consagrados en la ley es de por si una acción antijurídica(…) la conducta

96

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

demandada resulta de lo que la doctrina denomina “culpa contra la legalidad”, ya que el daño proviene de la violación de una obligación impuesta por la ley: se violó la LPI, al no cumplirse la exigencia de obtener la autorización (…) esta acción provoca la lesión a los titulares de los derechos, tanto en su ámbito moral como económico (…) la apreciación de la conducta del autor del daño es innecesaria si éste proviene de la violación de una obligación determinada impuesta por la ley31. C.3.b) Noción de Culpa general del artículo 84: El artículo 84 a su vez señala que incurrirá en responsabilidad civil, el que sin autorización del titular, sabiendo o debiendo saber. d) Daño: Como dice Alessandri, “la obligación de reparar un daño nace precisamente de haberse ocasionado”32. Así el daño constituiría una de las condiciones necesarias de la pretensión indemnizatoria del sujeto que ha sufrido un perjuicio33. Existen diferentes tipos de daños. La clasificación principal consiste en distinguir entre daños morales y patrimoniales. La primera ha sido definida como todo menoscabo no susceptible de avaluación pecuniaria. El daño patrimonial es definido como una lesión pecuniaria o disminución del patrimonio34. En la Ley de Propiedad Intelectual, encontramos legislación aplicable, en artículo 84 al señalar (…) “infracción de cualquiera de los derechos de autor o derechos conexos”. Por lo que se entiende que cualquier infracción constituye daño. Por otro lado, el artículo 85 A, señala la forma en como se determina el monto de los perjuicios, en este sentido se determinará en base al valor legítimo de venta al detalle de los objetos protegidos. En otro sentido, cuando estos no tengan valor de venta legítimo, el juez deberá prudencialmente determinar el monto de los perjuicios para efectos de aplicar la pena. Por lo que en este caso, supletoria y facultativamente el juez determinará el monto de los perjuicios, ocurriendo en consecuencia que los montos de las indemnizaciones varíen considerablemente respecto de las que tienen un valor de venta al detalle, pudiendo existir diferencias desmedidas en el quantum de las indemnizaciones.

31

Segundo Juzgado Civil de Ovalle, Rol 403-04, 22 de Abril del 2005 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, opcit, p. 209 33 BARROS Bourie, Enrique, opcit, p. 94 34 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, opcit, p. 220 32

97

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

e) Causalidad: e. 1) Noción de causalidad en la Ley de Propiedad Intelectual: La presente ley no cuenta con una noción de causalidad en el artículo 84, sin perjuicio de ello es necesario remitirse al artículo 2.329 CC señala que “por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado porésta”, determinando como noción de causalidad la expresión “que pueda imputarse”, en este caso las conductas que son reguladas en el artículo 84 de la Ley de Propiedad Intelectual. e. 2) Noción de cómplice del artículo 84: El artículo 84 de la Ley de Propiedad Intelectual señala que “el que inducirá permitirá, facilitará u ocultará una infracción de cualquiera de los derechos de autor o derechos conexos, realice alguna de estas conductas (…), por lo que hace entender que la norma eleva la calidad de cómplice a la de autor, sin perjuicio que en virtud de las normas civiles generales, en el daño civil el cómplice siempre responderá igual que el autor, ya que se establece responsabilidad solidaria por el daño. VI. CONCLUSIÓN: El gran objetivo de toda mi investigación fue determinar la aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en materia de propiedad intelectual, viendo si es posible que la legislación civil general y supletoria regule de mejor manera la protección de sus derechos, en consecuencia, luego de investigar llego a la conclusión que la ley sí establece normas especiales que son aplicables en materia de daños, pero que muchas veces dejan en indefensión a los autores de propiedad intelectual y por ende si quedan márgenes que la ley civil como norma general debe cubrir, por lo que es posible aplicar la responsabilidad extracontractual en los interés protegidos en la Ley de Propiedad Intelectual. Otro punto demostrado en mi investigación es que efectivamente la norma de propiedad intelectual deja grandes vacíos en temas de actualidad y tecnología, existiendo un mandato de efectuar legislación pertinente para regular temas tecnológicos en virtud del TLC con USA, en el que Chile ha hecho visto gorda en esta materia. Por otro lado, la investigación científica y de desarrollo también presenta problemas debido a la colusión que efectúan las grandes empresas, dejando en indefensión a los autores, siendo en consecuencia la parte más débil. También respecto a la piratería y falsificación, ese es un ámbito que se ha entregado sólo al derecho penal, pero la normativa de responsabilidad civil que tiene otro objetivo de protección no resguarda como debe la protección de los derechos de autor,

98

Aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual en los derechos de autor de propiedad intelectual en chile; una perspectiva del s.xxi. Jhovanka Ramírez L.

quedando por lo tanto un vacío legislativo. Finalmente otro punto analizado y que quedó demostrado es la desprotección en que quedan las comunidades indígenas respecto a sus derechos de autor, por lo que en definitiva hay mucho camino de parte de los legisladores y labores jurisprudenciales, para poder establecer un régimen efectivo de protección hacia los autores intelectuales, y además un desafío a la sociedad completa de comenzar a valorar las obras nacionales, ya que comprenden el desarrollo de nuestro país. Desde un punto de vista doctrinario, también concluí que hoy en día la noción de derecho de autor se deja influenciar por la visión anglosajona, y pese a que la noción continental enmarca un ámbito de protección completo que es inalienable al ser humano, no puedo negar que la influencia de la legislación de USA tiene repercusión en Chile, esto es gracias a las nuevas tecnologías e internet, por lo que concluyo que ambas doctrinas que parecen tan desiguales, debido a la globalización se van mezclando, haciendo nacer nuevas corrientes doctrinarias y nuevos derechos. Por lo anterior, estimo que avanzaremos a un nuevo derecho que será completamente tecnológico e internacional, abandonando la territorialidad propia del S.IX. Finalmente, la gran interrogante que queda, es establecer porqué la ley civil va brindar una mejor solución a la protección de estos derechos en vez de la ley especial de propiedad intelectual, y sobre la base de lo expuesto, concluyo que debido a la naturaleza de este derecho y el desarrollo de las nuevas tecnologías, se requiere una nueva regulación especial acorde a los nuevos cambios sociales. Por ende, aunque el derecho de daños es la base para proteger los intereses que quedan fuera de la Ley de Propiedad Intelectual, es necesario promulgar nueva y especial legislación que sea acorde a los estándares actuales, y que no haga vista gorda a los Tratados Internacionales y los intereses de la sociedad actual, tecnológica y globalizada.

99