Asegurar el derecho al aborto no punible: Razones para revisar aspectos centrales de la ley aprobada en primera vuelta por la Legislatura de la Provincia de Río Negro

La Alianza de Abogad@s por los Derechos Humanos de las Mujeres, una red que nuclea a más de 100 abogadas y abogados de todo el país, manifiesta su agrado por el interés manifestado por la Legislatura de la Provincia de Río Negro en cumplir con la exhortación realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su sentencia “F., A.L. s/medida autosatisfactiva” y festeja la iniciativa provincial de regular con rango legal las condiciones para garantizar el acceso a la interrupción del embarazo en los casos contemplados en el artículo 86 del Código Penal. En especial, valora que el proyecto que obtuvo media sanción cumpla en reconocer el derecho a la salud contemplado en el artículo 86, inciso 1 de modo integral, tal como está previsto por el sistema internacional de derechos humanos, la Organización Mundial de la Salud, entendido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el resto de nuestro sistema jurídico, tanto nacional como provincial. No obstante, la Alianza considera que es imprescindible introducir cambios en la sanción definitiva del proyecto mentado, a fin de garantizar las posibilidades reales de acceder a la interrupción del embarazo en los casos de abortos justificados, y cumplir cabalmente con las pautas de rango constitucional fijadas por el Alto Tribunal en el caso “F., A.L.” y garantizar de esta manera los bienes jurídico protegidos por el artículo 86, esto es, la vida, la salud y la integridad sexual de las mujeres. En este orden de ideas, la Alianza de Abogad@s por los Derechos Humanos de las Mujeres manifiesta su preocupación sobre los siguientes aspectos contenidos en el proyecto aprobado en la primera vuelta: I. En casos de abortos terapéuticos (peligro para la salud), el proyecto exige un diagnóstico elaborado por un equipo interdisciplinario (art. 3). Esta previsión contradice abiertamente la sentencia de la Corte Suprema, que de modo expreso interpreta que cuando el artículo 86 del Código Penal establece que no es punible el aborto practicado por “un médico con el consentimiento de la mujer encinta”, significa que excluye todo intento de exigir más de un profesional de la salud para que intervenga en la situación concreta. Una exigencia de ese tipo constituiría un impedimento de acceso incompatible con los derechos en juego en el permiso legal. Es por ello que además, la Corte agrega que las prácticas de solicitud de consultas y la obtención de dictámenes pueden constituir un acto de violencia institucional, en los términos de la ley nº 26.485. II. En casos de violación a una mujer “capaz” (sin discapacidad intelectual o psicosocial), se presume la existencia de peligro para la salud psíquica de la víctima (art. 6.a). Si bien los abusos sexuales, en la generalidad de los casos, implican una vulneración a la salud psíquica de las víctimas, esta norma desconoce que el permiso legal contemplado en el inciso 2) del artículo 86 es distinto al contenido en su inciso 1). Los incisos 1) y 2) obedecen a causas y razones diferentes; por lo que difieren las condiciones y requisitos para su procedencia. De acuerdo al fallo de la Corte Suprema, obligar a una mujer a continuar un embarazo que es el resultado de un abuso sexual, vulneraría su derecho a la 1

dignidad y a la integridad física y psíquica, del cual se desprende el principio que las consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas como medios para obtener fines ulteriores distintos a sus propios intereses o deseos. Por ello, aunque con alta frecuencia podrá confluir en este tipo de casos, la existencia de un peligro a su salud psíquica, su configuración o falta de configuración, es indiferente para la procedencia del permiso legal contenido en el inciso 2). Además, tratar estos casos como supuestos de aborto terapéuticos (inciso 1) podría llevar a someter a las víctimas de abusos sexuales a exámenes intrusivos y peritajes que afecten su derecho a la intimidad, para intentar constatar o revertir la presunción normativa. En adición, el inciso 1) prevé la procedencia del aborto no punible sólo cuando el peligro para la vida o la salud de la mujer encinta no pueda ser evitado por otros medios. En consecuencia, podrían presentarse casos de mujeres que resulten embarazadas como resultado de una violación pero a quienes no se les garantice el derecho a interrumpir la gestación porque: (i) no se constató el peligro para la salud psíquica; (ii) se constató el peligro para la salud psíquica, pero se considera que el riesgo se puede evitar de otro modo. De este modo, se interpreta el artículo 86 del Código Penal de un modo restrictivo, lo que resulta incompatible con la interpretación adoptada por la Corte Suprema y con los principios constitucionales de legalidad y pro homine (pro persona). III. En todos los casos de violación se exige la revisión por parte de un médico forense (art. 6, inc. a), y la denuncia judicial o policial. Estas previsiones también se oponen a las pautas fijadas en el fallo “F., A.L.”, donde la Corte Suprema de modo explícito aclaró que en casos de abusos sexuales el aborto legal “supone tan sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal”. Las razones que señalan la improcedencia e injustificación de exigir cualquier otro trámite o denuncia además de la declaración jurada son:  Los delitos de integridad sexual (salvo en casos de menores de edad) son de instancia privada, lo que significa que es la víctima quien debe tomar la decisión de realizar la denuncia policial o judicial. Por tanto, exigir la denuncia o una instancia en alguna institución como el Ministerio Público representaría una modificación de las pautas de trato del delito de violación establecidos en el Código Penal, como condición para ejercer el derecho al aborto por violación.  La situación del aborto no punible involucra la intimidad de la mujer de un modo radical, articulada en términos del derecho a la privacidad; se trata de un derecho protegido constitucionalmente que prevalece sobre cualquier interés que podría tener el Estado a reclamar trámites adicionales distintos a la declaración jurada.  La multiplicación de instancias administrativas y judiciales se traduce “en procesos burocráticos dilatorios de la interrupción legal del embarazo que llevan ínsita la potencialidad de una prohibición implícita –y por tanto contra legem– del aborto autorizado por el legislador penal,” (cita de FAL) dado el rol determinante que tiene el transcurso del tiempo en la seguridad de la práctica del aborto y el impacto en el bienestar de la mujer.  La referencia a la posibilidad de configuración de “casos fabricados” (de violación por parte de las mujeres) es respondida por parte de la Corte advirtiendo que “el 2

riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos, —que a estas alturas sólo aparece como hipotético y podría resultar, eventualmente, un ilícito penal—, no puede ser nunca razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en riesgos para su salud.” La resistencia a admitir la declaración jurada, por “sospechas” o el miedo a “casos fabricados” expresa una forma de abordar y reaccionar ante la violencia sexual que sufren las mujeres. En la exigencia de la declaración jurada, el profesional de la salud interviniente está cubierto legalmente, y será la mujer la que eventualmente podría incurrir en un ilícito por falsificación de documento público.  En relación a lo previsto por la Corte, ante la tensión entre “confirmar la verdad” (de la violación) y “violar (o respetar) un derecho constitucional (a la salud, a la privacidad), los tribunales y nuestra democracia constitucional han elegido optar por garantizar el derecho de las personas”.  Los trámites administrativos tienen la potencialidad de afectar el derecho a la salud, el derecho a la privacidad, a la integridad física, entre otros derechos de las mujeres. Entre otras razones, porque la práctica del aborto está atravesada por el factor tiempo, porque se trata de mujeres en condiciones de especial vulnerabilidad, por ejemplo violación, problemas de salud, etc.  Las dudas y alegaciones respecto a que la declaración jurada sería una especie de liberalización de facto del aborto asume que las mujeres van a mentir sobre este tipo de situaciones. Como gran parte de los profesionales de la salud que atienden casos de violencia sexual pueden acreditar, las personas víctimas de estas situaciones llevan la carga en el cuerpo, en la subjetividad. Por otro lado, el derecho no puede partir de ese tipo de presupuestos: resulta ilegitimo y susceptible de ser encuadrado en un trato desigualitario a la luz de la Constitución, tratar a las mujeres como mentirosas y/o irresponsables, incapaces de tomar una decisión. Estos son los dos estereotipos sobre los que están basados los intentos de regulación e imposición de trámites e instancias de control previos al aborto. Este tipo de estereotipos son inadmisibles jurídicamente, pues violan el derecho a la igualdad, el derecho a la autonomía y el principio de dignidad.  El lineamiento sobre la declaración jurada coincide con lo previsto en la Guía de Atención Integral de los Abortos no Punibles del Programa Nacional de Salud Sexual y Reproductivo, de Chubut, y Santa Fe. Además, responde a estándares de la Organización Mundial de la Salud para la atención de las personas que atravesaron situaciones de violencia sexual. En este sentido la Corte toma en especial consideración la situación de las mujeres sobrevivientes de violencia sexual, refiriendo tanto a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer como a la ley de Ley 26.485 que establece el Régimen de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres. IV. En los casos de abusos sobre mujeres con discapacidad, se requiere, además, la declaración judicial de la incapacidad (art. 7). No es claro el objetivo que tiene el proyecto al requerir la declaración judicial de insania o inhabilitación. El permiso para el aborto del inciso 2) opera ante cualquier falta de consentimiento para la relación sexual. Y esa falta de consentimiento se manifiesta por declaración jurada, tal y como lo estableció la Corte. La mayoría de las veces, la mujer con discapacidad está en condiciones de declarar si la 3

relación fue o no consentida. Por ende, la declaración judicial de inhabilitación, por ejemplo, no debe entenderse como un instrumento que anula la capacidad de consentir las relaciones sexuales de las mujeres con discapacidad, ni como la prueba sin la cual la relación sexual se asume consentida. V. Todas las mujeres declaradas incapaces y las menores de 18 años deben obtener el consentimiento de sus representantes legales. Corresponde aquí distinguir dos casos. A. En el caso de las mujeres con discapacidad intelectual /psico-social, requerir el consentimiento informado del representante legal contradice la Convención sobre los Derechos de las Personas de las Personas con Discapacidad (CPCD) y la ley nacional concordante 26.378. Las personas con discapacidad gozan del derecho a ejercer su capacidad jurídica y a otorgar su consentimiento, en igualdad de condiciones con las demás; más aún cuando se trata de consentir un procedimiento médico que afecta su cuerpo, su vida, sus intereses y sus deseos. Incluso si tuvieran una declaración judicial de incapacidad, debería procurarse que sea la mujer con los “apoyos” que requiriese (conforme lo establece el artículo 12.3 de la CDPD) quien consienta el aborto. En consecuencia, no debiera poder oponerse un representante legal a la práctica del aborto si la mujer manifiesta (con los apoyos que pudiera requerir) que quiere interrumpir su embarazo, o viceversa. B. En el caso de niñas y adolescentes menores de 18 años, requerir el consentimiento informado del representante legal vulnera la Convención de Derechos del Niño y la ley nacional 26.061, en cuanto estipulan que las niñas y adolescentes son sujetos de derecho, que debe tenerse en consideración sus capacidades evolutivas según su propio grado de desarrollo, y que el “interés superior del niño” es el principio rector dirimente para todo lo que las involucre. Las nociones de capacidad jurídica tradicional se aplican al ámbito de los actos jurídicos, dado que tienen como finalidad el resguardo de la seguridad jurídica en el ámbito de los contratos; por el contrario, las nociones de competencia y discernimiento deben aplicarse al ámbito de ejercicio de los derechos personalísimos, dado que tienen como finalidad el resguardo de la autonomía y la libertad del individuo. La falta de reconocimiento de las capacidades evolutivas de niñas y adolescentes para ejercer sus derechos personalísimos implica la violación del derecho a la salud, a la integridad y a la igualdad de aquellas niñas cuyos progenitores no protegen sus derechos adecuadamente. El Estado no puede dejar librado al arbitrio de los padres la protección de los derechos y garantías constitucionales de uno de los sectores más vulnerables de su población (ver TSJ de la Ciudad de Buenos Aires, “Liga de Amas de Casa”). VI. No se prevé el momento en el que los y las profesionales deben declarar la objeción de conciencia ni un mecanismo que evite la atención de estos supuestos por parte de profesionales objetores. Aunque el artículo 10 del proyecto lleva el epígrafe “Oportunidad para declararla”, lo cierto es que dicha norma establece ante quien declarar la objeción de conciencia, pero no en qué momento hacerlo. Por otra parte, si bien el mismo artículo prevé la creación de un registro de objetores, no se incluye un mecanismo de información y difusión que garantice que las mujeres puedan conocer cuáles son los profesionales objetores. De hecho, la norma propuesta establece que la mujer debe ser informada sobre la objeción de conciencia de su médico tratante o personal auxiliar, cuando el sentido del registro debería llevar a evitar que los objetores intervengan en estas solicitudes. 4

VII. Se establece para todos los casos previstos en el artículo 86 del Código Penal que la práctica debe realizarse dentro de las doce semanas de gestación. La inclusión de este plazo carece de asidero normativo y no guarda relación con las pautas médicas fijadas por la OMS para la interrupción del embarazo. En los supuestos de aborto terapéutico, el plazo fijado expone a las mujeres que no han sido diagnosticadas sobre su enfermedad o sobre el tratamiento médico necesario con anterioridad a ese plazo, o que no han detectado el embarazo, a riesgo de muerte o afectación a su salud, lo cual resulta inaceptable. En los casos de violación, el límite gestacional de 12 semanas significa negar la posibilidad real de interrumpir el embarazo a una gran cantidad de víctimas, en particular a niñas y adolescentes, que en la mayoría de los casos sufren los abusos en el ámbito intrafamiliar, circunstancia que dificulta la comunicación de la situación de modo inmediato, y de mujeres con discapacidad intelectual / mental, casos en los que los familiares suelen detectar el embarazo cuando se encuentra más avanzado. Por estos motivos, la Alianza de Abogad@s por los Derechos Humanos de las Mujeres recomienda a legisladores y legisladoras de la Provincia de Río Negro que revisen el proyecto aprobado en la primera vuelta, de modo de contribuir de un modo efectivo a generar las condiciones necesarias para asegurar el respeto por los derechos humanos de las mujeres.

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