Autonomía y representación en personas mayores con demencia: El ingreso en centro residencial Juan Medrano Médico psiquiatra Red de Salud Mental de Bizkaia

1. Ingreso residencial y capacidad El ingreso en una residencia de personas mayores tiene implicaciones muy importantes. La entrada en la residencia pueda que sea el paso definitivo a una forma de vida que es nueva para la persona, y que podría ser definitiva o, cuando menos, abrir paso hacia posteriores estancias en otros centros hasta el final de la vida. Los costes de la plaza, y su repercusión en la economía de la persona, o de su familia, o en las expectativas que hasta entonces hubieran existido en relación con el patrimonio que pudiera dejarse a los descendientes, son un importante factor que no puede perderse de vista. Por otra parte, entrar en una residencia entraña una serie de renuncias a la autonomía personal, un sometimiento a horarios, normas, una convivencia con compañeros no elegidos y, a menudo, en una misma habitación. Y por último, una ruptura con la biografía y la historia personal, y una ruptura, también, con el entorno que ha sido propio, lo que abre la posibilidad de aislamiento y en cierto modo, exclusión. Para poder anticipar, comprender, apreciar y sopesar todas estas circunstancias, para, en definitiva, consentir el ingreso, es necesaria una capacidad de toma de decisiones muy significativa. El documento “El proceso de información y consentimiento en servicios sociales: Guía de recomendaciones éticas1”, elaborado por el Comité de Ética en Intervención Social de Bizkaia, plantea tres posibles situaciones: 1. La persona capaz que acepta o rechaza el ingreso. Su decisión será válida y deberá ser respetada 2. La persona no capaz que no se opone al ingreso. En este caso el documento referido plantea que si no se conocen los deseos de la persona cuando conservaba la capacidad, o no puede comprobarse que lo manifestado por los familiares coincida con los deseos de ella, cuando el ingreso suponga un claro beneficio para la atención a las necesidades de la persona, y esta no se niegue ni manifieste ninguna conducta contraria a dicho ingreso, el consentimiento por escrito lo dará la persona que ejerce la guarda de hecho de la persona “incapaz de hecho” 3. La persona no capaz que se opone al ingreso. Como se señala en el citado documento, el internamiento involuntario de cualquier persona solo puede ser una alternativa asistencial excepcional y ajustarse al principio de proporcionalidad; es decir: debe ser la única medida posible, o en todo caso la mejor, para atender las necesidades básicas 1

Comité de Ética en Intervención Social de Bizkaia. El proceso de información y consentimiento en servicios sociales: Guía de recomendaciones éticas (Revisión y redacción: Marije Goikoetxea Iturregui). Diputación Foral de Bizkaia. Departamento de Acción Social. Abril 2016

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de una persona y evitar así que corra riesgos graves para su integridad psíquica o física. Por la drástica limitación que entraña para los derechos de la persona, debe de realizarse con el máximo respeto a los procedimientos que establece la ley. •

Si la persona tiene modificada su capacidad de obrar, no es suficiente el consentimiento del representante, que requiere autorización judicial previa para “internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial” (art. 271.1º CC).

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Si el paciente no tiene modificada la capacidad de obrar, puede iniciarse un procedimiento que contemple el internamiento en residencia como medida cautelar

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Una tercera vía sería el uso del Art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico, que exploraremos en las páginas que siguen.

2. Artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El Art. 763 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil2 se refiere al Internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico. Es una ley algunos de cuyos contenidos fueron declarados inconstitucionales por STC 132/2010, de 2 diciembre3, por abordarse en una ley ordinaria una privación de libertad, lo que solo puede regularse mediante ley orgánica. A pesar de ello, y al tiempo que reclamaba al legislador “que, a la mayor brevedad posible, proceda a regular la medida de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico mediante ley orgánica”, el Constitucional aclaraba que la declaración de inconstitucionalidad no conllevaba la nulidad del artículo, ya que se crearía “un vacío en el Ordenamiento jurídico no deseable”. Por otra parte, la sentencia destaca que la valoración por parte del tribunal no se había producido ante un cuestionamiento del fondo de la norma, y señala también que existe el precedente de que “la posibilidad de no vincular inconstitucionalidad y nulidad ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia”. Por lo tanto, el precepto es formalmente inconstitucional, pero no cuestionado en cuanto a su fondo, y de hecho, se sigue aplicando de forma rutinaria. El texto del Art. 763 establece: 1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento. 2

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. «BOE» núm. 7, de 8 de enero de 2000, páginas 575 a 728. Texto consolidado accesible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2000-323. 3 Pleno. Sentencia 132/2010, de 2 de diciembre de 2010. Cuestión de inconstitucionalidad 4542-2001. Planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña en relación con los párrafos primero y segundo del artículo 763.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil. Derecho a la libertad personal y reserva de ley orgánica: inconstitucionalidad de la previsión, en ley ordinaria, del internamiento forzoso en establecimiento de salud mental de quienes padezcan trastornos psíquicos. «BOE» núm. 4, de 5 de enero de 2011, páginas 106 a 112. Accesible en: https://www.boe.es/boe/dias/2011/01/05/pdfs/BOE-A-2011-274.pdf

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La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal. En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratificación de la medida corresponderá al tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el internamiento. Dicho tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 757 de la presente Ley. 2. El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor. 3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de representación y defensa en los términos señalados en el artículo 758 de la presente Ley. En todo caso, la decisión que el tribunal adopte en relación con el internamiento será susceptible de recurso de apelación. 4. En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente. Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo inferior. Recibidos los referidos informes, el tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del internamiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los facultativos que atiendan a la persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta al enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente. Así pues, aunque se hable de internamiento no voluntario, el fondo de la limitación para prestar consentimiento es la falta de capacidad (“una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí”) derivada de un trastorno psíquico. Por tanto, es aplicable también a personas no capaces que no consienten. Solo cubre los ingresos relacionados con un trastorno psíquico,

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y no los de personas con enfermedades psíquicas que no quieran ingresar o que no estén en condiciones de decidirlo. La autorización será previa, pero se puede adoptar con carácter urgente, lo que, de hecho, es la práctica generalizada. En tal caso, realizado el ingreso, el responsable del centro deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas. La ratificación deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal. Esta ratificación de la medida corresponderá al tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el internamiento. Antes de conceder la autorización (en ingresos no voluntarios ordinarios) o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado (en ingresos realizados con carácter urgente), el tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además, el tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado. A lo largo de todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de representación y defensa y hay lugar a recurso de apelación. Los facultativos que atiendan a la persona internada deben informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de mantener la medida. La cadencia mínima es cada 6 meses, pero el tribunal puede también requerir otros informes cuando lo crea pertinente. En función de su valoración de esos informes, el tribunal acordará la continuación o no del internamiento.

3. ¿Es aplicable el 763 a las residencias de ancianos? La respuesta, históricamente, ha sido variada. Muchas Audiencias Provinciales han mantenido el criterio de que es así. Otras, entre ellas la de Bizkaia, no lo comparten. La objeción puede ser doble: por una parte, es posible que haya dudas sobre si la demencia, principal causa de afectación de la capacidad para consentir el ingreso en personas de edad avanzada, es un trastorno psíquico en el sentido previsto por el Art. 763. Por otra parte, puede caber la duda de si el internamiento no voluntario se prevé solo para medio sanitario (hospitales) y no para el sociosanitario (residencias).

A. Demencia como trastorno psíquico La demencia, cuya forma más frecuente es la Enfermedad de Alzheimer, se caracteriza por una progresiva pérdida de funciones intelectuales y de autonomía que aboca a una merma gradual de la capacidad de tomar decisiones. La Clasificación Internacional de las Enfermedades de la OMS, en su Décima Edición4, la define así: Síndrome debido a una enfermedad del cerebro (…), en la que hay déficits de múltiples funciones corticales superiores, entre ellas la memoria, el

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VVAA. CIE 10: Transtornos Mentales y del Comportamiento: Descripciones clínicas y pautas para el diagnóstico. Madrid: Meditor, 1992

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pensamiento, la orientación, la comprensión, el cálculo, la capacidad de aprendizaje, el lenguaje y el juicio. El déficit cognoscitivo se acompaña por lo general, y ocasionalmente es precedido, de un deterioro en el control emocional, del comportamiento social o de la motivación. Así pues, un rasgo distintivo de la demencia es que conlleva lesión cerebral; si se quiere, asiento material y, por lo tanto, tiene una dimensión orgánica, física. También hay que reseñar que generalmente es de inicio insidioso, es decir: no claramente definido. No suele ser posible determinar retrospectivamente cuándo empezó exactamente la enfermedad, y lo habitual es que antes de que se establezca el diagnóstico el paciente haya pasado un tiempo de sutil pérdida de habilidades intelectuales que no se acompañan de una limitación funcional. En este periodo se habla de Deterioro Cognitivo Leve o, en términos del DSM-5 de la Asociación Psiquiátrica Americana5, de un Trastorno Neurocognitivo Menor. El diagnóstico marca y reconoce el momento en el que la situación clínica y funcional de la persona cae en el concepto de demencia o, de nuevo en términos del DSM-5, Trastorno Neurocognitivo Mayor. Aunque puede presentar muchos síntomas, hoy en día se contempla la demencia desde un paradigma cognitivo, centrado en la afectación, en especial, de la memoria, y se valora desde la concepción de funciones cognitivas mensurables que sería posible cuantificar a lo largo de dimensiones, estableciendo un punto de corte, un valor numérico en tests o pruebas que marca el diagnóstico, el momento a partir del cual se puede diagnosticar la enfermedad. A partir de ahí se va produciendo una progresión con intensificación de las pérdidas, gradual discapacidad y dependencia. En la demencia pensaba, sin duda, algún comentarista cuando hablaba hace años de ciertas “enfermedades que rigurosamente, en términos médicos, no constituyen un "trastorno psíquico" pero que, sin embargo, provocan una situación en la que el enfermo no está en plenitud de condiciones para decidir por sí sobre su propio internamiento”6. Es decir, la demencia, desde esta perspectiva, no es–supuestamenteuna enfermedad psíquica para la Medicina. Sin duda esto nace de una trasnochada visión dualista, como si lo psíquico fuera lo relacionado con lo inmaterial, lo que no tiene sustrato cerebral (orgánico), lo que de alguna manera lleva al alma. A esta visión contribuye el hecho de que existe una especialidad médica –la Psiquiatría- que parece diseñada hasta en su nombre para ocuparse de esa sustancia inmaterial: la psique. No en vano los psiquiatras somos denominados a veces (con más sorna que precisión) “médicos del alma”. Contribuye a la confusión el hecho de que disfunciones del cerebro que se asocian a las enfermedades mentales más importantes desde el punto de vista clínico y funcional no son tan aparentes como las lesiones estructurales de la demencia. Y por otra parte, existe una especialidad más relacionada con el cerebro como órgano, como estructura, como cuerpo. Es la Neurología, especialidad que en nuestro medio asume en la mayoría de los casos el diagnóstico de la demencia. Por tanto, desde la visión 5

Asociación Psiquiátrica Americana. DSM-5. Manual Diagnóstico y Estadístico de los trastornos mentales (5ª Ed.). Madrid: Panamericana, 2014 6 Diario Médico, octubre 2003

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dualista, desde la visión de la Psiquiatría como la Medicina de lo Inmaterial y desde el reparto de competencias de las especialidades médicas, podría decirse que la demencia no es un trastorno psíquico. Sin embargo, esta visión no tiene sentido alguno. Desde la separación de especialidades, la demencia es tratada en los textos de Psiquiatría, y existen criterios para diagnosticarla de base psiquiátrica (el referido de la OMS, por ejemplo, o los del ya mencionado DSM-5). Si nos detenemos en las responsabilidades asistenciales, una enfermedad orgánica y no “inmaterial” como la demencia se atiende en centros psiquiátricos tanto comunitarios como hospitalarios (con la particularidad de que en los ingresos puede hacer necesaria, precisamente, la aplicación del Art. 763). Y desde la sintomatología de la enfermedad, hasta el 95% de los pacientes con demencia presentan en algún momento de la evolución síntomas psiquiátricos (llamados habitualmente “psicológicos y conductuales”)7. En otros países, de hecho, la especialidad médica Psicogeriatría, rama de la Psiquiatría, atiende a personas con demencia a lo largo de todo el proceso. Por lo tanto, si una enfermedad se acompaña en la práctica totalidad de los pacientes, de síntomas psiquiátricos, si se trata en dispositivos psiquiátricos, si se estudia en Psiquiatría y si se diagnostica con criterios elaborados desde la Psiquiatría, negar que la demencia sea un trastorno psiquiátrico no tiene sentido, ni justificación y se acerca al absurdo. Y ciertamente, no puede liquidarse la cuestión pretendiendo aducir que el trastorno psíquico al que se refiere el Art. 763 es solo la parte del campo de intervención de la Psiquiatría que carece de asiento orgánico. La investigación en Neurociencia ha demostrado que no es cierto que las “otras” enfermedades psiquiátricas tengan base inmaterial, y aunque la redacción de las leyes se caracterice a menudo por su imprecisión o por la elección de sinónimos que confunden más que aclaran las cuestiones de fondo, los términos trastorno psiquiátrico, trastorno mental y trastorno psíquico son perfectamente intercambiables.

B. ¿Es la residencia un “centro”? El 763 se aplica de forma rutinaria en centros sanitarios como hospitales monográficos psiquiátricos y servicios de Psiquiatría en hospitales generales, por lo que podría pensarse que está concebido tan solo para los ingresos hospitalarios. Ahora bien, nada indica que su ámbito de aplicación del 763 sea exclusivamente el sanitario. En la redacción del precepto se habla de “centro” en el que se produce el internamiento, sin adjetivarlo de forma que permita establecer que los se refiere únicamente al marco sanitario. Por otra parte, las residencias, desde el punto de vista de los problemas de salud que presentan las personas a las que atienden, son policlínicas en las que se asiste a personas con variadas patologías (casi siempre con comorbilidad). De hecho, estos dispositivos cuentan a menudo con equipos sanitarios propios y, en todo caso, prestan 7

Kales HC, Gitlin LN, Lyketsos CG. Assessment and management of behavioral and psychological symptoms of dementia. BMJ. 2015 Mar 2; 350: h369. Accesible en: http://www.bmj.com/content/350/bmj.h369.long

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apoyos de contenido sanitario con la asistencia de equipos sanitarios del sector público. Negar, pues, el componente sanitario de las residencias de ancianos se acerca a negar la realidad. En este punto es esclarecedora una reciente Sentencia del Tribunal Constitucional (STC 13/2016, de 1 de febrero de 2016)8 que se refiere, precisamente, al ingreso de una mujer en una residencia de ancianos en el que se aplicó el Art. 763 de forma indebida en materia de plazos según la resolución. Aun pasando por alto que el relato de los hechos demuestra que al menos en otros marcos geográficos es natural el ingreso no voluntario urgente, la sentencia afirma que “nada obsta a que una residencia geriátrica pueda ser el «centro» al que se refiere el art. 763.1 LEC, siempre que, además de cumplir con todos los requerimientos legales y administrativos para su funcionamiento, se halle en condiciones de cumplir con esas condiciones imprescindibles para el tratamiento psiquiátrico”. Los requisitos que una residencia geriátrica debería cumplir para ser un “centro” de los aludidos en el 763 son, pues, según la sentencia, cumplir requerimientos legales y administrativos para su funcionamiento y poder llevarse a cabo en ella un tratamiento psiquiátrico. Este tratamiento no implica que sea preciso que exista un profesional psiquiatra, sino que existan medios “equipos y recursos materiales (medicinas, etc.)” que permitan tal tratamiento. Aunque en otro punto la sentencia hace referencia a que la residencia debe disponer de psiquiatra, lo hace para señalar que para realizar un ingreso involuntario urgente es preciso un informe psiquiátrico actualizado y referido a valoración reciente, en el que aparezca el diagnóstico y se motive la necesidad de ingreso. Esa forma de “disponer” de psiquiatra no implica en modo alguno que la residencia deba contar entre sus trabajadores con un médico de esta especialidad, y el rol que se atribuye al psiquiatra puede desempeñarse desde cualquier fórmula que lo permita (interconsultor, psiquiatra habitual del paciente). Si el ingreso se realiza de forma urgente, el Tribunal Constitucional recuerda que, según lo dispuesto en el Art. 763, el responsable de la residencia deberá comunicarlo al tribunal correspondiente al lugar en que se ubique radique el centro.

4. Ventajas e inconvenientes del Art. 763 Considerando, por tanto, que es viable la aplicación del Art. 763 en residencias de ancianos, cabe considerar qué ventajas e inconvenientes aporta. El 763 aporta ventajas innegables. Permite una resolución más rápida que procedimientos de modificación de la capacidad de obrar. También es aplicable a internamientos de personas no capaces que no se oponen, estableciendo una tutela judicial que reduce el riesgo de influencia indebida o de abuso por parte del guardador de hecho. Asimismo, prevé su aplicación urgente, lo que favorece una respuesta en casos e necesidad perentoria, con el valor añadido de que 8

Sala Primera. Sentencia 13/2016, de 1 de febrero de 2016. Recurso de amparo 6167-2014. Promovido por doña M.S.S., respecto de los Autos de la Audiencia Provincial y de un Juzgado de Primera Instancia de Madrid que confirmaron la medida de internamiento urgente por trastorno psíquico. Vulneración del derecho a la libertad personal: resolución judicial tardía y adoptada sin la existencia de informe médico que justificara la medida adoptada (STC 141/2012). «BOE» núm. 57, de 7 de marzo de 2016, páginas 18409 a 18422. Accesible en: https://www.boe.es/boe/dias/2016/03/07/pdfs/BOE-A-2016-2330.pdf

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deberá justificarse la necesidad de la medida y de que facilitará tutela judicial desde el primer momento. Entre los inconvenientes del Art. 763 debe destacarse la exigencia de celeridad al tribunal, que cuenta con 72 horas para autorizar o no el ingreso, lo que, dada la abundancia de centros residenciales para ancianos y su dispersión geográfica, puede ser muy difícil de llevar a cabo. También supone una mayor carga de trabajo para los tribunales, que deben ordenar y recibir informes y valorarlos en tanto persista el internamiento. Por último, desde el punto de vista de la persona afectada, el recurso a un mecanismo utilizado esencialmente en el marco de los servicios psiquiátricos podría suponer un riesgo de estigmatización.

5. Conclusiones La demencia y la pérdida de capacidad de ella derivada son ya conocidas en mayor o menor grado por la sociedad, al ir calando en la cultura la enfermedad y sus características. También va aumentando en la población la exigencia de ser informado si se padece la enfermedad. Dado que la demencia no tiene hoy en día curación, ni siquiera mitigación duradera satisfactoria de sus síntomas cognitivos, se ha criticado en el Reino Unido la presión e incentivación a los médicos para que la detecten y diagnostiquen en personas que no expresan necesidad de ser atendidos por sus síntomas. Ahora bien, conocer el diagnóstico de demencia es importante para poder ejercer la autonomía, estableciendo Voluntades Anticipadas o tomando decisiones relevantes en tanto se conserve la capacidad para ello. El conjunto de la población, y no solo las personas a las que se diagnostique demencia y reciban el diagnóstico, tiene a su disposición lo que los notarios denominan “Instrumentos de protección de la persona”: Autotutela, Poderes Generales Preventivos y, de nuevo, Voluntades Anticipadas, que permiten trasladar la autonomía hacia el futuro. Desgraciadamente, estas herramientas no son suficientemente conocidas ni utilizadas. Y aunque también es cierto que ni las Voluntades Anticipadas ni ningún otro de estos instrumentos pueden prever o contemplar todas las eventualidades con las que la vida puede sorprendernos, sí se podría animar a que uno de los aspectos sobre los que oriente quien las otorga sea la de su preferencias sobre un posible ingreso en residencia si llegaran a plantearse determinadas circunstancias. Para ello será necesario que las personas que otorguen estas instrucciones conozcan qué conlleva vivir en una residencia. Si bien el envejecimiento de la sociedad y los cambios en la estructura de las familias están haciendo que cada vez sean más las personas que tienen una experiencia directa de las residencias por estar algún allegado ingresado en uno de estos dispositivos, no estaría de más que las residencias se abrieran a la sociedad para facilitar, al tiempo, una integración y una normalización que se destierren de una vez la idea de que son centros de abandono y olvido de mayores en condiciones indignas. Pero, en tanto se diseñen, se implementen o se extiendan y generalicen los mecanismos que consagren la decisión autónoma anticipada, el ingreso en residencia es una circunstancia en la que puede aplicarse, si fuera necesario, lo previsto en el Art. 763 de la LEC para el Internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico. A tal efecto es aplicable a personas no capaces, aplicable a enfermedades supuestamente no psiquiátricas como la demencia y su compatibilidad jurídica está avalada por el propio Tribunal Constitucional.

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