TÍTULO:

Breve estudio sobre los entes instrumentales de la administración y su huida respecto del derecho administrativo

AUTOR/ES:

Lico, Miguel A.

PUBLICACIÓN:

Erreius on line

TOMO/BOLETÍN:

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PÁGINA:

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MES:

Mayo

AÑO:

2013

MIGUEL A. LICO

BREVE ESTUDIO SOBRE LOS ENTES INSTRUMENTALES DE LA ADMINISTRACIÓN Y SU HUIDA RESPECTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I. INTRODUCCIÓN De acuerdo a lo que releva la doctrina y el panorama actual en la materia, uno de los rasgos más característicos de las administraciones institucionales es su huida del derecho administrativo para recalar en el derecho privado. Esta huida se concreta de dos maneras fundamentales: a través de la constitución de estas administraciones bajo formas organizativas de derecho privado, y mediante el recurso por parte de la administración pública en su actuación al ordenamiento jurídico privado. En efecto, la creación por parte de las administraciones de personificaciones “jurídico-privadas” -en especial de sociedades mercantiles- para cumplir con la realización de fines meridianamente públicos, se ha vuelto una realidad visible en los últimos tiempos. A tal efecto, se invoca como justificación de este alejamiento consciente del derecho administrativo, la necesidad de que la administración actúe en el mercado en paridad con las entidades privadas a las utilizadas por ella, para que de esta manera se aseguren, sobre todo, la celeridad de decisión y la simplificación en el actuar que los nuevos cometidos exigían imperiosamente. En particular, los fines que persigue el Estado al acudir a estas formas jurídicas del derecho privado, son bastante concretos y ellos consisten básicamente en tratar de dotar de una gestión más ágil a la empresa, sometiéndola a las leyes y usos mercantiles, escapando a la vez de la aplicación del derecho administrativo y otorgándole mayores posibilidades de financiación en cuanto a los créditos de terceros(1). En definitiva, se busca “desadministrativizar” determinadas entidades, haciéndolas actuar como empresas privadas, con sujeción al derecho privado, y por lo tanto, con un presunto mayor nivel de agilidad y flexibilidad, desobligándolas de la rutina y rigidez propia de la organización pública estatal y de sus controles derivados. Sin embargo, ello plantea un problema evidente cuando dicho obrar administrativo, mediante entidades no sujetas formalmente al derecho público, supone para la administración el autoeximirse de las cargas consiguientes que en derecho le corresponden, y que la propia esencia de la Constitución le impone sin equívocos al ejercicio de los poderes públicos, ya sea la evasión de controles presupuestarios, la limitación de su responsabilidad o de contratación pública (2). En otras palabras, con invocación del principio constitucional de eficacia, se trata de excluir los procedimientos de control del gasto, de selección de contratistas, de funcionarios y de adecuada responsabilidad frente a terceros, cuando en verdad debe tenerse en cuenta que la noción de eficacia no es la misma cuando se trata de la gestión pública que cuando se trata de actividades privadas, puesto que la administración no es una mera organización lucrativa, como son o pueden ser las organizaciones empresariales privadas. Como puede apreciarse, este fenómeno no es nuevo y se inscribe en una tendencia organizativa mundial conocida como “huida del derecho público”, que hizo eclosión durante el Estado intervencionista, disminuyó en la etapa de privatizaciones y reaparece hoy nuevamente con fuerza entre nosotros. En este marco, puede decirse que son conocidos como “entes instrumentales de la administración”, aquellas personas jurídicas constituidas o creadas por una administración pública, dotadas de personalidad jurídica propia, y a las que se encomienda la gestión de alguna o algunas de las competencias o actividades propias de titularidades del ente matriz (3). Precisamente, bajo esta modalidad el Estado recurre a la utilización de figuras empresariales o societarias, para liberarse de las limitaciones procedimentales propias de la Administración pública, y lo hace mediante una técnica de descentralización funcional u organizativa, en la cual se transfiere la ejecución de cometidos públicos a entidades dotadas de cierto grado de autonomía, a las que se exime de las reglas propias de la administración y se las somete fundamentalmente al derecho privado.

Es justo en este orden donde se presenta la arista de mayor conflictividad derivada de la presencia de este tipo de entes instrumentales, surgida en sustancia de la no injerencia a este tipo de entes de las normas y principios propios del derecho administrativo, ya que, pese a desarrollar cometidos públicos, administrar fondos de igual carácter y encontrarse sujetas a la voluntad dominante del Estado, se ven dotadas de inmunidad frente a los recaudos que este debe cumplir al momento de conformar sus vínculos y relaciones con terceros. Circunstancia que, en definitiva, se traduce en la existencia de “islotes” de libre disponibilidad de fondos públicos, que obviamente pueden facilitar o potenciar situaciones faltas de adecuada transparencia, por las que en concreto se canalizan sin mayores inconvenientes porciones importantes de las sumas detraídas a la población y que lejos de prevenir, entendemos que fomentan el concepto de la corrupción(4).

II. HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO AL DERECHO PRIVADO Como se desprende de lo que hemos visto en el punto precedente de este humilde trabajo, bajo la expresión “huida hacia el derecho privado”, se recogen principalmente dos formas de desaplicación del derecho administrativo: a) Permitir que entidades estructuradas bajo formas jurídicas públicas se rijan por la aplicación del derecho privado, sometiendo en líneas generales a las reglas públicas los aspectos organizativos y de fiscalización típicos de todo ente público y remitiendo a esa rama del derecho el desarrollo de la actividad principal de la entidad, y b) Trasladar actividades originalmente en manos de la administración pública, hacia entidades constituidas bajo formas jurídicas empresariales, sometidas en su conjunto a las reglas del derecho privado(5). Al respecto, de conformidad con lo muy bien expresado por el profesor español doctor Santiago Ortiz Vaamonde, las ventajas que la administración persigue con la creación o personificación de estos entes instrumentales administrativos son, entre otras, las siguientes: a) Obtener la “flexibilidad en la gestión” que exige una organización con cierta autonomía, al menos en su ejecución. Esta finalidad obviamente coincide con la de cualquier empresario privado al dar vida a una sociedad dependiente, y en lo que nos interesa, le permite a la administración aislar una función o servicio de los demás de su competencia, con el fin de agilizarlo debido a las necesidades de gestión que enfrenta. b) Luego, como hemos visto, la “huida generalizada del derecho administrativo”, que es, en la especie, del instrumento de que se vale la administración para evadir la aplicación del derecho administrativo, y que le permite acudir a un derecho distinto para las materias encomendadas a la nueva persona jurídica creada. De tal modo, esta huida dota pues a la administración de cierta mayor flexibilidad y libertad de actuación, en desmedro de la necesidad de que la gestión de los dineros públicos sea sometida a controles de mucha mayor rigidez y transparencia. c) Por otra parte, es claro que cuando la administración se vale de una sociedad comercial que controla, otro de los fines que pudo haber perseguido es la “limitación de responsabilidad” al capital integrado(6). Como puede apreciarse, se trata en la especie de un problema material o sustantivo, por cuanto el derecho privado y el derecho administrativo se basan en principios y finalidades bien distintos, no pudiendo la administración socavar las finalidades y garantías del derecho público mediante el uso del derecho privado, ya que el derecho público persigue siempre un interés general o público y el derecho privado no. Por tal motivo, es claro que la eficacia no puede constituirse en un estandarte o pretexto para transgredir previsiones formales, aduciendo que estas imponen trámites burocráticos largos, costosos e inútiles. Justamente, criticando este fenómeno se ha expresado que se trata de una auténtica desbandada hacia la atipicidad de todo género y la evasión de los controles públicos, polarizándose la problemática en el hecho de la gran cantidad de sujetos que no son propiamente administración en el sentido estricto y formal del término, pero que sin embargo utilizan “selectivamente” el derecho administrativo cuando les conviene y se benefician de dicho uso abjurando de todo lo que signifique formalidad y control (para lo que se visten de forma privada). En cuanto a ello, no debe perderse de vista que con la atribución de personalidad jurídica al Estado, el fin que se persiguió fue el de someterlo a su propio derecho, que es precisamente el derecho administrativo, haciendo que sus relaciones con los administrados sean verdaderas relaciones jurídicas. Por ello, es sumamente paradójico que el Estado, a través de la creación y utilización de personas jurídicas instrumentales, busque lo contrario, es decir, la evasión lisa y llana del derecho propio de esa persona, que es la administración del Estado(7), resultando en este marco para nada justificable que se gestionen actividades públicas mediante sociedades mercantiles de la administración, y que no se las someta a los principios propios del derecho administrativo(8). Ello es de base y debe ser de tal modo, puesto que, como hemos señalado, la búsqueda de la eficacia, entendida desde una perspectiva económica y no social, en ningún caso puede legitimar la trasgresión de previsiones normativas superiores, a las que por supuesto se halla sometida, esto so pretexto de que estas imponen trámites formales cuya observancia es larga o costosa para resolver la cuestión de que se trate(9).

III. INSTRUMENTALIZACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA EN EL CAMPO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO En base a todo lo antes expuesto, suele hablarse de “administración instrumental” para referirse al conjunto de personas jurídicas que una administración pública crea como competencias propias para la mejor consecución de sus fines, y sobre la que ejerce una cierta y efectiva posición superior de dependencia. Por lo tanto, dos son las notas esenciales que caracterizan este fenómeno de “instrumentalización administrativa”, a saber: a) La personalidad jurídica propia de los entes instrumentales, y b) Su relación de instrumentalidad o dependencia con la administración que los crea y a cuyos fines siempre sirven.

Por lo que refiere al primer aspecto, la nota común en todos estos casos es que la instrumentalización se consigue a través de la fórmula de la concesión de la personalidad jurídica. Ciertamente, la personalidad jurídica, distinta formalmente de la del Estado, ha sido el eje sobre el que ha girado la construcción de los entes instrumentales y constituye, por ende, el criterio básico para identificar la naturaleza de esa variedad de entes. En efecto, es la utilización del concepto de persona jurídica lo que permite a estos organismos, y en consecuencia al propio Estado -puesto que estos organismos son parte constitutiva del Estado- huir del derecho administrativo que los regula. En cuanto al segundo aspecto, es decir, su relación de instrumentalidad o dependencia con la administración que los crea y a cuyos fines sirven, debe destacarse que los entes instrumentales se caracterizan por servir a una administración que, en ejercicio de sus potestades de auto-organización, los crea para que cumplan con un fin o servicio propio de esta, sometidos a su dirección y control. Por ende, se trata de diferentes personas jurídicas pero que sirven “instrumentalmente” a un mismo interés, que no puede ser otro que el interés general de la administración. En consecuencia, la personalidad jurídica de los entes instrumentales los convierte en centros de imputación de situaciones y relaciones jurídicas, pero esto no evita, como es obvio, que el ente y órgano estatal del cual depende constituyan un complejo orgánico unitario. En ese orden, la relación de dependencia con respecto al órgano estatal es entonces y precisamente por esto muy estrecha, siendo lógico que la administración matriz disponga de especiales poderes para intervenir en su constitución y funcionamiento. Como bien se ha dicho, se trata en definitiva de la existencia de una relación de dependencia permanente entre los entes instrumentales y aquellos que los han creado, relación que se denomina en concreto como “instrumentalidad”. Justamente por este cause lo ordinario es trascender de la pura formalidad en la búsqueda del verdadero poder público actuante, siendo procedente hablar de la “comunicabilidad” entre ambas organizaciones, la superior (la administración pública), que incluye como parte autónoma a la inferior (el ente instrumental). De ello se deriva que entre la administración matriz y la entidad instrumental existe, pues, una relación que viene a constituir la segunda de las notas que caracterizan a la relación de instrumentalidad, y que es la unidad organizativa que componen el ente matriz y el instrumental(10). Por esto es que, en esencia, la actuación de la entidad instrumental ha de imputarse a la matriz, para evitar el perjuicio a un tercero, ello, por ejemplo, a través de la doctrina del “levantamiento del velo”, a la que acto seguido hemos de referirnos. En consecuencia, partiendo de la idea de que las sociedades públicas son, en último término, la propia administración pública, utilizando para el caso técnicas propias del derecho privado, se acudirá a la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica para atribuir a la administración matriz las consecuencias de los actos realizados por el ente instrumental(11). Sin embargo, es importante reiterar que en el campo de las personas dependientes de las administraciones públicas, la principal consecuencia no es tanto la responsabilidad subsidiaria de la administración matriz por deudas de la dependiente, cuanto la sumisión de la actuación de la dependiente al ordenamiento propio de la administración toda(12). Y es precisamente en dicho marco que son conocidos como entes instrumentales de la administración, aquellas personas jurídicas constituidas o creadas por una administración pública, dotadas de personalidad jurídica propia, y a las que se encomienda la gestión de alguna o algunas de las competencias de titularidades del ente matriz(13). Sobre esta idea, es como justamente la administración traslada a sujetos y organizaciones de base jurídico público-privada, como las sociedades mercantiles públicas, el cumplimiento de actividades administrativas de carácter público que le son propias y que en definitiva hacen a su esencia. De forma que, estas “personificaciones privadas” se convierten en verdaderos agentes de ella y, por ende, ya no puede decirse que actúan como sujetos privados, por no ejercer actividades propias, sino que su actuación se ciñe a la realización de actividades que la administración le ha transmitido o delegando, y que por ello han de ejercerlas con las mismas ventajas e inconvenientes y con los mismos límites que presiden su ámbito de actuación. Como bien se ha dicho, organismos en régimen de derecho público y entidades de derecho público en régimen de derecho privado no pueden ocultar la sustancial identidad de naturaleza jurídica a la que ambas responden, pues ambas son instituciones de tipo fundacional público, “patrimonios públicos adscriptos a un fin público”, consistente ordinariamente en un servicio público económico, como, por ejemplo, los transportes, el abastecimiento, el suministro de agua, etc.(14) Ciertamente, esta interpretación material del concepto de poder público descubre la verdadera condición de poderes públicos de las sociedades mercantiles púbicas, ya sea por su origen, porque su actuación está dominada totalmente por la administración pública matriz, por su financiación o por los controles a los que se halla sometida, etc. Por ello, en toda aquella actuación que pueda incidir o afectar los derechos de los ciudadanos o de terceros, han de ser de aplicación los principios jurídicos públicos, con independencia de su actividad privada, y es normal que se llegue a ese resultado, pues quien maneja caudales públicos y ajenos, no puede aparecer ante la ley como quien gestiona propiedades privadas y propias, sea cual sea su “status” subjetivo. En este sentido, se ha señalado que mientras quede un mínimo residuo de poder público y mientras la capacidad de obrar de cualquier ente se actualice mediante el empleo de “fondos públicos”, la aplicación e interpretación de los textos legales generales a los que quede sometida la actuación del ente público, ya sea la ley de sociedades anónima, el Código Civil, el Código de Comercio o el Estatuto de los Trabajadores, debe necesariamente diferir de la que correspondería a una sociedad privada o a un sujeto que arriesga el patrimonio de su propiedad(15). Bien se ha dicho que estas entidades, que no son más que una forma de actuación estatal, no tienen otro fin que el del Estado mismo, es decir, el bien común. Por tal motivo, a las empresas comerciales-industriales del Estado les corresponde una personalidad jurídica de derecho público, serán “personas públicas”, y las relaciones jurídicas que entablen con los administrados, y obviamente a la vez las que entablen con otras personas públicas, estarán regidas por el derecho administrativo, que es su derecho propio y especia(16).

En efecto, todo ente administrativo, todo sujeto que pueda ser calificado como administración pública, está sometido, en un Estado de Derecho, a un régimen jurídico de derecho público, presidido por la “vinculación a la ley”, en toda su riqueza de manifestaciones, tales ellas como el principio de igualdad, la exigencia del debido procedimiento, la necesaria habilitación financiera, la publicidad y el control de sus actuaciones, entre otras, a lo que a la vez le sigue una serie de inmunidades y privilegios que acompañan siempre a la administración en todas sus formas organizativas, tendientes a resguardar debidamente los intereses generales de la sociedad y teniendo siempre en cuenta el sano equilibrio que debe existir entre prerrogativas de la administración y facultades y derechos de los particulares, que es el objetivo y la finalidad primordial al cual siempre debe tender nuestra disciplina. De esta forma, el régimen jurídico de derecho público es así un complejo poder y garantía de privilegios y cargas (17). De ahí que, siguiendo esta idea de pensamiento, es evidente que se impone “la vuelta al derecho administrativo”, o un nuevo impulso para él frente al “espejismo” de refugiarse en el derecho privado, reivindicando que, en cualquier caso, la actuación administrativa, tanto directa como indirecta, encuentra límites infranqueables, y esos límites no pueden ser otros sino el respeto a los derechos fundamentales y a los principios generales de legalidad, prohibición de arbitrariedad, objetividad y neutralidad, los cuales tienen un alcance global cualquiera sea la forma o el ropaje jurídico que se haya puesto la administración(18).

IV. FÓRMULAS PARA LOGRAR LA RECONDUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO Como hemos visto, cuando una sociedad mercantil se encuentra “bajo el control de otra”, puede anticiparse, a mi juicio, un criterio que permita afirmar la existencia de instrumentalización de la personalidad, y, por ende, la procedencia del levantamiento del velo a instancias de un tercero perjudicado en un caso concreto, pues se conviene que este instrumento no puede ser utilizado contra los superiores intereses de la sociedad y de los terceros (19). Por ello, la doctrina del levantamiento del velo ha de proceder siempre que la actividad de la entidad filial constituya parte de la actividad e interés para cuya realización existe la matriz. Es decir, siempre que la filial coadyuve en forma directa a la actividad de la matriz habrá instrumentalización de la personalidad(20). En otras palabras, lo esencial es, por tanto, la actividad que desarrolla la entidad dependiente, o sea la entidad filial o instrumental para el caso, y si esa actividad es una parcela de la actividad e interés de la matriz, no podrá negarse que aquella posea una personalidad instrumental respecto de esta, y que como tal debe ceder. Por ende, puede concluirse entonces que si una sociedad mercantil es controlada por otra y su actividad está relacionada o es parte de la que desarrolla la matriz, posee una personalidad jurídica instrumental cuyo velo ha de levantarse a instancias de un tercero perjudicado(21). En consecuencia, se trataría, a través de este concepto material de “poder público”, de “levantar el velo” de la personalidad de los entes instrumentales sujetos al derecho privado, descubrir su verdadera condición de poderes públicos por su origen, por su actuación -dominada totalmente por la administración pública matriz-, o por su financiación -en cuanto que operan con dinero público procedente de ingresos de ese carácter-, y sujetar al derecho administrativo los “actos separables” de su actividad privada(22). En otras palabras, se trata de frenar una ficción destinada a ocultar una realidad, realidad que consiste en el patrimonio de una persona cubierto bajo una forma que le permite sustraerse a las normas imperativas superiores instituidas en protección de la sociedad y de terceros(23). En efecto, justamente lo que el levantamiento del velo trata es evitar que, por la cobertura formal de la persona jurídica, se puedan lesionar intereses de terceros o exonerar el cumplimiento de determinadas obligaciones que, como tales, le son irrenunciables(24). Recordemos que el levantamiento del velo permite atribuir a la entidad dominante la actuación de la instrumental, de lo que se desprende que la primera consecuencia es que la administración dominante responderá subsidiariamente de las obligaciones de la filial. Ahora bien, ya hemos observado que la limitación de la responsabilidad no suele ser lo que impulsa realmente a la administración a operar mediante entidades instrumentales, sino la aplicación de un “régimen jurídico” distinto del de la administración matriz. Por ello, tratándose de personas instrumentales de la administración, la consecuencia principal del levantamiento del velo estriba en la posibilidad de someter su actividad toda al régimen jurídico propio de la administración(25). De esta forma, es claro que la proclamada finalidad de satisfacer necesidades industriales o mercantiles, disfrazando actividades de interés general con el ánimo de eludir las normas imperativas de la ley, no puede ser tomada en consideración. Ciertamente, cuando las funciones o actividades atribuidas a las sociedades mercantiles públicas sean de interés general, sumamente esenciales para el desarrollo del país, aunque solo constituyan una parte relativamente poco importante de las actividades realmente emprendidas por ellas, en estos supuestos, el dato de su personificación privada no excluirá la aplicación de las normas especialmente destinadas a reglarlas, que no son otras que las que emergen del derecho administrativo y de sus principios generales rectores(26). No obstante, lo antes dicho no implica negar que las empresas públicas que puedan actuar en un régimen de plena y libre concurrencia hayan de quedar al margen del concepto de administración, pero tan solo lo han de ser en esa excepcional circunstancia, lo que ya evidentemente supone suprimir la libertad de elección de forma jurídica de la administración. En efecto, si la actividad se ejerce en régimen de “libre competencia”, necesariamente habrá de actuar una persona de derecho privado, pero de no existir libre competencia, libre mercado, la forma del ente que actúa debe ser eminentemente pública(27). Por ello, si bien parece correcto acudir a las formas de personificación privadas cuando la administración pretende actuar en el mercado libre y al mismo nivel de los demás empresarios, carece de justificación cuando ese mecanismo se utiliza para burlar las vinculaciones que la Constitución y los mismos principios generales del derecho le imponen a la administración como poder público. De nuevo, esto es evidente puesto que, como hemos destacado, la administración, a diferencia del empresario privado, no puede desentenderse por esos mecanismos artificiosos de su condición de “poder público” sujeto a la legalidad, la cual hoy se

encuentra anclada fundamentalmente principios derivados, tales como el de derechos y libertades fundamentales, objetividad, imparcialidad y servicio administrativo, el control judicial de su

en cuanto a sus principios de base en el propio texto constitucional y varios de sus interdicción de arbitrariedad, promoción de la libertad y la igualdad, la vinculación a los el sometimiento al derecho presupuestario y a la censura de cuentas, la obligación de de los intereses generales, el sometimiento a ciertos principios del procedimiento actuación y de los fines que la justifican, entre muchos otros.

Principios que tienen el necesario desarrollo en la legalidad administrativa ordinaria, y que forman la base y condicionan todo el obrar de la administración, cualquiera sea ella y su forma adoptada. Ello es de tal modo no lo olvidemos, puesto que este “bloque normativo” constituye la legalidad que vincula la actividad de la administración como una exigencia indeclinable del principio democrático. De esta manera, se constata, por tanto, el concepto material de “poder público”, que permitiría “levantar el velo” de la personalidad de los entes instrumentales sujetos al derecho privado, descubrir su verdadera condición de poderes públicos por su origen, por su actuación, dominada totalmente por la administración pública matriz o por su financiación, en cuanto que operan con dinero público procedente de ingresos de ese carácter, y sujetar al derecho administrativo los diversos actos derivados del ejercicio de su actividad(28). Por ende, si hay una función de interés general -indudable cuando el ámbito de actividad se designa habitualmente bajo la expresión “obligaciones de servicio público”-, o actividades sumamente esenciales, vitales o de fundamental importancia para el desarrollo del país o sobre las que la administración desee conservar una influencia esencial o dominante -ello al margen de que la actividad tenga vertientes mercantiles o industriales-, se produce una “vis” atractiva del primer elemento, es decir, del servicio o función de interés general, debiendo entenderse por ende a ese ente sometido a las reglas y principios especiales que emergen del derecho administrativo todo. En consecuencia, repetimos que los entes instrumentales que presten un servicio público o tengan que cumplir con obligaciones de servicio público o vitales para el desarrollo del país, se encuentran sometidos de pleno a todo el ordenamiento legal propio del ya citado derecho administrativo(29), y solamente cuando el ente realmente se comporte como un auténtico agente económico, desprovisto de funciones administrativas, privilegios o derechos exclusivos, en condiciones de igualdad y sin prerrogativas propias de un poder público, entonces y solo entonces será legítima la decisión de adoptar “técnicas jurídicas propias del derecho privado”, caracterizadas principalmente por su mayor flexibilidad. Pero, en dicho caso, estas empresas públicas deberán aceptar las reglas de juego impuestas a todos los agentes económicos, cuyo núcleo principal se encuentra en el derecho de la competencia, las mismas cargas sociales, fiscales, financieras y de cualquier otra índole, a fin de no gozar de privilegios que falseen el juego de la libre competencia del mercado (30), dado que, como es obvio, la admisión de la aplicación del derecho privado para la realización de fines públicos mercantiles debe siempre estar acompañada del respeto y juego limpio de la actuación administrativa económica en el mercado, de tal manera que la observancia en estos casos por la administración del derecho de la competencia, no es otra cosa sino que el respeto mismo por el derecho(31).

V. CONCLUSIÓN Tal como hemos visto y tratado de explicar a lo largo de este humilde trabajo, el panorama actual de nuestro derecho administrativo nos muestra cómo, entre otras cosas, el Estado crea y utiliza, en muchos casos, diversas personas y organizaciones que, no obstante su indudable naturaleza estatal y bajo el pretexto de una presunta eficacia y agilidad que no creemos tal, las excluye de ciertas normas y principios que le son imperativos y que hacen a su propia esencia. Utiliza a tal efecto selectivamente ciertas disposiciones y principios propios del derecho privado, que no son para esos casos los que entendemos adecuados para su actividad con estricto apego a la legalidad. En esto es donde ahora queremos poner el acento del presente. En efecto, hoy por hoy nos encontramos con una innumerable cantidad de organismos y entidades administrativas que en esencia son administrativas, societarias y empresariales no en sustancia, que se visten en ese marco sobre la base de formas del derecho privado y a las que a la vez en muchos casos escapan cuando les conviene, para luego dejar de lado ciertos controles y reglas que les son irrenunciables, no obstante haber sido creados por el Estado, ser directamente financiados por el Estado, desarrollar actividades constitutivas de él o conformantes de verdaderos servicios de utilidad general y ejercer en muchos casos potestades propias del derecho administrativo que como tales rompen el molde del derecho privado tradicional. En tales situaciones e independientemente del revestimiento legal que el Estado quiera adoptar o darse en estos casos, interpretamos que ante dichas ficciones normativas capaces de ocasionar daños a terceros y a la sociedad toda o de disminuir los controles y obligaciones que por rigor les corresponde, debe levantarse el ropaje legal de tales entidades, dejando de lado su aparente forma societaria o mercantil, y desenmascararse para el caso la que creemos es su verdadera naturaleza estatal, ya sea como se ha visto por su financiamiento o por el ejercicio de actividades constitutivas de verdaderos fines estatales indisolublemente ligados a servicios de utilidad general, y someter por consiguiente a ellas a todos las normas y principios de orden constitucional y legal que condicionan su debida existencia, tales como los de adecuada racionalidad y necesidad, de igualdad e imparcialidad, uso justo y honesto de los bienes y dineros que manejan, y correcto servicio de los intereses generales a su cargo, por y para cuyo efectivo resguardo, y luego mejor resguardo y cumplimiento, siempre debemos luchar. Notas

[1:] Cassagne, J. C.: “Curso de Derecho Administrativo” - LL - Bs. As. - 2012 - T. I - pág. 273 [2:] Delpiazzo Antón, Gabriel: “Censura de la ‘huida del Derecho administrativo’ a través de sociedades comerciales”, comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 16 de octubre del 2003, Asunto C - 283/2000, “Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de España” - Revista de Derecho - Universidad de Montevideo - año VII (2008) - 13 - págs. 125/162, en especial págs. 126/127 [3:] Delpiazzo, Carlos E.: “Estudios sobre la Responsabilidad de la Administración” - Editorial Universidad de Montevideo - Montevideo 2009 - págs. 77/81 [4:] Justo, Juan B.: “Los compromisos internacionales en la lucha contra la corrupción y los nuevos intentos de huida del Derecho público. Algo cambió en Argentina” - LL - 2011 - C - 722 - Suplemento de Derecho Administrativo - 9/5/2001 - págs. 1/6, en especial pág. 1

[5:] Spagnuolo Arévalo, Carla; D’Isabella Cimarelli, Virginia; Borrea Brusain, Pedro; Costa Bueno, Hugo: “Contratación administrativa Levantamiento del velo en el Derecho administrativo” - en Revista de Derecho, Universidad de Montevideo - Montevideo - año VII (2008) - 13 - págs. 69/95, en especial pág. 72 [6:] Ortiz Vaamonde, Santiago: “El Levantamiento del velo en el Derecho administrativo - Régimen de contratación de los entes instrumentales de la Administración entre sí y con terceros” - Madrid - LL - 2004 - págs. 57/59. En igual sentido y del mismo autor, ver: Ortiz Vaamonde, Santiago: “Ámbito subjetivo de aplicación de la Ley y de las Directivas Comunitarias de contratación pública” - en Gómez-Ferrer Morant, Rafael (Dir.): “Comentarios a la ley de contratos de las administraciones públicas” - Madrid - Editorial Thomson Civitas - 2004 - págs. 1461/1529 [7:] Spagnuolo Arévalo, Carla; D’Isabella Cimarelli, Virginia; Borrea Brusain, Pedro; Costa Bueno, Hugo: “Contratación administrativa Levantamiento del velo en el Derecho administrativo” - en Revista de Derecho, Universidad de Montevideo - Montevideo - año VII (2008) - 13 - pág. 73 [8:] Moreno Pérez, Alfonso: “La contratación de los entes instrumentales: sociedades mercantiles y demás entidades del sector público”, en Gómez-Ferrer Morant, Rafael (Dir.): “Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas” - Madrid - Editorial Thomson - Civitas - 2004 - pág. 1555 [9:] Delpiazzo, Carlos E.: “Estudios sobre la Responsabilidad de la Administración” - Editorial Universidad de Montevideo - Montevideo 2009 - págs. 90/91 [10:] Delpiazzo, Carlos E.: “Estudios sobre la Responsabilidad de la Administración” - Editorial Universidad de Montevideo - Montevideo 2009 - págs. 77/81 [11:] Ballesteros Fernández, Ángel: “La actividad contractual de las sociedades públicas”, en Cosculluela Montaner, Luis (Coord.): “Estudios de Derecho Público Económico - Libro en Homenaje al Profesor Doctor Sebastián Martín-Retortillo” - Madrid - Editorial Endesa Ivercaja y Civitas - 2003 - pág. 425 [12:] Spagnuolo Arévalo, Carla; D’Isabella Cimarelli, Virginia; Borrea Brusain, Pedro; Costa Bueno, Hugo: “Contratación administrativa Levantamiento del velo en el Derecho administrativo” - en Revista de Derecho, Universidad de Montevideo - Montevideo - año VII (2008) - 13 - pág. 79 [13:] Delpiazzo, Carlos E.: “Estudios sobre la Responsabilidad de la Administración” - Editorial Universidad de Montevideo - Montevideo 2009 - págs. 77/81 [14:] Sala Arquer, José Manuel: “Huida al Derecho privado y huida del Derecho” - Revista Española de Derecho Administrativo - Madrid 75 - 1992 - págs. 399/413, en especial, pág. 400 [15:] Villalva Pérez, Francisca: “La contratación de las sociedades en manos de las Administraciones Públicas: principios de publicidad y concurrencia. Fundamentos de su publicación” - Valencia - Editorial Tirant Lo Blanch - Tirant Monografías - 2003 - págs. 24/26 [16:] Barra, Rodolfo Carlos: “Contrato de Obra Pública - Parte General. Consorcios. Concesión de Obra Pública” - Bs. As. - Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma - 1984 - T. I - págs. 48/49. En igual sentido, ver Barra, Rodolfo Carlos: “Principios de Derecho Administrativo” - Bs. As. - Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma - 1980 - págs. 169/258; Barra, Rodolfo Carlos: “Los Actos Administrativos Contractuales. Teoría del Acto Coligado” - Bs. As. - Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma - 1989 - págs. 29/38; Barra, Rodolfo Carlos: “Tratado de Derecho Administrativo - Administración Pública. Jefe de Gabinete. Empresas Pública” - Bs. As. - Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma - 2006 - T. III, págs. 255/604, en especial págs. 374/405; entre otros trabajos relacionados con la materia del mismo destacado autor [17:] Ariño Ortiz, Gaspar: “La Administración Institucional (Bases de su Régimen Jurídico)” - Madrid - 1972 - pág. 228, citado en Barra, Rodolfo Carlos: “La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos” - El Derecho - 62 - págs. 727/742, en especial pág. 731, cita 20 [18:] Delpiazzo, Carlos E.: “Estudios sobre la Responsabilidad de la Administración” - Editorial Universidad de Montevideo - Montevideo 2009 - pág. 89 [19:] Masnatta, Héctor: “El Abuso del Derecho a través de la Persona Colectiva (Teoría de la Penetración)” - Rosario - Ediciones Jurídicas Orbir - 1967 - pág. 83 [20:] Ortiz Vaamonde, Santiago: “El Levantamiento del velo en el Derecho administrativo - Régimen de contratación de los entes instrumentales de la Administración entre sí y con terceros” - Madrid - LL - 2004 - pág. 38 [21:] Ortiz Vaamonde, Santiago: “El Levantamiento del velo en el Derecho administrativo - Régimen de contratación de los entes instrumentales de la Administración entre sí y con terceros” - Madrid - LL - 2004 - pág. 41 [22:] Gimeno Feliú, José María: “El Control de la Contratación Pública (Las normas comunitarias y su adaptación en España)” - Madrid Editorial Civitas - 1995 - págs. 129/130 [23:] Masnatta, Héctor: “El Abuso del Derecho a través de la Persona Colectiva (Teoría de la Penetración)” - Rosario - Ediciones Jurídicas Orbir - 1967 - pág. 62 [24:] Spagnuolo Arévalo, Carla; D’Isabella Cimarelli, Virginia; Borrea Brusain, Pedro; Costa Bueno, Hugo: “Contratación administrativa Levantamiento del velo en el Derecho administrativo” - en Revista de Derecho, Universidad de Montevideo - Montevideo - año VII (2008) - 13 - pág. 75 [25:] Ortiz Vaamonde, Santiago: “El Levantamiento del velo en el Derecho administrativo - Régimen de contratación de los entes instrumentales de la Administración entre sí y con terceros” - Madrid - LL - 2004 - pág. 83/84 [26:] Villalva Pérez, Francisca: “La contratación de las sociedades en manos de las Administraciones Públicas: principios de publicidad y concurrencia. Fundamentos de su publicación” - Valencia - Editorial Tirant Lo Blanch - Tirant Monografías - 2003 - págs. 77/78. En igual sentido, ver, Gordillo, Agustín A.: “Empresas del Estado (empresas nacionalizadas, sociedades de economía mixta, sociedades del Estado, etc.)” - Bs. As. - Ediciones Macchi - 1966, en especial pág. 80 [27:] Ortiz Vaamonde, Santiago: “El Levantamiento del velo en el Derecho administrativo - Régimen de contratación de los entes instrumentales de la Administración entre sí y con terceros” - Madrid - LL - 2004 - pág. 71/72 [28:] Gimeno Feliú, José María: “El Control de la Contratación Pública (Las normas comunitarias y su adaptación en España)” - Madrid Editorial Civitas - 1995 - págs. 131/132 [29:] Gimeno Feliú, José María: “La necesaria interpretación subjetivo-funcional del concepto de poder adjudicador en la contratación pública” - Revista de Administración Pública - 151 - Enero - Abril 2000 - pág. 433 [30:] Gimeno Feliú, José María: “La necesaria interpretación subjetivo-funcional del concepto de poder adjudicador en la contratación pública” - Revista de Administración Pública - 151 - Enero - Abril 2000 - págs. 438/439 [31:] Gimeno Feliú, José María: “El Control de la Contratación Pública (Las normas comunitarias y su adaptación en España)” - Madrid Editorial Civitas - 1995 - págs. 134/135