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La dimension procesal de los derechos fundamentales y de la constitución.*

Willis Santiago Guerra Filho*

Sumario: 1. Introducción: dimensiones de los derechos fundamentales y de su estudio. 2. Los principios del contradictorio y de acción como derechos fundamentales de naturaleza procesal. 3. El orden jurídico como un conjunto de reglas y principios. 4. La relevancia del proceso como categoría jurídica. 5. La constitución como proceso. 6. El papel del proceso en el orden jurídico.

1. Los derechos fundamentales pueden ser estudiados con proyección en muchas dimensiones. Esta multidimensionalidad sería una característica ya del propio modelo epistemológico más adecuado para investigarlos, como propone Robert Alexy, en su Habilitationschrift, versando sobre la Teoría de los Derechos Fundamentales (TDF), con apoyo en su maestro, Ralf Dreier. Tal modelo es llamado “tridimensional”, y puede ser visto como un intento de conciliar de modo productivo las tres principales corrientes del pensamiento jurídico, es decir, el positivismo normativista, el positivismo sociológico o realismo, y el iusnaturalismo.

La primera dimensión en que se deben realizar los estudios de la TDF es llamada “analítica”, ámbito en el que se perfecciona el aparato conceptual a ser empleado en la investigación, en un trabajo de distinción entre las diversas figuras e institutos jurídicos situados en nuestro campo de estudio. Una segunda dimensión es denominada “empírica”, por ser aquella en que se toma por objeto de estudio determinadas manifestaciones concretas del derecho, tal como aparecen no sólo en leyes sino también en toda la normativa jurídica - y, principalmente, en la jurisprudencia. Finalmente, la tercera dimensión es la “normativa”, con la cual la teoría asume un papel práctico y deontológico que le está reservado, en el campo del derecho, volviéndose lo que con más propiedad se llamaría doctrina, por ser una manifestación de poder, apoyada en un saber, con el compromiso de complementar y ampliar, de modo compatible con sus matrices ideológicas, la orden jurídica estudiada. Tomando inicialmente la dimensión analítica, en que se han de elaborar precisiones conceptuales, en base a un trabajo verdaderamente “constructivista”, nos enfrentamos con la posibilidad - que luego se revela, igualmente, una necesidad teórica - de situar a los derechos fundamentales en varias dimensiones, cuando, entonces, asumen connotaciones de una diversidad tal, que es recomendable distinguirlas, y denominarlas de manera diferente. Una primera de estas distinciones es entre “derechos fundamentales” y “derechos humanos”. Desde un punto de vista histórico, o sea, en la dimensión empírica, los derechos fundamentales

son,

originalmente,

derechos

humanos.

Estableciendo

un

corte

epistemológico, para estudiar sincrónicamente los derechos fundamentales, debemos distinguirlos, en cuanto manifestaciones positivas del derecho, con aptitud para la producción de efectos en el plano jurídico, de los llamados derechos humanos, en cuanto pautas ético-políticas, situados en una dimensión supra-positiva, deónticamente diversa de aquélla en que se sitúan las normas jurídicas - especialmente las de derecho interno. Ya en el ámbito del propio derecho interno, hay que distinguir los derechos fundamentales de los “derechos de la personalidad”, por ser estos derechos los que se manifiestan en una dimensión privatista, donde también se manifiestan los derechos fundamentales, pero de forma indirecta, refleja, como muestra la doctrina alemana de la eficacia frente a terceros (Drittwirkung) de estos derechos.

Ya en una dimensión publicista, no tiene que confundirse derechos fundamentales con “derechos subjetivos públicos”. Los primeros son derechos que los sujetos disfrutan ante el Estado, siendo, por tanto, en este sentido, que son derechos subjetivos públicos, pero non hay ninguna relación biunívoca, pues no todo derecho subjetivo público tiene alcance constitucional como derecho fundamental. Además de todo esto - y lo que es más importante, como aprendimos al estudiar el derecho constitucional alemán (v., por todos, manual de Konrad Hesse) -, los derechos fundamentales no tienen solamente una dimensión subjetiva, sino también otra, de objetiva, por lo que se habla de su “doble carácter”. Por eso es que se emplea la figura del status como más adecuada para categorizarlos, en lugar de aquélla de derechos subjetivos: los derechos fundamentales son más que meros derechos de los sujetos a que corresponden deberes de otros. En su dimensión

objetiva, los derechos fundamentales se muestran como principios

conformadores de la manera como el Estado que los consagra debe organizarse y actuar. Entonces la situación jurídica subjetiva del status sería la más adecuada de esas figuras, porque es aquélla donde derivan las demás, condicionándolas. Más adelante esta noción será clarificada, cuando mencionemos un clásico derecho fundamental, de naturaleza procesal: el derecho de acción. De otra forma que se puede hablar en dimensión de los derechos fundamentales es en aquella en que se viene hablando en “generaciones” de estos derechos, distinguiéndose la formación sucesiva de una primera, segunda, tercera y, para algunos, como nuestro maestro de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Ceará, Paulo Bonavides, también ya de una cuarta generación. La primera generación es aquella en que aparecen las llamadas libertades públicas, “derechos de libertad” (Freiheitsrechte), que son derechos de las personas, los cuales el Estado garante evitando interferir en su esfera jurídicamente intangible. Con la segunda generación surgen derechos sociales y prestaciones por parte del Estado (Leistungsrechte) para suplir carencias de la colectividad, en la tercera generación se conciben derechos cuyo sujeto no es un individuo ni la colectividad, sino el propio género humano, como es el caso del derecho del medio ambiente y del derecho de los pueblos al desarrollo.

En lugar de generaciones es preferible hablar en “dimensiones de derechos fundamentales”, en este contexto. Esto se justifica no solamente por un preciosismo de que las generaciones anteriores no desaparecen con el surgimiento de otras más nuevas. Más importante es que los derechos gestados en una generación, cuando aparecen en un orden jurídico, comprende aquellos de las generaciones sucesivas, pues éstos se vuelven un presupuesto para entenderlos de forma más adecuada y, consecuentemente, para realizarlos mejor. Por ejemplo el derecho individual de propiedad, en un contexto en que se reconoce la segunda dimensión de los derechos fundamentales, sólo pude ser ejercido observándose su función social, y con el surgimiento de la tercera dimensión, observándose igualmente su función ambiental.

2. Los derechos fundamentales poseen una dimensión procesal. Con eso se quiere introducir una distinción que, como siempre, tiene dos lados. En un lado se sitúa aquello de procesal que se encuentra en los derechos fundamentales y en las constituciones, que es su aspecto garantizador, donde se tienen derechos fundamentales de naturaleza procesal, que son también principios generales de organización del proceso. En el otro lado se tiene la dimensión constitucional de proceso. Para entender bien el significado de la caracterización de los principios procésales como principios constitucionales y como derechos fundamentales, examinemos de cerca dos de ellos, el principio contradictorio y el derecho de acción, por los motivos que expongo. Primeramente, acordémonos que existe en la más reciente doctrina italiana una posición sobre la naturaleza jurídica del proceso, desarrollada por los profesores de la Universidad de Roma N. Picardi y E. Fazzalari, según la cual el proceso sería nada más que un procedimiento caracterizado por la presencia del contradictorio, esto es, en el cual se debe buscar la participación de los interesados, aquellos cuya esfera jurídica puede ser violada por el acto final de este procedimiento. En consonancia con esta noción, tenemos el inc. LV del art. 5o. de nuestra Constitución, a determinar la observación del contradictorio en todo proceso judicial y administrativo. De ahí podemos afirmar que no hay proceso sin respeto efectivo del contradictorio, lo cual nos hace asociar el principio a un principio (objetivo) de organización del proceso judicial o administrativo y, luego, un principio de organización del Estado. Se trata de un verdadero

derecho fundamental procesal, donde se puede hablar con propiedad en derecho al contradictorio, o Anspruch auf rechtliches Gehör, como hacen los alemanes. En el estudio de Eduardo Couture “Las garantías constitucionales del proceso civil”, que puede ser considerado el primer trabajo a explorar en profundidad esta dimensión, a un solo tiempo procesal y constitucional, aparece formulado un concepto sobre la acción como un derecho civil o derecho de petición que tanto decide la aparentemente irresoluble disputa entre teorías abstractas y concretas sobre la naturaleza de acción - el derecho es abstracto, todo ciudadano lo posee, estando su ejercicio en una determinada acción, concretamente vinculado al cumplimiento de determinadas condiciones, como dar un punto de apoyo constitucional para la primera manifestación del contradictorio: la postulación en juicio de un derecho. También en el mismo estudio, el gran procesalista uruguayo menciona la segunda manifestación más evidente del principio del contradictorio, como estando protegida en la tradición constitucional anglosajona por la cláusula del “debido proceso legal” (due process of law), que garantiza la posibilidad al demandado de ser informado de la acción en curso (notice) y de ser oído ante el juez (hearing). La teoría de Couture mereció amplia aceptación en el mundo ibérico, al mismo tiempo que se presenta como un raro ejemplo de entrada en Europa de ideas jurídicas gestadas en otro lado del planeta, tanto por la efectiva repercusión de conferencias proferidas por él en Paris, como por la publicación del mencionado estudio en italiano y alemán, en dos periódicos especializados en materia procesal en estos idiomas: la “Rivista di diritto processuale civile” la “Zeitschrift für Zivilprozeß” (ZZP). Así es que, uno estudio señalado como pionero en la investigación de la interface proceso/constitución, en la doctrina alemana, realizado por Fritz Baur, sobre el principio del contradictorio, el citado autor se remite a Couture para desarrollar el tema de la tutela constitucional del proceso. El derecho de acción como derecho fundamental sería mejor comprendido si lo concibiésemos como un status, una especie de la categoría que P. Häberle denominó status activus processualis. De esta situación jurídica subjetiva básica que es el status, derivan otras. En el caso del derecho de acción derivan por ejemplo, el derecho de petición, que no se ejerce solamente ante órganos jurisdiccionales, y el “poder de acción”, que se ejerce

atendidas determinadas condiciones, para postular en juicio un determinado derecho. De este poder ya derivaría otro, “el poder de recorrer”, y de esta manera sucesivamente.

3. Hasta aquí, venimos tratando de aspectos de uno de los dos lados de la distinción entre constitución y proceso. Del otro lado se tienen aspectos menos explorados teóricamente, pero que se tornan siempre más evidentes, en virtud del carácter fundamental del proceso para que se disfruten derechos, en un orden jurídico digno de este nombre. Esta vertiente se vuelve especialmente destacada en el período histórico que atravesamos, lo cual viene siendo catalogado de pos-moderno, pues faltando todavía una denominación propia, se utiliza el término caudatario del periodo inmediatamente anterior. Desde que recibimos en Brasil una nueva Constitución, nos importa mucho discutir sobre lo que viene a ser llamada la Ley Fundamental de un orden jurídico, dentro de una perspectiva también renovada. Cabe entonces buscar un entendimiento de esta cuestión básica que supere aquello que tradicionalmente se estableció, desde el evento del ideal constitucionalista en los primordios de la Edad Moderna. El ambiente social en que contemporáneamente se introducen las constituciones presentan un grado de complejidad tal, que vuelve insuficiente las explicaciones tradicionales de su naturaleza y significado. Ya no basta más ver en una constitución el instrumento de defensa de los miembros de una sociedad política individualmente, enfrente del poder estatal, al conferir a ellos derechos fundamentales y organizar ese poder, imponiéndole el respecto a una delimitación legal de áreas distintas de actuación, en forma de una tripartición de funciones. Actualmente, una constitución no se destina más a proporcionar sea la supremacía, sea el retraimiento del Estado frente a la sociedad civil, como en el principio del constitucionalismo moderno, con su inspiración, primero, en la ideología absolutista y, después, en aquélla liberal. Por lo contrario, lo que se espera hoy de una constitución son líneas generales para guiar la actividad estatal y social, en el sentido de promover el bienestar individual y colectivo de los integrantes de la comunidad que soberanamente la establece. A este cambio de función de las constituciones y del propio Estado, que a fin de cuentas es por ellas instaurado, resultante de la forma como históricamente se desenvolvieron las sociedades en que aparecen, corresponden también, como no podía dejar de ser,

modificaciones radicales en el plano jurídico. Las normas jurídicas que pasan a ser necesarias no poseen más el mismo carácter condicional de antes, con un sentido retrospectivo, cuando se destinaban básicamente a establecer una cierta conducta con un patrón en general fijado antes de estas normas y no, a partir de ellas, propiamente. A eso era acrecentado el sancionamiento, en principio negativo: una consecuencia desagradable a ser inflingida por el Estado, en la hipótesis de haber un incumplimiento de la prescripción normativa. La regulación que en el presente es demandada al derecho asume un carácter finalístico, con un sentido prospectivo, pues para enfrentar la imprevisibilidad de las situaciones a ser reguladas no es suficiente el esquema simple de subsunción de hechos a una previsión legal abstracta anterior. Se precisa de normas que determinen objetivos para ser alcanzados en el futuro, sobre las circunstancias que entonces se presenten. En vista de esto, se tiene destacado últimamente la distinción entre normas jurídicas que son formuladas como reglas y aquéllas que asumen la forma de un principio. Las primeras poseen una estructura lógica que tradicionalmente se atribuye a las normas de derecho, con la descripción (o tipificación) de un hecho, con su calificación prescriptiva amparada en una sanción (o una ausencia de la misma, en el caso de la calificación como “hecho permitido”). Ya los principios fundamentales, igualmente dotados de validez positiva y en general establecidos en la Constitución, no se reportan a un hecho específico, que se pueda precisar con facilidad la ocurrencia, extrayendo la consecuencia prevista normativamente. Deben por eso ser entendidos como indicadores de una opción por el favorecimiento de determinado valor, a ser llevado en cuenta en la apreciación jurídica de una infinidad de hechos y situaciones posibles, juntamente con otras opciones, otros principios, que en determinado caso concreto pueden colisionar, cuando ya no son, en abstracto, antinómicos entre si. Los principios jurídicos fundamentales, dotados también de dimensión ética y política, apuntan a la dirección que se debe seguir para tratar cualquier caso de acuerdo con el derecho en vigor, en caso que no contenga una regla que lo refiera o que la discipline suficientemente. La aplicación de estos principios envuelve un esfuerzo mucho mayor que la aplicación de reglas, en que una vez verificada la identidad del hecho ocurrido con aquel previsto por algunas de ellas, no queda nada más que hacer, para saber el tratamiento que se le ha adjudicado por el derecho. Para aplicar las reglas es preciso que haya un

procedimiento, para que se compruebe lo ocurrido, así como los hechos, sobre los cuáles las reglas tendrán que incidir. La necesidad de tener un procedimiento es más aguda cuando se trata de la aplicación de principios, pues es donde la discusión gira menos en torno a los hechos que a los valores, lo que requiere un cuidado mucho mayor para que se llegue a una decisión objetivamente fundamentada. Siendo así, hay que esperar que en la medida en que aumenta la frecuencia con la que se recurre a principios para solución de problemas jurídicos, también crece la importancia del ramo del derecho ocupado en disciplinar los procedimientos, sin los cuales no se llega a un resultado aceptable, al utilizar un medio tan poco preciso y vago de ordenación de conducta, como son los principios. Esto significa también que la determinación del que es conforme al derecho pasa a depender cada vez más de la situación concreta en el que aparece este problema, lo que beneficia formas del pensamiento pragmáticas, desarrollado para orientar la acción (greco: pragma) de aquéllas que están envueltas en la toma de una decisión. Los procedimientos son series de actos ordenados con la finalidad de propiciar la solución de cuestiones cuya dificultad e importancia requiere una extensión del lapso temporal, para que se consideren aspectos e implicaciones posibles. Dentro de los procedimientos regulados por el derecho se puede destacar aquellos que envuelven la participación e influencia de varios sujetos en la formación del acto final decisorio, reservándoles la denominación técnica de “proceso”.

4. Hace relativamente poco tiempo, que los estudiosos del derecho pasaron a dedicar mayor atención a su aspecto procedimental, antes considerado como poseedor de una función subsidiaria con relación a las normas materiales, portadoras de valoraciones y modelos de conducta, restando para las normas procedimentales el problema meramente técnico de su realización. Autores de la fase tardía del pandectismo alemán, cuando ya se inicia la deducción del Derecho Civil de base romanística de una teoría general del derecho, proclaman en el último cuarto del siglo pasado la autonomía de la ciencia procesal y de su categoría fundamental, el proceso, entendido como relación jurídica de carácter público, caracterizada por la circunstancia de desenvolverse en una extensión temporal con la concurrencia de un representante del Estado (juez) y al menos dos sujetos interesados (las

partes) en una decisión, que finalmente se debe obtener como resultado. La importancia del procedimiento para el derecho es enfatizada en la influyente doctrina “pura” de Kelsen, cuando propone que se estudie no solo la estática jurídica, cuyo objeto son las normas, sino también la teoría dinámica, ocupada con la conducta regulada por esas normas, responsable por el proceso de ampliación y (auto)producción del derecho. En la misma época, las primeras décadas del siglo en curso, el procesalista James Goldschmidt realiza una “crítica del pensamiento procesal”, proponiendo la consideración del proceso como momento regido por la dinámica inherente a esa misma noción, cuyo resultado puede perfectamente presentarse en desacuerdo con el que estático y abstractamente prevé el derecho material. Parecida es la formulación de Niklas Luhmann, de la legitimidad obtenida a través del procedimiento, que hace dos décadas llamó la atención para la dimensión filosófica y política del fenómeno, en una investigación de carácter sociológico teniéndolo como objeto. Los finales de los años sesenta y principios de la década de los setenta marca el acontecimiento de una renovación virtual de los estudios del derecho procesal, cuando se pasa a enfatizar la consideración del origen constitucional de los institutos procesales básicos. Proliferan, entonces, los análisis de la conexión del proceso con la constitución, al punto de tomarse el derecho procesal por una especie de “derecho constitucional aplicado”, como en cierta fecha formuló la corte constitucional alemana. Hasta el momento estos análisis se limitaron a propiciar esfuerzos en el sentido de realizar adaptaciones de la dogmática procesal a las exigencias de compatibilidad a los dictámenes de nivel constitucional, relacionados directamente con el proceso. Estas son las garantías del llamado “debido proceso legal”: la independencia del órgano judicial, el derecho del interesado a tener acceso al juicio y a ser tratado con igualdad etc. Todavía permanece inexplorada la vía que puede llevar a una completa reformulación del modo de concebir el proceso, con la tentativa de estructurarlo de acuerdo con los imperativos de un Estado social de derecho y democrático, como actualmente se configuran las sociedades políticas dichas más desenvueltas, ya que se forman modernamente, sobre el influjo de las ideologías de fondo liberal, a partir del siglo pasado, pasando después por la influencia del autoritarismo predominante en el segundo cuarto del siglo en curso.

5. Lo que se pretende realizar a continuación no será tanto con respecto a la profundización de la relación del proceso con la constitución, tocando mas de cerca el examen de la “otra cara de la moneda”, es decir, la estrecha asociación entre constitución y proceso hoy en día, cuando éste se vuelve un instrumento imprescindible para la realización de aquélla. Situémonos, así, enfrente de un doble movimiento en sentidos opuestos, o sea, uno hacia la materialización

del

derecho

procesal,

al

condicionarlo

a

las

determinaciones

constitucionales, y al mismo tiempo, la procedimentalización o la “desmaterialización” del derecho constitucional, pues en la medida en que el proceso se muestre indispensable para la realización de la “Ley Mayor”, lo es también para las menores u ordinarias. Es a clarificar este último aspecto que se destinan las consideraciones que presento. La propuesta que se pretende sustentar en este punto es que la Constitución posee la naturaleza (también) de una ley procesal, así como institutos fundamentales del derecho procesal poseen estatuto constitucional y, luego, son (también) de naturaleza material. Esto presupone, de inmediato, que se firme la distinción entre estos dos aspectos o dimensiones del derecho, el material y el procesal, teniendo presente que no se trata propiamente de diferenciar ramos de la materia jurídica o de una división como la que separa derecho público y privado. Estamos, en verdad, ante nociones relacionadas, que se conceptúan una en función de la otra, y se exigen mutuamente. Materiales son las normas que contienen parámetros para realizar el control y ordenación de la conducta ínter subjetiva por el derecho, en cuanto las normas procésales se ocupan directamente con esa realización, o sea, con la determinación de las condiciones para que estos parámetros sean aplicados concretamente. Siendo así, se tiene que, de una perspectiva formalista, según la cuál lo que es propio de una constitución sería el establecimiento de normas para la elaboración e identificación de otras normas del orden jurídico en ella basada, podemos perfectamente clasificar las normas “por naturaleza” constitucionales como procésales. De hecho, todo el aspecto organizador, la distribución de competencias y de poderes entre las diversas esferas estatales se reviste de un carácter procesal, al tratar de materia diversa de aquélla que se considera derecho material, ya que no imponen directamente ningún patrón de comportamiento, para ser asumido por los integrantes de la sociedad política. Por otro lado, no se puede dejar de considerar típicamente constitucional la fijación de ciertos modelos de

conducta, por la distribución de derechos, deberes y garantías fundamentales, donde se va a encontrar la orientación para saber lo que se objetiva alcanzar con la organización delineada en las normas de procedimiento. El vínculo ligando constitución y proceso, que en la época actual - como decimos, ya llamada de “pos-moderna” - se muestra tan pronunciado, es una consecuencia natural del novum histórico, instaurado por la modernidad, en el terreno jurídico-social: la consagración de la victoria en la lucha para revolucionar la organización política por la redacción de un texto constitucional, i.e., “constitutivo” de un nuevo orden jurídico, un fenómeno

bicentenario.

El

movimiento

histórico

de positivación del derecho,

desencadenado por el ocaso de la autoridad basada en lo divino, implica en la formación de un aparato burocrático cada vez mayor para implementar el orden jurídico. Tanto la legislación, como la administración de la res publica y de justicia, necesitan de formas procedimentales, dentro de las cuales puedan actuar atendiendo los nuevos patrones de derecho, basados en la racionalidad y en el respeto al sujeto, portador de esta facultad. Por tanto, la constitución asume el lugar de fundamento último del ordenamiento jurídico, una vez desaparecida la creencia en la fundamentación “sobrenatural” de un derecho de origen divina, y también la confianza en la “naturalidad” del derecho, que no precisa volverse objetivo por la positivación, por auto-evidente al sujeto dotado de racionalidad. Los valores fundamentales, sobre los cuáles se erige ese ordenamiento, pasan a integrar ese mismo ordenamiento, al ser inscritos en el texto constitucional. La consecución de esos valores, por su vez, requiere la intermediación de procedimientos, para que se tome decisiones de acuerdo con ellos, siendo esos procedimientos, igualmente, establecidos con respecto a los valores. El proceso aparece, entonces, como respuesta a la exigencia de racionalidad, que caracteriza el derecho moderno.

6. El cuadro hasta ahora descrito revela la faceta actual, eminentemente “autopoiética”, del derecho, como un sistema que regula a su propia (re)producción, por medio de procedimientos que el mismo instaura. Dentro de este cuadro, no causa sorpresa el énfasis dado a la dimensión procesal del ordenamiento jurídico en recientes aportes teóricos, ya que ante la cualidad de los problemas con que se depara la sociedad contemporánea, no se puede pretender encontrar en aquél ordenamiento (pre)escri(p)tas las soluciones, que sólo

se encuentran realmente ex post. De la misma manera, no se muestra satisfactoria la dogmática

jurídica

tradicionalmente

practicada,

pues

vuelve

la

atención

predominantemente a los textos legales, para a partir de ellos reconstruir autorizadamente el sentido normativo, cuando el objeto de la ciencia jurídica no sería propiamente normas, pero sí los problemas que a ellas cabe solucionar. Ya para eso importa más que todo el examen de las situaciones concretas en las que los intereses envueltos se manifiestan y (eventualmente) entran en conflictos, donde la importancia de normas procedimentales, que regulen el modo de atender a esos intereses, con un solución que no se encuentra ya previamente establecida. La concepción del orden constitucional como un proceso, en el cual participan los defensores de interpretaciones muy diversas, cuando de la concretización de ese orden, se contrapone a la concepción estática de ese mismo orden, como ya establecido, y en sintonía con la mencionada orientación en teoría del derecho, que lo concibe como autopoiética. En este contexto, parece también oportuno aludir al concepto desenvuelto recientemente por el iusfilósofo de Frankfurt, Rudolf Wiethölter, según el cual el derecho, en su estadio presente, ingresa en una fase caracterizada por una necesidad de procedimentalización (Prozeduralizierung) en su modo de manifestarse. En ella se consumaría la superación dialéctica (Aufhebung) de los dos periodos inmediatamente anteriores - e iniciales - de la sociedad civil moderna, los cuales fueron definidos, en la teoría sociológica de Max Weber, por la tendencia a la formalización, del primero, y materialización, en el segundo, que predomina en el derecho moderno. Esto significa que, en el momento en que se trataba de poner un fin a las formas de dominación feudales y absolutistas, se tienen como función jurídica principal la garantía formal del respeto a la posición social de los individuos y su posibilidad de libre actuación. Enseguida, sobreviene la quiebra de este modelo político, por su incapacidad de suplir demandas básicas de la colectividad, lo que lleva al uso del derecho a materializar ciertas exigencias sociales, realizando concretamente la igualdad básica de posiciones de los individuos, antes apenas (pressu)puesta formalmente en la ley. Todavía, así como el control realizado en el momento inicial mediante una intervención jurídica puntual, mínima, provoca daños sociales insoportables, también a la administración constante y ubicua de los diversos sectores de la vida en sociedad, llevada a cabo para cumplir el programa político que se ofrecía como alternativa, termina costando un sacrificio

abominable de prerrogativas de los individuos, antes garantizadas, aunque mínima y formalmente. Trasvolando los términos del dilema en el ámbito del derecho constitucional, da como resultado una tensión entre aquellos derechos fundamentales que se pueden llamar tradicionales, surgidos para la protección de una esfera de libertades civiles de los individuos y, de otro lado, los derechos fundamentales previstos para asegurar la concretización de objetivos de la colectividad. La decisión sobre cual de los dos debe prevalecer, no puede ser tomada, sin verificar previamente las situaciones de conflicto, en las que adviene la inadecuación de las normas generales y abstractas para regularlas. Lo que se precisa y se puede, entonces, hacer, es establecer procedimientos para que se llegue a estas decisiones, estos procedimientos que naturalmente, deberán ser dotados de determinadas características para cumplir la función socio-política que asumen en este contexto. La adopción de un procedimiento para tomar decisiones favorece el acatamiento y aceptación de lo decidido por los participantes en ello, según la conocida tesis luhmanniana de la “legitimidad por el procedimiento”, como por los otros, ausentes, desde que no se “cierre” la cuestión, dejándola abierta para ser decidida de manera diferente en el futuro, en situaciones diversas. Es de fundamental importancia, al estructurarse un procedimiento, que se le permita a la integración del mayor número posible de puntos de vista sobre la cuestión a decidir, y también que la decisión alcanzada pueda sufrir modificaciones, ante la experiencia adquirida al aplicarla. Otro

aspecto

de

“desjurisdificación”

la

“procedimentalización”

(Entrechtlichung),

del

consecuencia

derecho

sería

paradoxal

de

su la

progresiva intensiva

“jurisdificación” (Verrechtlichung), causada por la modernización de la sociedad, y que hoy se vuelve inocua y contraproducente. La nueva constitución brasileña, por ejemplo, revela eso muy bien, por el ánimo del legislador constituyente, de reglamentar los más diversos sectores de la vida social, para atender las expectativas de quien lo invistió del poder para elaborar el texto constitucional. Cabe todavía al legislador ordinario hacer viable el cumplimiento de una serie de mandamientos constitucionales por medio de leyes complementarias. No espérese, todavía, de una “inflación legislativa” las soluciones definitivas para la compleja problemática nacional, pues siempre permanecerá decisivo el

proceso en el que se interpreta y aplica el derecho constitucional - algunas veces, en el límite, contra legem. También se tiene que resaltar que la idea de procedimentalización del derecho se encuentra situada en el ámbito de una teoría crítica (= filosofía) de la sociedad, como la que esta asume en el pensamiento de su representante actual, Jürgen Habermas. Se trata de un “camino del medio”, una vía más discreta, que se ofrece como alternativa a los proyectos grandiosos, con sus promesas de tener la fórmula de resolución de todos los problemas. Ante la complejidad del mundo (pos-) moderno, las mejores soluciones sólo aparecen cuando se busca colocar las opiniones divergentes en comunicación, partiendo de un consenso en torno a la posibilidad de llegar a un entendimiento mutuo, por ello no se puede partir de ideas preconcebidas, con la pretensión de imponerlas a los demás. Lo mejor para hacer es dejar que la solución se muestre, pragmáticamente, en la situación comunicativa; y de antemano se puede reflejar sobre el procedimiento a ser empleado para llegar a soluciones que armonicen derechos individuales y colectivos, bien como los intereses públicos, en base en el principio de proporcionalidad.

*Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal del Estado de Rio de Janeiro (UNIRIO, Brasil)

GUERRA FILHO, Willis Santiago. La dimension procesal de los derechos fundamentales

y

de

la

constitución.

Disponível

em:

<

http://www.mundolegal.com.br/?FuseAction=Noticia_Detalhar&did=21414 >. Acesso em: 11 out 2006.