CARL SCHMITT Y ROLAND FREISLER: LA DOCTRINA PENAL DEL NACIONAL-SOCIALISMO* Mario A. Cattaneo Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de Milán Existe en Italia gran interés y consideración hacia el pensamiento filosófico-jurídico de Carl Schmitt1, especialmente en el ámbito cultural de la izquierda. Carl Schmitt es sin duda un jurista prestigioso, analista de muchos temas interesantes. Su pensamiento resulta estimulante por muchos motivos y es capaz de suscitar notables discusiones. Pero al propio tiempo es igualmente cierto que Schmitt es un intelectual nacionalsocialista; como afirma Francesco VALENTINI, “desde el punto de vista doctrinal su nazismo no es prístino, como el de ROSENBERG, porque su asimilación e interpretación de éste presuponen un cuadro de ideas propias, maduradas con anterioridad y que, por consiguiente, no pueden calificarse como nazis”2; o, siguiendo a François FURET, “la pensée du politique a l’interieur de la quelle travaille Carl Schmitt justie par avance l’Etat nazi plus qu’uelle n’en saisit la nouveauté”3. Ahora bien, cuando el autor que nos ocupa trata temas fundamentales para la cultura jurídica, como el Estado de Derecho, la certeza del Derecho o los principios y límites del Derecho penal, expresa ideas y conclusiones de signo marcadamente nacionalsocialista. En su obra Der Hüter der Verfassung, de 1931 –trabajo de carácter científico anterior al ascenso del nacionalsocialismo– puede leerse una nota Trad. Nicolás GARCÍA RIVAS. UCLM. Vid., al respecto, Ilse STAFF, Staatsdenken im Italien des 20. Jahrenhunderts. Ein Beitrag zur Carl Schmitt Rezeption, ed. Nomos, Baden Baden, 1991. 2 F. VALENTINI, Introduzione a C. SCHMITT, La dittatura. Dalle origini dell’idea moderna di sovranità alla lotta di classe proletaria, trad. it., Bari, 1975, p. VII. 3 F. FURET, Le passé d’une illusion. Essay sur l’idee communiste au Xxe siècle, Paris, 1995, p. 264. * 1

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referida a Montesquieu en la que éste aparece señalado como representante del Estado de Derecho burgués; citando a RADBRUCH, SCHMITT advierte de que ese tipo de Estado “pronto desparecerá”: “Radbruch scpricht von ‘dem immer noch spukenden Geist Monstesquieus’, aber dieser Geis ist eben der Geist des bürgerlichen Rechtsstaates selbst, für den sich die Weimarer Verfassung entschieden hat und der erst mit dem bürgerlichen Rechtsstaat selbst verschwinden wird”4. Es una afirmación nítida, relevante y, cabría añadir, honesta. Se alude al Estado de Derecho como una institución destinada a ser “superada” y valorada negativamente; por lo demás, el Estado de Derecho (Rechtsstaat) se adjetiva de bürgerlich, expresión que se vincula (haciendo referencia a MARX) a la de “burgués”, aunque etimológicamente signifique “civil”. Por el contrario, en su libro Staat, Bewegung, Volk (1935), donde diseña los principios constitucionales del Estado nacionalsocialista, Carl SCHMITT cita la famosa frase de MONTESQUIEU que representa el pilar de la certeza del Derecho: el juez es “la bouche, qui prononce les paroles de la loi”5, afirmando que durante el siglo XVIII se interpretó al modo mecanicista, pero la sensibilidad actual –en su opinión– se enmarca en la esfera de la vida orgánica, biológica, del pueblo en definitiva, de manera que el vínculo no puede establecerse ya con la letra de la ley sino que debe hallarse en la comunión de género y naturaleza entre el jefe y la comunidad popular, sin la que el Estado total no puede subsistir: “eine Artgleichheit, ohne die ein totaler Führerstaat nibht einen Tag bestehen kann”6. Nos encontramos así con una tergiversación del pensamiento de MONTESQUIEU, haciéndose un uso distorsionado de una sentencia que originariamente tenía un preciso significado ilustrado y liberal, poniéndolo al servicio del Estado totalitario, incluso con el concepto de Artgleichteit, básico en la teoría de la raza. La vinculación del juez a la ley se transforma aquí en vínculo con la voluntad del Führer, intérprete auténtico del Volksgemeinschaft. Pero la transmutación más evidente del concepto de Estado de Derecho aparece en un escrito de Carl SCHMITT que data de 1934, bajo el provocador título de Nationalsozialismus und Rechtsstaat. Al tratarse de un escrito publicado en los primeros años del régimen nacionalsocialista, su relevancia ético-política resulta más que evidente. En él afirma que como en el Estado de Derecho liberal la ley no emana del poder ejecutivo, se le está negando al Reich germano ese carácter, porque el Gobierno dicta normas con rango de ley. Ése era el estado de opinión sobre el término Rechtsstaat hasta 1933. C.SCHMITT, Der Hüter der Verfassung, 2ª ed. (reimpresión de la 1ª ed., de 1931), Berlín, 1969, p. 20 n. MONTESQUIEU, Esprit des lois, XI, 6, en Ouvres Complètes, “Pleiade”, ed. Gallimard, Paris, 1958, p. 404. 6 C. SCHMITT, Staat, Bewegung, Volk, Hamburg, 1935, p. 46. 4 5

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Esta expresión, afirma SCHMITT, viene dada por la unión de dos palabras (Wortverbindung), existen uniones de palabras afortunadas, como Nationalsozialismus, que enlaza la cuestión nacional, despojada de sus aspectos reaccionarios, con la cuestión social, despojándola de su vertiente internacionalista; por el contrario, sigue diciendo, otras uniones de palabras, como Rechtsstaat, no lo son tanto, porque no son autosuficientes y conllevan una contradicción. Por ese motivo –continúa diciendo–, quien utilice dicha expresión habrá de añadir un epíteto explicativo y sólo entonces podrá captarse su fisonomía institucional, como la independencia de la magistratura, la sumisión a la ley de los poderes ejecutivo y judicial, etc. SCHMITT pretende con ello invertir la relación existente entre Estado de Derecho y Estado nacionalsocialista explicando aquél a partir de ésta y no al contrario, como aconseja la historia; de ese modo intenta evitar que el concepto nacionalisocialista de ley o de derechos fundamentales, la prohibición de partidos políticos pueda verse perturbada por un concepto de Estado de Derecho ajeno a él. De ahí que llegue a afirmar que el Estado nacionalsocialista representa un modelo ejemplar de Estado de Derecho (musterhafter Rechtsstaat), incluso más que muchos otros Estados. En efecto, gracias a una serie de decretos dictados por ministros del Reich y otras autoridades ha quedado asentada la regla que impide a cualquier servidor del Estado, sea juez o funcionario, aplicar directamente el programa del partido nacionalsocialista sin la mediación de una ley positiva. En este sentido, SCHMITT cita una declaración de Roland FREISLER (a la sazón Secretario de Estado) según la cual el juez tiene que limitarse a aplicar las normas dictadas por el Führer al Estado popular (Volksstaat). Así pues, resulta necesaria la presencia de una ley, aunque se trate en su mayoría de leyes dictadas por el Gobierno (Regierungsgesetze) para legitimar la puesta en práctica de los principios programáticos nacionalsocialistas por parte de las autoridades estatales. “Nosotros tenemos más derecho que otros muchos pueblos –sostiene SCHMITT– para afirmar que nuestro Estado es un Estado de Derecho, si con ello se entiende un Estado en el que se garantiza sin excepciones la ley y el orden: “wenn man darunter einen Staat versteht, in dem es streng und unverbrüchlich nach Gesetz und Ordnung zugeht”7. Es evidente que SCHMITT utiliza aquí el concepto de Estado de Derecho de manera completamente arbitraria; obviamente, si adoptamos una postura meramente nominal, propia de la filosofía analítica, el discurso de SCHMITT es factible; sin embargo, realiza una operación poco correcta al transferir al Estado nacionalsocialista el espíritu de la expresión Estado de Derecho, es decir, el Estado liberal y constitucional, el de Montesquieu C. SCHMITT, Nationalsozialismus und Rechtsstaat, en “Juristische Wochenschrift”, 1934, nº 12/13, p. 715-716. 7

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y Kant. Por otra parte, ese trucaje de SCHMITT se apoya en la afirmación de KELSEN, según la cual “jeder Staat ein Rechtsstaat ist”8, identificándose Estado y ordenamiento jurídico. Debe recordarse, no obstante, lo que afirmara Hermann HELLER hace años: “Die Staatslehere der Formalnomokratie wird logisch nie in Verlegenheit comen,, politisch aber, wenn auch ungewollt, immer die beste Schrittmacherin der Diktatur sein”9. La teoría formal del Derecho como antesala de la dictadura o, con otras palabras, la teoría de KELSEN abre paso a la de SCHMITT. Así puede presentar éste como Rechtsstaat un Estado carente de separación de poderes (el poder ejecutivo posee la función legislativa), de libertad (se prohíben los partidos políticos excepto el que está en el poder), en suma, un Estado autoritario dispuesto a dictar leyes opresivas y a mantener un orden basado en el miedo, justamente lo contrario del Estado de Derecho liberal, es decir el Estado de Derecho en su original configuración. Por otra parte, cabe recordar aquí la observación que hiciera Ilse STAFF –retomando lo que dijera Franz L. Neumann– respecto al debate sobre el concepto de Estado de Derecho en las postrimerías de la República de Weimar: ”Zu Recht sagt Franz L. Neumann vom Bregriff des Rechtsstaates im deutschen Rechtsraum: Das Wort ist abgegriffen wie eine Münze, deren Konturen durch vielfachen Grbrauch fast unkenntlich geworden sind”10. El artículo últimamente citado de Carl SCHMITT, Nationalsozialismus und Rechtsstaat, contiene además significativas opiniones del autor sobre los principios del Derecho penal. Recuerda que los liberales tachaban al Estado nacionalsocialista de falto de libertad y carente de Constitución, por lo que no era un auténtico Estado de Derecho; SCHMITT contesta diciendo que de acuerdo con el pensamiento liberal, el Estado de Derecho no está interesado en la justicia sino en la legalidad formal (formale Gesetzlichkeit); el Estado liberal es el Estado de la ley, gesetzesstaatlich. Por el contrario, el castigo de los criminales constituye una exigencia de la justicia; así, quienes criticaron el proceso a Van der Lubbe por el incendio del Reichstag en 1933, negando por ese motivo el carácter rechtsstaatlich del Estado nacionalsocialista, no tuvieron en cuenta que un grave delito merece una justo castigo. Su crítica tenía que ver con el principio genuinamente liberal nulla poena sine lege. Quienes tienen en cuenta la justicia estarían interesados en que ningún delito quedase sin punición. Y afirma SCHMITT al respecto: “Ich setze diesem rechtsstaatlichen “nulla poena sine lege” des Gerenchtigkeitssatz “nullum H. KELSEN, Allgemeine Staatslehere, Berlin, 1925, pp, 44, 91, citado por H. HELLER, Europe und der Fascismus, Berlin-Leipzig, 1929, p. 70. 9 H.HELLER, op. cit., , p. 70. 10 I. STAFF, , Staatslehere in der Weimarer Republik, en AA. VV. Staatslehre in der Weimarer Republik. Hermann Heller zu ehren, herausgegeben von Chistoph Müller und Ilse Staff, ed. Suhrkamp, Frankurt, 1985, p. 12, citada por F.L. NEUMANN, Rechtsstaat, Gewaltenteilung und Sozialismus, en Wirtschaft, Staat, Demokratie, 1934, p. 124. 8

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crimen sine poena” entgegen.” Aparece así la contraposición entre Estado de Derecho y Estado “justo” (gerechter Staat). Las normas y las instituciones características del Estado de Derecho no se orientan hacia la justicia, sino hacia la certeza del Derecho (Rechtssicherheit). Para SCHMITT, el conflicto en torno al concepto de “Rechtsstaat”, que todos añoran, no es teórico y nominal, sino que encierra un antagonismo en las concepciones políticas y en la teoría del Derecho11. Como puede observarse, SCHMITT emplea de manera sinuosa pero lúcida el concepto de Estado de Derecho: por una parte, pretende que el auténtico Estado de Derecho sea el nacionalsocialista y, por otra, afirma que el Estado de Derecho liberal es meramente formal y legalista, en contraposición al Estado “de justicia” que representa el nacionalsocialista. Una desenvoltura con los conceptos que busca enmascarar lo no es sino pura y simple defensa del totalitarismo. Sería interesante destacar ahora la concordancia sustancial de las tesis jurídico-políticas de Carl SCHMITT con las de un jurista que si bien tiene un valor científico inferior, es el representante de mayor relieve de la doctrina penal nacionalsocialista; me refiero a Roland FREISLER, que ostentó el cargo de Secretario de Estado al comienzo del régimen nazi pasando a presidir en sus postrimerías el Tribunal popular que juzgó y castigo ferozmente la resistencia al nazismo (los conspiradores del 20 de julio y la Rosa Blanca). Son dignas de recordar algunas opiniones vertidas por este autor en diversos trabajos. Así, en Gedanken zur Strafrechtserneuerung (1933) FREISLER afirma que el Derecho penal es el espejo de la actitud del pueblo: “Strafrecht ist ein Spiegelbild der seelischen Haltung des Volkes”. El Derecho penal que precede a este período tenía, a su juicio, una orientación individualista, ocupándose sobre todo de la protección de los intereses materiales del ciudadano. Esa tutela está presente también en los “Estados totalitarios”, pero no de un modo primario: “totale Staaten, wie sie in Europa –wenn auch mit verschiedenstem zugrunde liegenden Ideengehalt und in verschiedenster Rechtsform– das dritte Deutsche Reich, das faschistische Italien und die Sowietunion darstellen”. El Derecho penal del Estado totalitario se caracteriza por tutelar al pueblo mismo, su comunidad de sangre y de destino: “Schut des Volkes selbst, seiner Bluts und Schicksalsgemeinschaft”12. FREISLER critica asimismo el Derecho penal anterior por preocuparse excesivamente de la figura del delincuente, de “no causarle excesivo perjuicio” (“ihm nicht zu web zu tun”), y afirma que el pueblo alemán, guiado por el hombre al que la historia ha elegido C. SCHMITT, Nationalsozialismus und Rechtsstaat, cit, p. 713-714. R. FREISLER, Gedanken zur Strafrechtserneuerung, en Nationalsozialistisches Strafrecht. Denksschrift des Preussischen Justizministers, Berlin, 1933, p. 6-7. 11

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para ese fin, se ha despertado, alcanzando conciencia de sí. La revolución ha generado el nuevo Estado alemán, que se identifica con el pueblo organizado: “Dieser Staat ... soll das organisierte Volk selbst sein. Er is die Lebensform des Volkes”13. En un trabajo publicado en 1935, Schutz des Volkes oder des Rechts brechers?, concluye afirmando que el nacionalsocialismo debe construir el Derecho penal a partir de un concepto material de antijuricidad que sustituya al concepto formal: “Der Nationalsozialismus will und muss im Strafrecht den formellen Rechts –und Unrechtsbegriff überwinden un ersetzen durch die Herrschaft des materiellen Rechts– und Unrechtsbegriffes. Dieses materielle Rechts und Unrechtsbegriff würzelt in der völkischen Sittenordnung”14. En otro artículo que data también de 1935, titulado Der Wandel der politischen Grundanschauungen in Deutschland, FREISLER se ocupa especialmente de la contraposición entre el concepto “formal” y el concepto “material” de Derecho. Al espíritu del Derecho penal nacionalsocialista le importa menos la claridad de las determinaciones legislativas que la justicia material, que tiene como fuente el sano sentimiento del pueblo: “die materielle Gerechtigkeit ... die an Hand des gesunden Volksempndens jeweils festzustellen ist und die das gesunde Volksempnden als Rechtsquelle anerkennt”. La certeza del Derecho para el ciudadano queda garantizada mediante la seguridad de la vida del pueblo. Semejante doctrina no puede dejar de influir en la técnica de redacción de las leyes penales: las cláusulas generales (Generalklauseln), la admisión de la analogía (Zulabung der Analogie), el reconocimiento del sano sentimiento del pueblo como fuente del Derecho (Anerkennung des gesunden Volksempndens als Rechtsquelle) son criterios admitidos en el Derecho penal del nacionalsocialismo. En consecuencia, la vinculación del juez a la ley se transforma en vinculación al Derecho, pues es éste el medio para lograr la justicia material15. En relación con la ejecución de la pena, FREISLER recuerda que para el liberalismo individualista la pena de muerte carece de justificación por cuanto supone la destrucción de la persona e incluso la justificación de la pena de R. FREISLER, ibidem, p. 8-9. R. FREISLER, Schutz des Volkes oder des Rechtsbrechers? Fesselung des Verbrechers oder des Richters? Einiges über das zweckmässige Mass der Bindung des Richters an gesetzliche Straftatbestände, en “Deutsches Strafrecht”, 1935, nº 1-2, p. 32. 15 R. FREISLER, Der Wandel der politischen Grundanschauungen in Deutschalnd und sein Einuss auf die Erneuerung von Strafrecht, Strafprozess und Strafvollzug, en “Deutsche Justiz”, 1935, p. 1251. Asimismo, en la misma obra, puede observarse una concordancia precisa de FREISLER con SCHMITT acerca de la relación entre nacionalismo y Estado de Derecho: “Für den nationalsozialistischen Staats als völkischen Weltanschauungsstaat mit organischer Volksauffassung für Führungseinheit besteht ein Garantiebedürfnis nicht, und für eine Kontrolle der Spitze ist weder Notwendigkeit noch Raum vorhanden. Falsch wäre es aber, deshalb diesem Staat den Charakter des Rechtsstaates abzusprechen. Mi Gegenteil: Er erhebt die Rechtsstaatsidee von einer formalen zu einer materielle Idee”, R. FREISLER, ibid., p. 1250. 13 14

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prisión plantea serios problemas. Por el contrario, para el nacionalsocialismo no existen tales problemas, ya que se fundamenta en la unidad de pueblo y Estado, siendo el individuo parte de esa unidad. La necesidad de que un miembro del pueblo expíe su delito es sentida por el pueblo como una necesidad propia, exigiendo incluso que el individuo sienta esa necesidad de expiación16. Como puede observarse, FREISLER plantea una contraposición radical entre la concepción jurídico-penal del liberalismo y la del sistema totalitario: para el Estado liberal, la pena representa siempre un problema; para el Estado totalitario la pena no es más que una “necesidad” del pueblo (expresando así el autor una idea que desgraciadamente aún hoy permanece en pie). En un discurso pronunciado en 1936, recogido por Ilse STAFF en su obra Justiz im Dritten Reich, FREISLER afirma: “Unser Gerechtigkeitsstraben kann in der Bemessung der Strafe der Verräter nur fragen: Genügt die Antwort des Staates, die wir als Rechtswahrer in seinem Auftraf dem Verräter erteiler sicher und ganz gewiss zur inneren und äuberen Stärkung des Lebenskampfes dieses unseres Volkes? Heute gilt mehr denn je: Gerecht ist, was dem deutschen Volke frommt!”17. La aspiración a una imposición justa de la pena por parte de los juristas del nacionalsocialismo se basa en el siguiente criterio: que la respuesta del Estado contra el traidor sirva con toda seguridad para que se refuerce tanto interna como exteriormente la lucha para la vida del pueblo. Téngase en cuenta que para FREISLER traidor es aquel que osa poner en cuestión los fundamentos de la comunidad popular, quien deshonra a la raza aria, quien acopia productos para especular, etc; los traidores deben ser destruidos (vernichtet). La última frase del párrafo transcrito dice: “es justo todo aquello que favorece al pueblo alemán”; se trata, pues, de una concepción marcadamente utilitarista y, además, de un utilitarismo peculiar. A propósito de ello, Ilse STAFF se pregunta quién será el encargado de determinar qué es útil y, por tanto, justo; obviamente, ese cometido está encomendado a quienes detentan el poder, es decir, el gobierno nacionalsocialista: “Es ist für einen Juristen wie für einen Laien erschreckend, zu hören: Gerecht ist, was dem deutschen Volke frommt. Hier wird Gerechtigkeit nicht nach allgemeingültigen Mabtäben bemeben, sondern nach Nützlichkeitserwägungen. Und wer bestimmte was nützlich und folglich auch gerecht war? Diejenigen, die Macht hatten, die nationalsozialistische Regierung”.18 He aquí, pues, el utilitarismo de la razón de Estado, pero un utilitarismo mediatizado por la ideología y R. FREISLER, ibid., pp. 1152-1153. R:FREISLER, Der Rechtswahrer mi Kampfe des Vierjahresplanes, in Deutsche Justiz, II Halbjahr, 1936, p. 44, cit. da I. STAFF, Justiz mi Dritten Recht. Eine Dokumentation, Fischer, Frankfurt am Main, 1964, pp. 11-12. 18 I:SAFF, Justiz, cit., p. 12. 16 17

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basado en la pretensión de tutelar, a través del Derecho penal, la conciencia moral del pueblo. En ambos autores, por tanto, está presente la idea de una contraposición entre Estado “justo” y Estado “legal”, entre justicia material y formal, así como una concepción del Derecho penal orientado no hacia la tutela de los derechos individuales sino de la comunidad popular, de la “comunidad de sangre”. Especial relieve adquiere la sustitución del principio nullum crimen, nulla poena sine lege por este otro: nullum crimen sine poena. Es la típica configuración que adopta el Derecho penal totalitario: una concepción “moralista” que lo concibe como “arma” y no como instrumento protector; por eso llega a afirmar FREISLER: “Strafrecht ist Kampfrecht”19. Contra esta concepción hay que mantener siempre una oposición decidida y firme, porque siempre existe el riesgo de su retorno y predominio a causa de la mentalidad justiciera y vengativa que existe hoy en ciertos sectores de la opinión pública y de la magistratura (en especial del Ministerio Público) en varios países europeos.

Esta frase de Freisler se cita en K. KROESCHELL, Rechtsgeschichte Deutschlands mi 20. Jahrhundery, Göttingen 1992, p. 107. 19

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