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COMISIÓN DE EVALUACIÓN PRUEBAS DE ABOGADOS Y PROCURADORES COMUNITARIOS Resolución de 4 de junio de 2009

CASO PRÁCTICO DERECHO MERCANTIL

SUPUESTO DE HECHO I. La sociedad mercantil ESCAFANDRA, SL fue constituida el 2 de diciembre de 2002 por distintas personas naturales mediante escritura pública autorizada por el Notario que fue de Zaragoza, D. Amando García Pérez, con un capital social fijado en la cantidad de ciento ochenta y nueve mil trescientos euros (189.300 euros), desembolsado en su totalidad, y dividido en mil ochocientas noventa y tres (1.893) participaciones sociales, íntegramente suscritas, acumulables e indivisibles, con un valor nominal, cada una de ellas, de cien euros, y numeradas del 1 al 1893, ambos inclusive. Posteriormente fue inscrita en el Registro Mercantil de Zaragoza. II. Los tres únicos partícipes con que cuenta esta sociedad son D. MIGUEL ANGEL ORTUÑO VÁZQUEZ (titular de 631 participaciones ), D. LUIS VERDÚ CASADEMONT (titular de 631 participaciones) Y D. CARLOS FONT RIBAS (titular de 631 participaciones). El capital social se haya dividido, así pues, entre tres partícipes, cada uno de los cuales ostenta el 33, 3 % del mismo. III. Su órgano de administración está estructurado como Consejo de Administración y está integrado por los tres socios, ostentando el cargo de Presidente D. MIGUEL ANGEL ORTUÑO VÁZQUEZ. IV. Previa convocatoria efectuada por el Presidente del Consejo de Administración dentro del plazo legal, el día 25 de mayo de 2008 se reúnen los dos socios D. MIGUEL ANGEL ORTUÑO VÁZQUEZ y D. LUIS VERDÚ CASADEMONT en Junta General Extraordinaria y, sin la presencia del tercer socio al que, no obstante, se remitió la convocatoria de la Junta al domicilio por él designado, aprueban los siguientes acuerdos (la cursiva corresponde a la redacción del punto del orden del día en la convocatoria. El subrayado, al acuerdo definitivamente adoptado, de modo que los acuerdos que no están en cursiva no constan en el orden del día de la convocatoria): ÚNICO. Ratificación del contrato laboral de alta dirección de D. MIGUEL ANGEL ORTUÑO VÁZQUEZ en su condición de Director Gerente de la sociedad con un salario de 3000 euros mensuales. Se aprueba por unanimidad de los asistentes. SEGUNDO. Exclusión, si procede, del socio Sr. Font como administrador de la sociedad con la consiguiente pérdida de derechos inherentes al cargo.

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Se aprueba por unanimidad de los asistentes. TERCERO. Modificación del órgano de administración sustituyéndose el actual Consejo de Administración por dos administradores mancomunados y modificación de los estatutos de la sociedad mercantil a estos efectos. Se aprueba por unanimidad de los asistentes. CUARTO. Ratificar como administradores mancomunados de la mercantil a los socios D. MIGUEL ANGEL ORTUÑO VÁZQUEZ y D. LUIS VERDÚ CASADEMONT. Se aprueba por unanimidad de los asistentes. QUINTO. Encargar al Sr. Ortuño la elevación a públicos de los acuerdos relativos a la modificación de la organización administradora de la sociedad e inscribirlos en el Registro Mercantil. Se aprueba por unanimidad de los asistentes.

SE SOLICITA DICTAMEN RAZONADO SOBRE LOS SIGUIENTES EXTREMOS: 1. Si el socio no asistente a la Junta puede impugnar todos los acuerdos adoptados. Deberá indicar los motivos en que se fundamentaría tal impugnación con cita de los preceptos legales en los que se base, aludiendo asimismo a la orientación de la doctrina jurisprudencial que le conste; si bien no es necesario que cite resoluciones concretas. 2. En caso de que no exista un motivo de impugnación que abarque todos los acuerdos o, de existir, a mayor abundamiento, indique, en su caso, las causas de nulidad en que incurre cada uno de ellos o los motivos por los que aprecia su validez, con especificación de la doctrina jurisprudencial aplicable. 3. Incluya cualesquiera otras consideraciones que estime oportunas.

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RESPUESTA 1. La totalidad de los acuerdos adoptados está afectada por la causa de nulidad basada en la INFRACCIÓN DE LOS PRECEPTOS RELATIVOS AL ÓRGANO LEGITIMADO PARA CONVOCAR LA JUNTA DE SOCIOS, esto es, por no haber sido convocada la Junta por el órgano competente (arts. 45.1 y 57.1 LSL), ya que el órgano de administración adopta la forma de Consejo de Administración y la convocatoria ha sido efectuada por su Presidente. Explicación.

1.1.1. Los presupuestos legales para la declaración de nulidad de acuerdos sociales son tres. En primer lugar, que se trate de acuerdos contrarios a la Ley. En segundo lugar, que se trate de la vulneración de una Ley imperativa. En último término, que se trate de una Ley reguladora del acuerdo, bien porque afecte a su contenido, o bien porque vulnere las normas relativas a su proceso de formación (arts. 56 LSL y 115.2 LSA)

En relación con este último aspecto

la validez del acuerdo presupone el

cumplimiento de los requisitos formales que la Ley exige para la regular constitución y funcionamiento de las juntas.

Entre ellos cobran especial trascendencia los relativos a la regularidad de la convocatoria, ya que las formalidades prescritas en este ámbito no pueden considerarse meramente accidentales, sino que, en relación con los acuerdos que pretendan tomarse,

median razones trascendentes que patentizan el

acto como gravemente atentatorio al sistema legalmente estructurado.

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Entre otras muchas se pronuncian en este sentido, resumiendo un criterio jurisprudencial unánime, las siguientes resoluciones:

STS de 14 de marzo de 1985 (Cfr. TS 1.ª S 31 May. 1983)

RDGRN de 22 de abril de 2000:

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RDGRN 24 de enero de 2002:

De ahí que,

declarada la nulidad de la convocatoria, la misma acarrea

inexorablemente la de todos los acuerdos pretendidamente tomados en la reunión subsiguiente a la misma. MINISTERIO DE JUSTICIA

Expresando criterio unánime, entre otras:

STS 26 de junio de 1995: .

STS de 31 de mayo de 1983: .

RDGRN 11 de marzo de 1999:

RDGRN 12 enero 1999>

RDGRN 28 febrero 2000: .

Ahora bien, como hay que deducir con claridad del art. 45.4 LSL a contrario, no ha de entenderse que cualquier administrador esté legitimado para MINISTERIO DE JUSTICIA

convocar, sino que el ejercicio

de esa competencia dependerá de la

concreta forma de organización del órgano de administración.

Esto es,

en caso de existir un órgano de administración plural se

atribuye a sus miembros en idéntica forma a la correspondiente a su actuación:

Así se ha expresado la jurisprudencia, igualmente con criterio unánime, entre otras en las siguientes resoluciones:

RDGRN 22 septiembre de 2002:

RDGRN 24 de enero de 2001:

1.1.4. Cierto es que algunas resoluciones de la DGRN han admitido la posibilidad de que el derecho / deber de convocar la Junta de Socios pueda ser delegado a un miembro del órgano, pero; 1.1.4.1. Primero, en el TS es criterio abrumadoramente mayoritario el hecho de que la delegación sólo es admisible en cuanto a la firma del anuncio de convocatoria, pero no para efectuar, para decidir, la convocatoria como tal: MINISTERIO DE JUSTICIA

STS 24 febrero 1995 STS 8 octubre 2001: .

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1.1.4.2. En las escasas resoluciones que admiten la posibilidad de encomendar esa competencia a uno de los miembros del órgano de administración, se exige de manera imprescindible que exista una delegación en forma, esto es, atribución de esa concreta facultad en los Estatutos, o al menos, una delegación de carácter general en concepto de consejero delegado. STS 8 octubre 2001:

STS 22 noviembre 1999:

2. El primer acuerdo adoptado infringe la denominada dominante en la jurisprudencia, tanto laboral como civil. Conforme a ella el contrato de alta dirección es inexistente por cuanto prevalece la condición de administrador y, en esta condición, no puede cobrar la retribución si no está fijada en los estatutos, ya que ello contraría lo dispuesto en el art. 66 LSL (art. 130 LSA). En el caso, pues, la solución depende de lo dispuesto en los estatutos. En concreto, de si estos han MINISTERIO DE JUSTICIA

consignado el sistema de sueldos, pues, en tal hipótesis, puede defenderse la aplicación de los arts. 66.3 LSL () y 67 LSL (). Con todo, no hay que olvidar que existe una corriente jurisprudencial minoritaria –que comparto-que permite la compatibilidad entre ambos cargos siempre que no se desarrollen las mismas funciones, lo que sucedería en nuestro caso mientras el consejero permanezca en su cargo de simple consejero, aunque sea presidente, porque no ostenta la condición de consejero delegado. Explicación. Básicamente el razonamiento de la jurisprudencia mayoritaria se fundamenta en la consideración de que, aunque el art. 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores sólo excluye de su ámbito de aplicación ; en tanto el art. 1.2 del Real Decreto que regula la relación laboral especial de Alta Dirección exige que los altos directivos ejerciten , está refiriéndose a la misma prestación a que se obliga el administrador, esto es, la de gestionar los negocios sociales. Conforme a ello, en la medida en que la índole de la actividad realizada (teoría funcional) es sustancialmente coincidente, no puede estimarse que la misma pueda ser objeto a la vez de dos relaciones jurídicas diferentes con la misma contraparte y con frecuencia con contenido normativo contradictorio. Según eso, la distinción entre alto cargo y administrador no puede basarse en las funciones a realizar por ambos, que, por su propia naturaleza, coinciden en la básico, sino en la naturaleza del vínculo (orgánico o no) que une al sujeto con la sociedad (), en el carácter externo o interno de la relación: en el supuesto del alto cargo la relación es externa y laboral especial; mientras que, en el del administrador, por el contrario, es interna y mercantil. En consecuencia, no hay posibilidad de concurrencia en una misma persona de una doble relación con la sociedad, como administrador y como alto directivo, por lo que, en caso de se pretenda, la eventual superposición formal de un contrato de alta dirección a una relación de administración, es ineficaz para convertir en laboral una relación que es sustancialmente mercantil, con independencia de la calificación efectuada por las partes o de otras actuaciones accesorias y formales como pueda ser el abono de una remuneración fija mensual, el pago de esta de acuerdo con fórmulas salariales () o el alta del administrador en el régimen general de la Seguridad Social. En síntesis, la mercantil como administrador desplaza a la laboral especial como Director Gerente.

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Junto a ello se aduce que una opción así constituye un fraude a las normas sobre retribución. Infringe la previsión de carácter imperativo del artículo 66 LSL (130 LSA («la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos»). Advirtiéndose que, tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, la referida doctrina no es contraria a los términos del artículo 67 LSL , que considera bastante el acuerdo de la junta general para el establecimiento o modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre sociedad y administrador, ya que dicho precepto ha de ser interpretado en relación con los antes indicados. Algunas resoluciones incluso estiman que es contrario al artículo 66 LSL (art. 130 LSA) convenir una indemnización a favor del consejero para el supuesto de que sea cesado, pues tales prácticas pueden dificultar el derecho de separación de los administradores en cualquier momento (arts. 68 LSL y 131 LSA) Entre muchas más, pueden verse, en la jurisprudencia social, SSTS 29 septiembre 1988, 18 diciembre 1989, 21 enero 1991, 18 marzo 1991, 29 abril 1991, 13 mayo 1991, 3 junio 1991, 18 junio 1991, 16 diciembre 1991, 27 enero 1992, 14 junio 1993, 11 marzo 1994 , 22 diciembre 1994, 6 mayo 1996. Y en la Civil, SSTS 30 diciembre de 1992, 21 de abril de 2005 o 29 de mayo de 2008. 3. El segundo acuerdo adoptado no consta en el orden del día. Aún así es válido puesto que, por excepción a la regla general, la Ley prevé la posibilidad de separación del administrador en todo momento sin necesidad de que conste en el orden del día (art. 68.1 LSL) 4. Los acuerdos tercero y cuarto son nulos porque no constan en el orden del día. Explicación. La Dirección General de los Registros y el Notariado ha admitido que, aunque no se prevea expresamente en la Ley, es válido el acuerdo de designar un nuevo administrador en sustitución del cesado, por cuanto es consecuencia necesaria de la disposición legal que permite cesar en su cargo al anterior. Pero en el caso, la Junta no se limita a efectuar el nombramiento, sino que modifica la estructura del órgano de administración que pasa de Consejo de Administración a administración mancomunada. La LSL (art. 57.2 LSL) dispone que . No requiere, pues, modificación estatutaria para cambiar la estructura si los estatutos incluyen las varias opciones permitidas, pero exige un pronunciamiento en forma de la Junta , esto es, precedido de convocatoria con indicación de ese punto en el orden del día, lo que no sucede aquí. Además el acuerdo adoptado hace referencia a , por lo que se exigirían los requisitos adicionales previstos en el art. 71.1. LSL, a cuyo tenor,

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