La influencia de las normas internacionales del trabajo en el surgimiento y evolución del Derecho Laboral Latinoamericano, con especial referencia a la experiencia de Uruguay por Juan Raso Delgue*

Sumario 1.Introducción.- 2. La cuestión de la aplicación de la norma internacional en el derecho interno.- 3. La doctrina constitucionalista e internacionalista sobre la aplicación interna del derecho internacional.4. La opinión de la doctrina laboral uruguaya.- 5. La reacción del derecho internacional ante los fenómenos de la globalización.- 6. La jurisprudencia nacional.- 7. La legislación interna de origen internacional.- 8. El bloque de constitucionalidad y la fundamentación de las normas internacionales en el ejercicio profesional.- 9. Conclusiones.

1.Introducción Uruguay se ha destacado en el contexto de países latinoamericanos por un gran respeto a las normas internacionales vinculadas con el trabajo, y en especial a los Convenios Internacional del Trabajo de la OIT. El país se coloca entre aquellos que han ratificado un mayor número de Pactos, Tratados y Convenios Internacionales del Trabajo. A vía de ejemplo, señalemos que al momento de escribir este texto (setiembre de 2011), el Uruguay había ratificado 94 convenios de la OIT, de los cuales 67 actualmente vigentes, 25 posteriormente denunciados y 2 ratificados, pero no entrados en vigencia por falta del número de ratificaciones mínimas exigidas. Como recordaba Plá Rodríguez en 1965, expresando conceptos que no han perdido vigencia, “El Uruguay, puede decirse, ha sido uno de los miembros incondicionales de la O.I.T., que ha pertenecido a ella desde su fundación y que ha permanecido dentro de ella a lo largo de toda su actuación. Por otra parte, los ideales y los propósitos de la Organización han sido siempre los ideales y los propósitos de todo el pueblo uruguayo, sin ninguna

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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de la República - Uruguay.

distinción de matices ideológicos ni de clases sociales y, por tanto, han sido también el propósito y los ideales de los distintos gobiernos que han existido”1 Debe recordarse que a comienzo del siglo XX, por impulso del Presidente José Batlle y Ordoñez (presidencias de 1903 a 1907 y de 1911 a 1915) se desarrolló prematuramente una concepción de Estado de bienestar social, a partir de la aprobación de normas internas en materia de limitación de la jornada, tutela del trabajo de las mujeres, régimen de pensiones y normas sobre accidentes de trabajo. Esta prematura impronta “laboral” del país, lo volverá particularmente atento a la legislación internacional en materia de trabajo, ya sea la que se desarrollará a partir de la constitución de la Organización Internacional del Trabajo (1919), ya sea la que integrará las principales cartas y tratados internacionales y americanos. De todos modos es recién en el año 1933, que el país se ocupará de ratificar los primeros convenios internacionales de la OIT. Por Ley 8.950 de 5.4.1933 se ratificaron “en bloque” treinta y dos convenios internacionales (del 1 al 33, con excepción del 32). La demora en las ratificaciones obedeció principalmente al hecho que las normas nacionales aseguraban mínimos legales superiores a la legislación internacional, por lo que no se prestó un especial interés inicial a ésta. La segunda ratificación - también “en bloque” - se operó con la aprobación de la Ley Nº. 12.030 de 27.11.1953, que introdujo en la legislación vigente veintinueve convenios internacionales, entre los cuales el 87 y el 98. Luego de esta ley, los convenios se ratificarían en forma individual. Interesa señalar que en la época de la dictadura militar (1973 a 1985) se ratificaron 23 convenios internacionales, lo cual expresa el respeto que aún en una época de suspensión de los derechos constitucionales, las autoridades de facto tuvieron por la OIT. Uruguay por supuesto también ha ratificado los principales pactos y tratados internacionales, que incluyen - entre sus normas - la promoción de los derechos laborales y sus respectivas tutelas2. Entre ellos mencionamos: a) La Declaración Universal de los Derechos Humanos (Naciones Unidas, 10.12.1948);

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PLA RODRIGUEZ, Américo, Los Convenios Internacionales del Trabajo, Montevideo, 1965, p. 369. La recopilación completa de los textos vigentes en Uruguay en materia de trabajo y seguridad social puede leerse en ERMIDA URIARTE, Oscar y RACCIATTI, Octavio Carlos, Derecho Internacional del Trabajo - Selección sistematizada de normas y documentos, FCU, Montevideo, 2003. 2

b) La Declaración Americana de los Derecho y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948); c) La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (Bogotá, 1948); d) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Naciones Unidas, 16.12.1966, ratificado por Ley 13.751 de 11.7.1966; e) El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (Naciones Unidas, 16.12..1966), ratificado por Ley Nº 13.751 de 11.7.1969; f) La Convención Americana sobre Derechos Humanos - “Pacto de San José de Cota Rica” (San José de Costa Rica, 22.11.1969); g) El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - ”Protocolo de San Salvador” (San Salvador, 17.11.1988) , ratificado por Ley Nº 16.519 de 22.7.1994; h) La Convención sobre los Derechos del Niño, (Naciones Unidas, 1989), ratificada por la Ley Nº 16.137 de 26.IX.1990 i) La Declaración socio-laboral del Mercosur, Rio de Janeiro, 10.12.1998 En materia de Seguridad Social Uruguay ha ratificado convenios bilaterales con los principales países latinoamericanos y aquellos europeos con migraciones presentes en el país. A partir de las normas internacionales vigentes en el país, es posible establecer un piso mínimo de tutelas aplicables - a nuestro entender - a todo ciudadano por el hecho que trabaje, no importando su condición de subordinado o independiente. En tal sentido hemos afirmado que las normas internacionales y la Constitución nacional establecen un “derecho general del empleo”, más allá del régimen jurídico en el que el trabajador está inserto.

2. La cuestión de la aplicación de la norma internacional en el derecho interno. En el derecho comparado, uno de los problemas que más debate ha suscitado en relación a las normas internacionales, es el de la incorporación de una norma internacional en el ordenamiento jurídico interno de un Estado. Como indica Molina, sobre la cuestión de la relación entre las normas internacionales y el derecho estatal se han planteado diversas teorías que se alinean en dos grandes tendencias: la teoría dualista y la teoría monista3. La teoría dualista afirma que las normas internacionales y 3

MOLINA M., Carlos Ernesto, Las normas internacional del trabajo y su efectividad en el derecho colombiano, Bogotá, 2005, pp. 146 y 147.

las normas internas pertenecen a dos ordenamientos absolutamente separados e independientes, con fundamentos de validez distintos. Las normas internacionales se aprueban conforme a procedimientos internacionales y obligan solo a los Estados; en cambio el derecho estatal encuentra legitimidad en la Constitución, la que establece derechos y deberes para los individuos. Los dos sistemas son autónomos y soberanos en sus respectivas esferas y no puede surgir conflictos entre ellos4. En cambio la teoría monista expresa que las normas internacionales y las nacionales integran un solo conjunto o sistema jurídico, y se ordena jerárquicamente. Molina recuerda que Kelsen fue uno de los principales defensores del monismo, postulando la existencia de un solo sistema jurídico universal, donde el Derecho internacional tiene la primacía. Esta consideración es oportuna para el desarrollo de nuestra exposición, en cuanto existe según veremos más adelante - una importante tendencia en el laboralismo uruguayo, encabezada por Barbagelata, que se alinea sobre la concepción kelseniana de un monismo radical, que concluye con la idea que toda norma estatal contraria al derecho internacional sería nula5. Al examinar este problema a la luz de los convenios internacionales del trabajo, Plá Rodríguez distingue la posición de prestigiosa doctrina que se alinea hacia una de los dos posiciones: a) aquellos que consideran que la ratificación de un convenio no es otra cosa que un acto parlamentario con efectos internacionales, es decir con efectos “hacia afuera”, faltando otro acto - una ley futura - para asignarle caracteres internos dentro del país; b) quienes consideran que los tratados y convenios suscritos por un Estado, se aplican directamente por los jueces de dicho país, siempre que sean susceptibles de ser ejecutados, es decir, sean lo suficientemente detallados en su formulación como para poder se aplicados por los jueces6.

3. La doctrina constitucionalista e internacionalista sobre la aplicación interna del derecho internacional. En este debate, la doctrina constitucional e internacional de Uruguay, se ha inclinado por la tesis monista, al considerar que hay un único ordenamiento jurídico del cual el derecho constitucional e internacional son ámbitos parciales7. Jimenez de Aréchaga - eminente internacionalista y constitucionalista uruguayo - expresa que la 4

idem ibidem 6 PLA RODRIGUEZ, Américo, Los convenios... cit., p. 318. 7 FERREIRA, María del Carmen, et. al., ob. cit., p. 5 5

aprobación de los tratados internacionales tienen una doble significación jurídica: a) desde el punto de vista del derecho internacional es el acto por el cual un Estado (en nuestro caso a través de la conjunción de las voluntades del Parlamento y del Poder Ejecutivo) emite una decisión voluntaria, que lo obliga respecto del otro Estado o del orden internacional; b) desde el punto de vista del derecho interno, es la sanción de una regla de derecho interno, con igual contenido normativo que las reglas que integran el negocio jurídico internacional. Es decir que la aprobación del trabajo tiene efectos internos e inmediatos: su contenido se convierte en una norma de derecho interno8 Aún aquellas posiciones que defienden la tesis de que existen una pluralidad de órdenes jurídicos internos y un orden jurídico internacional, cada uno con su esfera de competencias y su validez propia, afirman la necesaria coordinación entre los derechos internos y el derecho internacional, suponiendo el reconocimiento de la jerarquía del derecho internacional9. Sin embargo - recuerdan Ferreira et al. - que la más moderna doctrina nacional se inclina hacia una posición intermedia que afirma la necesidad de coordinar los derechos internos y el derecho internacional bajo un orden jurídico común. En esta visión predomina la tesis sobre la existencia de una pluralidad de órdenes jurídicos internos y un orden jurídico internacional, cada uno con su esfera de competencias y su validez propia, pero “como los Estados se reconocen como sujetos de derecho internacional, y por lo tanto como sujetos de derechos, deberes y obligaciones, ello supone un reconocimiento de la jerarquía del derecho internacional” 10. Por esta vía se reconoce en definitiva la primacía jerárquica del derecho internacional sobre el nacional, como solución de convivencia pacífica entre las naciones y los hombres. En ese sentido - y recordando expresiones de Correa Freitas se manifiesta una de las características del derecho constitucional en la segunda mitad del siglo XX, su vocación internacionalista, promovida por la directa influencia de las Declaraciones y de los Pactos internacionales de derechos humanos, a lo que debe agregarse por una parte la expresa solución normativa que se le ha dado en el Tratado de Viena al problema de la jerarquía de los Tratados respecto del derecho interno, y por

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JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino, La Constitución Nacional, T. III, Montevideo, 1946, p. 39. ARRIGHI, Jean Michel; “Relaciones entre el derecho internacional y los derechos internos” en Derecho internacional público, obra dirigida por Eduardo Jiménez de Aréchaga FCU Mont. 1993 t.1 pág. 327, cit. por FERREIRA, María del Carmen et. al., ob. cit., p. 3 10 ARRIGHI, Jean Michel, idem; FERREIRA, María del Carmen et. al., ob. cit., p. 6, 9

otra el reconocimiento de la supranacionalidad de los procesos de integración11. Recordemos que en Uruguay la aplicación de un Tratado está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos, en los que interviene el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Al primero corresponde la negociación, conclusión, suscripción y ratificación, (art. 168, num. 20, Const.), mientras que al Parlamento compete la aprobación previa a la ratificación, que se debe verificar luego de la suscripción. (art. 85, ord. 7, Const.). La aprobación parlamentaria confiere a la ratificación un status de ley, pues ese asentimiento obedece a las mismas reglas que la aprobación de una ley. La única particularidad reside en el hecho que el documento internacional puede aprobarse o no, pero no es posible hacer cambios a su texto. Finalmente señalemos que el proceso de aprobación concluye con la habilitación al Poder Ejecutivo para su ratificación. La Constitución uruguaya nada dice sobre la cuestión de la prevalencia jerárquica entre la Constitución y los Tratados Internacionales, pero la doctrina más recibida en el país considera que la norma internacional ratificada tiene la misma jerarquía que la ley. La consecuencia de esta afirmación es que la norma posterior interna o internacional - prevalece sobre la anterior12. Ratifica esta postura el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia en Sentencia Nº 25 de 20 de junio de 1990, en la que el máximo tribunal uruguayo comparte “...la tesis de que la ley ulterior al Tratado inconciliable con éste, supone su derogación....Aceptar la posición contraria violaría la Constitución art. 83 Nos. 1 y 3, ya que aprobado un Tratado nuestro parlamento quedaría inhibido de dictar Códigos o Leyes que no coincidieran plenamente con aquel, y de derogar las anteriores sobre el punto lo que es totalmente inaceptable, sin perjuicio de las responsabilidades que en el orden internacional deberá asumir la República por violar acuerdos concretados con otros países”13. Veremos en el punto siguiente que hay voces en la doctrina nacional (Barbagelata, Babace) que no comparte esta posición.

4. La opinión de la doctrina laboral uruguaya

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CORREA FREITAS, Ruben, Derecho constitucional contemporáneo. T.I . FCU 2ª ed. 2002 pág. 39, cit. en FERREIRA et. al., p. 6. 12 JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, La Convención Interamericana de Derechos Humanos como Derecho Interno, FCU Montevideo, 1988 Pág. 31, cit. por FERREIRA, María del Carmen, et al., ob. cit., p. 10. 13 La Sentencia está publicada en la Revista La Justicia Uruguay t. 102 c. 11631.

La doctrina laboral nacional siempre ha defendido la autonomía del Derecho del trabajo, que le ha permitido “mirar” desde una nueva perspectiva las cuestiones y los conflictos, estudiados específicamente por otras ramas del derecho, como el derecho procesal, el derecho administrativo o el derecho internacional. Expresa con claridad esta característica Racciatti, quien se refiere al hecho que la interrelación existente entre las disciplinas jurídicas ha permitido ampliar las fronteras del derecho laboral en extensión y en profundidad. “En extensión - dice el autor porque la antigua legislación industrial fue extendiendo su ámbito subjetivo, y alcanzando a nuevos sectores de trabajadores. En profundidad porque la afirmación de la autonomía del nuevo derecho determinó la progresiva incorporación a esta materia de importantes sectores del conocimiento jurídico que antes pertenecía a otras disciplinas. Así, el derecho del trabajo incorporó temas provenientes del derecho internacional (público y privado), del derecho constitucional, del derecho administrativo y del derecho procesal, y simultáneamente fue elaborando su propia teoría general - todo ello en torno a su núcleo propio: el contrato (o la relación) de trabajo. Al incorporar el estudio de temas que antes pertenecían a otras disciplinas, el derecho laboral los reelabora desde su óptica particular. En esta reelaboración o relectura, no desconoce que muchos de ellos no pertenecen a ninguna rama en especial, sino que son comunes a todas, o que hay otros que, como los tratados internacionales, pertenecen en lo fundamental a otra rama del derecho, pero adquieren manifestaciones de singular importancia en el ámbito de nuestra disciplina14. En la doctrina nacional siempre ha existido, y desde antigua data, consenso sobre la importancia de las normas internacionales como fuente de derecho interno. Esta posición estuvo originariamente centrada en la validez y autoejecutabilidad en la esfera interna de los Convenios de la OIT. Más modernamente ha puesto énfasis en los demás pactos y tratados internacionales que se integran en el concepto amplio del “bloque de constitucionalidad”. De Ferrari - el primer gran juslaboralista uruguayo - en sus Lecciones diferenciaba las normas de origen etático y las de origen profesional, señalando que las primeras rigen en primer término, y luego las profesionales. Entre las primeras

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RACCIATTI, Octavio Carlos,“Los convenios internacionales del trabajo y las leyes posteriores a su ratificación, en rev. Derecho Laboral, T XXXVII, nº 173-174, Montevideo, 1994, p. 189 y 190.

establecía el siguiente orden jerárquico: la Constitución, los tratados, las leyes , los decretos y las resoluciones administrativas15. La doctrina uruguaya en especial se ha detenido en el examen de dos temas, que refieren a la aplicación de los convenios internacionales del trabajo en el ámbito interno: a) la introducción del Convenio en el derecho interno, una vez ratificado; b) los conflictos que puedan surgir entre las disposiciones de dichos convenios y las de derecho nacional16. Sobre la cuestión de la aplicación de la norma internacional en el derecho interno, la doctrina laboralista ha considerado en forma unánime que la ratificación de una norma internacional (y en especial de un Convenio internacional del trabajo) introduce la norma internacional en el orden legal interno al par que una ley nacional. Babace recuerda que esta posición - en definitiva la posición monista - está muy consolidada en la doctrina nacional desde antigua data, puesto que ya De Ferrari en 1933 - en oportunidad de la ratificación de los primeros convenios de la OIT - afirmaba que las normas internacionales, una vez ratificadas, se aplicaban inmediatamente, sin necesidad de reglamentación, cuando esto era posible conforme al tenor autoejecutable de las normas contenidas en los Convenios17. En la misma línea Plá Rodríguez ha expresado que los tratados suscritos por nuestro Estado se aplican directamente por nuestros jueces, siempre que sean susceptibles de ser ejecutados. El acto legislativo de aprobación del tratado o la ratificación de un convenio internacional tienen efectos internos directos e inmediatos, sin necesidad de ningún otro acto legislativo posterior. El contenido del convenio expresa categóricamente Plá Rodríguez - tiene efectos internos directos e inmediatos, sin necesidad de ningún otro acto legislativo posterior. El contenido del convenio se convierte en una norma de derecho interno18. Por su parte Barbagelata expresa que un convenio internacional ratificado pasa a integrar el derecho interno, pero - agrega - conserva características que no permiten

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DE FERRARI, Francisco, Lecciones de Derecho del Trabajo, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho, Montevideo. l961, T. I , pp 382- 383; cfr. RACCIATTI, Octavio Carlos, ob. cit., p. 206 y SERÉ Jorge.U., Curso de Derecho Laboral, T. 1, Montevideo 2004, pp. 90 y ss. .16 cfr. RACCIATTI, Octavio Carlos, ob. cit., p. 189 17 BABACE, Héctor, Aspectos laborales de la acción de amparo. Algunas reflexiones acerca de las relaciones entre normas internacionales y el derecho interno desde la perspectiva del derecho del trabajo, en rev. Derecho Laboral, Nº 158, pp. 368 y 369. 18 PLA RODRIGUEZ, Américo, Los Convenios... cit., pp. 318 y 319.

identificarlo con la legislación del trabajo ordinaria19. En tal sentido, expresa que pueden reconocerse

diversos tipos de

cláusulas

y distingue: a)

cláusulas

predominantemente programáticas, que indican las soluciones a adoptar por parte de la legislación nacional; b) cláusulas que tienen definiciones o declaraciones y que se insertan como cláusulas de segundo grado ya sea en las leyes internas o en los preceptos internacionales; c) cláusulas que imponen a los Miembros de la OIT la carga de dictar determinadas normas o tomar ciertas medidas; d) disposiciones de tipo formal con relación a la Constitución de la OIT o a los propios convenios; y e) cláusulas que regulan las condiciones de trabajo, las relaciones laborales, los derechos sindicales y la seguridad social que son de aplicación inmediata. Estas últimas no necesitan la implementación a través de disposiciones reglamentarias20. El segundo punto que ha animado el debate doctrinario es la cuestión del conflicto entre la norma internacional y la posterior norma nacional derogatoria. Aquí encontramos diferencias de opiniones en la doctrina nacional, sin perjuicio que ninguna de ellas - como ya vimos - ponga en duda la autoejecutabilidad de aquellas normas que por sus características sean inmediatamente aplicables. Barbagelata - animoso defensor del nivel supralegal de los convenios y tratados internacionales - reconoce en los Convenios Internacionales del Trabajo una mayor “dureza” que la legislación ordinaria, por lo que en su opinión cualquier ley que se sancionara con posterioridad a la ratificación de un Convenio, no podría alterar los mínimos establecidos en éste bajo pena de violar el principio protector establecido en el artículo 53 de la Constitución21. Los principales argumentos de Barbagelata son: 1. Salvo una clara decisión de la ley nueva, existe una presunción razonable a favor de la permanencia de las disposiciones de un convenio que manifiestamente no quiere derogar, ya que ni siquiera se ha iniciado el procedimiento para su denuncia. 2. Los convenios internacionales del trabajo tienen - al igual de los códigos - una especie de naturaleza supralegal. 3. El compromiso asumido por el Estado al ratificar un convenio, impide el dictado de normas contrarias al mismo.

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BARBAGELATA, Héctor-Hugo, Derecho del Trabajo, 2da. Edición, T.I., V. 1, p. 190 idem 21 BARBAGELATA, Héctor-Hugo, Sobre la eficacia de los convenios internacionales y problemas conexos, en rev. Derecho Laboral T XVI, Nº 91, Montevideo 1973, pp. 601 y ss. 20

4. Los convenios internacionales del trabajo son una forma de efectivizar el principio protector consagrado en la Constitución uruguaya (art. 53). Debe considerarse al convenio como un mínimo universal de protección. Una ley que pretendiera derogar expresa o tácitamente - los preceptos de un convenio internacional atentaría contra la protección especial del trabajo22. Por su parte Plá Rodríguez examina en dos niveles la cuestión de la aprobación de una nueva ley, que contenga condiciones menos beneficiosas que las estipuladas en el Convenio Internacional anterior. Desde el punto de vista internacional, expresa que la aprobación de la nueva ley generará responsabilidad en el orden internacional ante la Organización Internacional del Trabajo. “Desde el punto de vista del derecho interno, en cambio - expresa el autor -, creemos que es eficaz. La ratificación del convenio se hizo por medio de una ley, por lo que el convenio en el plano interno tiene la jerarquía de una norma legal. Otra ley posterior que tenga la misma jerarquía normativa puede derogarla o modificarla”23. A partir de su posición, Plá Rodríguez critica la posición de Barbagelata en el sentido que esa tesis llevaría a la consecuencia inadmisible que una norma laboral no podría ser nunca modificada para reducir la protección, lo que llevaría consecuentemente a una congelación legislativa24. Finalmente Racciatti examina el tema de las relaciones entre los convenios internacionales del trabajo y las leyes posteriores a su ratificación y elabora sus propias conclusiones: a) Los convenios internacionales del trabajo ratificados prevalecen en el orden jurídico interno, en virtud de su condición de normas internacionales que obligan a nuestro país. b) Si el Estado propone desvincularse de dichas obligaciones, deberá acudir al procedimiento previsto para la denuncia del convenio. c) Una ley posterior que no respete los mínimos de un convenio, no desvincula al Estado de sus obligaciones respecto de la OIT. d) El juez deberá interpretar la nueva ley de manera que no afecte lo preceptuado por el convenio internacional. Si, excepcionalmente, existiere incompatibilidad radical y manifiesta con el régimen internacional, el tribunal deberá aplicar la ley nacional, pero

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BARBAGELATA, Héctor-Hugo, idem; cfr. RACCIATTI Octavio Carlos, ob. cit., p. 206 y 207 PLA RODRÍGUEZ, Américo, Curso de Derecho Laboral, 2a Edición, Montevideo 1980, T. 1 V. II ,p. l00. 24 PLA RODRIGUEZ, Américo, Curso... T. 1 V. II ,p.p. 101 a 102 23

ello no supone abrogación del régimen del convenio, ni postular la primacia del orden interno sobre el internacional. En este último caso, Racciatti considera que se configura una hipótesis de responsabilidad internacional, a consecuencia de la violación de un convenio internacional25. Babace resiste la idea de la aplicación de una ley nacional posterior, que rebaje beneficios incluidos en un convenio internacional del trabajo, acudiendo al principio de la norma más favorable. El autor considera que este principio implica un correctivo a la pirámide jurídica kelseniana y altera los conceptos clásicos de jerarquía y derogación. “En todo caso y cualquiera sea la jerarquía de su fuente - concluye -, la norma laboral aplicable es la que consagra el mayor beneficio, la más favorable al trabajador”26. La más reciente y prestigiosa doctrina nacional ha enfatizado en la importancia jurídica que tienen como doctrina más recibida y como expresión del pensamiento jurídico universal los Convenios Internacionales del Trabajo no ratificados. Así lo ha expresado Ermida Uriarte, quien señala que “…los convenios de la OIT no ratificados pueden tener algunos efectos importantes. En general, tienen una eficacia similar a la de las Recomendaciones. Pero hay más: los convenios de la OIT sobre derechos humanos (la mayor parte), pueden tener validez plena, aún no ratificados, como es el caso de los referidos en la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, de 1998. Aparte de eso, las otras convenciones de la OIT sobre derechos humanos pueden - y hasta deben - ser usadas en la interpretación de otras normas de derechos humanos. Por ejemplo: el convenio 158, aún no ratificado (en Uruguay) o denunciado (en Brasil), contribuye fuertemente a la construcción del contenido esencial del derecho al trabajo”27.

5. La reacción del derecho internacional ante los fenómenos de la globalización El fenómeno de la globalización ha impactado con fuerza en la cuestión de los derechos de los trabajadores y es precisamente desde el ámbito del derecho internacional que se ha invocado la construcción de una dimensión social de la globalización. Ante esta nueva realidad, en Uruguay ha comenzado a producirse a nivel 25

RACCIATTI, Octavio Carlos, Los convenios internacional del trabajo y las leyes posteriores a su ratificación, rev. Derecho Laboral, T.XXXVII, Nº 174, Montevideo 1994, pp. 219 y 220. 26 BABACE, Héctor, Aspectos laborales... cit., p. 383. 27 ERMIDA URIARTE, Oscar, Aplicacao das normas internacionais do trabalho, en Revista do Advogado Nº 110, p. 137, San Paolo 2010, cit. en TAT 1º, Sent. 119/2011 de 27.04.2011 (versión traducida por la redactora de la sentencia Rosina Rossi).

jurisprudencial - según veremos más adelante - una reacción que invoca las normas internacionales como instrumentos adecuados de solución de los conflictos. Al mismo tiempo las políticas públicas en materia laboral se orientan precisamente sobre la línea de afirmado en las normas y las declaraciones internacionales. En tal sentido Ermida Uriarte señala que ante la ineficacia de las legislaciones nacionales para contrarrestar el fenómeno de la globalización, se apunta a una reregulación internacional de las relaciones laborales, que puede recurrir a formas de regulación tradicional o directa y formas de regulación indirecta o alternativa28. Las formas tradicionales o directas de reglamentación laboral - expresa el autor - son las que intentan crear reglas de derecho tradicionales, es decir normas jurídicas generales, y abstractas que regulan las relaciones “a imagen y semejanza de la ley, aunque adaptada al ámbito internacional” (convenios internacionales del trabajo, normas supranacionales de la Unión Europea, los grandes Pactos y Declaraciones de derechos humanos, las Cartas Sociales y, en un plano más general, del Derecho universal de los derechos humanos)29. Las formas alternativas o indirectas - indica Ermida Uriarte - son complementos de las anteriores, que operan por su insuficiencia o por sus dificultades de adopción. No son reglas de derecho generales y abstractas, sino técnicas convencionales o unilaterales que dan lugar, en el primer caso, a obligaciones entre las sujetos celebrantes y en el segundo, a condiciones, estímulos, disuasivos o compromisos éticos (es el caso de las cláusulas sociales en los tratados de comercio, los códigos de conducta, los "labels" o marcas distintivas de buena práctica laboral y de las denominadas "inversiones socialmente responsables" o "fondos éticos" y "solidarios")30. Bajo el rótulo de "cláusulas sociales", es decir aquellas cláusulas que en los convenios internacionales de comercio establecen reglas mínimas o equitativas de trabajo como condición para beneficiarse de las ventajas que surgen de esos tratados31, debe recordarse en Uruguay "Declaración Socio-Laboral del Mercosur"32 y la "Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales del Trabajo" aprobada en Ginebra por la Conferencia Internacional del Trabajo el 19 de junio de 28

ERMIDA URIARTE, Oscar, Derechos Laborales y Comercio Internacional, Ponencia presentada en el V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima 2001, p. 5 y 6. 29 idem 30 idem 31 VAN DER LAAT, Bernardo, Cláusulas sociales y reformas normativas en la región, Relacentro, Revista Relaciones Labores, Nº. 1, año 1, octubre 2001, San José Costa Rica, pág. 124 y ss. 32 El texto de la Declaración, aprobada el 10.12.1998 por los Jefes de Estado en la reunión de Rio de Janeiro, puede leerse en la rev. Derecho Laboral N° 193, Montevideo, marzo de 1999.

199833. Estas declaraciones, más allá de su valor formal son reconocidas en nuestro sistema jurídico como un compromiso de cumplir con aquellas normas que ya existen en la nuestra legislación interna, pero que se ven reforzadas por la especial relevancia que esos documentos le atribuyen. Más que el valor "jurídico-formal" de estas declaraciones, lo que verdaderamente importa en nuestro derecho interno es el compromiso moral y político que el Estado uruguayo ha puesto al servicio de las mismas.

6. La jurisprudencia nacional La cuestión de la aplicación de los tratados y convenios internacional al orden jurídico interno ha tenido posiciones vacilantes en la jurisprudencia uruguaya. Ello también refleja antiguas divergencias entre la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país. Mientras la doctrina más prestigiosa - como hemos visto - ha sostenido la autoejecutabilidad de los tratados internacionales y de los Convenios Internacionales del Trabajo (con especial referencia a los Nos 87 y 98), la jurisprudencia por muchos años ha negado esa posibilidad. En particular, la Suprema Corte de Justicia en Sentencia N° 25 del 27.VI.90 (García Otero, Addiego Bruno, Pessano y Marabotto, con discordia de Tommasino quien no aludió al fondo del asunto) - al plantearse un caso de reinstalación como consecuencia de un despido considerado nulo, por violación de la libertad sindical - fijó la posición del máximo órgano jurisprudencial, expresando que el derecho interno uruguayo no reconoce el ejercicio de la acción de reinstalación, la cual carece de fundamento jurídico por falta de texto legal habilitante. Al referirse a la posibilidad de autoejecución de los Convenios Internacionales del Trabajo, la sentencia agregaba que el Convenio N° 98 no es asimilable a las normas de derecho interno y su contenido es programático y por lo tanto no autoejecutable.34 Esta posición - no reconocer la autoejecutabilidad de las disposiciones internacionales - no es solo de mi país, sino que se ha repetido en otros países latinoamericanos, puesto que "nuestra cultura política - expresa el autor colombiano Molina con sentido crítico y al referirse a la análoga situación en su país - generalmente reconoce de manera exclusiva al órgano legislativo material o formal, la potestad de

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Ver texto de la citada Declaración adoptada en Rio de Janeiro el 10 de diciembre de 1998 en rev. Derecho Laboral N° 193 cit. 34 ver RASO DELGUE, Juan y PRATT PERCOVICH, Lucía, Derecho Sindical en la jurisprudencia uruguaya, 1994, pp. 58 a 62.

crear las leyes. El operador jurídico normal no acepta con facilidad que una ley pueda provenir de una fuente distinta a dicho órgano: sólo es derecho legislado aquel que provenga del legislador"35. Posteriormente la jurisprudencia dio un paso adelante al aceptar - en base a las previsiones de los Convenios Nº 87 y 98 - una indemnización por daño moral al trabajador despedido en violación de la libertad sindical, cuantificando la misma en un monto entre una y tres indemnizaciones por despido común. Pero en este caso siempre se ha tratado de una reparación "imperfecta", a través de una cuantificación monetaria, que en definitiva no evitaba el quiebre del vinculo laboral. En cambio los tribunales siguieron resistiendo la reinstalación del trabajador como forma de reparación "perfecta" del despido por razones sindicales. En la actualidad el problema ha sido superado por la aprobación de la Ley 17.940, a la que nos referiremos más adelante, que recoge los postulados de los convenios citados en materia de libertad sindical y obliga al reintegro del militante sindical despedido injustamente. En los últimos años - y pese a los antecedentes comentados - se está produciendo un cambio profundo en la jurisprudencia nacional, siendo cada vez más frecuente que los jueces apliquen normas internacionales (en especial los Convenios Internacional del Trabajo) para resolver los conflictos laborales. La “nueva jurisprudencia” ha sostenido que cuando una norma nacional de derecho sustantivo no regula las tutelas laborales reconocidas en la Constitución, debe recurrirse en auxilio al Derecho Internacional del Trabajo. Así y a modo de ejemplo, para definir los caracteres de una relación laboral corresponde recurrir a la Recomendación Nº 198 de la OIT, que indica una serie de pautas para valorar los indicios de la subordinación, a las cuales es “válido recurrir a pesar de que no se trate de instrumento sujeto a ratificación, por cuanto atento a su vigencia objetiva – aprobación en el seno de la OIT - operan ilustrando la opinión de la doctrina mayoritaria y más recibida” (Barbagelata, Héctor-Hugo, Derecho del Trabajo T. I. vol 1 pag. 201 3ra ed., Montevideo 2002; Rev. Judicatura Nº 45 pag. 62; Ermida Uriarte, Oscar. “Aplicacao das normas internacionais do trabalho” en Revista do Advogado N. 110 pag. 137. Sao Paulo 2010)36.

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MOLINA M. Carlos Ernesto, ob. cit., p. 228. TAT 1º, Sent. 143/2011de 04.05.2011

En materia de justa causa del despido, la jurisprudencia ha aplicado la R. 166 y el Convenios Internacional del Trabajo Nº 158, que refieren precisamente a la obligación de que exista justa causa en la rescisión del vínculo laboral por parte del empleador. La particularidad del caso es que el Convenio Internacional del Trabajo Nº 158 no ha sido ratificado por nuestro país, y el tribunal lo aplica como doctrina más recibida, en base a las consideraciones de Ermida Uriarte contenidas en el artículo citado en la nota 27. La jurisprudencia en forma unánime aplica, en sustitución de la normativa interna anterior y menos favorable para el trabajador, el Convenio Internacional del Trabajo N° 132, art. 5, num. 4, que establece que las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del periodo de trabajo a los efectos de la generación de la licencia. También tienen acogida en la jurisprudencia los dictámenes del Comité de Libertad Sindical de la OIT, con la finalidad garantizar la protección eficaz de los representantes de los trabajadores: cuando se alega el despido o la modificación en su detrimento de las condiciones de empleo discriminatorias, el empleador es quien debe probar que su acto está justificado. ( La libertad Sindical. Recopilación de dictámenes y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Pag. 177)37.

7. La legislación interna de origen internacional Un aspecto que merece destacarse es la influencia que las normas internacionales han tenido en la producción de leyes nacionales. Más allá de las ratificaciones de los Convenios Internacionales del Trabajo y algunas reglamentaciones de los mismos, los documentos de la OIT han sido modelos para la aprobación de la normativa laboral. Veremos a continuación los principales ejemplos de esta retroalimentación entre las normas internacionales y las nacionales. 

La jornada laboral. Si bien la Ley Nº 5.350 de limitación de la jornada precede

en cuatro años el Convenio Internacional del Trabajo Nº 1, la reglamentación posterior (Decreto de 27.10.1957) integra la legislación internacional (Convenios Nº 1 y 30) con 37

TAT 1º, Sent. 153/2011 de 12.05.2011.

las leyes internas, formando así el cuadro de derechos y obligaciones de empleadores y trabajadores, con relación al complejo tema de la jornada laboral y sus descansos. Diversas soluciones recogidas en ese Decreto son extraídas directamente de la normativa internacional. 

Salario. La normativa sobre salarios en la legislación nacional es escasa y las

diversas tutelas se han basado en la aplicación del Convenio Internacional del Trabajo Nº 95. Por su parte las pocas normas internas no se han apartado de las soluciones de este convenio. Y cuando la norma interna no prevé soluciones específicas, ninguna duda ha existido en la aplicación directa del Convenio Nº 95. Así acontece con temas como el pago en efectivo del salario, sin perjuicio de reglamentaciones de la autoridad para el pago con cheques; la prohibición del pago total del salario en especie; la oportunidad y las condiciones de pago; el pago directo al trabajador del salario y la libre disponibilidad del mismo; la fijación de reglas para los descuentos sobre el salario; la inembargabilidad del mismo; la calidad de crédito preferente del salario en caso de quiebra o liquidación judicial de una empresa; el ajuste final de cuentas a la terminación del contrato de trabajo. 

Igualdad de trato y oportunidades. No discriminación. La normativa

internacional y en especial los Convenios Nº 100 sobre igualdad de remuneración entre mano de obra masculina y femenina y el Convenio Nº 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación, han marcado la importante normativa nacional en materia de igualdad de género y de no discriminación en términos amplios y generales, implementada hoy a través de la aprobación de las leyes Nº 17.817 de 06.09.2004, que se autodenomina de “lucha contra el racismo, la xenofobia y la discriminación”, y Nº 18.104 de 15.3.2007 sobre "Igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres en la República". 

Salud y seduridad en el trabajo. Uruguay ratificó por Ley Nº 15.965 de

28.06.1988 el Convenio Internacional del Trabajo Nº 155 sobre “Seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo”. Luego de casi 20 años de inacción del Convenio, las nuevas políticas laborales emprendidas a partir del 2005 llevaron a la aprobación de Decreto 291/2007, que regula el referido decreto. Hoy es un hecho indiscutible que las acciones que se emprenden en materia de prevención de la siniestralidad se basa directamente en las normas del Convenio 155 y en el decreto reglamentario, habiéndose desarrollado la implantación de mesas de discusión y

negociación tripartitas para abordar y regular a nivel de sectores de actividad la compleja problemática de la siniestralidad. 

Administración del trabajo. En materia de leyes internas sobre control del

trabajo y sanciones administrativas, así como en planes de desarrollo de las políticas públicas de trabajo, el Convenios 150 sobre Administración del Trabajo ha influido no solo en la definición de los principales aspectos relativos a la Inspección, sino también en normas internas sobre la promoción de la participación de los actores sociales en la definición de las políticas del trabajo. 

Libertad Sindical. Seguramente donde más fuerte es la influencia de los

Convenios internacionales del Trabajo es la protección de la libertad sindical. Sin perjuicio de debates del pasado sobre la autoejecutabilidad de los Convenios Nº 87 y 98, el cambio de Gobierno en el año 2005 llevó a la aprobación de la Ley 17.940 de 2 de enero de 2006. Ésta reproduce en su texto en forma literal los arts. 1 y 2 del Convenio Internacional del Trabajo Nº 98, así como garantiza la protección del derecho de sindicación establecido por el art. 11 del Convenio Nº 87, poniendo así también fin al debate sobre la autoejecutabilidad de estos Convenios. 

Negociación Colectiva. En un modelo de derecho colectivo tradicionalmente

autoregulado, los Convenios Internacionales del Trabajo - en especial los Convenios N° 98, N° 151 y 154 - han sido la fuente inspiradora de las prácticas sindicales, la doctrina y la jurisprudencia. En época más reciente ha sido aprobada la Ley Nº 18.566 de 11.09.2009, que recoge en su texto diversas reglas y principios de la OIT en la materia: los sujetos de la negociación, el principio de la libre negociación, el fomento de los procedimientos de negociación voluntaria. 

Seguridad social. Finalmente - aunque el Convenio 102 ha sido ratificado por

Uruguay recién en el año 200938 - el sistema de seguridad social y los convenios bilaterales suscritos por el país se han inspirado a las principales previsiones de la referida norma internacionl

8. El bloque de constitucionalidad y la fundamentación de las normas internacionales en el ejercicio profesional.

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Ley Nº 18.609 de 02.10.2009

Finalmente queremos destacar el desarrollo que ha tenido en los últimos años la “cultura” de la importancia de las normas internacionales y el respeto que se les debe. Lamentablemente en nuestro continente - y Uruguay no ha sido la excepción - muchas normas internacionales y aún artículos constitucionales no pasaban del mero plano de la retórica y las soluciones concretas dirimidas ante la justicia se resolvía a partir de norma de escasa jerarquía: ha sido común la aplicación de decretos gubernamentales y aún resoluciones ministeriales o municipales, que contravenían lo dispuesto en las normas internacionales. En Uruguay se ha promovido el concepto del bloque de constitucionalidad, integrado - como expresa Barbagelata - por todas aquellas disposiciones y principios de protección de los derechos humanos a los que se les reconoce valor constitucional”. Esta idea se va abriendo paso con gran fuerza no solo a nivel de la doctrina, sino también en el ejercicio de la profesión y en su recepción a nivel jurisprudencial39. En base a este principio, el juez debe acudir para la construcción del fallo a las reglas y principios contenidos en la Constitución, los Tratados internacionales de protección de la libertad sindical y los Convenios Internacionales del Trabajo. También deberá considerar como doctrina recibida del referido bloque de constitucionalidad, las opiniones del Comité de Libertad Sindical, de composición tripartita y cuyos fallos son adoptados por unanimidad. “La doctrina y la jurisprudencia constitucional - agrega Barbagelata en otro trabajo sobre el tema - han llegado también a aceptar la integración de todos los principios y normas sobre derechos humanos, cualquiera sea su fuente, en un bloque de la más alta jerarquía y fuerza normativa, tanto en el ordenamiento interno, como en el internacional. Tal bloque de constitucionalidad de los derechos humanos, representa la superación de la antigua y negativa disputa entre monismo y dualismo y ha abierto el camino hacia el reconocimiento de un derecho de los derechos humanos, supralegal y supraconstitucional, que, según se ha señalado, no es ya meramente derecho interno o internacional, sino universal... Dicho bloque está integrado no sólo por normas o reglas, sino también por principios, es decir enunciados extraídos del sistema constitucional por la jurisprudencia y la doctrina”40. Concluye el autor que las fuentes 39

BARBAGELATA, Héctor-Hugo, La consagración legislativa y jurisprudencial del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos, en rev. Derecho Laboral, T LIII, Nº 237, p. 141. El bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales en “El trabajo y la Constitución”, Estudios en homenaje a Manuel Alonso Olea, Madrid, 2004. 40 BARBAGELATA, Héctor-Hugo, El bloque... cit.

de los referidos bloques, conforman un sistema, bajo el signo de la idea-fuerza de la justicia social y en la inteligencia de que el trabajo no puede ser tratado como una mercancía: los bloques de constitucionalidad en el ámbito laboral,

como todo el

sistema de los derechos humanos, están bajo el imperio de la progresividad y la irreversibilidad y deben ser interpretados en el sentido más favorable a la persona humana”41. Esta idea optimista y final en nuestras reflexiones sobre el fuerte reconocimiento que en la actualidad tiene el derecho internacional en la regulación de las relaciones laborales al interno del país es reconocida en una reciente publicación de la OIT “Derecho internacional del trabajo y derecho interno - Manual de formación para jueces, juristas y docentes de derecho” -, donde se indica que existe una “creciente utilización del derecho internacional de los derechos humanos en general y del derecho internacional del trabajo en particular, por parte de los tribunales de numerosos países”, entre los que se incluye a texto expreso a Uruguay42. Se agrega en el referido texto: “La importancia concedida a la utilización judicial del derecho internacional del trabajo evidentemente no tiene como fin sugerir a los jueces y operadores jurídicos poner de lado su derecho nacional en provecho del solo derecho internacional del trabajo. Tal sustitución nos sería viable, ya que los derechos laborales nacionales son, por naturaleza, más precisos y detallados que los instrumentos internacionales. Además y sobre todo, tal no es la finalidad del derecho internacional del trabajo que, por el contrario, tiene como objetivo contribuir al fortalecimiento de los derechos nacionales estableciendo principios generales y directrices útiles para su desarrollo... (buscando) la complementariedad entre las fuentes de derecho nacional y las de derecho internacional del trabajo43. Complementando la concepción del bloque de constitucionalidad, la doctrina también invoca la normativa internacional a través del criterio del jus cogens. Como ha expresado Ermida Uriarte los instrumentos jurídicos internacionales, que proclaman el reconocimiento universal de determinados derechos humanos o fundamentales ya consagrados por la costumbre internacional, los principios generales del Derecho y otros Pactos, Declaraciones e instrumentos internacionales conforman el jus cogens u orden 41

idem Derecho internacional del trabajo y derecho interno - Manual de formación para jueces, juristas y docentes de derecho, bajo la dirección de Xavier Beaudonnet, Centro de Formación de la OIT de Turín, 2a Ed. 2010, p. 3 43 idem, p. 5 42

público internacional, al margen de cualquier soberanía nacional, esto es - dicho jurídicamente - al margen del acto de ratificación”44.

9. Conclusiones Los diversos aspectos hasta aquí expuestos sobre la influencia de las normas internacionales del derecho internacional en el derecho interno uruguayo, nos permiten expresar una serie de conclusiones finales: 1. Uruguay, en el ámbito de la doctrina constitucionalista e internacionalista, ha defendido mayoritariamente la teoría monista, postulando la existencia de un solo sistema jurídico nacional, integrado por las normas del Derecho internacional y las de fuente interna. En esta concepción, al Derecho Internacional siempre se le ha reconocido la más alta jerarquía. 2. Esta posición ha sido por otra parte constante en la doctrina laboralista, donde sus principales representantes (Plá Rodríguez, Barbagelata, Ermida), así como sus discípulos han expresado un total consenso sobre la importancia de las normas internacionales como fuente de derecho, defendiendo en especial la autoejecutabilidad en la esfera interna de los Convenios de la OIT. 3. La misma doctrina, más modernamente, ha desarrollado la idea que las Declaraciones, los Pactos y Tratados Internacionales, las Recomendaciones de la OIT y los Convenios Internacionales del Trabajo aún no ratificados, conforman el jus cogens universal y por lo tanto como tales son de aplicación, aún sin necesidad de ratificación. La doctrina también ha desarrollado el concepto amplio del “bloque de constitucionalidad”, como conjunto de normas de altísima jerarquía (Constitución, tratados y pactos internacionales) que operan en la interpretación y aplicación de la normas al interno del ordenamiento jurídico. 4. La jurisprudencia nacional, que en un primer momento consideró que los Convenios Internacionales del Trabajo de la OIT (en especial los Convenios Nº 87 y 98) no eran autoejecutables, recientemente ha reaccionado contra esta posición y en la actualidad no solo se aplican directamente las normas internacionales, sino que tratados y convenios no ratificados, así como recomendaciones de la OIT o fallo del Comité de Libertad Sindical encuentran aplicación en las sentencias, por la vía de ser considerados en todo caso doctrina universal más recibida. 44

ERMIDA URIARTE, Oscar, Deslocación, Globalización y Relaciones Laborales, en rev. Relaciones Laborales, Montevideo 2010, p. 53

5. La legislación nacional en materia de trabajo ha también encontrado en los documentos internacionales, y en especial en las recomendaciones y convenios de la OIT inspiración para producir reglas internas y/o alinear las leyes a los criterios recogidos en esos documentos internacionales. 6. El examen de la jurisprudencia es el mejor termómetro para medir la importancia de las normas internacionales en el derecho interno. En los ultimos años se ha registrado un cambio de cultura y de mentalidad con relación a las reglas internacionales, que se vuelven cada vez más derecho aplicable a los conflictos laborales internos. Este cambio puede confirmarse también en la actividad profesional: hoy los abogados al presentar una demanda judicial o su contestación, fundamentan sus derechos no solo en las leyes internas, sino también - y como premisa básica - en las normas internacionales, en especial los Convenios de la OIT. 7. La mundialización de la economía ha producido en el plano jurídico nacional una beneficiosa reacción que ha buscado amparo precisamente en las normas internacionales, para resolver problemas nuevos provocados por las transformaciones del trabajo. Frente al impacto de la nueva economía, surge un nuevo derecho laboral construido también a partir de la normativa internacional - que busca afirmar el signo de la equidad en las tutelas del trabajador. Ese sigue siendo, en definitiva, a nivel nacional e internacional, la inacabada misión del Derecho del trabajo.