TEMA 5 El impuesto sobre sociedades

1. LA DIRECTIVA MATRIZ- FILIAL La Directiva Matriz-Filial 90/435/CEE, adoptada el 23 de Julio de 1990 para ser implementada por los estados miembros con efectividad 1 de Enero de 1992 y modificada por la Directiva 2003/123/CEE, de 22 de diciembre de 2003, tiene su origen en una propuesta de la Comisión presentada por primera vez al Consejo en 1969 que tenía como finalidad eliminar la doble imposición de los dividendos en los grupos de sociedades.

1.1 APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA DIRECTIVA El ámbito de aplicación territorial de la directiva no se establece de modo específico en la misma, por lo que, para determinarlo, hay que referirse al artículo 299 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea Texto Consolidado, que define el territorio de la Unión Europea.

1.2 OBJETIVOS DE LA DIRECTIVA En la exposición de motivos de la Directiva 90/435/CEE se pone bien claro de manifiesto que: a) Los grupos de sociedades de estados miembros diferentes pueden ser necesarios para crear en la Unión Europea condiciones análogas a las de un mercado interior, y garantizar así el establecimiento y el buen funcionamiento del Mercado Común. b) Los distintos regímenes fiscales de los estados miembros no deben dificultar la creación y el desarrollo de estos grupos de sociedades creando restricciones, desventajas o distorsiones. c) Es, por consiguiente, importante establecer unas normas fiscales neutras respecto a la competencia para esos grupos, con el fin de permitir que las empresas se adapten a las exigencias del Mercado Común, aumente su productividad y refuercen su posición de competitividad en el plano internacional. Para conseguir estos objetivos, la Directiva establece un régimen especial para las distribuciones de beneficios de las sociedades filiales a sus matrices cuando unas y otras estén domiciliadas en distintos estados miembros. Tal régimen consiste en que: • Cuando una sociedad matriz recibe, en calidad de socio de su sociedad filial, beneficios distribuidos, el Estado de la sociedad matriz debe, o bien abstenerse de gravar dichos beneficios, o bien gravarlos autorizando al mismo tiempo a dicha

sociedad a deducir de su cuota tributaria por el impuesto de sociedades la fracción del impuesto de la filial correspondiente a dichos beneficios. • Cuando una sociedad filial distribuye beneficios a una sociedad matriz, los mismos no han de estar sujetos a retención en el origen. Dado que con anterioridad al establecimiento de la Directiva la mayoría de los estados miembros eliminaban la doble imposición de los beneficios entre filiales y matrices, la novedad de la Directiva radica fundamentalmente en la eliminación de las retenciones en origen a los beneficios satisfechos por las filiales. La Directiva es más restrictiva que la propuesta hecha en 1969 a la Comisión. En concreto, reduce los casos en que se reconoce que existe una relación matriz filial, para lo que bastaba que la matriz poseyera solo el veinte por ciento del capital, y no acepta la aplicación del régimen de consolidación de beneficios a efectos fiscales cuando la matriz posee más del cincuenta por ciento del capital de la filial. La Directiva 2003/123/CEE modifica sustancialmente establecido en la Directiva 90/435/CEE por cuanto: Amplía su ámbito de aplicación subjetiva, extendiéndolo a otras formas societarias. Regula la aplicación de la Directiva cuando la participación de las sociedades filiales está afectada a un establecimiento permanente de la sociedad matriz. Reduce el porcentaje de participación para las matrices. Permite la deducción en el impuesto de la matriz del impuesto de las filiales y de las filiales de las filiales.

1.3 SUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA MATRIZ FILIAL El Artículo 1.1 de la Directiva establece los supuestos de aplicación de la misma, que son: • Las distribuciones de beneficios recibidas por sociedades de un estado miembro que cumplan los requisitos que se exigen a las matrices, satisfechos por sus filiales en otros estados miembros. • Las distribuciones de beneficios efectuadas por sociedades de un estado miembro que cumplan los requisitos para ser filial a sus matrices en otros estados miembros. • Las distribuciones de beneficios recibidos por establecimientos permanentes de una sociedad de un estado miembro, situados en otro estado miembro, satisfecho por subsidiarias de otro estado miembro distinto a aquél en el que está situado el establecimiento permanente. • Las distribuciones de beneficios efectuadas por sociedades de un estado miembro, filiales de otra sociedad de ese estado y recibidas en establecimientos permanentes situados en otro estado miembro. -2-

Los términos utilizados en el artículo 1.1 de la Directiva son objeto de definición en los artículos 2 y 3 de la misma. En concreto, en el artículo 2 define que hay que entender por Sociedad de un estado miembro. Tres requisitos son necesarios para que una sociedad se considere sociedad de un estado miembro. 11) Que revista una de las formas societarias enumeradas en el anexo de la Directiva. La enumeración de las sociedades a las que es de aplicación la Directiva no responde a los mismos principios en todos los estados miembros. 21) Que esté sujeta y no exenta, ni pueda optar por estar exenta, a uno de los impuestos enumerados en el artículo 2 c) de la Directiva (que son los que en cada país estado miembro cumplen la función del Impuesto de Sociedades en España) o a los impuesto que en el futuro sustituyan a estos. 31) Que, con arreglo a la legislación fiscal de un estado miembro, se considere que tiene su domicilio fiscal en dicho estado y que, a tenor de un convenio en materia de doble imposición celebrado con un estado tercero, no se considere que tiene su domicilio fiscal fuera de la Comunidad. Con esta limitación se pretende que sociedades que solamente están sujetas a imposición por las rentas originadas en la Comunidad, y no por su renta total en un estado miembro, se beneficien del régimen especial. Con todo ello se pretende el asegurar que la eliminación de la doble imposición del beneficio se refiere a aquella que se produce dentro de los límites de la Comunidad. El artículo 3 de la Directiva determina cuando se produce la relación matriz-filial. Esta relación se produce cuando una sociedad de un estado miembro que, por tanto, cumple las condiciones que se exigen para ser calificada como tal, posee en una participación mínima del 20 por ciento en el capital de una sociedad de otro estado miembro, esta participación se reducirá al 15 por cien con efectividad desde el 1 de enero de 2007 y al 10 por cien con efectividad desde el 1 de enero de 2010. Esta participación ha de ser una participación directa, aunque la Directiva nada dice al respecto. Los estados miembros pueden reducir estos porcentajes. La necesidad de que la sociedad matriz y la sociedad filial sean sociedades de un estado miembro pero no del mismo estado miembro exige el determinar a qué estado miembro pertenece una sociedad que reúne los tres requisitos exigidos para ser considerada Sociedad de un estado miembro, cuando éstos no se cumplen en un mismo. El caso más frecuente será el de una sociedad constituida conforme a la Ley mercantil de un estado miembro, sujeta a impuesto de sociedades en más de un estado miembro y con domicilio fiscal en el estado en que fue constituida. La opinión generalizada es que las sociedades han de considerarse como sociedades del estado miembro en el que está situado su domicilio fiscal. La Directiva permite que los estados miembros, al trasponerla a sus ordenamientos, sustituyan el criterio de participación en el capital por el de posesión de derechos de voto, que es el utilizado tradicionalmente en el Reino Unido e Irlanda. Aunque nada dice la Directiva al respecto, hay que entender que el porcentaje requerido ha de ser el 20 por -3-

100, reducido al 15 por cien a partir del 1 de enero de 2007 y al 10 por 100 a partir de de 1 de enero de 2010. La Directiva también autoriza a los estados miembros a no aplicar el régimen especial de matriz filial a aquellas de sus sociedades que no conserven, durante un periodo ininterrumpido de por lo menos dos años, una participación que de derecho a la calificación de sociedad matriz, ni a las sociedades en las cuales una sociedad de otro estado miembro no conserve por lo menos durante dos años ininterrumpidamente una participación semejante. En los asuntos acumulados c/283/94, c/291/94 y c/292/94, el Tribunal Europeo de Justicia ha fallado que la Directiva no exige que cuando un estado miembro haya hecho uso de esta autorización, sea necesario que el periodo de dos años se haya cumplido para aplicar el régimen especial matriz filial, sino que el mismo puede aplicarse desde el momento en que la relación matriz filial exista, debiendo adoptar las medidas de seguridad necesarias para que, si el plazo de tenencia fijado no se cumple, se aplique el régimen general de las distribuciones de beneficios. Por último, el artículo 2.2 de la Directiva define el establecimiento permanente a los efectos de la Directiva considerando como tal a un centro de actividad fijo de un estado miembro situado en otro estado miembro, a través del cual se realiza una parte o la totalidad de las actividades empresariales de una sociedad, de forma que los beneficios de este centro de actividad estén sujetos a gravamen en el estado miembro en el que se encuentre situado de conformidad con el correspondiente convenio de doble imposición o, en ausencia del mismo, de acuerdo con la legislación interna.

1.4 RÉGIMEN DE LA DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS EN LA ENTIDAD QUE LOS RECIBE El régimen a aplicar a los beneficios de las filiales recibidos por una matriz se regula en el artículo 4 de la Directiva y permite dos opciones: I. No gravar los beneficios recibidos. II. Gravarlos, autorizando a la sociedad matriz a deducir de la cuantía de su impuesto la fracción del impuesto de la filial y de las filiales de la filial correspondiente a dichos beneficios, con el límite del importe del impuesto nacional correspondiente. A estos efectos tanto las filiales las filiales de la filial han de ser sociedades de un estado miembro en las que la matriz ha de poseer, directa o indirectamente, a través de sociedades que son sus filiales a efectos de la Directiva al menos el 20 por 100, o un porcentaje seguramente algo inferior en el futuro. La Directiva, por tanto, autoriza a eliminar la doble imposición del beneficio utilizando el método de exención o el método de imputación o deducción en la cuota. El régimen de la distribución de beneficios no se aplica a las liquidaciones de sociedades filiales. En el número 2 del artículo 4 de la Directiva se establece que los estados miembros conserven la facultad de prever que los gastos que se refieren a la participación en la filial, así como las minusvalías derivadas de la distribución de los beneficios de la sociedad filial, no sean deducibles del beneficio imponible de la sociedad matriz. Si, en dicho -4-

caso, los gastos de gestión referidos a la participación, que no son deducciones, quedasen fijados a tanto alzado, su cuantía no podrá exceder de un cinco por ciento de los beneficios distribuidos por la sociedad filial. Así se permite el mantenimiento de normas que evitan el computar como gasto en la determinación de la base imponible conceptos que se corresponden con ingresos que no tributan efectivamente.

1.5 RÉGIMEN DE LA DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS EN LA ENTIDAD QUE LOS SATISFACE El régimen de los beneficios distribuidos por una sociedad filial a su sociedad matriz se define en los artículos 5, 6 y 7 de la Directiva. De acuerdo con ellos, el beneficio distribuido: ► Queda exento de retención en origen en el país de residencia de la filial, aunque Estonia está autorizada a practicar retenciones hasta el 2008. ► No puede ser objeto de retención en origen en el país de residencia de la matriz. La Directiva no define el término beneficio distribuido, aunque si parece que incluye el derivado de las liquidaciones al no hacer mención expresa de las mismas, y plantea el problema de sí el mismo se ha de interpretar como aquel cuya distribución es acordada por el órgano de la sociedad competente para ello o, de forma amplia, incluyendo rendimientos como las primas de asistencia a Juntas, que fiscalmente reciben el mismo trato que las distribuciones de beneficios. Tiene un especial interés a este respecto el tratamiento de los intereses que, en aplicación de las normas de subcapitalización, pueden tener la consideración fiscal de dividendos en la legislación de los estados miembros.

1.6 OTRAS DISPOSICIONES DE LA DIRECTIVA El establecimiento de las anteriores normas no es obstáculo para la aplicación de disposiciones nacionales o convencionales que sean necesarias para evitar fraudes y abusos. Dado que lo que constituye fraude o abuso varia considerablemente de estado a estado miembro, parece necesario que para garantizar una uniforme aplicación de la Directiva se llegue a un concepto común de fraude o abuso a través de decisiones del Tribunal Europeo de Justicia. La Directiva no se plantea el problema de la discriminación que pueden sufrir las compañías matrices residentes en país distinto al de la filial si en este último país el sistema de imposición de las sociedades no es el sistema clásico, sino un sistema de imputación. Por ello, el artículo 7 de la Directiva establece que la expresión Aretención en origen@ no comprende el pago anticipado o previo del impuesto de sociedades en el estado miembro en el que este situada la filial, efectuado en relación con la distribución de beneficios a la sociedad matriz.

1.7 COMPATIBILIDAD DE LA DIRECTIVA CON LA LEGISLACIÓN INTERNA DE LOS CONVENIOS

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La Directiva no afecta a la aplicación de las disposiciones nacionales o a las incluidas en convenios cuyo objetivo sea suprimir o atenuar la doble imposición económica de los dividendos, y más concretamente a las disposiciones relativas al pago de créditos fiscales a los beneficiarios de dividendos.

2. LA DIRECTIVA SOBRE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL 2.1 OBJETIVOS La Directiva 90/434/CEE de 23 de Julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizadas entre sociedades de diferentes estados miembros, tiene como finalidad facilitar las reorganizaciones de Grupos de Empresas de diferentes estados miembros, eliminando los obstáculos de orden fiscal que penalizan las mismas. Para ello, se establece el diferimiento de las plusvalías o incrementos de patrimonio que se puedan poner de manifiesto con ocasión de las mismas. La Directiva solamente es de aplicación a las operaciones que afectan a sociedades residentes en distintos estados miembros. Desde que se presentó la primera propuesta de Directiva hasta que el Consejo la adoptó transcurrieron más de veinte años, período a lo largo del cual el contenido de la misma se redujo considerablemente a fin de hacerla aceptable a los estados miembros.

2.2 APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA DIRECTIVA El ámbito de aplicación de la Directiva no queda definido en la misma, por lo que hay que atender a lo dispuesto en el artículo 299 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea Texto Consolidado.

2.3 OPERACIONES A LAS QUE ES DE APLICACIÓN Las operaciones afectadas por la Directiva son las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones relativas a sociedades de dos o más estados miembros. También es de aplicación a los traslados de domicilio social de un estado miembro a otro de sociedades anónimas europeas y sociedades cooperativas europeas. Por tanto, no es de aplicación a las operaciones que afectan a sociedades del mismo estado miembro aunque se produzcan efectos en otros estados miembros, bien porque en los mismos haya establecimientos permanentes o porque estén domiciliados en ellos titulares de participaciones en el capital de las mismas. Es por tanto importante determinar que hay que entender por sociedad de un estado miembro. Las condiciones que determinan si una sociedad es una sociedad de un estado miembro se definen en el artículo tercero de la Directiva, según el cual: • La sociedad ha de revestir una de las formas listadas en el anexo de la misma. • La sociedad ha de estar domiciliada en un estado miembro y no ha de ser considerada como no residente fuera de la Comunidad a efectos de un Convenio de Doble Imposición con un estado tercero (esto es, que no forme parte de la UE). -6-

• La sociedad ha de estar sujeta sin posibilidad de opción o de exención al impuesto de sociedades de uno de los estados miembros, o de los impuestos que en el futuro sustituyan a éste. En su artículo segundo, la Directiva define las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de acciones. Así, es una fusión la operación por la cual: a) Una o varias sociedades transfieren a otra sociedad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus socios de títulos representativos del capital social de la otra sociedad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal, o a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos títulos deducido de su contabilidad. b) Dos o más sociedades, como consecuencia y en el momento de su disolución, transfieren a una sociedad constituida por ellas la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus socios de títulos representativos del capital social de la nueva sociedad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de un valor equivalente al nominal de dichos títulos deducido de su contabilidad. c) Una sociedad transfiere, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio activo y pasivo a la sociedad que posee la totalidad de los títulos representativos de su capital social. Es escisión, la operación por la cual una sociedad transfiere a dos o más sociedades ya existentes o nuevas, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de títulos representativos del capital social de las sociedades beneficiarias de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos títulos deducido de su contabilidad. Por su parte, es aportación de activos la operación por la cual una sociedad aporta, sin ser disuelta, a otra sociedad la totalidad o una o más ramas de su actividad, mediante la entrega de títulos representativos del capital social de la sociedad beneficiaria de la aportación. Finalmente, es canje de acciones la operación por la cual una sociedad adquiere una participación en el capital social de otra sociedad que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios de la otra sociedad a cambio de sus títulos de títulos representativos del capital social de la primera sociedad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos títulos, deducido de su contabilidad. Hay que tener presente, sin embargo, que puede no ser posible el realizar fusiones ni escisiones de sociedades constituidas conforme a la Ley de distintos estados miembros -7-

por no haberse adoptado la legislación mercantil necesaria por la Unión Europea. Esto ha hecho que hasta hace poco tiempo, de hecho, la Directiva solo era aplicable a las aportaciones de activos y a los canjes de acciones. Actualmente, la situación ha cambiado como consecuencia de la creación de las Sociedades Anónimas Europeas, las Sociedades Cooperativas Europeas y la Directiva 2005/54/CEE, de 24 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, la cuál habrá de ser transpuesta por los estados miembros a sus respectivos ordenamientos legales antes del 15 de diciembre de 2007.

2.4 RÉGIMEN FISCAL DE LAS FUSIONES, ESCISIONES, APORTACIONES DE ACTIVOS Y CANJES DE ACCIONES 2.4.1 Normas aplicables a las sociedades transmitentes y a las sociedades beneficiarias de la transmisión La fusión, escisión o aportación de activos no ha de implicar gravamen alguno sobre las plusvalías derivadas de la diferencia entre el valor real de los elementos de activo y de pasivo que se transfieren y su valor fiscal. A estos efectos hay que entender por valor fiscal aquél que se tendría en cuenta en el momento anterior a la fusión para calcular una posible plusvalía o minusvalía derivada de una hipotética enajenación del elemento. La ausencia de gravamen tiene como contrapartida el que la sociedad a la que se transfieren los elementos transferidos, calcule las nuevas amortizaciones y las plusvalías ó minusvalías de los elementos de activo y de pasivo en las mismas condiciones en que lo habrían realizado la o las sociedades transmitentes si no se hubiera llevado a cabo la fusión, la escisión ó la aportación de activos. Sin embargo, se permite a los estados miembros el gravamen de los elementos transferidos si, como consecuencia de la fusión, ha cambiado la base para el cálculo de las amortizaciones y de las futuras plusvalías o minusvalías de los mismos. Las provisiones o reservas regularmente constituidas con exención parcial o total del impuesto por la sociedad transmitente han de ser asumidas en las mismas condiciones de exención del impuesto por la sociedad beneficiaria, que se hará cargo de los derechos y obligaciones de la sociedad transmitente. En la medida en que los estados miembros apliquen internamente disposiciones que permitan que en las fusiones, escisiones o aportaciones de activos, las pérdidas aún no compensadas a efectos fiscales por la sociedad transmitente sean utilizadas por la sociedad que recibe el patrimonio de la misma, dichos estado miembros deben permitir también la utilización de las pérdidas no compensadas a efectos fiscales de una sociedad transmitente a la sociedad que reciba el patrimonio de la primera en la fusión, escisión o aportación cubierta por la Directiva. Cuando la sociedad que recibe el patrimonio de otra como consecuencia de una fusión posea una participación en el capital de la sociedad transmitente, no podrá aplicarse ningún gravamen sobre la plusvalía obtenida por la misma con motivo de la anulación de su participación. Sin embargo, los estados miembros podrán introducir excepciones a esta regla cuando la participación de la sociedad beneficiaria en el capital de la sociedad transmitente no exceda del 25 por 100. -8-

2.4.2 Normas aplicables a los socios de las sociedades cuyos títulos se transmiten La atribución de títulos representativos del capital de una sociedad a los socios de otra con motivo de una fusión, de una escisión o de un canje de acciones, no ha de ocasionar, por si misma, la aplicación de un impuesto sobre la renta, los beneficios o las plusvalías a dicho socio. Como contrapartida, el socio no puede atribuir a los títulos recibidos a cambio un valor fiscal más elevado que el que tuvieran los títulos cambiados en el momento inmediatamente anterior a la fusión, la escisión o el canje de acciones; lo que no obsta para que sea objeto de gravamen la compensación en dinero atribuida al transmitente de títulos en una fusión, escisión o canje de acciones. Los estados miembros, sin embargo pueden autorizar que los socios opten por un tratamiento fiscal diferente.

2.4.3 Normas aplicables al traslado de domicilio de una Sociedad Anónima Europea o una Sociedad Cooperativa Europea Las reglas expuestas en los aparatados 2.4.1 y 2 anteriores son también de aplicación a estos traslados de domicilio

2.5 MEDIDAS ANTI-FRAUDE Los estados miembros podrán no aplicar el régimen fiscal establecido en la Directiva a las operaciones que tengan como principal objetivo el fraude ó la evasión fiscal. El hecho de que las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de acciones y traslado de domicilio no se efectúe por motivos económicos validas, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que la operación tiene como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. También pueden ser excluidas del régimen previsto en la Directiva las operaciones que ocasionen que una sociedad, que participe o no en la operación, no reúna, después de la misma, las condiciones necesarias para que los trabajadores estén representados en los órganos de la sociedad según las modalidades aplicables antes de la operación en cuestión.

3. EL SISTEMA APLICABLE A LOS PAGOS DE INTERESES Y CÁNONES ENTRE SOCIEDADES ASOCIADAS La Directiva 2003/49/CE, de 3 de junio de 2003, establece un sistema común de imposición aplicable a los pagos de intereses y cánones entre sociedades asociadas, o sus establecimientos permanentes de estados miembros distintos. La Directiva elimina el gravamen que pudiera exigirse en el estado en que está establecida la sociedad o el establecimiento permanente pagador de los intereses o de los cánones, eliminándose así posibles dobles imposiciones. -9-

3.1 APLICACIONES TERRITORIALES DE LA DIRECTIVA El ámbito de aplicación territorial de la Directiva 2003/49/CE no es objeto de regulación específica en la misma, por lo que el mismo queda determinado por el artículo 299 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, que es el que establece el territorio de la misma.

3.2 DEFINICIÓN DE INTERESES Y CÁNONES El objeto de la Directiva es la eliminación del impuesto exigible en el estado miembro pagador de los intereses o de los cánones. En este sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.a) de la Directiva, tienen la condición de intereses el rendimiento de los créditos de cualquier clase, esté o no garantizado por una hipoteca o una cláusula de participación en los beneficios del deudor, y, en particular, el rendimiento de bonos y obligaciones, incluidas las primas y los lotes vinculados a estos. Los recargos por pagos atrasados, según este precepto, no se considerarán intereses. Esta determinación de interese es propia del Derecho Comunitario, sin que para interpretarla se pueda acudir al derecho interno de los estados miembros. El artículo 4.2 establece que cuando, debido a una relación especial entre el pagador y el beneficiario efectivo perceptor de los intereses, o entre estos y un tercero, el importe de dichos intereses supere el que habrían convenido ambos de no existir dicha relación entre ellos, lo dispuesto en la Directiva se aplicará exclusivamente al que se habría convenido de no existir esa relación especial. Aquí también la norma comunitaria es independiente de lo que las normas de derecho interno pudieran establecer para regular las mismas situaciones, por lo que estas últimas no pueden considerarse en absoluto como desarrollo del precepto en cuestión. La Directiva permite que el estado donde esté establecido el pagador de los intereses acuerde que la misma se aplica a: 1. Los pagos que se traten como distribución de beneficios o como reembolso del

capital con arreglo a su legislación. 2. Los pagos procedentes de créditos que comprendan un derecho a participar en

los beneficios del deudor. 3. Los pagos procedentes de créditos que autoricen al acreedor a cambiar su dere-

cho a los intereses por un derecho a participar en los beneficios del deudor. 4. Los pagos procedentes de créditos que no contengan disposiciones sobre la de-

volución del principal o cuya devolución sea exigible transcurrido un plazo de más de cincuenta años contados desde la fecha de emisión. El artículo 2.b) de la Directiva define los cánones como las remuneraciones de cualquier clase percibida por el uso o la cesión del derecho de uso de cualquier derecho de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas cinematográfi- 10 -

cas y los programas y sistemas informáticos, cualquier patente, marca registrada, diseño o modelo, plano, fórmula o procedimiento secreto o por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas. Las remuneraciones por el uso o la cesión del derecho de uso de equipos industriales, comerciales o científicos tiene también la consideración de cánones. Al igual que en el caso de los intereses, para interpretar este concepto lo estados miembros no pueden hacer uso de su normativa interna. La directiva considera que cuando, debido a un relación especial entre el pagador y el beneficiario efectivo perceptor de los cánones, o entre estos y un tercero, el importe de dichos cánones supere el que habrían convenido ambos de no existir dicha remuneración entre ellos, lo dispuesto en la Directiva se aplicará exclusivamente al importe que se habría convenido de no existir esa relación especial.

3.3 CONCEPTO DE SOCIEDAD DE UN ESTADO MIEMBRO Los intereses y cánones a los que se aplica la Directiva han de ser pagados por una sociedad de un estado miembro a una sociedad otro estado miembro. El artículo 3.a) de la Directiva establece que para ser sociedad de un estado miembro se han de reunir los siguientes requisitos: 1. Revestir una de las formas societarias relacionadas en el Anexo de la Directiva. 2. Estar domiciliada en un estado miembro a efectos fiscales y que no se considere

domiciliada fuera de la Comunidad, también a efectos fiscales, como consecuencia de la aplicación de un Convenio de Doble Imposición. 3. Estar sujeta y no exenta a uno de los impuestos de esta Directiva -el Impuesto

de Sociedades o equivalente en otro estado miembro- o a los impuestos que en el futuro sustituyan a estos. Si se cumplen estas tres circunstancias pero en estados miembros diferentes la doctrina opina que la sociedad debe considerarse que es una sociedad del estado miembro en que tiene su domicilio fiscal.

3.4 CONCEPTO DE SOCIEDAD ASOCIADA La sociedad pagadora del interés o del canon, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.b) de la Directiva, ha de cumplir una de estas tres condiciones: 1. Que tenga el 25 por cien del capital, al menos, de la otra sociedad. 2. Que la otra tenga el 25 por cien, al menos, de su capital. 3. Que una tercera sociedad, que también sea una saciedad en un estado miem-

bro, tenga al menos el 25 por cien del capital de ambas sociedades. - 11 -

Los estados miembros pueden sustituir el criterio de la participación en el capital por el del porcentaje de los derechos de voto.También los estados miembros pueden exigir que para que sea de aplicación la Directiva, las condiciones mencionadas anteriormente han de haberse cumplido durante un plazo ininterrumpido de dos años.

3.5 EL CONCEPTO DE BENEFICIARIO EFECTIVO Para que la Directiva sea de aplicación, el acreedor del interés o del canon ha de ser beneficiario directo del mismo. Según el artículo 1.4 de la Directiva, una sociedad de un estado miembro tiene la consideración de beneficiario efectivo de los cánones o intereses únicamente si recibe tales pagos en su propio beneficio y no en calidad de intermediario; esto es, como agente, depositario o mandatario.

3.6 ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES Y PAGOS DE INTERESES O DE CÁNONES ENTRE SOCIEDADES ASOCIADAS Legalmente, los establecimientos permanentes carecen de personalidad jurídica y por tanto, como tales, no pueden pagar ni recibir intereses o cánones. Sin embargo, la Directiva, únicamente a los efectos de su aplicatoriedad, considera que, en determinadas circunstancias, es conveniente atribuir a los establecimientos permanentes la condición de receptores o pagadores de intereses y cánones. En este sentido su artículo 1 establece que la misma se aplicará a los intereses y cánones pagados por una sociedad de un estado miembro a otra sociedad asociada de otro estado miembro que reúna la condición de beneficiario efectiva cuando el pago de la recepción de los mismos se produzca a través de establecimiento permanente cuando se verifiquen determinadas circunstancias. El artículo 3.c) de la Directiva considera como establecimiento permanente a un centro de actividad fijo situado en un estado miembro, a través del cual se realiza una parte o la totalidad de las actividades empresariales de una sociedad de otro estado miembro. De acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 1.3, un establecimiento permanente se considera que paga intereses o cánones únicamente en la medida que estos pagos representen un gasto deducibles fiscalmente para ese establecimiento permanente en el estado miembro en que esté radicado -lo que supone que el establecimiento permanente esté sujeto a imposición en ese estado-. El origen de este pago a efectos de la Directiva es el país donde esté situado el establecimiento permanente.. Por otra parte, un establecimiento permanente será tratado como beneficiario efectivo de los intereses o cánones: • Si los créditos, derechos o usos de las informaciones que den lugar a los pagos de intereses o cánones tienen relación efectiva con dicho establecimiento permanente. - 12 -

• Si los pagos de intereses o cánones representan un ingreso respecto del cuál, dicho establecimiento permanente está sujeto en el estado miembro en el que esté situado a uno de los impuesto relacionados en el Anexo III de la Directiva (impuestos sobre sociedades, residentes o no residentes), o a un impuesto que sea idéntico o sustancialmente equivalente y que se aplique tras la entrada en vigor de la Directiva como complemento, o sustituto, de los impuestos existentes. Para que sea de aplicación la Directiva a unos intereses y cánones pagados por un establecimiento permanente, respecto de los que el beneficiario efectivo es un establecimiento permanente, se requiere que: De conformidad con lo dispuesto en los números 1 y 2 del artículo 1 de la Directiva, los pagos efectuados por una sociedad de un estado miembro, o por un establecimiento permanente radicado en tal estado pero que corresponde a una sociedad de otro estado miembro, han de tener como beneficiario efectivo a una sociedad de otro estado miembro o a un establecimiento permanente situado en otro estado miembro distinto al que pertenece la sociedad. De conformidad con lo dispuesto en el número 7 del artículo 1 de la Directiva, una de las dos sociedades a las que afecta la transacción ha de ser sociedad asociada a la otra. Por lo tanto, las operaciones en las que interviene un establecimiento permanente a las que se le aplica la Directiva son:

Estado pagador

Estado beneficiario efectivo

Establecimiento permanente de Sociedad A

Sociedad asociada de A de cualquier estado miembro menos del estado pagador.

Sociedad A

Establecimiento permanente establecido en el estado pagador y perteneciente a una sociedad asociada a la A

Establecimiento permanente de Sociedad A

Establecimiento permanente no establecido en el estado pagador y perteneciente a una sociedad asociada a la A

3.7 RÉGIMEN APLICABLE A LOS INTERESES Y CÁNONES - 13 -

El artículo 1,1 de la Directiva establece que los cánones e intereses a los que les es de aplicación esta norma están exentos de cualquier impuesto en el estado miembro del pago, ya sea recaudado mediante retención a cuenta o mediante estimación de la base imponible. Transitoriamente, determinados países puede exigir impuestos sobre los pagos, si bien no pueden superar un porcentaje de los mismos.

3.8 PROCEDIMIENTO PARA APLICAR LA EXENCIÓN Los estados miembros que deban aplicar la exención del impuesto -o, en su caso, la exacción del impuesto durante el período transitorio- pueden condicionarla a un acuerdo de exención. También pueden condicionarla a la demostración, mediante la correspondiente certificación, de que los pagos se hace conforme a la ley y de que se cumplen todos los requisitos de la Directiva. En todo caso, si por cualquier razón se hubiera satisfecho un impuesto cuando procediera la exención del mismo según la Directiva, se podrá solicitar la devolución del mismo durante un período de, al menos, dos años.

3.9 CLÁUSULAS ANTI-ABUSO La Directiva también establece que lo dispuesto en la misma no obsta para aplicar las disposiciones nacionales o las convencionales destinadas a impedir el fraude fiscal y los abusos, así como que los estado miembros podrán denegar el amparo de la Directiva, o negarse a aplicarla, a cualquier transacción cuyo móvil fundamental, o uno de los principales, sea el fraude fiscal, la evasión o el abuso.

3.10 COMPATIBILIDAD DE LA DIRECTIVA CON LA LEGISLACIÓN INTERNA Y LOS CONVENIOS El articulo 9 de la Directiva establece que la misma no afectará a la aplicación de las disposiciones nacionales o las convencionales que vayan más allá de sus disposiciones y estén destinadas a eliminar o reducir la doble imposición para cánones e intereses.

4. RÉGIMEN TRIBUTARIO DE LAS AGRUPACIONES EUROPEAS DE INTERÉS ECONÓMICO El reglamento que regula las Agrupaciones Europeas de interés económico no regula en detalle el régimen fiscal de las mismas. De sus artículos 21 y 40 se desprende que las Agrupaciones no están sujetas a impuesto y que sus beneficios o pérdidas, a efectos fiscales, son beneficios o pérdidas de los miembros de las mismas. El preámbulo o exposición de motivos del reglamento por su parte, indica que el reparto de beneficios entre los miembros y el gravamen de los mismos queda sujeto a la normativa de los correspondientes estados miembros. - 14 -

Lo parco de las normas reguladoras del régimen fiscal de las Agrupaciones determina que el mismo no sea claro y que la inseguridad jurídica respecto a su régimen tributario sea grande, por lo que en muchos casos pueden producirse supuestos de doble imposición. Sin ánimo de tratar con exhaustividad el tema, se plantean a continuación los problemas con los que más frecuentemente se encuentran las agrupaciones. En primer lugar, la distribución de los resultados entre los miembros ha de hacerse conforme a la normativa propia de cada uno de los miembros. Esto puede dar lugar a dobles imposiciones económicas o a ausencias o vacíos impositivos si las normativas aplicadas no se rigen por los mismos criterios. En segundo lugar, el resultado positivo atribuido a los miembros que no residen en el país en donde tiene su residencia la Agrupación puede ser objeto de gravamen en el mismo. Dado que la Red de Convenios para evitar la doble imposición cubre prácticamente todas las situaciones que pueden producirse, esto solamente sucedería si se considera que el miembro tiene en el país donde está situada la Agrupación un establecimiento permanente. Si la Agrupación se limita a realizar actividades de carácter accesorio como exige el reglamento que las regula, el resultado positivo no sería atribuible a un establecimiento permanente en la mayoría de los casos porque los Convenios de doble imposición consideran que no hay establecimientos permanentes cuando se realizan actividades auxiliares o de carácter preparatorio; por lo tanto, este problema es más teórico que real. En tercer lugar, los dividendos, intereses y cánones satisfechos por una Agrupación a sus miembros pueden ser objeto de retención por la Agrupación. Sin embargo, en la mayoría de los casos, estas retenciones podrán ser deducibles, aunque no siempre, en el país donde reside el miembro. Finalmente, los dividendos, intereses y cánones satisfechos a una Agrupación pueden no beneficiarse de los convenios para evitar la doble imposición concluidos por el país donde esta reside, pues la Agrupación no está sujeta a impuesto sobre el beneficio en el mismo, por lo que su deducción en el país donde reside el miembro puede presentar problemas. Por lo que a los demás impuestos se refiere, la Agrupación no está sujeta a ningún régimen especial, por lo que está sujeta a los establecidos en el país donde está establecida y ejerce su actividad.

5. EL CONVENIO DE ARBITRAJE

5.1 PRECIOS DE TRANSFERENCIA Y DOBLE IMPOSICIÓN Los precios a satisfacer por la venta de bienes o la prestación de servicios entre empresas que forman parte de un grupo multinacional de empresas pueden diferir sustancialmente de los que se aplican cuando estas empresas son independientes. En el último caso los precios entre empresas independiente se determinan de acuerdo con las - 15 -

reglas del mercado, mientras que en el primero éstos pueden ser sustituidos por otras consideraciones entre las que la distinta presión fiscal soportada por las empresas puede ser decisiva. Para un grupo multinacional que opera en distintos países puede ser irrelevante que el beneficio total del mismo se genere en uno u otro de los países en que opere. Si la presión tributaria varia de forma sustancial de uno a otro país, una política radical de maximización del beneficio llevaría a distribuir el mismo entre los distintos países en los que está presente, maximizando el beneficio en los países cuya presión tributaria es menor y minimizando el mismo en aquellos cuya presión tributaria es mayor. Esto puede conseguirse fijando una política de precios entre las compañías del grupo que no atienda a las fuerzas del mercado sino a la conveniencia de aumentar el beneficio en un país a costa de otros, lo que da lugar, por ejemplo, a la fijación de intereses superiores o inferiores a los de mercado, al suministro de productos a precios con un margen mayor o menor al habitual o al reparto de gastos comunes de forma inadecuada entre los países a los que corresponde el mismo. Estas prácticas traen como consecuencia la disminución de ingresos públicos en unos países y el correlativo aumento de los mismos en otros, sin que ni el aumento ni la disminución estén justificados por las condiciones en las que se realizan el intercambio de bienes y servicios en los mercados internacionales. La cuantía de esos aumentos y disminuciones en los ingresos públicos de los distintos países se ha incrementado exponencialmente en los últimos años como consecuencia del proceso de liberalización de las inversiones extranjeras, el comercio internacional y la prestación de servicios combinado con el crecimiento de los grupos multinacionales. Por ello, la casi totalidad de los países han adoptado medidas para evitar la disminución de sus ingresos públicos, autorizando a sus administraciones a corregir al alza los resultados contables de sus compañías cuando, como consecuencia de políticas de fijación de precios dentro de un grupo de compañías, sus ingresos hayan disminuido o sus gastos se hayan incrementado. Sin embargo, estas políticas de corrección del beneficio contable traen como consecuencia dobles imposiciones, ya que: ► El país en el que se han situado los beneficios, como consecuencia del establecimiento de la política de precios que se desvía de las reglas del mercado, se grava el beneficio desviado al mismo. ► El país del que se han detraído beneficios como consecuencia de la aplicación de la política de precios, al ajustar el beneficio obtenido en el mismo al nivel que habría correspondido si se hubieran aplicado las reglas de mercado, sujeta a gravamen también el beneficio que se desvió al primer país. La doble imposición además puede incrementarse o reducirse como consecuencia de que el país que ajusta el beneficio practique unos ajustes al beneficio insuficientes o excesivos, ya que la determinación de los precios correspondientes a las condiciones objetivas de los mercados exige manejar una base de datos estadísticos que la mayoría de los estados no tienen, así como el elaborar adecuadamente los mismos, cosa que tampoco está al alcance de la mayoría de los países por razones de tipo técnico como es la carencia de personal calificado, o económico, ya que el coste del tratamiento de los datos es en la mayoría de los casos muy alto. Esta doble imposición solamente puede resolverse como consecuencia de acuerdos entre los países afectados. En teoría, podrían también solucionarse mediante medidas - 16 -

unilaterales si la Hacienda de un país admitiera la corrección del beneficio hecha en otro país, pero en la práctica, la adopción de una medida de este tipo supondría una limitación de hecho a la soberanía tributaria de difícil aceptación. En la mayoría de los Convenios para evitar la doble imposición se establecen medidas para evitar estas dobles imposiciones. Estas medidas consisten básicamente en que los estados convienen en reducir la base imponible del impuesto que grava el beneficio empresarial si el otro estado ha rectificado al alza la base imponible del mismo impuesto a otro contribuyente como consecuencia de la aplicación de precios que no corresponden a la situación del mercado. La rectificación de bases sin embargo no ha de coincidir en los dos estados, pues el segundo estado solamente se compromete en el convenio a reducir la base en la medida en que los precios aplicados se desvíen de los de mercado de acuerdo con la estimación hecha de cuál sean estos últimos, que ha de determinarse por los órganos de su administración. Es también frecuente que el segundo estado se niegue a hacer rectificaciones cuando las empresas afectadas hayan tenido un ánimo defraudatorio. La aplicación de ajustes equivalentes pero de distinto signo en los dos Estados afectados no queda garantizada, porque aunque se aplique el recurso del procedimiento amistoso, previsto en la mayoría de los convenios para evitar la doble imposición, a fin de coordinar las medidas a adoptar por los dos estados afectados, el texto regulador de este procedimiento amistoso en los convenios no establece en casi ninguno de ellos la obligatoriedad de que dicho procedimiento termine en un acuerdo.

3.2 EL ARBITRAJE COMO MEDIO PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN DERIVADA DE LA UTILIZACIÓN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA. La Comisión, teniendo en cuenta las potenciales dobles imposiciones a los que podían enfrentarse los grupos de empresas europeos, presentó el 29 de noviembre de 1976 una Propuesta de Directiva relativa a la eliminación de la doble imposición en el caso de corrección de beneficios entre empresas asociadas, en la que se proponía como medio para evitar las mencionadas dobles imposiciones el establecimiento de un procedimiento arbitral que, en defecto de acuerdo amistoso entre las administraciones fiscales de los estados afectados, permitiera coordinar las rectificaciones efectuadas como consecuencia de inspecciones fiscales en las bases imponibles de las compañías de un Grupo o en los establecimientos permanentes de una compañía que opere en varios estados miembros. Como se vio en su momento, esta propuesta no tuvo una acogida favorable. En el Libro Blanco publicado para desarrollar los programas que debían conducir a la implantación del mercado único europeo, al mencionar los temas pendientes respecto de los que la Comisión debía de instar al Consejo una rápida solución, incluía la adopción de medidas para evitar la doble imposición. El desarrollo de las actividades intracomunitarias de las empresas y grupos de empresas europeas hacía que la eliminación de las dobles imposiciones, derivadas de las rectificaciones en las bases imponibles de las empresas como consecuencia de la aplicación de precios de transferencia, debía de abordarse con carácter de urgencia. El procedimiento más eficaz para eliminar las dobles imposiciones era evidentemente el establecimiento de un procedimiento arbitral, pero, en vista de las reticencias que seguían existiendo a la adopción de una Directiva que regulase el mismo, se optó por sustituirla por un Convenio Multilateral - 17 -

que tenía su fundamento en el artículo 220 del Tratado de Roma (que es hoy el artículo 283), que establece que los estados miembros entablarán, en tanto fuera necesario, negociaciones para asegurar la supresión de la doble imposición dentro de la Comunidad. La propuesta fue aceptada y el 23 de julio de 1990, al mismo tiempo que se adoptaban la Directiva matriz-filial y la Directiva relativa a las fusiones, se firmó el Convenio para eliminar la doble imposición consecuencia de los ajustes en las bases imponibles de compañías que forman parte de un grupo de sociedades a través de un procedimiento de arbitraje. La vida del Convenio ha sido, y es, muy agitada; sobre todo por los problemas que causa a la adhesión de nuevos países a la Unión Europea. El convenio es de aplicación a los impuestos que gravan los beneficios de las personas físicas y de las personas jurídicas y, en especial, a los impuestos que se mencionan en su artículo 2.2 y, para que sea de aplicación, es necesario que se dé la existencia de tres condiciones: a) La existencia de un grupo de sociedades. De acuerdo con el artículo 4 del convenio, se da esta circunstancia: Cuando una empresa de un Estado contratante participa directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa de otro Estado contratante. Cuando las mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, el control del capital de una empresa de un Estado contratante y de una empresa de otro Estado contratante. El convenio asimila a la existencia de un grupo de sociedades el hecho de que una empresa de un estado contratante ejerza su actividad en otro estado contratante a través de un establecimiento permanente. b) La existencia de principios especiales reguladores de las relaciones entre las compañías del Grupo. De acuerdo con el artículo 4 del convenio, se requiere que las dos empresas -la empresa y su establecimiento permanente- se rijan en sus relaciones comerciales o financieras por condiciones acordadas o impuestas que difieran de las que se acordarían entre empresas independientes. c) La posibilidad de que haya una doble imposición. El artículo 4 del convenio establece que los beneficios que en caso de no haberse establecido estos principios hubiese realizado una de estas empresas -o el establecimiento permanente- pero que no hayan podido realizarse debido a la existencia de dichas condiciones, podrán incluirse en los beneficios de dichas empresas o establecimientos permanentes. De acuerdo con el artículo 1 del Convenio, el mismo es de aplicación cuando a efectos impositivos los beneficios que se hallen incluidos en los beneficios de una empresa -o de un establecimiento permanente- de un estado contratante estén incluidos o vayan a incluirse probablemente también en los beneficios de una empresa o de un establecimiento permanente de otro Estado contratante. El objetivo que persigue el Convenio es la eliminación de la doble imposición que, según su artículo 14, se consigue cuando los beneficios se hallen incluidos en el cálculo de los beneficios sujetos a imposición en un solo estado, o cuando el importe del im- 18 -

puesto al que se hallen sujetos dichos beneficios en un estado se disminuya en un importe igual al del impuesto que los grave en el otro Estado. El procedimiento establecido en el Convenio requiere que, con carácter previo, cuando un estado contratante tuviese intención de corregir los beneficios de una empresa como consecuencia de la aplicación de precios de transferencia, ha de informar de su intención para que la misma pueda informar a la otra empresa de esta intención y para que esta última, a su vez, informe a sus autoridades fiscales de este hecho. Si la doble imposición se produce como consecuencia de una acción de la Administración el contribuyente tiene un plazo de tres años para comunicar el hecho a la autoridad competente de su estado. Ésta tiene un plazo de dos años para eliminar de forma unilateral la doble imposición y, si esto no es posible, alcanzar un acuerdo con la autoridad competente mediante un procedimiento amistoso con el otro estado que solucione el problema. La autoridad competente del primer estado puede, sin embargo, negarse a intervenir si la reclamación que se le hace carece de fundamento o si la doble imposición es consecuencia de un hecho que constituye una infracción administrativa grave o un delito fiscal (un Anexo define cuando en cada uno de los Estados se produce esta circunstancia). Si, pasado el plazo de dos años, no se ha llegado a un acuerdo entre las autoridades competentes dentro del procedimiento amistoso, éstas han de nombrar una Comisión, que en el plazo de seis meses ha de dar su opinión sobre el caso. Las autoridades competentes sin embargo no están obligadas a constituirla si, de acuerdo con la legislación interna, una decisión de la autoridad competente no puede alterar una decisión judicial o si el afectado no renuncia a la vía judicial. Antes de que transcurran seis meses después de que esta opinión se haya dado, las autoridades competentes, de común acuerdo, han de tomar una decisión que elimine la doble imposición, y si el común acuerdo no se produce, han de dictar una decisión que reproduzca la opinión de la Comisión.

5.3 EL CÓDIGO DE CONDUCTA PARA LA APLICACIÓN DEL CONVENIO El Consejo aprobó un Código de Conducta para la aplicación efectiva del Convenio con fecha 7 de diciembre de 2004 cuyo texto fue preparado por el Foro Conjunto sobre precios de transferencia de la Unión Europea, que es un organismo auspiciado por la UE e integrado por representantes de las administraciones públicas de los estados miembros y de las empresas. Dada la escasa efectividad del Convenio cabe preguntarse que sentido tiene la aprobación de un Convenio de Conducta como este al que nos estamos refiriendo, cuyo objetivo principal es resolver problemas surgidos por la aplicación del Convenio. Sin embargo, si se piensa que la existencia del Convenio ha podido servir para que las administraciones tributarias de los estados miembros estén más dispuestas a resolver los problemas que plantea la aplicación de los precios de transferencia sin necesidad de acudir a arbitrajes, es también posible pensar que este Código sirva para facilitar el trabajo de las mismas administraciones en estas materias, coadyuvando así a alcanzar acuerdos que hagan innecesario el acudir al arbitraje

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