Derechos Reales Trabajo Práctico CEMENTERIOS PRIVADOS INTRODUCCION A lo largo del tiempo, la humanidad ha guardado un respeto sagrado por la memoria de sus muertos. El derecho con su desvinculación de la religión, no se ha ocupado del tema, ya sea por lo que considero sagrado, ya porque le entendió que excedía del ámbito de la regulación legal. Por ello la cuestión relativa al derecho de inhumanización y custodia de los despojos mortales es un problema que, por no estar legislado, cae dentro de las previsiones del art. 15 del Código Civil, no pudiendo escapar de la competencia de los jueces. Habiendo un vacío legislativo, ha llevado a la doctrina como a la jurisprudencia a ocuparse del tema, en punto a determinar su naturaleza jurídica, prescriptibilidad, inembargabilidad, relaciones entre cotitulares, etc. En la actualidad con la creación de cementerios privados con fines de lucro, crearon nuevas inquietudes sobre el tema particularmente ante la necesidad de sentar bases ciertas para su establecimiento, que ofrezca seguridad para el empresario, los usuarios y la comunidad en general. A medida que comienza a producirse la secularización de los cementerios se va haciendo necesario reglar su funcionamiento e integrarlo dentro de una normativa general, tarea que en nuestro país se fue desarrollando a través de las ordenanzas municipales y la jurisprudencia que fue originándose por situaciones particulares no previstas en las primeras, que debieron interpretarse por normas generales, en materia de derecho público y privado. Para un mejor entendimiento del tema, es conveniente señalar pautas generales que han sido utilizadas en materia de cementerios públicos y luego abordaremos el análisis de las situaciones que puedan observarse respecto de los cementerios privados. EL CADAVER Naturaleza jurídica del cadáver: Un tema que preocupa a la doctrina es el referido a la naturaleza jurídica del cadáver y de los actos dispositivos de los mismos. Todos los pueblos civilizados han mirado con respeto y consideración el cadáver humano castigando la injuria y profanación del mismo, en atención a la persona humana que lo ha habitado en vida. Se ha discutido el tema de que si los restos mortales pueden constituir cosas en el sentido jurídico, o si nos encontramos ante un resto o residuo de la personalidad. La doctrina nacional es casi uniforme en considerar que los restos mortales no pueden constituir cosas en los términos del art. 2311 del CC. En efecto, al no ser susceptible de tener un valor económico o patrimonial, no pueden recaer sobre ellos derechos reales o personales. Sin embargo, determinadas partes del cadáver pueden ser utilizadas para la salvación o cura de enfermedades de otras personas, en cuyo caso, esas partes del cuerpo adquieren un valor relevante para la salud y para la existencia del hombre convirtiéndose en bienes En suma entendemos que el cadáver es cosa en sentido físico, aunque, en principio no puede ser 1

considerada cosa en los términos legales precisos del propio art. 2311 CC del cuerpo legal, y en consecuencia, no puede aplicarse al mismo la regulación legal sobre las cosas. No obstante, cuando la finalidad inmediata que se persigue es social o científica, el principio cede y el cadáver podrá ser considerado cosa a los efectos de atribución de derechos de propiedad. El valor que se le dé en estos supuestos, no puede ser exclusivamente pecuniario, sino que esta configurado por el interés científico, humanitario o social que lo informa. Actos dispositivos sobre el cadáver: Es principio no discutido en doctrina y jurisprudencia, que toda persona goza del derecho de suponer sobre sus propios despojos mortales. Se trata de disposiciones de ultima voluntad que no deben producir efectos, sino después del fallecimiento de aquel, de cuya voluntad emana. La ley de trasplante de órganos 24.193 recientemente sancionada establece que, se presumirá que toda persona que no ha manifestado expresamente su oposición, ha aceptado ser donante de órganos para después de su muerte. Se podría afirmar que hay un derecho personalísimo sobre cosas futuras con respecto al propio cadáver, limitado por los intereses públicos. Ese derecho es el que permite disponer del mismo sin que sea necesario de que lo haga por testamento, bastando que la voluntad se manifieste por escrito. En definitiva, ¿quién tiene derecho a decidir sobre los despojos mortales del pariente? El tema no se encuentra previsto en nuestro ordenamiento. Sin embargo, la doctrina, los antecedentes legislativos y, por analogía, la ley de trasplante de órganos establecen, un orden de prioridad similar al del derecho sucesorio. CEMENTERIOS PUBLICOS Naturaleza jurídica de los cementerios: Desde el año 1821, los cementerios pasan a ser del dominio publico, conforme a lo dispuesto en el art. 2340, inc. 7 del CC, se trata de una obra publica construida para utilidad o comodidad común . La propia Corte Suprema entendió que entre los bienes del dominio publico ... propiamente comunales... estaban los cementerios. Asi mismo, ha dicho que ... el derecho a la sepultura reconoce su origen en una concesión otorgada por la municipalidad... la que actúa como administradora de un bien de dominio publico.... Partiendo de que los cementerios públicos pertenecen al dominio publico municipal y que es el estado quien presta el servicio, podemos entrar a considerar la relación entre el municipio y el particular, por un lado, y entre este y la sepultura por el otro. a)Relación entre el municipio y el particular: el decreto del 3 de septiembre de 1823, disponía que cada una de las sepulturas se vendía dejando en libertad a la que quisiera de comprar una o más sepulturas contiguas o separadas, se refería a la venta de sepulturas temporalmente o a perpetuidad. La utilización de los términos compra y venta llevo a sostener que se trataba de una propiedad civil. Sin embargo, se advierte la impropiedad de tal termino. Al referirse a la venta temporal o a perpetuidad, el vocablo pierde su significación jurídica, ya que impide asimilarla al dominio, uno de cuyos caracteres es la perpetuidad. 2

Por otro lado, se hubiera tratado de una venta, sin titular tendría el IUS ABUTENDI, mientras que el dueño de una sepultura no puede servirse de la cosa para otro uso que el indicado, no puede hipotecarla y algunos niegan que pueda adquirirse por prescripción. El cementerio es un bien de dominio publico, el acto por el que se concede al alguien una parcela para que levante allí un sepulcro, no es sino una concesión regida pro el derecho administrativo. b)Relación entre el particular y la sepultura: el derecho que los particulares poseen sobre el sepulcro allí construido, no es un derecho real de derecho civil, sino un derecho administrativo configurado a la manera de un derecho real del derecho civil. Los derechos reales administrativos nacen por un acto típicamente administrativo: la concesión. En el supuesto de los sepulcros, la concesión da lugar al nacimiento de un derecho real que se encuentra sujeto al carácter de relativa precariedad o inestabilidad propio de toda concesión de derechos realizada pro el estado. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos, a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el estado mismo, integra el concepto de constitucional de propiedad. Si bien la Corte no se expide sobre el sepulcro como una cosa sujeta a un derecho real administrativo, tampoco se atribuye el carácter de dominio, pudiendo entenderse que el vocablo propiedad, usado en sentido constitucional, se refiere a la titularidad del derecho del concesionario. El sepulcro como objeto de relaciones jurídicas: Al ser los sepulcros cosas que se encuentran fuera del comercio en virtud de su destino a un servicio publico, no son susceptibles de relaciones y situaciones jurídicas del derecho privado. No podría admitirse la hipoteca sobre un sepulcro, como así tampoco la constitución de cualquier otro derecho real sobre el mismo. La referencia hecha por la ley 4128, que los declara inembargables, no nos parece válida, porque se trata de una ley local. La ley, por si, no pudo Nunca decir que los sepulcros se encontraban no en el comercio, y la afirmación de que la necesidad de declararlos inembargables deriva del hecho de estar en el comercio, puede ser desvirtuada por otra; al declararlos ejecutables por el precio de compra o construcción, el legislador esta entendiendo que no se encuentran en el comercio, pero que en el supuesto dado pueden ser ejecutados. El hecho de que el sepulcro no puede ser objeto de relaciones jurídicas de derecho privado, no impide la transmisión, ya sea por actos entre vivos o mortis causa, de los derechos patrimoniales que sobre el se tengan. Prescriptibilidad e insprectibilidad de los sepulcros: Las sepulturas son insesuptibles de usucapión a los fines de adquirir por tal medio un derecho en los términos de los art. 2506 y siguientes del Código Civil que se refieren al dominio privado. Si son bienes de dominio publico, las sepulturas están fuera del comercio y en consecuencia serian , en principio, inenajenables, imprescriptibles e inembargables . Trantandose de cosas de dominio publico, sobre las 3

que el particular no tiene mas que un derecho real administrativo, forzoso sería concluir que los sepulcros resultan imprescriptibles. Sin embargo, jurisprudencialmente se admitió la posibilidad de que los sepulcros pudieran usucapirse. Si bien debe negarse la posibilidad de adquirir el dominio sobre el sepulcro, cabe la posibilidad de adquirir los derechos que el desposeído tuviera. En tal sentido, se ha dicho que uno de los modos de adquirir un derecho real administrativo, es la prescripción. Consideramos que la usucapión puede ayudar a completar o simplificar el arribo a la titularidad por parte de quien tiene un interés legítimo en ello, dado este interés principalmente por tener inhumados en la sepultura a sus propios deudos. Siempre quedaría librada a la apreciación judicial la suficiencia y seriedad del interés, especialmente en sus aspectos morales, en la adquisición del sepulcro. Embargabilidad e inejecutabilidad: Reconocido que los sepulcros constituyen un valor económico y forman parte del patrimonio del titular, resulta procedente su embargo por los acreedores. En efecto, siendo este ultimo una medida cautelar, nada impediría su traba sobre los derechos patrimoniales que de una sepultura pudieran resultar, aunque los mismos resulten inejecutables. No se podría embargar por medio de un mandamiento domiciliario como una cosa mueble, por lo que debería notificarse por cédula al interesado. En cuanto a la ejecución, dado el particularismo carácter de los sepulcros, los derechos que los particulares pudieron tener sobre ellos no resultan ejecutables. El respeto publico que los pueblos civilizados profesan por la muerte, se opone a que se ejecuten las tumbas y se arrojen los huesos de los ascendientes a fin de desocuparlas para que los acreedores del descendiente que no paga sus deudas se cobren de su producido. Relaciones entre cotitulares: Excepcionalmente podría ocurrir que varias personas adquirieran los derechos sobre una sepultura. Debemos recabar que no se trata de un condominio, ya que este, es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble. Es por ello que no podríamos hablar de un condominio sino de cotitularidad en un derecho, y que se rige por lo que dispusieran las normas de derecho administrativo, que en principio no podrían autorizar la partición de la cosa. Cuando la cotitularidad del bien resulta de una transmisión hereditaria en dos o más sucesores del causante, se plantea la cuestión de si el sepulcro se encuentra sujeto a partición. Lógicamente se ha admitido la partición cuando se trata de un LOCUS PURUS es decir, sepulcro vacío, siempre que su desocupación se haya producido regularme, ya que el fundamento de la indivisión reposa en la idea de respetar los restos mortales que la sepultura pudiera albergar. Por ello, careciendo de objeto protegible, la prohibición de partir debe cesar. CEMENTERIO PRIVADO Se trata de los cementerios privados, que en los hechos, van adquiriendo cada vez mas importancia económica y social, sin haber encontrado hasta ahora un lugar apropiado en el contexto jurídico. 4

Su creación obedece a dos causas: a)Por un lado, la insuficiencia de los cementerios públicos existentes que no reconocen en su mayoría, posibilidades ciertas de ampliación, cmo así también el desinterés estatal en la creación de otros por diversas razones. b)Por el otro lado, la necesidad de ciertos estratos sociales de contar con enterratorios que cubran sus expectativas en cuanto a calidad de servicio, exclusividad del lugar, etc. Los cementerios privados se crean con fines de lucro, dando así origen a problemáticas tales como la clase de derecho que otorgan a los usuarios, y las relaciones de estos últimos con el propietario del cementerio, amen de aquellas comunes a los cementerios públicos, tales cmo posibilidad de adquisición por prescripción, Embargabilidad, ejecutablidlad y dificultades en la cotitularidad de los sepulcros. La ordenanza general 221, del 30 de junio de 1978, constituye la reglamentación vigente sobre el tema, y exige que deseen afectar un predio a la instalación de un cementerio, acrediten previamente el carácter de titulares del dominio sobre el mismo, debiendo contar el proyecto de construcción con las características de las necrópolis parquizadas. La naturaleza particularisima de esta actividad la transforma en un verdadero servicio publico y la enmarca en el ámbito del poder de policía municipal. Es por ello que la citada ordenanza regula el marco de actuación del propietario del cementerio, previendo todo lo relativo a la infraestructura, fiscalización municipal de las inhumaciones, exhumaciones, reducciones, etc. Se exige así mismo que la zona resulte apta, estableciéndose superficies máximas y mínimas, como así también la ausencia de restricciones religiosas, sociales, raciales o políticas, y la sujeción de las tarifas a la previa aprobación municipal. Problemática en cuanto al encuadre legal: Se perfilan para en encuadre jurídico del sepulcro en un cementerio privado produce confusión e incertidumbre, ya que se trata de dar seguridad a quienes pretenden tener algún derecho sobre el mismo, tendiendo cmo mira inmediata el carácter especialisimo del interés que se busca tutelar: el respeto sagrado al culto de los muertos. Se plantea en primer lugar la opción de considerar el derecho al sepulcro cmo de carácter personal o real; ambas categorías difieren en cuanto a su esencia, a su objeto inmediato, numero de elementos, mediatas o inmediatez, régimen legal, numero, nacimiento, oponibilidad, publicidad, posición, carácter permanente, duración, inherencia, ius persequendi, ius preferendi, muerte del titular, perdida de la cosa, renuncia, competencia y ley aplicable. En la realidad actual se prevé el encuadre jurídico del sepulcro bajo ambas clases de derecho. Fuera de las ventajas desventajas que pudiera acarrear la configuración del sepulcro bajo la forma de alguno de los derechos reales previstos en la ley o de la creación de uno especifico, el derecho real ofrece a los particulares una mayor garantía, por cuanto al recaer sobre la cosas e establece entre ambos una relación directa e inmediata oponible ERGA OMNES, mas acorde con la naturaleza especialisima del sepulcro y el derecho que se pretende tutelar. Trantandose de una negociación inmobiliaria, la publicidad que otorga la registración del derecho real constituye un elemento mas de confiabilidad y seguridad para el sistema. Derecho Personal: 5

Los contratos que el titular del cementerio celebre con los que serán titulares de los respectivos sepulcros pueden construir nuevamente derechos personales aunque el contrato sea de carácter consensual o real. Podría consistir el contrato en una locación de cosas. En tal sentido, la ordenanza 506 de la Municipalidad de San Isidro dispone en su art. 23 que la tierra autorizada para sepulturas será arrendada, cmo mínimo, por un periodo de cinco años. Tal contrato no se adecua al sistema en cuestión, por la inseguridad que puede aparejar, y porque el usuario al contratar pretende otro tipo de relación. La constitución de derechos personales tropieza con innumerables inconvenientes, tales como, la ausencia de publicidad registral y el régimen aplicable a las partes de uso común, amen de la inseguridad que otorga la falta de oponibilidad de terceros. Derecho Real Dominio y condominio: Descartemos desde ya la posibilidad de constitución de un derecho real de dominio sobre la sepultura, ya que el mismo conforme al art. 2506 del CC, es absoluto, dando a su titular el IUS UTENDI, IUS FRUENDI E IUS ABUTENDI, no es posible transmitir el dominio sobre una cosa que carece de individualidad jurídica, puesto que la sepultura en cuanto a sus condiciones físicas no configura una parcela, resultando jurídicamente irrelevante a los efectos catastrales. Tampoco resulta apropiada la figura del condominio, que se daría entre el propietario original del cementerio y los usuarios o entre los usuarios. Los condominios podrían siempre y en cualquier momento solicitar la división y consecuente partición del predio, destruyendo así el sistema. Por otro lado, la indivisión solo puede ser pactada por un termino máximo de 5 años, por lo que el inconveniente mencionado no pude ser salvado sino por tan exiguo tiempo. El condominio solo da derecho a una parte indivisa y no a una parte material, especifica y determinada. Usufructo: Se trata de un derecho temporario siendo el plazo máximo de duración el de la vida del usufructuario y resultando instransmisible a los herederos y por actos entre vivos. El usufructuario tiene la facultad de ceder el ejercicio de su derecho, a titulo gratuito y oneroso, el derecho mismo resulta inaccesible, por lo que se dio el ejercicio ante la muerte de usufructuario, cesa el usufructo y las facultades del cesionario. Estas consideraciones llevan a excluir la posibilidad de configurar el derecho al sepulcro como un usufructo. El titular de la sepultura tendría en vida el uso y goce de la cosa, pero estas facultades se extinguen a su muerte, que es cuando en realidad necesita hacer uso de su derecho. Derecho de uso y habitación: En materia de sepulcro este instituto ha tenido gran predicamento ya que es el que han adoptado mayoría de los cementerios privados de la prov. De Bs. As. Creemos que la adopción del derecho real de uso para regir las relaciones de los particulares con el sepulcro y con el propietario de l cementerio no se adecua al sistema pretendido. Algunos de los contratos que instrumentan las relaciones entre el titular del cementerio y el titular del sepulcro, hacen referencia a la constitución de un derecho real de uso a perpetuidad, lo que no se compadece con las disposiciones legales que son de orden publico. Así, el particular que adquiere bajo este rotulo no pude pretender que el derecho se proyecte mas allá de su muerte mientras puede ejercer el derecho que ha adquirido en vida, no lo ejerce mas que para 6

inhumar los cadáveres de sus familiares, y cuando necesita hacer uso de el , por que fallece, y ha pretendido ser enterrado en ese lugar no puede hacerlo por cuando su derecho se ha extinguido. No podría encuadrarse el derecho al sepulcro cmo un derecho de uso, sino de co−uso; lo cual produce incertidumbre en el usuario que no encuentra garantía suficiente en la determinación de su parcela, ya que la misma podría varias a voluntad del constituyente o de los co−usuarios. En cuanto al derecho real de habitación, el mismo se configura respecto de una casa, dando la facultad de mora en ella al habitador y su familia, por lo que resulta absolutamente incompatible con la figura que nos ocupa. No resulta fácil entender el derecho de habitación, tal como ha sido legislado por Velez Sarfield, para ser ejercido después de la muerte. Servidumbre: Siendo la servidumbre un derecho real perpetuo o temporario, sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de el o ejercer ciertos derechos de disposición o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad nos resulta difícil admitir esta figura para configurar un derecho a la sepultura. Propiedad horizontal: El art. 1° de la ley 13.512 se refiere a los supuestos de distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo pido, o departamentos de un edificio de una sola planta De la sola enumeración de los requisitos, para afectar un inmueble al régimen de la propiedad horizontal deriva la imposibilidad de asimilación con un cementerio por cuanto en el no existe la conclusión jurídicamente divisible. Se realizaron varios encuentros, cmo un acercamiento a la problemática que surge sobre los cementerios privados; jornadas nacionales de derecho civil, jornadas notariales, lo que llevó a la Cámara de Diputados de la Nación a la unificación de los proyectos presentados por la Diputada Gómez Miranda en 1987, el Senador Carlos Juárez en 1990 y el proyecto del diputado Soria Arch. La presente unificación mejora algunos conceptos derivados de cada uno de los Proyectos que particularmente regulan al figura de los cementerios privados. Es acertada la regulación cmo derecho real de sepultura. Pero creemos que hubiese sido conveniente que el derecho recaiga sobre cosa propia y no sobre cosa ajena como propugna el proyecto unificado. Conclusión: Fueron varias las posibilidades que ofrecieron un encuadre del régimen legal relativo a los sepulcros dentro de los institutos conocidos, pero ninguno de ellos se adecua al sistema que en la practica se pretende. El particular que adquiere un derecho sobre una sepultura en un cementerio privado pretende un derecho respecto de la cosa, garantías suficientes para el mismo sea oponible a terceros, poseer un titulo que instrumente su derecho en escritura publica con la garantía de prestación de servicio. Por ello entendemos que el derecho personal no puede resultar suficiente para satisfacer las 7

expectativas del usuario. Es el derecho real que se exige como la figura que responde a todas las pretensiones de los usuarios. Es para nosotros conveniente la creación e un nuevo derecho real que contemplara las particulares características de los cementerios, los intereses que se procuran tutelar, y la interrelacion que debe existir con el poder publico en cuanto es depositario del ejercicio del control sanitario y mortuorio. Es necesario que la constitución, modificación o extinción del derecho, ellos deberán inscribirse en los registros previstos par la ley, para dar oponibilidad al derecho. Ante la expresa inejecutabilidad de los sepulcros, tendría que arbitrarse los medios para que respondan no solo por su precio de venta, sino también por todas la desudas que su titular contraiga en razón de la misma. También debe preverse la posibilidad de cotitularidad. De acuerdo a lo expuesto, insistimos en la necesidad de creación de un nuevo derecho real de sepultura sobre cosa propia, que constituyan pautas y bases para esta regulación.

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