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CAPITULO 2 FINES Y FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL Las teorías sobre la función de la pena pueden reducirse a dos ideas centrales: punitur, quia peccatum est, esto es, se castiga porque se ha pecado (teorías absolutas) y punitur, ne peccetur, es decir, se castiga, para que no se incurra de nuevo en pecado (teorías relativas) LA PENA COMO EXPIACIÓN PORQUE SE HA PECADO En rigor, las teorías absolutas (o de la justicia) prescinden de cualquier fin utilitario de la pena, ya que ella obedecería a la exigencia de la justicia. El fundamento de KANT: si la justicia perece, no hay valor alguno para la vida de los hombres sobre la tierra. La imposición de la pena es, pues, un imperativo categórico: se impone al delincuente porque se ha delinquido. Si se impusiera para tal efecto de intimidar a los demás, se estaría tratando al hechor como “medio para obtener propósitos ajenos” y no como exigencia ética, como mandato de nuestra conciencia (razón ética) También para HEGEL: la pena es una necesidad dialéctica. El Estado, y con ello el orden jurídico del Estado, es la más alta realización de idea moral. El Estado es la marcha de Dios sobre la tierra. Su fundamento es el poder de la razón que se expresa en voluntad. El delito es, pues, la negación del derecho. La pena, es entonces, la negación de la negación y con ello “el restablecimiento del derecho” (razón lógica) Para JOHAN FRIEDRICH HERBART, sobre la doctrina del fundamento “estético” de la pena, ella obedecía a una razón estética: el sentimiento de desagrado que produce en la sociedad un delito que no ha sido castigado. (razón estéticas) También en Italia los postulados de la Escuela Clásica tenían su fundamento en la idea de la retribución. Para CARRARA, la pena tiene un fundamento en si misma y no en fines utilitarios, ya que su fin no es otro que el restablecimiento del orden externo de la sociedad. LAS TEORÍAS RELATIVAS (TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN) Las teorías relativas, según las cuales la pena no se impone por exigencias fundadas en el talión, en un mal que es retribución necesaria (por razones éticas, lógicas o estéticas) al mal del delito, sino para prevenir nuevos hechos semejantes.

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Se distingue en el ámbito de las teorías relativas, la prevención general, las que fundan la pena en el efecto intimidatorio sobre los demás, y la prevención especial, las que tienen la mira de obrar sobre el hechor mismo, educándolo, mejorándolo o siquiera desanimándolo de la idea de cometer nuevos delitos. A. LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL La forma más tradicional de esta teoría se funda en la idea de la intimidación de potenciales delincuentes. La pena que se impone al hechor de un delito debe servir de advertencia para los demás. PAUL JOHANN ANSELM VON FEUERBACH. Su tesis fundamental fue la idea de la pena como coacción psicológica: lo que mueve al hombre a cometer delitos es su “capacidad de apetecer”, la que debe ser contenida mediante otro estimulo. La apetencia para realizar la acción prohibida es eliminada cuando el ciudadano sabe con certeza que el resultado de la misma será un mal mayor que el que pueda resultar de no satisfacer su deseo de llevarla a cabo. Ese conocimiento lo obtiene el ciudadano si el “mayor mal”, es decir, la pena, es determinada con claridad, junto con el hecho por el que se la conmina, antes de su eventual perpetración. La pena apunta, pues, a la sociedad y no al hechor mismo. De ahí que las penas impuestas en el caso concreto aparezcan con frecuencia desproporcionadas. A. LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL: LA PENA COMO INSTRUMENTO DE REINSERCIÓN SOCIAL Cuando la misión del Derecho penal consiste en contener al hechor de la comisión de nuevos delitos, se habla de prevención especial. El efecto preventivo puede tener lugar, sea impidiendo con fuerza física que el hechor recaiga en el delito, sea persuadirlo o llevarlo a condiciones tales que se abstenga de ello. Esto ultimo acontece, sea por la vía de la educación o el adiestramiento, sea mediante una intervención en el cuerpo del delincuente (por ejemplo, castración) VON LISZT, considerado un importante representante de esa tendencia resumía su punto de vista así: 1. Corrección de los delincuentes capaces y deseosos de ser corregidos. 2. Intimidación de los delincuentes que no quieren ser corregidos. 3. Neutralización de los delincuentes incapaces de ser corregidos.

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OTRAS TENDENCIAS. LA IMPUGNACIÓN DE LA LEGITIMIDAD DE LA PENA ESTATAL A. LA DESCRIMINALIZACIÓN Se entiende por descriminalización el proceso por el cual determinada conducta, a la que la ley asigna pena, pierde su carácter de merecedor de pena, el cual se completa con la supresión de la respectiva disposición penal, sin que la amenaza penal sea reemplazada por otra reacción formalizada del sistema represivo del Estado. Un buen ejemplo es la reciente descriminalizacion en Chile de los delitos de adulterio y amancebamiento. Como se explica en el Informe sobre Descriminalización del Consejo de Europa, se puede proceder a descriminalizar una conducta que hasta entonces era punible si: 1. Esa conducta se considera como legitima; 2. Una opinión distinta sobre el papel del Estado y/o sobre los D.D.H.H. conduce a que el Estado no se inmiscuya en lo sucesivo respecto de cierto tipo de conductas; 3. Se concluye que, en ciertos casos, en mejor no hacer nada (cuando el remedio sea peor que el mal), aunque se reconozca la admisibilidad de la intervención del Estado; 4. Si otra manera de reaccionar aparece mejor que la penal. Se suele hablar también, en este orden de consideraciones, de una “reorganización social” de relaciones que, disciplinadas de otra manera, evitan la actuación del sistema represivo penal. Hay diversas instituciones y relaciones sociales (familia, escuela, empresa, asociación) que podrían asumir igualmente determinados mecanismos de control, sustrayendo eventuales conflictos del abstracto ámbito penal. B. DESPENALIZACIÓN Y MITIGACIÓN El reduccionismo penal se integra también con la despenalización, por la cual se entiende el reemplazo de la sanción penal por una reacción de otro sistema del régimen legal (por ejemplo, el traslado de determinadas contravenciones del ámbito penal al administrativo o civil) También pertenece al reduccionismo del sistema penal la mitigación, esto es, el reemplazo de las actuales sanciones penales por otras menos

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severas (por ejemplo, la pena privativa de libertad por multa o por otras alternativas que importen un menor estigma en el concepto social) o la calificación como falta de un hecho previsto hasta entonces como delito. La mitigación, al igual que la descriminalización y despenalización, responden a la evidencia del alto costo individual, familiar y social de la aplicación de la jurisdicción penal, particularmente por provocar un estigma que dificulta en vez de favorecer la reinserción social, a cambio de lo que suele ser sólo una pseudosolución de conflictos, mejor abordables por otros sistemas. El recargo del aparato encargado del sistema penal (policía, jueces, gendarmería, etc.,), por la hipertrofia innecesaria de las conminaciones penales y de las penas severas, contribuye a su ineficacia. La policía y la justicia deben, entonces, por fuerza establecer prioridades, lo que lleva a dejar terreno libre a gran numero de infracciones, para las cuales la ley penal se convierte en un “tigre de papel”. C. EL PARADIGMA ABOLICIONISTA CAPITULO 4 LA LEY PENAL Y SU APLICACIÓN LAS FUENTES DEL DERECHO A. EL PRINCIPIO NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE El principio de legalidad (o de reserva legal) de los delitos y de las penas se encuentra también consagrado en los incisos 7º y 8º del Art. 19, Nº 3, de la Constitución, con arreglo a los cuales “ningún delito se castigara con otra pena que la que le señala la ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado” (nulla poena sine lege) y “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella” (nullum crimen sine lege) Ambos preceptos se encuentran también en el articulo 1º, inc. 1º, del C.P. y el principio relativo a la legalidad de las penas se reitera asimismo en el art. 18 del mismo cuerpo legal. La legalidad de los delitos (nullum crimen sine lege) significa que, por elevada que sea la dañosidad social que se atribuya a una clase de conductas, no puede el Estado imponerles sanciones penales sino cuando la ley expresamente así lo haya dispuesto. Efectos del señalado principio son los siguientes:

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a) Ningún hecho puede considerarse delito ni sometido a pena si una ley anterior a su comisión no lo ha previsto como tal (lex previa);

b) La ley que determina la punibilidad del hecho debe estar escrita (lex scripta);

c) La ley tiene que describir con precisión en qué caso se impone pena y señalar cuál es la medida de ésta; el interprete está ligado a esa determinación (lex certa). B. LA LEY COMO ÚNICA FUENTE INMEDIATA Y DIRECTA El requisito de que la ley sea escrita (lex scripta) excluye el derecho consuetudinario como fuente de punibilidad. Como fuente solamente mediata del Derecho penal está “el espíritu de la legislación”, en cuanto puede servir de base a la interpretación de la ley, con arreglo al art. 24 del Código Civil, pero ni ella, ni la costumbre son fuentes directas e inmediatas, aptas para crear delitos o imponer penas. En cuanto a los decretos con fuerza de ley, la Constitución de 1980, en su artículo 61, autoriza al Congreso para delegar facultades legislativas en el Presidente de la Republica, siempre que no se extienda “a materias comprendidas en las garantías constitucionales”, entre las que se contiene el principio de legalidad o reserva. No son leyes y no constituyen fuente legitima del Derecho penal los decretos leyes dictados por los gobiernos de facto, cuando los órganos del Poder Legislativo han sido impedidos de funcionar. El principio de legalidad excluye la costumbre, la ley del contrato, la jurisprudencia, los decretos supremos, los reglamentos y las ordenanzas como fuente directa del Derecho penal, pero un reglamento puede operar de manera complementaria en el sistema penal, como el Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios. a) LAS LEYES PENALES EN BLANCO Puede suceder, tanto en el Código Penal, como en leyes especiales, que la ley se limite a establecer una determinada amenaza penal, dejando la precisión, el “relleno” del contenido de la conducta conminada con esa pena a otra autoridad, de rango inferior al legislador (reglamentos, ordenanzas o simples mandatos de la autoridad administrativa)

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MEZGER hablo de leyes penales en blanco impropias, es decir, aquellos casos en que el complemento se halla previsto en el mismo Código o la ley que contiene el precepto en blanco o en otra ley; y leyes penales en blanco propiamente tales que son las que remiten la determinación de la materia de la prohibición a una norma de rango inferior, generalmente un reglamento u otra disposición normativa emanada de la autoridad administrativa. El fundamento de la existencia de estas figuras consiste en el hecho de que existan materias que resultarían inconveniente fijar en el texto legal, cuando la materia de prohibición esté sujeta a cambios o suponga

precisiones

técnicas

que

sólo

pueden

ofrecerse

por

instancias que poseen la información pertinente. El problema de fondo que suscitan estas normas es el de su constitucionalidad, esto es, si ellas contradicen o no el principio de reserva legal. En todo caso, el principio de legalidad puede entenderse respetando si los presupuestos de la punibilidad, esto es, la descripción de la conducta y la determinación de la pena están establecidos por las normas (sancionatorias y complementarias) con la suficiente claridad y publicidad. b) LOS TRATADOS INTERNACIONALES De acuerdo al art. 5º, inc. 2º de la Constitución, se infiere que los preceptos de los tratados internacionales en materia de D.D.H.H. se incorporan a la Constitución material, en cuanto ésta hace un reenvió directo a dichos tratados, como limitaciones a la soberanía estatal. El efecto práctico es que los convenios o tratados internacionales sobre D.D.H.H. tienen un rango especial, que los diferencia de otros tratados, ya que, al incorporarse a la Constitución, no sólo dan lugar a reclamar la inaplicabilidad de un texto legal cuando éste está en contradicción con sus disposiciones, sino que procede utilizarlos directamente en la interpretación de la ley penal. C. LA ANALOGÍA Del principio nullum crimen, nulla poena sine lege stricta se desprende la prohibición de la analogía. Se entiende por analogía la transposición de una regla jurídica a un caso no regulado por la ley por la vía de un argumento de semejanza. Se distingue entre analogía legal (analogía

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legis) y analogía jurídica o de derecho (analogía juris), según que la transposición corresponda, respectivamente, a una disposición legal particular

o

a

principios

o

conceptos

jurídicos

deducidos

del

ordenamiento jurídico en su conjunto. La aplicación por analogía de la ley penal está prohibida en el Derecho penal como consecuencia del principio de legalidad, ya que éste exige que cada hecho punible esté descrito por la ley de la manera mas precisa posible. D. LA JURISPRUDENCIA Aunque la ley y no el juez, conforme al principio de reserva, es fuente del Derecho penal, la jurisprudencia constituye una fuente mediata o indirecta de importancia evidente. El juez no puede producir delitos o penas, pero su función de interprete de la ley, particularmente en la determinación del sentido y alcance de expresiones contenidas en la descripción de los preceptos legales, le concede el significado de fuente de producción derivada del Derecho penal. De ello se sigue que la interpretación constante y uniforme de la norma de una determinada manera crea “expectativas” (las personas suelen confiar en una determinada interpretación del texto legal) E. LA DOCTRINA A pesar de su importancia, reflejada en los cambios que puede motivar en la jurisprudencia y en la reforma legal, las opiniones de los especialistas

y

las

consideraciones

sistemáticas

que

integran

la

dogmática penal no tienen el carácter de fuente del Derecho penal y sólo puede atribuírseles el significado de un complemento necesario. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL A. PLANTEAMIENTO GENERAL Cada

norma

jurídica,

también

las

del

Derecho

penal,

por

cuidadosamente que esté formulada, requiere de interpretación. La circunstancia de que, con arreglo al principio de tipicidad (lege stricta, poenalia sunt restringenda) las conductas punibles deban poder subsumirse exactamente en una descripción legal no significa, por supuesto, que en ella pueda describirse el hecho concretamente perpetrado y su concreto autor. La principal tarea del jurista es, precisamente, fijar el sentido y alcance de una regla, abstractamente

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concebida, para poder aplicarla a una situación concreta de la vida real. El legislador no puede esclarecer su pensamiento sobre cada concepto y es tarea del juez penetrar en el sentido de la ley y aplicarla en función de ese sentido. Sólo por excepción es la propia ley la que hace la interpretación (interpretación autentica). Como regla general, incumbe al juez la interpretación y la aplicación del derecho al caso concreto. B. LOS INTERPRETES DE LA LEY PENAL Según la fuente de que proviene, se suele distinguir entre:

a) Interpretación

publica

u

oficial,

también

llamada

interpretación de autoridad, y es la que se origina en la competencia de los órganos del Estado. La interpretación publica u oficial puede ser, a su vez, interpretación autentica o legal, que es la que se hace el propio legislador, ya sea en la misma ley que se trata de interpretar (contextual) o en una ley dictada expresamente para tal efecto (posterior), e interpretación judicial, que es la que hace el juez, al aplicar las normas abstractas de la ley a los casos concretos de que conoce.

b) Interpretación privada, doctrinal o extraoficial, y es la que procede de los juristas que cultivan la ciencia del derecho, de carácter

meramente

cognoscitivo

y

carente

de

fuerza

vinculante. C. LAS REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN Nuestro derecho positivo contiene reglas de interpretación (Arts. 19 a 24 del Código Civil). A ellas concedía ANDRES BELLO, su autor, valor obligatorio para “la legislación toda”, también para las leyes penales. a) LA INTERPRETACIÓN GRAMATICAL O LINGÜÍSTICA Punto de partida es lo que se llama elemento gramatical (Art. 19, inciso 1º del C.C.). Sobre la base de ese precepto se ha resuelto que “cuando el análisis gramatical y sintáctico revelan un sentido claro, ése es el definitivo”. La literalidad fija el limite de la interpretación de la ley penal, en obedecimiento al principio lex stricta. Ahora bien, el sentido literal posible de un texto legal se determina con arreglo a tres reglas, contenidas en los artículos 20 y 21 del Código Civil:

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1. Dice el art. 20, en su primera parte, que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”. La opinión predominante en nuestra jurisprudencia ha sido la de buscar el “sentido natural

y

obvio”

recurriendo

pura

y

simplemente

al

Diccionario de la Real Academia Española. 2. Otra regla para determinar el tenor literal de una ley se contiene en la parte final del mismo art. 20 del Código Civil, que dice: “pero cuando el legislador las haya definido expresamente (las palabras) para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. 3. La tercera regla se contiene en el art. 21 del mismo Código, que dispone que: “las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomaran en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”. b) LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA Nuestro legislador parece haberse guiado –en su art. 19 del C.C.por

una

visión

ecléctica

que

recoge

los

dos

criterios

precedentemente enunciados: “bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su interpretación o espíritu

(teoría

objetiva),

claramente

manifestados

en

ella

misma o en la historia fidedigna de su establecimiento (teoría subjetiva)”. La finalidad de la de la ley (telos), que el interprete debe buscar – solo si la expresión de la ley de que se trata es obscura, ya que prima la literalidad cuando el sentido de la ley es claro- se encuentran, así, por dos vías: La objetiva, esto es, tratando de desentrañar la intención o espíritu de la ley en ella misma y la subjetiva, es decir, acudiendo a la historia fidedigna de su establecimiento. La voluntad de la ley expresada en ella misma se descubre con el auxilio del método sistemático, ya que los preceptos jurídicos forman parte de sistemas, que requieren una interpretación armónica. Ese concepto se expresa en el art. 22 del C.C. en los términos siguientes: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el

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sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. La argumentación sistemática procura hallar el sentido de la norma legal a través de su integración en la lógica del conjunto del orden jurídico a que pertenece. El carácter teleológico de la interpretación se expresa asimismo en la

significación

del

bien

jurídico

tutelado

como

elemento

fundamental para la comprensión de los ingredientes de las figuras legales. c) OTROS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN La doctrina añade otros criterios reguladores de la interpretación. Entre ellos pueden señalarse como especialmente relevantes los siguientes:

1) Los criterios de proporcionalidad : ellos significan, por una parte, el respeto de la necesaria relación que ha de existir

entre

medio

y

fin

(aspecto

decisivo

en

la

determinación de las penas), y, por la otra, que entre diversas opciones, el interprete debe elegir la menos dañosa: Si hay forma de resolver un conflicto por la vía civil o administrativa, sin recurrir a las más severa, que ofrece el sistema penal, deben preferirse aquéllas; 2) El principio pro reo

3) La equidad natural: según algunos se trata de un “principio supletorio” –y así lo señala el art. 24 del C.C. al referirse a la “equidad natural”, junto al espíritu general de la legislación, “en los casos en que no se puedan aplicarse las reglas de interpretación precedentes”. 4) Otros recursos de la hermenéutica EL ÁMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL Respecto de la aplicación de la ley penal se distinguen las disposiciones concernientes al ámbito de su vigencia espacial, temporal y personal. Las preguntas relativas al ámbito de vigencia espacial de la ley penal se refieren, sobre todo, a los conflictos de interpretación que puedan suscitarse respecto de la aplicación de la ley penal chilena cuando el hecho punible

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ofrece un aspecto internacional, ya sea por el lugar en que se cometió o por la nacionalidad del hechor o de la víctima. El concepto de vigencia temporal de la ley penal se refiere, en especial, a las cuestiones sobre su retroactividad e irretroactividad y sobre su eventual ultractividad (posibilidad de que la ley siga rigiendo para ciertos hechos acaecidos durante su vigencia, después de su derogación) El ámbito de vigencia personal concierne sobre todo a las categorías de personas que, eventualmente, pueden quedar substraídas al poder punitivo de nuestro país. A. EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO LOS PRINCIPIOS SOBRE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL CHILENA 1) PRINCIPIO BÁSICO: EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD Establece el art. 5º del C.P. (1º parte) que “la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”. Si el delito se ha cometido fuera de Chile, por chilenos o extranjeros, el art. 6º del C.P. sólo autoriza su persecución en los casos determinados por la ley. a) EL CONCEPTO DE TERRITORIO El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberanía del Estado. El art. 5º del C.P. (2º parte) establece que “los delitos cometidos en el mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código”. Con arreglo al art. 593 del C.C. debe distinguirse el mar adyacente propiamente tal o mar territorial (“hasta la distancia de doce millas marinas mediadas desde las respectivas líneas de base”) y que es de dominio nacional, y el espacio marítimo denominado zona contigua, que se extiende “hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera”, sobre el cual el Estado

ejerce

jurisdicción

para

objetos

concernientes

a

la

“prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios”. La opinión dominante tiende a admitir que la regla del art. 5º del C.P. se refiere al mar adyacente o territorial.

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En cuanto al espacio aéreo, dispone el art. 1º del Código Aeronáutico que “el Estado de Chile tiene soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio”. b) EL TERRITORIO FICTICIO: EL PRINCIPIO DE LA BANDERA Dispone el art. 6º, Nº 4, de nuestro C.O.T., que quedan sometidos a la jurisdicción de los tribunales chilenos los delitos perpetrados “por chilenos o extranjeros a bordo de un buque chileno”. No se trata aquí de un caso de extraterritorialidad en la aplicación de la ley chilena, sino de una fictio juris de territorialidad, admitida universalmente. Quedan sometidos, por ende, a la jurisdicción chilena todos los delitos cometidos a bordo de un buque chileno en alta mar, por pasajeros, miembros de la tripulación, visitantes ocasionales, etc., cualquiera sea su nacionalidad. Si se trata de naves chilenas que se encuentran en aguas territoriales extranjeras, se distingue entre naves mercantes y naves de guerra (Art. 6º, Nº 4, del C.O.T.). la doctrina y los instrumentos internacionales más modernos prefieren distinguir entre naves privadas (naves mercantes, navíos exploradores o en misiones científicas) y naves publicas (buques de guerra, los hospitales, barcos del Estado en misión científica, diplomática o cultural y las embarcaciones-cisternas del Estado) Si se trata de delitos cometidos en naves privadas que se encuentran en aguas jurisdiccionales extranjeras debe entenderse –ya que la ley guarda silencio al respecto- que Chile reconoce jurisdicción del país en que la embarcación se halla surta. En los casos de delitos cometidos en naves publicas en aguas jurisdiccionales

extranjeras

–de

acuerdo

con

la

doctrina

universalmente admitida- a la ley del Estado a que pertenecen las naves (parte final del Nº 4 del art. 6º del C.O.T.) Si se tratan de aeronaves privadas chilenas ellas quedan sometidas a la ficción de la ley de la bandera, si sobrevuelan la alta mar y, también, en el caso de sobrevolar “tierra de nadie”. Si se trata de aeronaves privadas, que vuelan sobre el espacio aéreo de otro Estado, debe tenerse presente que el ejercicio de la jurisdicción penal por dicho Estado no es una obligación de éste,

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sino una facultad. Si ese Estado quiere ejercer su jurisdicción es asunto suyo. 2) EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL CHILENA Las situaciones en que, excepcionalmente, la ley penal chilena puede tener aplicación extraterritorial, están previstas en los arts. 6º C.P., 6º DEL C.O.T., 3º del C. de J.M., 106 del C.P., 1º de la ley Nº 5.478 y en algunas disposiciones de la Ley de Seguridad del Estado. Esas reglas son expresión de los llamados principio de personalidad, principio real o de defensa y principio de universalidad. a) EL PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD O NACIONALIDAD (ACTIVA Y PASIVA) Los casos en que la ley penal chilena tiene aplicación extraterritorial en virtud del principio de la personalidad activa, propiamente tal, se reduce a:

1) “el chileno que, dentro del país o en el exterior, prestare servicios de orden militar a un estado extranjero que se encuentra comprometido en una guerra respecto de la cual

Chile se hubiese

declarado neutral, sufrirá las penas...” (Art. 1º de la ley Nº 5.478)

2) que castiga a los “chilenos que, encontrándose fuera del país, divulgaren en el exterior noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad

del

monetario,

la

país,

el

régimen

normalidad

de

los

económico precios,

o la

estabilidad de los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones” (Art. 4º, letra g) de la ley sobre Seguridad del Estado)

3) la ley penal chilena es aplicable respecto de los crímenes y simples delitos cometidos “por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió” (Art. 6º, Nº 6 C.O.T.)

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b) EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA (PRINCIPIO DE PROTECCIÓN) No interesa aquí la nacionalidad de los hechores, ni el lugar en que el hecho se cometió, ya que están comprometidos intereses o valores que el Estado considera de primordial importancia. la ley chilena se aplica a hechos ocurridos en el extranjero en las hipótesis a que se refieren los Nºs 1º, 2º y 5º del art. 6º del C.O.T. y el art. 3º, Nºs 2º y 3º del C. de J.M. Así, quedan sometidos a nuestra jurisdicción los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Republica “por un agente diplomático o consular” que está “en el ejercicio de sus funciones”, “la malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia en la custodia de documentos, la violación de secretos (y) el cohecho, cometidos por funcionarios públicos o por extranjeros al servicio de la Republica” ya la “falsificación del sello del Estado, de las Municipalidades o establecimientos públicos, cometida por chileno, o por extranjeros que fueren habidos

en

el

territorio

de

la

Republica”.

Además

los

“cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones del servicio” y “contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior”. c) APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD Con independencia del lugar en que el hecho haya sido cometido o de la nacionalidad del actor y/o de la victima, la ley chilena es aplicable

cuando

aparecen comprometido

numero

bienes

jurídicos,

limitado

de

un

internacionalmente

protegidos, por considerarse patrimonio de todos los países. Es bien sabido que el derecho internacional permite llevar a juicio a los piratas por todo Estado que los capture. Nuestra ley (Art. 6º, Nº 7 del C.O.T.) establece la aplicación de la ley penal chilena a la piratería, aunque los hechos que la configuran se hayan realizado (como generalmente ocurrirá), fuera del territorio nacional.

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Esta

disposición

es

una

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manifestación

del

principio

de

universalidad o de la comunidad de intereses. Ese principio también rige respecto de los crímenes y simples delitos comprendidos en los tratados celebrados con otros países (Art. 6º, Nº 8, del C.O.T.) EFICACIA DE LAS LEYES Y SENTENCIAS EXTRANJERAS 1) Aplicación interna de la ley penal extranjera 2) Aplicación interna de sentencias judiciales extranjeras LA EXTRADICIÓN 1) CONCEPTO La extradición es el acto por el cual un Estado entrega a una persona a otro Estado que lo reclama para juzgarlo penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta. En el primer caso se puede hablar de extradición para perseguir el delito y en el segundo caso de extradición para hacer efectiva la condena. La extradición se llama activa, si se considera desde el punto de vista del Estado que pide la entrega (Estado requirente) y pasiva, si se la contempla desde el punto de vista del Estado al que se solicita la entrega (Estado requerido) 2) CONDICIONES DE FONDO PARA LA EXTRADICIÓN Se señalan por los tratados y por la doctrina diversos requisitos de la extradición, generalmente admitidos. Ellos conciernen a:

a) EL

TIPO

DE

RELACIÓN

EXISTENTE

ENTRE

LOS

ESTADOS: la regla general es que los Estados estén vinculados por un tratado de extradición, que es su mas importante fuente. b) LA CALIDAD DEL HECHO

I. Doble incriminación: es indispensable que el hecho por el cual se pide la extradición esté prevista como delito en el país que la solicita. Pero ese hecho debe ser constitutivo de delito además en la legislación del Estado requerido. Esa exigencia –que se contiene explícitamente

en

el

art.

353

del

C.B.-

es

sólo

es

universalmente admitida.

II. Gravedad

del

hecho:

la

admisible por delitos graves.

extradición

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III. Delito común: la extradición no concierna a delitos políticos

c) LA CALIDAD DEL DELINCUENTE: el C. de B. (art. 345) dispone que “los estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales”, pero si niegan la extradición estarán obligados a juzgarlos.

d) LA

SITUACIÓN

DE

PUNIBILIDAD

DEL

HECHO

INCRIMINADO: desde el punto de la sanción del hecho se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

I. La acción penal o la pena no deben encontrarse prescritas, esto es, el delito debe ser actualmente perseguible.

II. La amnistía concedida en el Estado requerido después de la ejecución del hecho no obsta a la extradición, según el art. 360 del C.B.

III. No se concede la extradición si el hechor ya ha cumplido una condena en el Estado requerido por el delito que motiva la solicitud y también obsta a la extradición la sentencia absolutoria pronunciada por los tribunales del Estado requerido y relativa al mismo delito por el cual se la pide (Art. 358). Tampoco se concede la extradición si el sujeto se encuentra sometido a un juicio todavía pendiente en el Estado requerido por el delito que ha motivado la solicitud (Art. 358)

IV. Un obstáculo para que se lleve a cabo la extradición es la pena de muerte. 3) CONDICIONES FORMALES 4) EFECTOS DE LA EXTRADICIÓN En relación con los efectos cabe destacar el principio de especialidad y el efecto de cosa juzgada. La especialidad significa que, concedida la extradición, el Estado requirente no puede juzgar a la persona entregada por otro delito cometido antes de la extradición, pero que no fuera mencionado en la solicitud de extradición ni hacerlo cumplir condenas diferentes de

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aquella que se invocó como fundamento para pedir la entrega (377, 1º parte), salvo que se solicite una nueva extradición en razón de esos delitos distintos y el Estado requerido la acoja, autorizando el procesamiento o la ejecución en su caso (377, 2º parte) Una excepción tiene lugar si el sujeto, una vez absuelto en el Estado que requirió la extradición o cumplida la pena que se le impuso en el juicio respectivo permanece voluntariamente en el territorio del Estado requirente (renunciando, así, en forma tacita a la protección que le otorgaba el Estado requerido) (377) De acuerdo con el Art. 381 del C.B. la extradición produce efecto de cosa juzgada, ya que “negada la extradición de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito”. B. LOS EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO a) EL PRINCIPIO BÁSICO: LA IRRETROACTIVIDAD La ley vigente al momento de la comisión del delito determina si una persona debe ser castigada y en tal caso cuál hubiera de ser la pena que deba imponérsele. Ellos constituyen

un derecho humano

fundamental que está consagrado explícitamente entre las garantías constitucionales (Art. 19, Nº 3, inc. 7º) y en el Código Penal (Art. 18). El principio de la irretroactividad de la ley penal es una consecuencia lógica del principio de la lex certa, que se contiene, de modo implícito, en el Art. 1º del Código Penal. b) LA “RETROACTIVIDAD BENIGNA” Tanto el precepto constitucional (Art. 19, Nº 3, inciso 7º) como el art. 18 del C.P. consagran una excepción a la irretroactividad de la ley penal, cuando ella es más favorable al reo. De acuerdo con el art. 18, incisos 2º, 3º y 4º del C.P., “si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella a su juzgamiento”. Adviértase que el precepto emplea la expresión promulgare, de suerte que la obligación de aplicar la nueva ley no nace con el acto posterior de publicación, sino que ella existe desde el decreto promulgatorio del Presidente de la Republica. Tampoco influye la circunstancia de que la vigencia de la nueva ley se encuentre diferida.

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Si la referida ley se promulga “después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el Tribunal de primera instancia que hubiere pronunciado dicha sentencia deberá modificarla, de oficio o a petición de oficio y con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva”. En el inciso final se advierte que la aplicación del articulo no “modificara las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas y con las inhabilidades”. Así como la analogía in bonam partem es generalmente admitida, también es razonable que una ley posterior más benigna favorezca al procesado, ya que el principio de la irretroactividad esta concebido como garantía a favor de éste. 1) CONCEPTO DE LA LEY MÁS FAVORABLE De acuerdo con el art. 18 del C.P. se aplica la ley penal más reciente si esta ley es más favorable para el procesado o condenado. La nueva ley puede ser más favorable, sea porque con arreglo a ella la pena no tiene ya que ser infligida, sea porque la pena que debe imponerse, de acuerdo con la nueva ley, es menos severa. ¿Cómo decidir si la nueva regulación es más beneficiosa para el reo?. La decisión corresponderá al juez, sobre la base de los efectos reales que la paliación de una u otra ley tengan para el afectado. 2) LAS LEYES INTERMEDIAS Hasta ahora nos hemos referido a la opción entre dos leyes, pero bien puede suceder que se presenten tres o más leyes sucesivas. Se llama ley intermedia aquella promulgada después que el hecho se había ejecutado, pero antes que se pronuncie sentencia de termino. ¿Debe aplicarse esa ley más favorable al procesado, a pesar de que ella no regía cuando el hecho se cometió,

pero

tampoco

cuando

la

sentencia

debía

pronunciarse?. La opinión mayoritaria dice que debe ser aplicada. Se argumenta para ello que el art. 18, inc. 2º, se limita a exigir que una ley más favorable se haya promulgado después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de termino, sin referirse a la extensión de su vigencia. Se añade

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que no puede perjudicarse al reo por el efecto de la lentitud en la tramitación de los procesos judiciales, ya que probablemente una mayor celeridad se habría traducido en el pronunciamiento de la sentencia todavía bajo vigencia de la ley más favorable. Tal es también opinión de la jurisprudencia. 3) LAS

LEYES

TRANSITORIAS:

LEYES

TEMPORALES

Y

LEYES EXCEPCIONALES c) IRRETROACTIVIDAD

DE

LAS

LEYES

PENALES

SOBRE

MEDIDAS DE SEGURIDAD CURY y POLITOFF convienen en que las leyes creadoras de medidas de

seguridad,

por

tener

carácter

penal

y

no

meramente

administrativas, quedan sometidas al principio de irretroactividad de tales normas. d) EL TIEMPO DE EJECUCIÓN DEL DELITO C. LA EFICACIA DE LA LEY PENAL EN CUANTO A LAS PERSONAS El ámbito personal de validez de la ley penal tiene su punto de partida en el principio de igualdad ante la ley. Con todo, existen determinados privilegios, en razón de la función, que sustraen a ciertas personas de la persecución penal, ya sea enteramente o con respecto a algunos hechos, sobre la base de normas o principios del Derecho Internacional o a preceptos del Derecho interno. a) EL PRINCIPIO DE INVIOLABILIDAD 1) EL PRINCIPIO DE INVIOLABILIDAD DEL SOBERANO (PRINCEPS LEGIBUS SOLUTUS EST) En Chile, como sucede generalmente en los regímenes republicanos, no se admite forma alguna de inviolabilidad para el Presidente de la Republica, quien está sometido a la ley penal, como cualquier ciudadano. 2) LA INVIOLABILIDAD DE LOS PARLAMENTARIOS Con arreglo al art. 58 de la Constitución, “los diputados y senadores

sólo

son

inviolables

por

las

opiniones

que

manifiestan y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión”. Esta inviolabilidad, que se consagra en la mayoría de los sistemas legales, tiene por objeto la protección de la libertad parlamentaria de expresión y de voto.

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3) La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema El art. 76 de la Constitución, tras establecer, en su inciso 1º, que los “jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia substancial de las leyes que reglan el procedimiento, de negación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones”, añade, en el inciso 2º, respecto de los miembros de la Corte Suprema, que “la ley determinara los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad”. El art. 324 del C.O.T., en cambio, sobre la base de lo que se ha llamado una “ficción de infalibilidad”, dispone que tal disposición “no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia en las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de la justicia”. Como señala CURY, esto equivale a “establecer para dichos magistrados una autentica inmunidad en relación con los delitos aludidos, que son prácticamente todos los mencionados por la disposición constitucional, con excepción del cohecho”. b) LAS

INMUNIDADES

CON

ARREGLO

AL

DERECHO

INTERNACIONAL Los privilegios que se fundan en el Derecho Internacional conciernen a los Jefes de Estado que se encuentran en nuestro país, en tránsito, o temporalmente, y a los agentes diplomáticos acreditados. Estas categorías de personas gozan de inmunidad de jurisdicción, ya que el art. 1º del C. de P.P. establece que quedan excluidos de la facultad de los tribunales de justicia para juzgar los delitos que se cometan en nuestro

territorio,

“los

casos

exceptuados

por

tratados

o

convenciones internacionales”. 1) SITUACIÓN DE LOS JEFES DE ESTADO EXTRANJERO Con arreglo al art. 297 del C. de B. –que consagra una norma especial de la costumbre internacional- la ley penal chilena no es aplicable a los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran de visita

en

el

territorio

nacional.

Aunque

algunos

escritores

consideran que esta causal de inviolabilidad absoluta con relación al derecho interno sólo debiera operar para las visitas oficiales, el

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C. de B. No establece tal limitación, de suerte que las visitas de incógnito

del

Jefe

de

Estado

extranjero

están

también

comprendidas en la inmunidad. 2) LOS DIPLOMÁTICOS DE ESTADOS EXTRANJEROS De conformidad con el art. 298 del C. de B., gozan de una excepción semejante a las de los Jefes de Estado extranjeros, los diplomáticos de dichos Estados, “así como sus empleados extranjeros y las personas de las familias de los primeros, que vivan en su compañía”. La disposición citada reproduce lo preceptuado

en

la

Convención

de

Viena

sobre

Relaciones

Diplomáticas. Cabe tener presente que el art. 120 del C.P. castiga al que viola “la inmunidad personal o el domicilio de un representante de una potencia extranjera”. En lo que respecta a los funcionarios consulares, éstos gozan de inmunidad de jurisdicción “por los delitos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares” (art. 43, Nº 1, de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. c) OBSTÁCULOS

PROCESALES

QUE

NO

CONSTITUYEN

EXCEPCIÓN Pertenecen las reglas sobre desafuero de diputados y senadores, las querellas de capítulos, el juicio político, etc. Una vez llevado a cabo las exigencias precesales prescritas son de aplicación irrestricta las normas del Derecho penal material.

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LA TEORÍA DEL DELITO CAPITULO 5 CONCEPTOS BÁSICOS A. B. EL HECHO PUNIBLE La teoría del delito no estudia los elementos especiales y característicos de cada una de las figuras delictivas (que son objeto de la Parte Especial del Derecho penal), sino aquellos componentes del concepto del delito que son comunes a todos los hechos punibles.

CONCEPTO DE DELITO EN LA DOGMÁTICA Según el articulo 1º del código penal “es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. La doctrina predominante define el delito como una conducta (acción u omisión), típica, antijurídica y culpable. Los presupuestos de la punibilidad son: Una conducta (acción u omisión), la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. NOCIONES BÁSICAS DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO. VISIÓN DE CONJUNTO A. LA CONDUCTA El primer elemento de la teoría del delito es la acción u omisión, conceptos ambos que se quiere abarcar la voz conducta. Se entiende solo la conducta humana, ya que los animales no actúan. Nuestra legislación no admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un aspecto que, como se verá más adelante, es objeto de discusión, lo constituye la pregunta de hasta qué punto la voluntad pertenece a la acción. Es claro, sin embargo, que quedan fuera de la idea de conducta, no sólo los meros pensamientos y sentimientos, sino también aquellos modos

que

son

enteramente

independientes

de

la

voluntad

e

incontrolables por ésta, como los movimientos reflejos (Ej. : el acto instintivo de espantar una mosca, que puede distraer el conductor de la ruta y hacerlo perder el control de su vehículo), los calambres u otros movimientos

espasmódicos,

los

actos

inconscientes

y

aquellos

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realizados bajo vis absoluta (fuerza irresistible) (por ejemplo, alguien es lanzado contra un escaparate o se le empuja a una piscina donde cae un nadador). B. LA TIPICIDAD La acción u omisión es típica si corresponde a la descripción legal de un hecho punible, ya que esta se consagra en el Código Penal o en una ley penal especial. A diferencia del delito civil, que supone la posibilidad de un hecho ilícito no previsto formalmente en un texto legal, el delito penal debe estar previamente descrito en la ley (principio nullum crimen sine lege, de donde arranca la tipicidad). Por tipo se entiende el conjunto de elementos que describen un delito determinado. Por ejemplo, “el que mate a otro” (Art. 391 del C.P.). Con el estudio de la tipicidad se puede saber que un determinado comportamiento no es relevante para el derecho penal, si esa conducta no puede ser subsumida en la descripción legal. Pero permite también saber que conducta es relevante, aunque sea provisionalmente (porque bien puede existir adecuación típica, pero faltar los demás elementos necesarios para constituir el hecho punible, el cual puede quedar excluido en otros ámbitos). El requisito de tipicidad se encuentra explícitamente previsto en el articulo 19, numero 3, inciso 8º de la Constitución Política, donde se proclama “ninguna

ley podrá

establecer

penas

sin que

la

conducta que se sanciona este expresamente descrita en ella”. C. LA ANTIJURICIDAD La adecuación típica a través de una conducta humana debe ser antijurídica para que exista un hecho punible. Como las figuras descritas son hechos ilícitos ( esto es, previstos como tales por estimarse socialmente dañosos) debieran en principio ser también antijurídicas aquellas conductas que corresponden a alguna de esas descripciones. Y sin embargo ello no es siempre así. Puede decirse que la adecuación típica es un indicio de que existe una conducta antijurídica. El que destruye la cortina de una sala de cine realiza una conducta típica, el delito previsto en el art. 484 del C.P. que sanciona a los que en la propiedad ajena causaren algún daño..., pero esa conducta no es antijurídica (es decir, no está prohibida), si la destrucción de la cortina tuvo por objeto apagar el incendio que se había declarado en la sala y no

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había otro medio para impedir la propagación del siniestro. El indicio de la antijuricidad se desvanece por existir una causal de justificación (en el caso propuesto, un estado de necesidad, previsto en el art. 10, Nº 7, del C.P.) La teoría de la antijuridicidad puede ser mirada a menudo como el reverso de las causas de justificación. Además, incumbe fijar los presupuestos de una eventual exclusión del probable ilícito de que es indicio la adecuación al supuesto típico. D. LA CULPABILIDAD Luego de la indagación sobre la tipicidad y la antijuridicidad es posible afirmar que el hecho era injusto. Con ello no hemos afirmado, sin embargo, que ese hecho pueda ser reprochado al que lo realizo. Antes de llegar, en el análisis, a emitir un juicio sobre la culpabilidad del hechor, la información que hemos reunido hasta aquí (a propósito del carácter injusto de la conducta) es principalmente objetiva. La intención del autor, sus motivos o el grado de su equilibrio psíquico no son considerados, en general, para decidir sobre la adecuación típica y sobre la antijuricidad. El énfasis aparece puesto en la dañosidad social, en la lesión de los bienes jurídicos tutelados. Existen, sin embargo, como veremos luego, por excepción, determinados elementos subjetivos del tipo legal. Esto es, que el tipo legal no consiste solo en la descripción de una conducta objetiva, sino que se integra, además, un elemento subjetivo confundante con el injusto. Pero esos datos subjetivos “no fueron recogidos en interés del autor, sino del hecho” y, por lo mismo, en cuanto sirven para calificar el hecho, quedan ubicados consecuentemente en el ámbito de la tipicidad. En cuanto a la culpabilidad, es solo en ese plano en el que se suscita el asunto de la responsabilidad, de la imputación subjetiva del hecho a su autor. Así como en la pregunta sobre la antijuricidad existen causas que la excluyen (las causales de justificación), así también hay causas que excluyen la culpabilidad (las causas de exculpación) Con todo, a diferencia de la antijuricidad, que casi exclusivamente se integra con elementos negativos (excluyentes), es decir, con la ausencia de causas de justificación, la culpabilidad se integra, no solamente con elementos negativos, esto es, con la ausencia de causas de exculpación, sino también con elementos positivos (fundamentadores), en los que se

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apoya la imputación subjetiva. Estos elementos fundamentadores de la culpabilidad son el dolo y la culpa. a) EL DOLO Y LA CULPA Al autor del hecho se le reprocha mas, el resultado objetivo, la circunstancia de que ese resultado haya sido el efecto, ya sea de su dolo o malicia, ya sea de su culpa (Art. 2º del C.P.). En el primer caso se habla de delito, en el segundo de cuasidelitos. De ahí que se denomine formas o especies de culpabilidad al dolo o malicia y a la culpa (imprudencia o negligencia). Existe dolo –base del reproche respecto de los hechos dolosos (que en nuestro sistema corresponden a la mayoría de las figuras delictivas)- si el hechor sabia y quería lo que hacia. Por ejemplo, el hechor sabe que mata a una persona y es esto precisamente lo que quería, caso en el cual puede atribuírsele el homicidio doloso (Art. 391 del C.P.). Hay culpa –base del reproche con respecto de los hechos culposos (que en nuestro sistema solo se castigan, por excepción, en los casos expresamente penados por la ley)- si el autor, que no había previsto ni querido el resultado por el producido, podía y debía haberlo previsto. Por ejemplo, el hechor, que al manipular descuidadamente los materiales con que repara el techo de una casa, deja caer inadvertidamente un ladrillo, que da muerte a un transeúnte, comete un homicidio culposo o lo que es lo mismo, un cuasidelito de homicidio, penado por el articulo 490 del C.P., según el cual las penas que señala se aplican al que “por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas”. El reproche por la culpa se funda en que, si el que causo el resultado hubiera actuado con el debido cuidado, la muerte del transeúnte se hubiera podido evitar. El dolo y la culpa son, pues, los fundamentos para poder imputar subjetivamente a alguien una acción u omisión y el resultado producido. b) IMPUTABILIDAD E INIMPUTABILIDAD Todavía no es suficiente para que el reproche de culpabilidad pueda formulársele. Se necesita, además, que el actor sea imputable, esto

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es, capaz de culpabilidad, condición que no existe, si falta la salud mental (Art. 10 Nº 1, relativo a la enajenación) y la madurez o desarrollo suficiente de la personalidad (Art. 10, Nºs 2º y 3º, relativo a los menores), casos para los cuales existen causales de exención de responsabilidad penal. En estos casos la culpabilidad esta ausente por concurrir una causa de inimputabilidad. La dogmática penal ha añadido, por ultimo, otras dos condiciones para poder afirmar el juicio de culpabilidad. Ellas son: la conciencia de ilicitud (que no existe si el hecho no estaba en condiciones de conocer la prohibición) y la exigibilidad de una conducta conforme a derecho. Las causas excluyentes de culpabilidad –por faltar dichos requisitos- son respectivamente: el error de prohibición y la noexigibilidad de otra conducta conforme a derecho. c) CONCIENCIA DE LA ILICITUD Y ERROR DE PROHIBICIÓN En efecto, nuestra doctrina y jurisprudencia predominantes niegan efecto excluyente de responsabilidad penal al error de derecho consagrado en el Código Civil artículos 8º, 706, inciso final y 1452. d) LA EXIGIBILIDAD E INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA CONFORME A DERECHO En lo que respecta a la exigibilidad de otra conducta (como cuarto requisito del juicio de culpabilidad, además del dolo o culpa, de la imputabilidad y de la posibilidad de conciencia de la ilicitud) es ella una consecuencia de que el reproche de culpabilidad supone que el hechor pudo obrar diversamente y ello no puede exigirse si él obró movido por una fuerza moral irresistible o un miedo insuperable (articulo 10, Nº 9), O en otras situaciones equivalentes (por ejemplo, el encubrimiento de parientes (Art. 17 inciso final)). En todos esos casos era inexigible otra conducta. CLASIFICACIONES DEL DELITO. A. SEGÚN SU GRAVEDAD: CRÍMENES, SIMPLES DELITOS Y FALTAS El Articulo 3º del C.P.: “los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y falta y se clasifican de tales según la pena que les esta asignada en la escala general del articulo 21”.

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Para los efectos de la clasificación precedente no se atiende a la pena que se impone en concreto, sino a la pena con que la ley amenaza en abstracto al autor del delito consumado. Principales particularidades de las faltas:

1) Las faltas solo se castigan cuando están consumadas (art. 9º del C.P.), lo que significa que no son punibles la falta frustrada ni la tentativa de falta;

2) No es punible el encubrimiento de falta (según se infiere del art. 17 del C.P.);

3) La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas perpetradas fuera del territorio de la Republica (art. 6º del C.P.), etc. B. SEGÚN SU CONSUMACIÓN a) DELITOS FORMALES Y DELITOS MATERIALES. Los delitos formales son aquellos respecto de los cuales la ley se satisface con indicar una acción u omisión especifica; Los delitos materiales son aquellos que abarcan la producción de un resultado. Por supuesto, hay un resultado (en el sentido de aparición de un cambio en el mundo exterior) en todo hecho, pero lo que con esta clasificación se quiere significar es que hay delitos que se perfeccionan con la mera actividad del sujeto, ya que el legislador no exige que exista un resultado materialmente separable de la conducta misma. Tal es el caso de la injuria, (art. 416 del C.P.), que se perfecciona por “la expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”. En los delitos materiales, en cambio (como el homicidio, las lesiones corporales, la estafa y el incendio), es posible separar la acción de herir, la de inducir a engaño o la de prender fuego, del resultado de dichas acciones (la muerte, el daño corporal, la entrega de una cosa de valor económico o la destrucción por el fuego) b) DELITOS DE LESIÓN Y DELITOS DE PELIGRO Son delitos de lesión

aquellos en que la ley describe una

conducta que trae consigo la efectiva destrucción o menoscabo de

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un bien jurídico (por ejemplo, el homicidio, hurto, estafa, violación, falsificación de instrumentos, etc). La consumación del delito requiere la efectiva lesión del bien jurídico protegido. Son delitos de peligro aquellos en que el legislador considera suficiente para la incriminación la puesta en peligro, es decir, la probabilidad de una lesión concreta al bien jurídico tutelado. Distinguimos entre:

•

Delitos de peligro concreto: son aquellos que requieren una efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico, que se juzga sobre la base de la experiencia común y que permite concluir (ex post) que existió un curso probable que conducía al resultado temido (el cual fue impedido por un factor con el que no era seguro contar). Si, de acuerdo con la experiencia, era razonable y normal confiar con el factor que impediría el resultado, quiere decir que no hubo un peligro concreto. En otros términos, existe peligro concreto cuando el resultado lesivo era probable. Así por ejemplo, la ley castiga al que “pusiere en peligro la salud publica por infracción

de

las

reglas

higiénicas

o

de

salubridad,

debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio” (Art. 318). Esta hipótesis lleva la efectividad del peligro implícita o explícitamente incorporada en la descripción legal.

•

Delitos de peligro abstracto: están concebidos como la prohibición pura y simple de una conducta que el legislador considera portadora de un peligro, sin que se admita probar que la realización de la misma no significaba un riesgo efectivo para el bien jurídico tutelado.

c) DELITOS INSTANTÁNEOS Y DELITOS PERMANENTES Son delitos instantáneos aquellos cuya entera realización es inmediata (por Ej. el hurto (Art. 432 del C.P.)), que se consuma con la apropiación de la cosa mueble ajena; el falso testimonio, que se perfecciona por la declaración mendaz (Art. 206 y sgts. del C.P.). Son

delitos

permanentes

aquellos

cuya

consumación

se

prolonga en el tiempo, por la creación de un estado delictivo; por

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ejemplo, el rapto el secuestro de personas y la sustracción de menores,

la

retención

ilegal

por

funcionario

publico.

La

prescripción de la acción penal comienza a correr solo con el fin del estado delictivo. C. SEGÚN

LA

FORMA

DE

CULPABILIDAD:

DELITOS

Y

CUASIDELITOS Son delitos las acciones u omisiones penadas la ley cometidas con dolo o malicia, y cuasidelitos aquellos en que solo hay culpa en el que las comete,

pero

la

doctrina

prefiere

utilizar,

respectivamente,

las

denominaciones delito doloso y delito culposo. D. SEGÚN

EL

SUJETO

DEL

DELITO:

DELITOS

COMUNES,

ESPECIALES Y DE PROPIA MANO Son delitos comunes aquellos que se pueden cometer por cualquiera, como lo muestra la formula anónima “quien”, “el que” u otra semejante, en el encabezamiento de la mayoría de las descripciones típicas, para caracterizar al sujeto activo. Son delitos especiales aquellos que solo se pueden cometer por aquellos que poseen determinadas calidades (funcionarios, militares, médicos, etc.).

•

Delito especial impropio: se puede cometer cualquiera, pero en el caso de concurrir esa determinada calidad ello constituye una causa de agravación de la pena. En casos excepcionales la calificación del sujeto puede ser también causa de atenuación de la pena.

•

Delito especial propio: por ejemplo, la figura del cohecho (Art. 248 del C.P.) la calidad del sujeto activo es inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar y que, en el ejemplo citado, concierne a la perdida de confianza de los ciudadanos en la probidad de los funcionarios del Estado y se trata, por ende de un elemento

fundarte del deber especial que da origen al tipo de

injusto. Son delitos de propia mano aquellos que requieren un acto corporal o, al menos, personal, que debe realizar el propio autor; por ejemplo, el incesto o la celebración de matrimonio a sabiendas que se tiene un impedimento dirimente.

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E. SEGÚN LOS CARACTERES DE LA CONDUCTA a) DELITOS DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN Los delitos de acción consisten en un hacer, en un comportamiento activo contra la prohibición. Por ejemplo, abusos deshonestos, robo o hurto, homicidio. La mayor parte de los delitos descritos en la Parte Especial del Código son delitos de acción, esto es, de delitos que se realizan generalmente por un hacer. Los delitos de omisión consisten en no obedecer a una norma imperativa, en abstenerse de realizar la acción esperada.

•

Los delitos omisivos propios: se caracterizan por prever expresamente una conducta omisiva, sin integrar en el tipo penal clase alguna de resultado (rehusar hacer un pago, no entregar la cosa al parecer perdida.

•

El delito impropio de omisión (comisión por omisión): (que no esta tipificado como tal y que, por ello, se les llaman también por algunos autores falsos delitos de omisión) consiste en no impedir un resultado, pese al deber de garante que obliga a actuar. La conducta –que esta descrita en la ley en forma de acción- se entiende que puede cometerse también por omisión mediante una interpretación del tipo legal, lo que suscita acerca de su constitucionalidad. El ejemplo frecuente es el de la madre que da muerte a su hijo recién nacido privándolo de alimentación. En este caso hay violación de la norma imperativa impuesta por la ley civil (Art. 222 del C. Civil) de cuidado personal del hijo y a la vez violación de la norma que prohíbe matar.

b) DELITOS SIMPLES, HABITUALES Y CONTINUADOS Son delitos simples aquellos en que el hecho punible se perfecciona con una sola acción y un solo resultado. Son delitos habituales aquellos que la ley tipifica cuando se produce la repetición de una determinada conducta del agente, que solo por su repetición da origen a incriminación penal (corrupción de menores, ejercicio ilegal de profesiones medicas y paramédicas) Son delitos

continuados

aquellos

integrados

por actos

que

constituirían otros tantos delitos separados de no existir un lazo jurídico que permite tenerlos por un solo hecho.

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CAPITULO 6 LA TEORÍA DE LA CONDUCTA A. DERECHO PENAL DEL HECHO Y DERECHO PENAL DE AUTOR Nuestro sistema penal –como lo revelan los preceptos constitucionales que ponen énfasis en la “conducta”- mantiene la tradición liberal de un derecho penal en el hecho y no un derecho penal de autor. No se castiga una actitud interna, una simple voluntad, sino –como exige nuestro C.P., en su articulo 1º- una acción u omisión, esto es, una conducta. B. C. LA CONDUCTA: ¿UN CONCEPTO COMÚN PARA LA ACCIÓN Y OMISIÓN? Nuestra Constitución (Art. 19 Nº 3, inc. final) establece que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sanciona este expresamente descrita en ella”. La voz conducta esta empleada aquí notoriamente como comprensiva de acción y omisión, que son las dos hipótesis que la ley penal emplea como base de la estructura del delito. LA ACCIÓN COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL HECHO PUNIBLE En la base del hecho punible se debe situar, antes de emitir un juicio sobre su eventual adecuación típica, un comportamiento humano guiado por la voluntad. Si admitimos que, en sentido amplio, todo lo que significa reacción de un organismo humano a estímulos exteriores o interiores es psíquico, debe reducirse la idea de acción a aquel movimiento corporal dirigido por la voluntad. Fenómenos suscitados por reflejos, acontecimientos que tienen lugar en estado de inconciencia o movimientos corporales determinados por una fuerza física irresistible (vis absoluta) quedan excluidos de esa noción. No así los actos de menores y de los enfermos mentales, los cuales pueden eventualmente extraerse del ámbito de la responsabilidad penal, no porque

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falte en ellos una conducta, sino porque se encuentra ausente en ellos la imputabilidad o capacidad para ser culpable. EL RESULTADO Por

resultado

se entiende

la

modificación

del

mundo

exterior

como

consecuencia del movimiento corporal en que consiste la acción. En los delitos de resultado se precisa la existencia de una relación causal entre el movimiento corporal y el resultado. Tal es el llamado “problema de causalidad”, que ha suscitado numerosas dudas y perplejidades a que se han esforzado por responder las diversas teorías que se describen a continuación. LA RELACIÓN CAUSAL Para que un resultado pueda atribuirse a una persona es preciso que sea consecuencia de su acción. La teoría de la causalidad se ocupa de la vinculación entre la conducta del sujeto y el resultado previsto en el tipo legal. Para abordar la pregunta de si el actuar de una persona determinada pueda considerarse causa de un resultado jurídicamente relevante se han propuesto diversas teorías: A. LAS TEORÍAS INDIVIDUALIZADORAS O DE LA CAUSA PRÓXIMA Estas son las teorías más antiguas y tratan de destacar del conjunto de condiciones de un resultado una que constituya su causa. Así, para resolver la cuestión del nexo causal entre un hecho y el resultado hubo escritores que se basaron en la mayor o menor proximidad de éste con aquél. Teorías con énfasis en aspectos cuantitativos :

a) ORTMANN: es causa de un resultado la ultima condición, es decir, aquella condición que, completando la ultima serie de antecedentes, determina el resultado. Es claro que esta tesis es infundada, ¿realiza acaso la ultima condición el que para matar a otro arma la mano de un enajenado mental?

b) BIRKMAYER: es causa la “condición más eficaz”, esto es, aquella que en mayor grado contribuye a la producción del resultado.

c) STOPPATO: para quien la causa eficiente es “la fuerza o el ser que con su acción produce un hecho cualquiera”, y se diferencia

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con la condición, que es aquella que permite operar a la causa eficiente, disponiéndola para que ello o quitando los obstáculos que se le opongan, y de la mera ocasión, que es una coincidencia o una circunstancia mas o menos favorable que invita a la acción. Teorías con énfasis en aspectos cualitativos :

a) BINDING: a la producción de un resultado precede un estado de equilibrio entre unas circunstancias que tienden a producirlo (condicione positivas) y otras que impiden a éstas surtir su efecto (condiciones negativas). Causa es la acción predominante, es decir, es “la producción de una preponderancia de las condiciones positivas sobre las negativas mediante la voluntad humana”.

b) KOHLER: define la causa como “la fuerza que decide la calidad del resultado” (así la semilla en las plantas), mientras condiciones son los elementos que permiten a la causa que opere (la humedad, los abonos, etc.) B. LA TEORÍA DE LA CAUSA NECESARIA Según esta teoría, es causa de un resultado “aquello que lo provoca o determina de un modo absolutamente necesario y rigurosamente general”. C. LA TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES O DE LA CONDICIÓN SINE QUA NON Pertenece al ámbito de las teorías generalizadoras, que parten del punto de vista de que no es posible establecer diferencias entre causa y condición. VON BURI (al igual que STUART MILL) señala como causa de un acontecimiento la totalidad de los factores (condiciones) que han tenido influencia en su producción. Luego de los cuales concluye que cada condición del conjunto puede considerarse causa, ya que –de faltar esa condición- el acontecimiento no habría tenido lugar en su forma concreta. Cada condición es necesaria, porque sin ella el resultado no se habría producido. De ahí el nombre de esta teoría: conditio sine qua non o teoría de la equivalencia de las condiciones. Lo anterior no significa que cada condición haya tenido la misma medida de influencia en el resultado; simplemente él afirma que, desde el punto de vista causal, de faltar cualquiera de ellas, habría faltado igualmente el resultado.

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Como forma heurística, para los efectos de la prueba del nexo causal, se propone la supresión mental hipotética: causa es aquella condición que no se puede suprimir mentalmente sin que el resultado, en la forma concreta en que se produjo, también desaparezca. D. LA TEORÍA DE LA ADECUACIÓN Pertenece a las teorías generalizadoras de la causalidad. Fue propuesta por JOHANNES VON KRIES, medico y filosofo de Friburgo. Él parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones, en cuanto, en un caso concreto, un resultado lesivo se puede llamar causado por una acción “únicamente

en el sentido de que sin ella no habría tenido

lugar”. Pero junto a ello –añade- puede hacerse notar una relación de una naturaleza enteramente distinta, esto es, que acciones de una cierta clase no siempre, pero con mayor o menor regularidad, conducen a resultados lesivos. Hay acciones que son “adecuadas”, que muestran una tendencia, “según las reglas de la vida”, hacia la producción de determinados resultados. La conclusión es que “ciertas acciones aumentan la posibilidad de un resultado lesivo”, de suerte que “en tales casos se puede hablar de una relación causal general que existe entre ciertas acciones y ciertos resultados” INTENTOS PARA LIMITAR LA ATRIBUCIÓN CAUSAL DEL RESULTADO La doctrina de la causalidad adecuada significaba un esfuerzo de limitación, pero por situarse muy cerca de los mismos criterios previsibilidad que están en la base de la culpa o dolo encontró escasa acogida. Existen teorías que han querido limitar objetivamente la imputación del resultado típico, sobre la base, no ya de criterios “estadísticos”, sino de resueltamente jurídicos, con los que, en rigor, se abandona la reflexión puramente causal para poner énfasis en la pregunta sobre la tipicidad. A. LA TEORÍA DE LA RELEVANCIA JURÍDICA Según los partidarios de esta teoría, no se trata de negar la causalidad general (de acuerdo con la teoría de la equivalencia de las condiciones), sino que es necesario hacer una selección de las condiciones, para tomar en cuanta únicamente los procesos causales relevantes para el derecho. Pero no trata de determinar la relevancia de una determinada condición de acuerdo con un juicio acerca de la probabilidad de que conduzca a esa clase de resultados (como lo hace la teoría de la

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adecuación), sino de acuerdo con el sentido del tipo correspondiente. Así por ejemplo, al que causa una lesión que conduce a la muerte pueda ésta serle imputada causalmente (aunque existan concausas, como hemofilia, diabetes o un cráneo frágil), pero no el posible incendio en el hospital, ya que éste es un fenómeno que queda fuera de lo que es controlable por el hombre y, por ende, fuera de aquello que corresponde al sentido del tipo penal matar a otro. Según DRAPKIN: “La diferencia fundamental entre la acusación adecuada y la relevancia típica radica en que, mientras en el primero rige el criterio de la previsibilidad, para la segunda

lo que

interesa

es sólo

la

importancia

jurídica

de la

condición...”. Entrar a robar una vivienda y acarrear con ello la muerte por síncope del dueño de casa no es causa jurídicamente relevante de esa muerte, ya que la acción de entrar a una vivienda para apropiarse de algo no corresponde al sentido del tipo matar a otro. La principal critica que puede hacerse a esta teoría es no dar elementos de juicio suficientemente claros acerca de lo que es no relevante en el sentido del tipo penal. B. LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN RAZONABLE C. LA NUEVA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA A lesiona a B con un cuchillo con intención homicida. La herida no es grave, porque el arma no penetro profundamente en el pecho de su victima gracias al grueso medallón de metal que ésta usaba como amuleto. B, quien no cree en la medicina oficial, se hace tratar la herida por una curandera, que le cubre la herida con emplastos de barro. B fallece por tétanos, porque la tierra estaba contaminada. No es aquí la ausencia de dolo (que existió) sino el filtro objetivo de la ausencia de relevancia causal el fundamento que debiera servir para calificar el hecho no de homicidio consumado, sino de tentativa. El aspecto más interesante de esta teoría es el hecho de añadir la idea de que la atribución del resultado del hechor deriva de la clase de peligro que él creó con su conducta. En otras palabras, para atribuir el resultado al sujeto hay que tomar en cuenta:

1) Carácter causal de la conducta en el sentido de la equivalencia de las condiciones. (Si hay relación de causalidad);

2) La objetiva

previsibilidad y evitabilidad del resultado, en el

sentido de la causalidad adecuada (pronostico posterior objetivo);

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3) Si el resultado dañoso es precisamente la realización del peligro creado por la conducta ilícita del hechor. Si suprimimos mentalmente la cuchillada de A, B no habría fallecido de tétanos (causa en el sentido de la equivalencia de las condiciones); si de mira el asunto desde el punto de vista de la previsibilidad del resultado (al menos si se consideran los hechos como efectivamente acontecieron (ex post)) bien pudiera considerarse la muerte como previsible; pero lo que esta fuera de dudas es que la clase de peligro creada por el hechor con la cuchillada no es la que realizo el resultado, sino otro peligro,

enteramente

extraordinario,

creado

por

la

propia

victima. El sujeto que dio el golpe de cuchillo debe ser castigado por tentativa de homicidio y no por homicidio consumado. Muy distinto es el caso de una lesión grave mal tratada en el hospital, ya que pertenece a la experiencia de la vida que tales cosas pueden suceder y el resultado pertenece a la clase de peligro ilícito inherente a la índole de su conducta. En síntesis, solo puede imputarse objetivamente un resultado causado por una conducta humana (en el sentido de la equivalencia de las condiciones), si dicha acción ha creado para su objeto de protección un peligro jurídicamente desaprobado, y el peligro se ha materializado en el resultado típico. A. LA CAUSALIDAD EN LA OMISIÓN Al ocuparnos de la clasificación de los delitos hicimos presente que, según los caracteres de la conducta, había que distinguir entre delitos de acción y delitos de omisión. Señalamos asimismo que son delitos de omisión propia, aquellos que el legislador ha tipificado expresamente, como “el prestamista que no diere resguardo de la prenda o seguridad recibida” (Art. 282 del C.P.) o “el que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio” (Art. 282, Nº 14, del C.P.). Esos delitos se hallan en correspondencia con lo que –en el plano de los delitos de acciónse denominan delitos formales o de mera actividad. Los delitos de omisión impropia, en cambio, no están descritos como tales y son el producto de la interpretación de tipos legales descritos como conductas comisivas (matar a otro, etc.) pero que conceptualmente admiten la posibilidad de atribuir al

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resultado al autor de una omisión. Tales hipótesis corresponden a lo que son los delitos de materiales o de resultado, en la nomenclatura empleada para los delitos de acción. De ahí que sea respecto de los delitos de omisión impropia (también llamados de comisión por omisión) que se ha suscitado el problema de la causalidad.

CAPITULO 7 LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA

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GENERALIDADES El principio de tipicidad exige una descripción clara y precisa de aquello que se prohíbe. A través del concepto de tipicidad se expresa la relevancia de una determinada conducta para el Derecho penal, en el sentido de que una determinada conducta pueda ser subsumida en una descripción legal (tipo legal). El tipo comprende el conjunto de elementos que integran la descripción legal de un delito. Articulo 432: “el que mate a otro”. La tipicidad es un indicio de la antijuricidad de una conducta. La tipicidad tiene una doble función: por una parte, ella obliga al interprete a

analizar

los

distintos

elementos

de

la

figura

delictiva

descrita

abstractamente por la ley; en tanto que el segundo proceso lleva a establecer si la conducta de que se trata, en el caso concreto pueda ser subsumida, en esa figura legal (adecuación típica o encuadrabilidad). La afirmación de tipicidad de una conducta permite concluir que la conducta de que se trata es un tipo de injusto, es decir, corresponde a la clase de mal descrita en la ley penal, aunque ese indicio pueda desvanecerse luego, en la sucesiva etapa de análisis, esto es, en la pregunta acerca de la antijuricidad. EL CONCEPTO DE TIPO LEGAL Para BELING el tipo legal tenia un concepto puramente descriptivo. Los aspectos valorativos pertenecían a los juicios acerca de la antijuricidad y la culpabilidad. Con ello pasa a ser la tipicidad –que se coloca entre la acción y la antijuricidad- una nueva categoría o elemento del delito. Las características del concepto belingniano de tipicidad eran su naturaleza objetiva y no valorativa. El carácter objetivo del tipo se traducía en la exclusión de su ámbito de todos los procesos de índole psicológica o subjetiva, que quedaban situados en el plano de la culpabilidad. La naturaleza no valorativa expresaba la idea de que su comprobación no importaba hacer un cargo a alguien por lo que había hecho y la indagación al respecto se mantenía todavía en un terreno neutral. Solo se imputaba un hecho injusto a partir del juicio de antijuricidad.

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A. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO La idea de un tipo legal enteramente no valorativo, como quería BELING, no resistió largo tiempo. Fue sobre todo MAX ERNST MAYER, quien

señala

la

relación

estrecha

que

existía

entre

tipicidad

y

antijuricidad. La tipicidad es indicio de la antijuricidad, así como el humo es indicio del fuego. La tipicidad no es ratio essendi de la antijuricidad, es decir, no se confunde con ésta ni es prueba de su existencia, sino ratio cognoscendi de ella, tiene el carácter de indicador de su probable presencia. Toda conducta típica es, en principio, antijurídica, salvo que concurra una causa de justificación. Es más, ni siquiera puede aceptarse que la descripción típica sea íntegramente no valorativa. Si consideramos palabras empleadas en nuestra

ley,

hay

algunas,

como

“casa”,

“vehículo

motorizado”,

“biblioteca”, animal domestico”, que tienen un carácter claramente descriptivo y perceptible por los sentidos; Hay otras en cambio, como “propiedad ajena” (Art. 484), “ilegal y arbitrariamente” (Art. 148), o sin autorización legitima” (Art. 114), que solo adquieren sentido en virtud de un juicio sobre la antijuricidad de la conducta. Tales son los elementos normativos del tipo. Otros ejemplos de ellos en el C.P. son las expresiones “indebidamente” (Arts. 186, 188, 246); “injusta” (Art. 225); “sin derecho” (Art. 141); “sin autorización legitima” (Art. 114). En rigor, no es una exageración decir que todos los elementos del tipo requieren, en mayor o menor grado de una valoración por el interprete. Los llamados elementos normativos del tipo son solo las situaciones más evidentes, en que el interprete está obligado a indagar sobre el contenido valorativo de las palabras usadas por el legislador. Pero ello no significa

que el resto de las

descripciones

sean

puramente

descriptivas. En efecto, los ingredientes que integran la tipicidad son inseparables de los bienes jurídicos tutelados a través de la respectiva figura legal (vida, propiedad, libertad sexual) y de la forma de lesión o peligro que se quiere evitar a través de la incriminación. El juicio acerca de la tipicidad expresa ya un conjunto de informaciones provisionales acerca del desvalor del acto y del desvalor del resultado, todo ellos a la luz del bien jurídico tutelado. De ahí la necesidad de una interpretación teleológica

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del sentido y alcance de cada figura legal y de sus elementos integrantes. B. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO LEGAL Hemos visto que, en la concepción original de BELING, el tipo legal era, además de no valorativo, puramente objetivo. Todo aquello que pertenecía al ámbito subjetivo del hechor correspondía al juicio de culpabilidad. También este aspecto de la teoría fue pronto controvertido. A los alemanes HANS ALBRECHT FISCHER (civilista) y AUGUST HEGLER y MAX ERNST MAYER (penalistas) se les atribuye el “descubrimiento” que, en muchos casos, no ya la culpabilidad, sino el injusto del hecho dependía de la dirección de la voluntad del hechor, esto es, de elementos subjetivos. La mayoría de la doctrina admite que hay, en determinados casos, elementos subjetivos junto a los predominantes elementos objetivos que componen los tipos legales. La clasificación de los delitos, en atención a sus elementos subjetivos 1) DELITOS

DE

INTENCIÓN

TRASCENDENTE

(EN

LA

NOMENCLATURA DE HEGLER) En todas estas figuras se precisa que el sujeto quiera algo externo, situado mas allá de la conducta objetivamente exigida, con una relación de medio a fin entre lo que se exige en el plano objetivo y lo que queda mas allá (y que solo está en el animo del sujeto) a) LOS

DELITOS

IMPERFECTOS

(MUTILADOS

O

ATROFIADOS) EN DOS ACTOS En esta clase de delitos el sujeto tiene una mira por alcanzar que debiera tener lugar, con una propia actuación suya, después de la realización de lo objetivamente exigido en la descripción del hecho, pero que el sujeto no necesita realizar para que el delito esté consumado. Puede suceder que un delito lógicamente debiera requerir dos actos para su consumación se convierta (por voluntad del legislador) en un delito, en un acto + un propósito ulterior, el cual ya no necesita realizarse para que el delito esté consumado. Si el delito, de acuerdo con su descripción legal, exige dos actos, la realización únicamente del primero de dichos actos

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será solo tentativa. Así por ejemplo, el solo escalamiento con el propósito de robar, sin que tenga lugar la apropiación de cosa mueble ajena, es tentativa de robo, ya que los Arts. 440 y 442 del C.P. exigen dos actos para la consumación (escalamiento + apropiación de cosa mueble). En cambio, si el delito requiere solo un acto + un propósito ulterior (por ejemplo, el Art. 185 del C.P. que castiga al que falsificare boletas para el transporte..., etc., con el propósito de usarlas), el solo acto de falsificarlas, si concurriere el propósito, consuma el delito, sin que se requiera el uso efectivo. Otro tanto acontece con la sustracción de un menor de edad para cobrar rescate...(Art. 142, Nº 1, letra a, del C.P.); o con la adulteración de estampillas con el fin de utilizarlas (Art. 189); o con el rapto con miras deshonestas del Art. 358. A veces el hecho básico sin el propósito es impune (por Ej. , la adulteración de boletas para el transporte..., etc., sin el animo de utilizarlas, tal vez porque el hechor quiere exhibir ante unos amigos su destreza como dibujantes) b) LOS DELITOS DE RESULTADO CORTADO En esta clase de figuras la acción típica se complementa con la mira de conseguir un resultado externo que va mas allá del tipo objetivo, el cual resultado debe producirse por si mismo después del hecho, es decir, sin intervención del hechor. En estos delitos no se trata ya de la acción como medio para realizar otra acción (dos actos), sino de una intención trascendente

dirigida

hacia

un

resultado

que

ha

de

producirse por si mismo. El ejemplo clásico es el de la rebelión (Art. 121), en cuanto “se pena a los rebeldes por el hecho de alzarse en armas sin esperar a que consumen los objetivos que se proponen y que la ley castiga taxativamente”. Otro ejemplo, que castiga al que “diseminare gérmenes patógenos con el propósito de producir una epidemia”. Se trata como se ve de una mira por alcanzar que debiera producirse sin necesidad de una ulterior acción del hechor (aquí no hay ni siquiera en sentido figurado dos actos). 2) LOS DELITOS DE TENDENCIA

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A diferencia de los delitos de intención trascendente los delitos de tendencia se caracterizan porque es el animo del sujeto el que tiñe de sentido la conducta en cuanto peligrosa para el bien jurídico tutelado. En estos casos, el elemento subjetivo es trascendente en cuanto presupuesto psíquico, parece situado mas bien antes o detrás de la conducta objetiva, la cual seria susceptible de interpretarse de modos diversos y solo mediante esa especial intención

adquiere su

verdadera significación como hecho socialmente dañoso. C. LOS

LLAMADOS

ELEMENTOS

NEGATIVOS

DEL

TIPO:

RELACIONES DE LA TIPICIDAD CON LA ANTIJURICIDAD Las causas de justificación no serian otra que elementos negativos del tipo legal. En otras palabras, la presencia de causas de justificación produciría los mismos efectos que la falta de los elementos positivos que integran la respectiva descripción típica. A. B. TIPOS NORMALES Y ANORMALES. ESTRUCTURA DEL TIPO LEGAL LABATUT distingue, en efecto, entre los tipos que “no se limitan a una simple descripción objetiva, sino que contienen elementos subjetivos y normativos” y aquellos que contienen elementos puramente descriptivos y objetivos. Ese autor los clasifica, según ese criterio, en tipos anormales, los primeros, y tipos normales, los segundos. A los tipos anormales (con elementos subjetivos o normativos, es decir, no puramente objetivos y descriptivos) se les conoce como descripciones delictivas no ideal-típicas. Ahora bien, en las figuras legales, ideal típicas o no, la descripción esta compuesta de diversos otros elementos. Algunos de esos ingredientes se hallan en todas (o casi todas) las descripciones; algunas solo en ciertos tipos legales. Núcleo del tipo legal es el verbo rector (matar, defraudar, falsificar, etc.). A él se añaden:

a) Un sujeto activo: el que lleva a cabo la actividad delictiva. Normalmente puede ser cualquier persona natural: “el que...”; otras veces se restringe la descripción a determinadas personas: el “chileno”, “el empleado publico”, etc.;

b) Un sujeto pasivo: es el destinatario de la protección del bien jurídico. No siempre la ley indica un determinado sujeto pasivo para

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el tipo: “otro”. Pero a veces lo restringe a ciertas personas: “ministro de un culto”, “hijo o descendiente”;

c) Un objeto material de la conducta: la persona o la cosa sobre la que recae la acción. Ejemplos como “correspondencia o papeles”, “dinero u otra cosa mueble”, etc. No debe confundirse el objeto material con el objeto jurídico del delito, que es el objeto de tutela o bien jurídico (en las lesiones corporales: el objeto material es el cuerpo humano sobre que recayó el golpe o sufrió la herida; el objeto jurídico es la salud del individuo);

d) Otras circunstancias del tipo legal: relativas al tiempo (“en tiempos de guerra); al lugar (“lugar habitado”); determinados medios o modos de perpetrar el hecho (“por astucia”).

LA TIPICIDAD EN LA OMISIÓN Común a ambas formas de omisión es la acción esperada. No se trata, pues, de un simple “no hacer”, sino de no hacer algo determinado. A. EN LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN La conducta típica consiste en la simple infracción del deber de actuar en la ley. En qué consiste la actuación esperada se deduce de la propia ley, la que señala la acción exigida, y de la concreta situación fáctica. Así, el Art. 494, Nº 14, del C.P., que constituye un modelo de esa clase de delitos, que castiga la omisión de socorro que comete el que “no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”. Cuál es la ayuda que deba prestarse depende de la situación fáctica y de sus características de tiempo, lugar, peculiaridades de la victima, etc. Pertenece al tipo delictivo de omisión la capacidad de acción del sujeto, esto es –en el ejemplo de la omisión de socorro— que él hubiera estado en condiciones de prestar los auxilios adecuados. Tipos de omisión propia se hallan en nuestro C.P. en los Arts. 134, 149, Nºs. 2º, 4º, 5º y 6º, 156, inc. 2º y 224, Nºs. 3º, 4º y 5º, 225, Nºs. 3º, 4º y 5º, 226, 229, 237, 238, 252, 253, 256, 257, 281, 295 bis, 355, etc.

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B. EN LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA Si en los delitos de omisión propia la atribución de un determinado resultado es una excepción, ya que en su inmensa mayoría tales figuras están concebidas como un mero no actuar, sin vinculación a una supuesta causalidad, los llamados delitos de comisión por omisión, también llamados

“falsos”

o “impropios” delitos de omisión,

se

caracterizan por la circunstancia de que la omisión –que no está expresada en el tipo penal en cuanto tal—es considerada apta para que le sea atribuido un resultado. La ausencia de una expresa e inequívoca referencia a la omisión en los delitos descritos en forma comisiva explica las dudas acerca de la eventual violación que pudiera significar su admisibilidad al principio de reserva legal: nullum crimen nulla poena sine lege. En Chile, aunque la voz “conducta”, que emplea la Constitución, en el articulo 19, Nº 3º, inc. final, puede entenderse como susceptibles de abarcar tanto a la acción como a la omisión, subsiste la pregunta acerca de

si

la

omisión

impropia

cumple

con

la

exigencia

de

estar

“expresamente descrita en ella”, que se contiene en el mismo precepto. Si se reconoce que no hay obstáculos constitucionales para admitir la posibilidad de la comisión por omisión y que su fundamento legal aparezca razonablemente fundado, subsiste la cuestión, sin embargo, de cómo delimitar con claridad los respectivos tipos de injusto, en términos compatibles con el principio de lex certa. Criterios

que

circunscriben

la

estructura

de

las

hipótesis

correspondientes:

a) La primera exigencia la constituye la producción del resultado típico que la acción omitida pudo evitar;

b) Pertenece también a la tipicidad la exclusión de aquellos resultados que, por derivar de riesgos generales de la vida no jurídicamente desaprobados, no son objetivamente imputables (aunque conserven su carácter de causalidad hipotética), por ejemplo, el hijo, que quiere cobrar el seguro de vida de su madre, omitió intencionalmente advertir a ésta que los viejos aviones que hacen determinada travesía tienen frecuentes accidentes, el que efectivamente tiene lugar;

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c) Un tercer requisito es la existencia de una situación de riesgo para el bien jurídico evitable casi con certeza (“rayan en la seguridad”) por una actuación del autor;

d) Que el autor tenga el deber jurídico especial de protección derivado de su posición de garante (no son imputables los riesgos ajenos al especial al deber de cuidado);

e) Que el sujeto haya tenido, en el caso especifico, la posibilidad real de ejecutar la acción esperada, y

f) Que la omisión equivalga a la comisión y sea por lo mismo ”directamente subsumible en el correspondiente tipo legal”. a) LA POSICIÓN DE GARANTE EN LA OMISIÓN IMPROPIA. SUS FUENTES En rigor, los delitos impropios de omisión tienen el carácter de delitos especiales propios, esto es, los que solo se pueden cometer por quienes poseen determinadas cualidades. Hemos propuesto antes este ejemplo: el mecánico que extrae una pieza del motor del avión que se precipita, ocasionando la muere del aviador, se le atribuye en forma puramente causal esa muerte; al mecánico que no coloca la pieza que debía

poner

se

le

atribuye

el

resultado

(muerte

del

aviador)

normativamente, porque se contaba con la actuación del que tenia la obligación de poner la pieza. No impedir un resultado puede solamente ser equiparado a un hacer activo cuando para el sujeto existía una obligación de actuar, con la cual se contaba. Es claro que en un sentido muy amplio todos los miembros del grupo social tienen la obligación, sea jurídica, sea puramente moral, de procurar impedir los resultados dañosos. Pero la fuente de esa obligación puede ser mas o menos energéticamente vinculante. ¿Cuáles son las fuentes de esta posición de garante , de que emana para ciertas personas el deber especifico de evitar un resultado?. Las fuentes formales del deber de garante pueden reducirse en la doctrina chilena básicamente en la ley y en el contrato. Como fuente legal de la posición de garante adquiere especial importancia el derecho de familia: así, la que deriva de las relaciones entre hijos y padres, entre marido y mujer, etc. La fuente legal solo

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puede tomarse en cuanta sobre la base de la asunción efectiva de la posición de protección del jurídico. Así, la obligación de cuidar a la persona del hijo que incumbe a los padres “tiene una gran amplitud si se trata de menores de corta edad, pero es indudable que se atenúa considerablemente a medida que el menor aumenta la edad”. La madre que deja de morir de hambre a su hijo comete homicidio por omisión; la responsabilidad del marido por la muerte de la mujer sola podrá imputársele si hay fundamentos para ello que deriven de haber asumido éste una función de protección con la que la afectada podía contar. Si el marido ha cerrado intencionalmente los espacios a que podía acudir la mujer enferma, asumiéndolos enteramente, ha creado una condición para aumentar la situación de peligro, ya que la suerte de ella depende

de

su

actuación

y

su

omisión

podrá

ser

encuadrada

eventualmente en el tipo de homicidio doloso o culposo. El contrato como fuente es reconocido generalmente como la mas fecunda

en

la

creación

de

la

posición

de

garante.

Se

indica

particularmente los contratos en que una persona deposita su confianza en otra y ésta asume el encargo, ya sea por una situación de desvalimiento que requiere de una especial habilidad técnica para brindar la debida protección (medico, enfermera, etc.), ya sea por razones que tienen que ver con una actividad deportiva o de esparcimiento (socorrista en la playa o en una piscina, guía de montaña, etc.) o por otros motivos (el transportista a quien concierne la evitación de riesgos que deriven de su tarea). b) LA EQUIVALENCIA CON LA COMISIÓN ACTIVA Un excesivo formalismo pudiera hacer pensar que la combinación de la no actuación de una posibilidad real, junto con la existencia del deber de garante, seria suficiente para imputar el resultado. Sin embargo ello no es bastante para fundamentar la equiparación a la comisión por actos positivos. Es claro que el lazarillo que marcha junto al ciego que avanza en dirección al barranco y que, sin prevenirle, lo deja despeñarse, en nada difiere del que de un empujón lo lanza al abismo. La acción de la acción esperada es tan mortífera como el empleo de un arma. No acontece lo mismo –se sostiene-- y por ende no hay comisión por omisión ni homicidio en el cónyuge que no socorre al otro esposo, que

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enferma gravemente o que ha sufrido un accidente, dejándolo morir, “pues, por mucho que sea garante, como se ha limitado a dejar que siga su curso un peligro de muerte de origen natural, el omitente no ha matado a otro, sino que el origen de la muerte (lo que ha “matado”) ha sido la enfermedad o el accidente. LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD En rigor, se trata de simples causas de restricción de la pena, en situaciones en que no solo la antijuricidad, sino la culpabilidad del hechor pueden ser afirmados. Es decir, en determinadas hipótesis, el legislador considera posible prescindir de la pena, aunque los elementos que integran el delito están presentes, “cuando no se añade una circunstancia que pueda referirse al propio hecho, o a la evolución tras el mismo, y le confiere una mayor significación en relación con el mundo circundante”. De ahí que no infrinja el principio “no hay pena sin culpabilidad”, ni haya de impugnable en que el dolo y culpa no necesiten referirse a tales exigencias objetivas. Hay algunos ejemplos, como la muerte del suicida en el auxilio al suicidio (Art. 393 del C.P.): “que la muerte se produzca o no en la realidad (eventual intervención de un tercero) nada quita o añade a la conducta del auxiliador.

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CAPITULO 8 TEORÍA DE LA ANTIJURICIDAD CONCEPTO. ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACIÓN Aunque la pesquisa sobre la antijuricidad no se agote en la pregunta negativa sobre las causas de justificación y pueda verse la delimitación de lo ajustado a derecho y el injusto –es decir, el concepto de antijuricidad material –como una cantera de nuevas causas supralegales de justificación, sigue correspondiendo, en lo esencial, a la tipicidad la función de afirmar la existencia del injusto y a la antijuricidad la de excluirlo. a) ANTIJURICIDAD

MATERIAL

Y

ANTIJURICIDAD

FORMAL.

ANTIJURICIDAD E INJUSTO El concepto de antijuricidad material concierne a la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, esto es, a su dañosidad social. En sentido formal,

en

cambio,

la

antijuricidad

representa

la

relación

de

contradicción de la conducta con los mandatos y prohibiciones del orden jurídico. Aunque hay escritores que piensan que no hay diferencias entre ambos conceptos, otros afirman que la antijuricidad formal consistiría en la adecuación típica de una conducta sin causas de justificación, en tanto que la antijuricidad material consistiría en su dañosidad social. Otro distingo que suele hacerse es entre antijuricidad e injusto. Para muchos autores ambos conceptos son idénticos, pero hay quienes hacen una diferenciación. Es cierto que el concepto de injusto (al igual que el concepto de antijuricidad material) admite graduación (mayor o menor dañosidad), en tanto que el concepto de antijuricidad formal, en cuanto presupuesto de una conducta, no puede graduarse; existe o no (una conducta no puede estar mas o menos en contradicción con el derecho) 1) La doctrina de la adecuación social

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La tesis de que las acciones que “se muevan dentro del orden ético social históricamente conformado” y que por ello son “adecuados socialmente” nunca pueden encuadrarse en un tipo legal, ha suscitado reparos acerca de su imprecisión, así como por su “sobre valoración del desvalor de la acción respecto del desvalora del resultado”. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD: LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN Es sabido que el orden jurídico no esta únicamente compuesto de prohibiciones, sino también de autorizaciones, de normas permisivas. Si un hecho que encuadra en un tipo legal puede (y a veces aun debe) realizarse (bajos ciertas condiciones) decimos que esa conducta no es antijurídica, que ella es licita. El fundamento del permiso, esto es, de la causa de justificación, puede ser la ausencia de interés (el consentimiento de la supuesta victima, cuando se trata de bienes disponibles) o la existencia de un interés preponderante (legitima defensa o estado de necesidad) La circunstancia de que la conducta justificada es licita tiene como consecuencia de que en contra de ella no cabe legitima defensa: si un funcionario publico, facultado para ello, realiza una detención, sin empleo desproporcionado de fuerza, la resistencia en contra de ese acto no esta justificada por legitima defensa; si la acción del funcionario era ilegítima, pero excusable por error de su parte, la resistencia de la persona a quien se detiene (supuesta la concurrencia de los demás requisitos del art. 10 Nº 4, del C.P.) si esta en cambio, cubierta por esa justificante: su defensa es legitima. Otra circunstancia de la falta de antijuricidad cuando opera una causa de justificación, es que el hecho es licito para todos los participes (inductores, cómplices, etc.) De las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal del art. 10 del C.P. tienen el carácter de causales de justificación las de los Nºs. 4º (defensa propia), 5º (defensa de parientes), 6º (defensa de extraños), 7º (estado de necesidad), 10º (cumplimiento de un deber, ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo). También se contiene una causa especial de justificación (estado de necesidad) en el art. 145 del C.P., en que el bien jurídico afectado es la inviolabilidad de la morada.

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LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR A. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN Antes hemos dicho que las causales de justificación se suelen clasificar según el principio de la ausencia de interés (lo que acontece cuando el titular del bien jurídico renuncia a la protección jurídica en ese caso concreto, por ejemplo, el consentimiento) o del interés preponderante (donde pueden situarse la legitima defensa y el estado de necesidad) B. LA LEGITIMA DEFENSA El

C.P.

ha

reglado

esta

justificante

entre

las

eximentes

de

responsabilidad criminal, en el art. 10, Nºs. 4 (defensa propia), 5º (de parientes) y 6º (de extraños) JIMÉNEZ DE ASUA la define como “la repulsa de la agresión ilegitima, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de lo racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla”. a) FUNDAMENTACION DE LA LEGITIMA DEFENSA Se funda en el criterio de la necesidad racional, en cuanto la reacción–autorizada por el ordenamiento jurídico- es indispensable, en primer termino, para salvar el interés agredido. En segundo termino, también el amparo del orden jurídico o si se prefiere la afirmación del Derecho: al defender sus derechos o los de un tercero se defiende también el ordenamiento jurídico que reconoce tales derechos a la persona. b) LAS

RESTRICCIONES

ÉTICOS

SOCIALES.

LA

PROPORCIONALIDAD Y LA SUBSIEDARIEDAD c) LOS REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA 1) LA AGRESIÓN ILEGITIMA Del art. 10, Nº 4, circunstancia 1ª, y de los Nºs. 5º y 6º de la misma disposición se desprende que la base de la legitima defensa es la existencia de una agresión ilegitima. El concepto de agresión significa una conducta humana objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro un interés ajeno jurídicamente protegido. Los ataques de animales pueden ser repelidos con arreglo al estado de necesidad.

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La voz conducta es comprensiva tanto de un acción como de una (comisión por) omisión. La agresión no presupone la existencia de dolo; bien puede haber una agresión culposa y aun enteramente inculpable, siempre que aparezca como una amenaza a un bien jurídico tutelado (el ciclista que conduce con manifiesta torpeza y a gran velocidad puede poner en peligro a otra persona, que de un golpe lo hace caer) La agresión debe ser ilegitima, es decir, antijurídica. No necesita ser típica (por Ej., procede legitima defensa frente a un hurto de uso, que no puede subsumirse en el hurto, definido como apropiación, en el art 432 del C.P.) La agresión debe ser actual o inminente. Es todavía actual la agresión mientras la lesión al bien jurídico no se haya agotado totalmente: de ahí que quepa la justificante de legitima defensa en el evento que la victima persiga al ladrón que huye con el botín y no en las llamadas “ofendículas”, en cuanto se trata con ellas de utilizar medios mecánicos (cercos eléctricos, trampas, etc.) para prevenir de manera constante y permanente eventuales agresiones: No consiste en la repulsa de una agresión actual o inminente. Por inminente se entiende “que sea lógicamente previsible”. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido el carácter de legitima defensa respecto de aquellos mecanismos que sean ostensibles y anunciados, no actúen sino cuando produzca la agresión y la gravedad de las consecuencias no sobrepasen los limites de la necesidad. La agresión debe ser real. 2) LA FALTA DE PROVOCACIÓN Nuestro Código exige como requisito para que la legítima defensa este completa o perfecta la “falta de provocación suficiente por parte del que se defiende” (Art. 10, Nº 4, circunstancia tercera, del C.P.) Al requisito de falta de provocación suficiente por parte del defensor se le ha llamado, desde CARRARA, legitimidad en la causa.

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En lo que debe por entenderse por suficiente, quedara entregado al criterio del juez en cada caso concreto. 3) LA DEFENSA La exigencia de una agresión real, significa que la necesidad de la defensa no puede ser sustituida por la “creencia” en la realidad de la agresión. El criterio básico para decidir si la defensa era necesaria es un juicio ex post, ya que el atenerse con carácter general a un juicio ex ante “subjetivaría” esta causa de justificación y podría convertir en justificada una defensa putativa, esto es, en los casos en que el sujeto cree que se defiende legítimamente porque se imagina erróneamente que enfrenta una agresión. La defensa deja de ser necesaria cuando la agresión estaba agotada, es decir, cuando ya no es posible evitarla. Ello es corolario del requisito de la actualidad de la agresión. Cuando el agredido persigue al ladrón que huye con el botín, el delito de éste está consumado, pero no agotado, porque subsiste para el agredido la posibilidad de recuperar los bienes arrebatados. El C.P. exige que exista “necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla” (la agresión). Si falta tal requisito (hubo exceso en los medios empleados), la necesidad de

defenderse

existió,

pero

la

defensa

concretamente

empleada fue excesiva (exceso intensivo). En tal evento (falta de necesidad de la defensa concreta) la eximente no esta completa, pero puede apreciarse la atenuante por eximente incompleta. Con todo, sea que la defensa se haya prolongado mas allá del tiempo que duro la actualidad

de la agresión

(exceso

extensivo), sea que haya habido un exceso en los medios empleados (más allá de las exigencias de la racionalidad) (exceso intensivo), si los factores subjetivos que determinaron uno u otro exceso fueran de tal fuerza que pudieran constituir una situación de no exigibilidad de otra conducta, no podría excluirse que se reconozca una causal de exculpación. d) LOS BIENES DEFENDIBLES

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La formulación legal (“el que obra en defensa de su persona o derechos”) permite concluir que cualquier derecho de la persona es susceptible de ser defendido. Ha de tratarse, con todo, de los derechos de una persona (también de una persona jurídica), pero se excluyen los bienes “extrapersonales”, como el pueblo, la nación o el Estado (salvo en cuanto sujeto de derechos patrimoniales). Menos evidente es el carácter defendible de bienes de carácter social, como el “derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación”. e) LAS CLASES DE LEGITIMA DEFENSA Antes hemos dicho a la circunstancia de que nuestra ley establece, además de la autodefensa (Art. 10 Nº 4), y de la defensa de extraño (Art. 10, Nº 6º), una hipótesis especial para el que obra en defensa de la

persona

o

derechos

de

“su

cónyuge,

de

sus

parientes

consanguíneos legítimos en toda línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancia prescritas en el numero anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación, no tuviere participación en ella el defensor”. Esta disposición legal es manifiestamente absurda: el defensor probablemente no va a tener tiempo para sacar la cuenta acerca de sus grados de parentesco; por lo demás, la defensa de un extraño está también justificada, aunque ésta se añadió una también bastante desdichada exigencia subjetiva (“que el defensor no sea impulsado por venganza u otro motivo ilegítimo”) Pero el absurdo es doble: si el agredido ha provocado la agresión, su defensa no esta justificada, pero sí lo está acción del pariente: “Supóngase que A profiere una injuria atroz contra B, y que éste levanta la mano para aplicar una bofetada al injuriante; si en esa actitud de B, A le da un golpe con un bastón y le hiere en el brazo, esta lesión no estará justificada; pero sí lo será si quien aplicara el golpe a B es C, su pariente por afinidad”. f) LA LEGITIMA DEFENSA PRIVILEGIADA En virtud de la ley Nº 19.164, de 2 de septiembre de 1992, que modifico el inciso 2º del art. 10, Nº 6, del C.P. la presunción de

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legitima defensa –llamada también legitima defensa privilegiadaque nuestros comisionados tomaron del Código del Bélgica y que había crecido progresivamente, ha quedado consagrada en la siguiente forma: “Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este numero y en los números 4º y 5º precedentes, cualquiera que sea daño que se cause al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el numero 1º del articulo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitada, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 365, inciso 2º, 390, 391, 433 y 436 de este Código”. La referencia al articulo 440, Nº 1º, concierne a la definición de escalamiento prevista para el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias. Las ultimas disposiciones enumeradas se refieren a los delitos de secuestro, sustracción de menores, violación, violación sodomítica, parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidación en las personas y robo por sorpresa. Como señala GARRIDO MONTT hay dos situaciones distintas previstas en este precepto:

a) El rechazo al escalamiento, que puede tener lugar tanto de día

como

de noche,

en los

lugares

señalados

en la

disposición, siempre que ellos estén habitados (no basta que estén destinados a la habitación); y

b) El rechazo de noche: 1) A un escalamiento, de un local comercial o industrial, esté o no habitado;

2) De la consumación (sea impidiendo, sea tratando de impedir) de los delitos arriba enumerados. Se trata de presunción legal que admite prueba en contrario, acerca de la concurrencia de los requisitos legales: agresión ilegitima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, falta de provocación suficiente y que el tercero no obro impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo.

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Nuestra Corte Suprema ha moderado la posible interpretación extrema al afirmar que “el escalamiento o fractura deben existir en el momento en que se rechaza al o los atacantes; en otros términos, si un extraño ya ha penetrado en la casa o en el departamento habitado o en sus dependencias, ya no es aplicable el precepto en referencia”. C. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE a) GENERALIDADES b) FUNDAMENTO DE LA JUSTIFICACIÓN Al igual que la legitima defensa, que no es una simple creación del derecho, también el estado de necesidad tiene un origen que va mas allá del derecho positivo pese a lo cual el derecho, en uno y otro caso, regula las condiciones para reconocer su ilicitud.

Ello se explica porque el estado de necesidad

justificante significa que el orden jurídico aprueba el sacrificio de un bien jurídico a costa de otro. De ello se sigue que –en cuanto los derecho de una persona inocente son afectados y se le impone el deber de soportar el daño- el hecho del autor está sujeto a determinadas limitaciones. Depende de que el acto realizado para salvar un bien jurídico se mantenga dentro de los limites fijados por el derecho que el perjudicado tenga que soportar el daño (“deber de sacrificio”) o pueda oponer lícitamente resistencia. c) REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE El precepto general que el legislador consagró a esta materia se contiene en el Nº 7 del articulo 10 del C. Penal. De ese precepto se desprende la exigencia de que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar (conflicto entre bienes desiguales); y la de que para evitar un mal propio o ajeno (auxilio necesario) se produzca daño en la propiedad ajena. La palabra “daño” no está tomada aquí en el sentido de los arts. 432 y siguientes del C.P., sino en un sentido amplio, que incluye “todo detrimento, perjuicio o menoscabo”. En la voz “propiedad”

se

comprenden

todos

patrimoniales”. Requisitos para que opere la justificante son:

los

“derechos

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a) La realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar; b) Que sea mayor que el que se causa para evitarlo; y c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. 1) Peligro de un mal El mal amenazante debe ser real. Que sea inminente significa un alto grado de probabilidad. El origen del peligro puede tratarse de fenómenos naturales (avalanchas, terremotos), del afecto de un acto de tercero (el que huye de una agresión penetra en la casa de una persona ajena al conflicto) y hasta del propio necesitado: es irrelevante si es por culpa de éste (imprevisión, descuido, ignorancia) se ha originado la situación de necesidad. Distinto es si el autor produjo intencionalmente el peligro, contando con la lesión del bien jurídico para superarlo, lo que impediría la admisión de la justificante. 2) Los criterios de subsidiariedad y proporcionalidad La acción salvadora debe ser adecuada. Ello se expresa en dos requisitos:

a) El requisito de que “no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (el mal que se trata de evitar)” (Art. 10, Nº 7, circunstancia 3ª), significa que la ley expresamente acoge aquí el criterio de la subsidiariedad. Puede haber varios medios de impedir el mal que trata de evitar, pero el escogido debe

ser

el

menos

perjudicial,

a

la

vez

que

practicable en las circunstancias concretas.

b) Por otra parte, el mal que se trata de evita debe ser mayor que el causado para evitarlo (circunstancia 2ª del

Nº

7

del

articulo

10)

(criterio

de

proporcionalidad) d) LA EXIMENTE INCOMPLETA Supuesta la concurrencia del requisito esencial (la situación de necesidad, esto es, el mal que se trata de evitar), sin el cual la justificante es impensable, la eximente del art. 10, Nº 7, puede

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transformarse

en

una

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circunstancia

atenuante

de

responsabilidad criminal (eximente incompleta, de acuerdo con el art. 11 del C.P., en relación con el art. 73 del mismo Código) cuando falta alguno de los requisitos que se enumeran en dicho precepto. D. ACTOS LEGALES, ACTOS FACULTADOS Y ACTOS DEBIDOS 1) GENERALIDADES Casi todos los códigos latinoamericanos, siguiendo la tradición española, incluyen, de una u otra manera, en el catalogo de eximentes la hipótesis del que actúa en el ejercicio de un derecho o en el cumplimiento de un deber. Así, en nuestro Código exime de responsabilidad criminal al que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”. 2) OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER La expresión deber no tiene un significado moral, sino estrictamente jurídico. Se trata de aquellos casos en que actos aparentemente delictuosos se imponen por la ley al sujeto. Pero los casos

generalmente

propuestos

se refieren a

actos

ejecutados en cumplimiento de un deber resultante de funciones publicas (actos de servicio), en particular cuando los agentes de la autoridad emplean medios coercitivos, como la detención de un delincuente flagrante por un agente de la policía. A veces la justificante surgirá en hipótesis de conflicto de deberes de rango diferente, en que se hará prevalecer –por la vía de la justificación- el que apunta al amparo de intereses de superior jerarquía. El cumplimiento

del deber supone

criterios

de adecuación

y

proporcionalidad, de modo que el empleo innecesario de violencia (por ejemplo, frente a un delincuente que no opone resistencia) no estaría amparado por la justificante. 3) OBRAR EN EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO El ejemplo más notorio es el derecho de corrección (de “castigar moderadamente”) que el articulo 233 del Código Civil otorga al padre sobre los hijos, y que el art. 234 reconoce también a otras personas “a quien corresponda el cuidado personal del hijo”.

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La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legitimo significa la exclusión del ámbito de la justificante del exceso y del abuso en dicho ejercicio (“ejercicio arbitrario del propio derecho”) 4) EL EJERCICIO LEGITIMO DE UNA AUTORIDAD, OFICIO O CARGO Se trata, como bien dice CURY, de meras 2especificaciones de la misma idea”, es decir, la justificante reside en el ejercicio legitimo de derechos y deberes inherentes al oficio o profesión. La doctrina señala diversas hipótesis en que podría invocarse tal causal de justificación. suele señalarse, como, por ejemplo, la actividad de un abogado que, en sus alegatos o escritos, en interés de su cliente, trata de señalar hechos dañosos para la reputación de la contraparte (aunque en tales casos también pudiera sostenerse la atipicidad por falta de animus iniurandi) 5) EL CONSENTIMIENTO Nuestro Código no contiene regla alguna que se refiera al efecto justificante del consentimiento del sujeto pasivo del delito, pero el conjunto de sus disposiciones y de otras normas de nuestro ordenamiento puede inferirse que él se encuentra implícitamente considerado. El consentimiento consiste en la aceptación o permiso por parte del particular afectado por la acción típica para que otro realice esa conducta. Dado con posterioridad a la perpetración del hecho, no se trataría ya de un consentimiento, sino del perdón del ofendido, que solo extingue la responsabilidad penal en los delitos de acción privada (Art. 93, Nº 5, del C.P.) El consentimiento deber ser, por supuesto, libre y consciente. La capacidad, en cambio, no se rige por las reglas generales. 6) LA OMISIÓN POR CAUSA ILEGITIMA El articulo 10, Nº 12 del C.P. exime de responsabilidad criminal al que “incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legitima o insuperable”. La segunda parte de este precepto no corresponde ser tratada aquí: si la situación que hace insuperable la omisión consiste en la “imposibilidad real de actuar” no hay técnicamente omisión, ya que falta la conducta; si la palabra “insuperable” se entiende (al igual que en el concepto de miedo “insuperable” del art. 10, Nº 9) como

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una hipótesis de “no exigibilidad” de otra conducta, se trataría de una caso de inculpabilidad. Lo que nos interesa ahora es la primera parte de esa disposición, esto es, cuando la impedición para actuar deriva de una “causa legitima”. Un buen ejemplo propone JESCHECK: La colisión de deberes justificantes: un deber de acción puede entrar en conflicto con otro (por ejemplo, los deberes plurales de un medico llamado a atender a la vez diversos pacientes). Al optar por uno de ellos está cumpliendo con su deber, ya sea que se trate de un deber que supere aunque sea mínimamente al otro, ya sea en el caso de dos deberes equivalentes de acción. “El ordenamiento “deja libre”, en cierta manera, la decisión, de modo que el autor estaría justificado en todo caso, cumpla un deber u otro.