COMENTARIOS SOBRE LA REFORMA DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN

El objetivo de este documento es ofrecer un análisis de algunos puntos de la propuesta de reforma del Código Procesal Penal enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación. La Asociación por los Derechos Civiles (ADC) celebra que se lleve a cabo una reforma que armonice el procedimiento penal federal a los estándares internacionales sobre debido proceso legal. Sin embargo, expresamos nuestra preocupación por la redacción de algunas normas, que en caso de ser aprobadas, podrían vulnerar derechos fundamentales de las personas sometidas a un proceso penal. También la ADC quiere enfatizar la necesidad de tratar esta propuesta junto con un proyecto de Ley Orgánica del Ministerio Público. Es imposible realizar un juicio de valor sobre cómo el Ministerio Público puede llevar a cabo el proceso acusatorio del proyecto sin una ley que organice la estructura del Ministerio Público que actuará en los procesos penales. Este documento se encuentra estructurado en ocho partes. El primer título analiza la instauración del sistema acusatorio. Luego se hace referencia a los principios y garantías procesales. El tercer y cuarto título se refieren a la regulación de la suspensión del juicio a prueba y la expulsión de extranjeros respectivamente. Además, se examina la regulación de la prisión preventiva y el juicio por jurados. Finalmente, se analiza la subsistencia de la justicia nacional y la correlación entre la acusación y la sentencia.

1. El modelo acusatorio En 1991, el Congreso de la Nación aprobó, mediante la ley 23.984, el Código Procesal Penal de la Nación, el cual establece un juicio oral y público, que dominan jueces profesionales y una instrucción preliminar a cargo también de un juez profesional (juez de instrucción).

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El proyecto del Poder Ejecutivo propone la separación funcional propia de los sistemas acusatorios. En efecto, el artículo 9 establece las funciones del Ministerio Público y de los tribunales que son típicas en modelo acusatorio: “Los representares del Ministerio Público Fiscal no pueden realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces no pueden realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la persecución penal…”. El modelo acusatorio que emana del artículo 9 es el más compatible con los tratados internacionales con jerarquía constitucional. La Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra en el artículo 8.1. el derecho de toda persona “a ser oída… por un juez o tribunal… imparcial”. De igual modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra que “[t]oda persona tendrá derecho a ser oída públicamente… por un tribunal… imparcial”. El sistema inquisitivo de persecución penal no es compatible con los principios de imparcialidad de los jueces. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la exigencia de imparcialidad del artículo 8.1. de la Convención Americana supone que los jueces no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso a decidir.1 La exigencia de imparcialidad no es sólo que los jueces sean imparciales, sino que también parezcan imparciales y que no haya dudas sobre su imparcialidad.2 Los jueces de los sistemas inquisitivos “asume[n] una dirección y una iniciativa frente al sujeto enjuiciado, probablemente su impronta persecutoria en la búsqueda de la verdad tiña su actuación, convirtiéndolo en juez y acusador”.3 En cambio, el sistema acusatorio, en tanto el sistema garantice que el juez no puede tomar un rol de dirección y control que puedan contaminar su imparcialidad, es compatible con las garantías constitucionales del derecho penal. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Casal” sostuvo que: “…[E]l proceso penal de un sistema judicial horizontalmente organizado no puede ser otro que el acusatorio, público, porque de alguna forma es necesario compensarlos inconvenientes de la disparidad interpretativa y valorativa de las sentencias. De allí que nuestra Constitución previera como meta el juicio criminal por jurados, necesariamente oral y, por ende, público.”4 El cambio legal debe ser acompañado por proceso de implementación legal. Así, el proyecto crea en el ámbito del Congreso de la Nación una Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del nuevo Código con el fin de evaluar, controlar y proponer los proyectos de ley de adecuación de la legislación vigente a los términos del 1

Caso 11.335 “Guy Malary v. Haití”, del 27 de diciembre de 2002. Véase “Dieser”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 330:1540. 3 José Ipohorski, “Derecho Penal y Garantías Constitucionales”, en Roberto Gargarella (coord.) Lucas Arrimada, Federico Orlando y Nadia Rzonscinsky (colaborades), Teoría y Crítica del Derecho Constitucional (Abeledo Perrot: Buenos Aires, 200), p. 287. 4 “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sentencia del 20 de septiembre de 2005. Causa N° 1681C. 2

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Código. Es posible afirmar que este sea uno de los aspectos más complicados del cambio de paradigma. En efecto, se requiere de un cambio de estructuras y de prácticas institucionales. También es importante destacar que el proyecto mejora con respecto a la oralidad del proceso. La oralidad es uno de los pilares del proceso acusatorio, además de una garantía consagrada en la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el propio texto de la Constitución Nacional.6 No es concebible un proceso acusatorio público sin que éste sea oral. Además, la oralidad tiene que ser amplia, por lo que se deben discutir en una audiencia pública de debatir las pruebas en su contra. Así lo sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

“El derecho al proceso público consagrado en el artículo 8.5 de la Convención es un elemento esencial de los sistemas procesales penales acusatorios de un Estado democrático y se garantiza a través de la realización de una etapa oral en la que el acusado pueda tener inmediación con el juez y las pruebas y que facilite el acceso al público” (énfasis agregado).7 “Una audiencia oral y pública constituye un principio fundamental incorporado al Artículo 6.1. [de la Convención Europea]. Este principio es particularmente importante en el contexto del proceso penal en el cuál, por lo general, debe existir en primera instancia un tribunal que reúna plenamente los requisitos del Artículo 6.(ver Findlay v. Reino Unido, sentencia del 25 de Febrero de 1997…) y donde el denunciante tenga derecho a que su caso sea ‘oído’, con la oportunidad –entre otras garantías- de ofrecer prueba en su defensa, de escuchar la prueba en su contra y de interrogar y contrainterrogar a los testigos” (el énfasis agregado)”.8 El proyecto consagra en su artículo 2 que “[d]urante todo el proceso se deben observar los principios… oralidad…”. Afortunadamente, esto no es sólo un principio sin efectos prácticos: todas las etapas del proceso requieren de una audiencia oral, bilateral (como la prevista para el control de la acusación) o unilateral (como la prevista para el pedido de allanamiento del fiscal). Especialmente destacables son las audiencias en aquellas instancias del proceso, de suma importancia para el imputado, que bajo el Código Procesal actual son escritas: la audiencia en la cual se comunica al imputado la 5

Artículo 8.5. de la Convención Americana (“[e]l proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”) y 14.1 del Pacto Internacional (“[t]oda persona tendrá derecho a ser oída públicamente… por un tribunal competente”). 6 La Constitución Nacional no consagra explícitamente la oralidad en los procesos. Sin embargo, si consagra en varios artículos que los juicios serán decididos por jurados. Es imposible un juicio por jurados sin oralidad. 7 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Palmara Iribane c. Chile”, sentencia del 22 de noviembre de 2005, párrafo 167. 8 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso “Jussila c. Finlandia”, sentencia del 23 de noviembre de 2006, párrafo 40.

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formalización de la investigación preparatoria (art.221); la audiencia en la cual fiscal solicita el sobreseimiento del imputado (art.239); la audiencia de control de la acusación (art.246) y el procedimiento oral previsto para la impugnación de sentencia (art.314).

2. Principios y garantías procesales

Tanto el proyecto como el Código Procesal Penal actual comienzan enumerando los principios y garantías que rigen el proceso penal federal. Es también en estos primeros artículos en los que puede observarse las principales diferencias entre el proyecto y el Código actual. El proyecto incorpora algunos avances jurisprudencias en materia de garantías constitucionales del derecho procesal penal. Entre los distintos artículos de esta primera sección, algunos merecen algunos comentarios: Persecución penal única (artículo 5) El “ne bis in idem” es una garantía constitucional frente a la doble persecución penal. La garantía tiene como objetivo frenar el poder punitivo del Estado, para que éste no abuse de él y someta a las personas a un interminable número de procedimientos penales.9 En nuestro sistema normativo, este principio existe como una garantía no enumerada de la Constitución Nacional (artículo 33 de la Constitución Nacional) y en el artículo 8.4 de la Convención Americana: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. Para la Convención Americana sobre Derechos Humanos, está prohibido nada más que una persona sea condenada después de ser absuelta en nuevo juicio. Nada impide, en principio, que se modifique la pena de una persona condenada o se la vuelva a perseguir penalmente después de ser sobreseída. Es lo que Julio Maier llama “ne bis in idem” en un “sentido meramente material”.10 Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo14.7 establece que: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.” El principio que emana del PIDCP es más amplio que la Convención Americana al contemplar la posibilidad que la persona sea absuelta o, además, condenada. Sin embargo, consagra la imposibilidad juzgamiento o sanción múltiple, pero no impediría, en principio, una nueva persecución penal. El primer artículo del Código Procesal actual establece que: “Nadie podrá… perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho”. La norma efectivamente es más amplia ya que no sólo se refiere a un nuevo juicio, sino a una nueva persecución penal.

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Corte Suprema de los Estados Unidos, caso “Ex parte Qurin”, 317 U.S. 1. Julio B. Maier, Derecho Procesal Penal (Editores del Puerto: Buenos Aires, 1996), tomo I, p. 599

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Sin embargo, la norma no es clara respecto a si la sentencia de una persona condenada puede ser revisada para modificar la pena. El proyecto mejora esta redacción en el artículo 5: “Nadie puede ser perseguido penalmente ni condenado más de una vez por el mismo hecho. No se pueden reabrir los procedimientos fenecidos, salvo la revisión de sentencias a favor del condenado”. El artículo 5, si bien mejora, por lo menos en su redacción, con respecto al artículo 1 actual, podría extenderse y terminar con la discusión jurisprudencial sobre la aplicación del “ne bis in idem” en casos de reenvío. La discusión gira en torno a si constituye una violación del “ne bis in idem” los casos en los que el Ministerio Público Fiscal apela una sentencia de absolución y el tribunal de casación (o, incluso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación) reenvía el expediente para una segunda realización del juicio. Existen posiciones encontradas respecto a esta cuestión.11 Nada impediría al legislador terminar con esta discusión aclarando si los casos de reenvío (o qué casos de reenvío) son violatorios de la garantía del “ne bis in idem”.12 El artículo 5 también debe incorporar los avances jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a la garantía del “ne bis in idem” la cosa juzgada fraudulenta. La Corte Interamericana ha definido “cosa juzgada fraudulenta” como un “juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso” por lo cual el Estado no puede usar “como eximente de su obligación de investigar y sancionar, las sentencias emanadas en procesos que no cumplieron los estándares de la Convención Americana, porque no hacen tránsito a cosa juzgada decisiones judiciales originadas en tales hechos internacionalmente ilícitos”.13 La Corte Interamericana también ha aclarado que el “ne bis in idem”, del artículo 8.4. no es aplicable a casos en los que “no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada “aparente” o “fraudulenta””.14 La cosa juzgada fraudulenta es un obstáculo para la satisfacción de los derechos de las víctimas. Esto es especialmente grave ya que, como se verá a continuación, este proyecto pone especial énfasis en los derechos de las víctimas. Entre los derechos que tienen las víctimas en la Convención Americana está el derecho a conocer la verdad. Es imposible conocer la verdad por un procedimiento fraudulento. La Corte Interamericana al respecto dijo que: “los jueces como rectores del proceso tienen el deber de dirigir y encauzar el procedimiento judicial con el fin de no sacrificar la justicia y el debido proceso 11

Caso “L., H. J.”, Tribunal Oral en lo Criminal n° 23, del 4 de junio de 2013. En este caso se presentan las dos posiciones: por un lado, dado que se trata de un mismo procedimiento, aunque se haya llegado a una condenada, el reenvío no supone la violación del “ne bis in idem” (voto del juez Pablo Jantus). Por otro lado, dado que el objetivo del “ne bis in idem” es frenar el poder represor y punitivo del Estado dándole una única oportunidad para perseguir penalmente a una persona, es una violación del principio la realización de un segundo juicio (voto de los jueces Mario Magariños y Javier Anzoátegui). 12 Este problema sería eventualmente menor ya que el proyecto establece que, en princpio, los jueces de revisión debe resolver sin reenvío (artículo 317). 13 Caso “Gutíerrez Soler c. Colombia”, sentencia del 12 de septiembre 2005, párrafo 98. 14 Caso “Almonacid Arellano c. Chile”, sentencia del 26 de septiembre de 2006, párrafo 154.

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legal en pro del formalismo y la impunidad”, pues de lo contrario “se conduce a la violación de la obligación internacional del Estado de prevenir y proteger los derechos humanos y menoscaba el derecho de la víctima y de sus familiares a saber la verdad de lo sucedido, a que se identifique y se sancione a todos los responsables y a obtener las consecuentes reparaciones”.15 Es muy importante destacar que Argentina ha tenido una condena reciente ante Corte Interamericana por la investigación irregular del homicidio de Jorge Omar Gutiérrez, que supuso una violación de los derechos de la víctima a conocer la verdad. Entre las reparaciones, la Corte consideró que el Estado debía reabrir la investigación y eliminar todo obstáculo de hecho y de derecho que se haya producido durante la investigación.16 En definitiva, es importante que el artículo 5 establezca que la garantía contra la doble persecución penal no abarca los casos de cosa juzgada fraudulenta para cumplir con los estándares internacionales en materia de derechos de las víctimas. A tal efecto, el proyecto también debe hacer explícita la definición de “cosa juzgada fraudulenta” de la Corte Interamericana.

Derechos de la víctima (artículo 12) El proyecto de Código Procesal Penal amplía el rol de la víctima en el proceso penal. En efecto, se regula el derecho de la víctima de participar del proceso de forma autónoma. Esto es, con independencia de la acusación del fiscal. El artículo 33 del proyecto le permite a la víctima convertir la acción pública en privada17 y ejercer la acusación bajo las normas que el Código establece para la querella. En realidad, el proyecto, nuevamente, no está innovando. El proyecto toma una de las posiciones jurisprudenciales respecto a los derechos de las víctimas. Se trata de una discusión en la que los tribunales argentinos han llegado a dos conclusiones opuestas: que la víctima puede constituirse en querella con independencia de la acusación del fiscal18 y que la víctima nunca podía promover el proceso ante el sobreseimiento o absolución pedido por el fiscal.19 Existe una posición que podría calificarse de intermedia, que es la posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte IDH ha reconocido que de acuerdo con el artículo 8 del a Convención la víctima tiene amplias posibilidades de actuar en el proceso:

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Caso “Myrna Mack Chang c. Guatemala”, sentencia del 25 de noviembre de 2003, párrafo 120 y 125. Caso “Gutiérrez c. Argentina”, sentencia del 25 de noviembre de 2013. 17 La víctima pueden convertir la acción pública en privada en tres casos: cuando se aplicara un principio de oportunidad, si el Ministerio Público solicitara el sobreseimiento al finalizar la etapa de investigación preparatoria y si se tratara de un delito que requiriera instancia de parte o lesiones culposas, con autorización del fiscal. 18 Casos “Santillan”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 321:2031 y “Otto Wald”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 268:266. 19 Caso “Paternoster”, Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital n° 23, sentencia del 5 de noviembre de 2012, voto del juez Magariños. 16

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“247. De conformidad con el derecho reconocido en el artículo 8.1 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, este Tribunal ha establecido que los Estados tienen la obligación de garantizar que, en todas las etapas de los respectivos procesos, las víctimas puedan hacer planteamientos, recibir informaciones, aportar pruebas, formular alegaciones y, en síntesis, hacer valer sus intereses. Dicha participación deberá tener como finalidad el acceso a la justicia, el conocimiento de la verdad de lo ocurrido y el otorgamiento de una justa reparación. En tal sentido, la Corte ha establecido que la ley interna debe organizar el proceso respectivo de conformidad con la Convención Americana. La obligación estatal de adecuar la legislación interna a las disposiciones convencionales comprende el texto constitucional y todas las disposiciones jurídicas de carácter secundario o reglamentario, de tal forma que pueda traducirse en la efectiva aplicación práctica de los estándares de protección de los derechos humanos….”.20 De este modo, la Corte IDH considera que la legislación de los Estados parte debe adecuarse para satisfacer el amplio derecho de acceso a la justicia de las víctimas. En suma, la incorporación de los derechos de las víctimas es positiva. En primer lugar, precisamente porque incorpora los estándares de la Corte IDH en la materia. En segundo lugar, termina con la discusión jurisprudencial sobre, por lo menos con respecto al Código Procesal, si y qué potestades tiene la víctima durante el proceso penal.

Derecho a recurrir (artículo 21) El proyecto incluye el derecho a la doble instancia, consagrado en el artículo 8.2.h. de la Convención Americana, incorporando los avances jurisprudenciales en la materia. El artículo 21 establece: “Toda persona tiene derecho a recurrir la sanción que se le haya impuesto ante otro juez o tribunal con facultades amplias de revisión”. La inclusión de este artículo es muy valiosa. Incluye los dos avances jurisprudenciales más importantes en materia de derecho al recurso. En primer lugar, destaca que las facultades del juez o tribunal deben ser de “amplia revisión”. Esto descartaría a recursos que no permitan la revisión de cuestiones de hecho, como el recurso de casación (hasta la sentencia en “Casal”21) o el recurso extraordinario.22 En segundo lugar, el artículo incorpora la doctrina de la Corte Suprema en “Duarte”. En este caso, la Corte sostuvo que en casos en los que no hubo condena en primera instancia (ante el tribunal oral), pero sí en segunda (por apelación ante la Cámara), los imputados tienen derecho, dado que la Corte Suprema no revisa cuestiones de hecho, a un recurso ante otra Cámara. 20

Caso “Radilla Pacheco c. México”, sentencia del 23 de noviembre de 2009. Caso “Casal”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 328:3399. 22 La Corte Interamericana ha sostenido que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de revisión amplia del derecho al recurso. Caso “Mohamed c. Argentina”, sentencia del 23 de noviembre de 2012. 21

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Esto es, básicamente, que si un imputado es condenado por primera vez por una Cámara, se satisfará el requisito de doble instancia con otro tribunal colegiado, pero con distinta integración. El artículo del proyecto sobre el derecho al recurso hace obvio esto ya que no limita el recurso a un tribunal o juez superior. En cambio, el artículo 8.2.h. habla explícitamente de que es un “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.23 Por otra parte, el artículo 5 y el artículo 318 del proyecto prohíben la revisión de la sentencia firme en perjuicio del acusado. Tal regulación, como hemos sotenido previamente, es cuestionable a la luz de la jurisprudencia de la Corte IDH en el caso “Gutiérrez v. Argentina”24.

3. Suspensión de juicio a prueba La inclusión en el proyecto de Código Procesal Penal de la suspensión de juicio a prueba (artículo 35), llamada suspensión del proceso a prueba en el proyecto,25 es problemática por varias razones. En primer lugar, el proyecto debería establecer expresamente, tal como lo dispone el Código Penal (artículo 76 bis), que la suspensión de juicio a prueba no procederá, cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. Sin embargo, tal como sostendremos más adelante, es discutible que la institución de la “probation” esté incluida en un CPP. En ese sentido, es cuestionable que, en principio, el instituto de la probation corresponda a un Código Procesal. La probation se encuentra en la actualidad en el Código Penal. El Código Penal es un código de fondo y, por lo tanto, es dictado por el Congreso de la Nación bajo sus facultades de establecer el llamado derecho común, enunciado en el artículo 75 inciso 12: normas aplicables a todas las provincias y a la nación. El Código Procesal Penal es dictado por el Congreso bajo las facultades otorgadas por los restantes incisos del artículo 75. El Código Procesal Penal es ley federal.26 La distinción entre ley federal y derecho común es fundamental. El derecho común tiene el objetivo de unificar la normativa sobre ciertas cuestiones, como el derecho de familia, el derecho penal, entre otros. La ley federal no tiene este objetivo y, por lo tanto, es de exclusiva aplicación de los tribunales federales. En esta diferencia se encuentra el principal problema: la probation no puede ser derecho común y ley federal al mismo 23

Pese a la obvia literalidad del artículo, la Corte Interamericana ha aclarado que no se trata de recurrir necesariamente a un tribual superior. Caso “Barreto Leiva vs. Venezuela”, sentencia del 17 de noviembre de 2009, párrafo 90. 24 Ver Capitulo 2: Principios y Garantías Procesales, Titulo: Persecución penal única. 25 En adelante, se llamará indistintamente “suspensión de juicio a prueba” y “suspensión del proceso a prueba” se llamará, indistintamente, “probation”. 26 Hernán Gullco, “La suspensión del juicio a prueba y el concepto de cuestión federal”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Abeledo Perrot, julio de 2008, p. 1228.

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tiempo. Si es derecho común, no puede ser que exista una probation distinta, aplicable sólo a nivel federal, ya que el objetivo del derecho común es establecer normas aplicables en todas las jurisdicciones. Si es la probation es derecho federal, no puede ser aplicada uniformemente por las provincias con base en el Código Penal. Si efectivamente es derecho federal, las provincias deberán regular la probation en sus respectivos códigos procesales. Esta dicotomía entre derecho común y ley federal trae otro problema. La Corte sólo está facultada, de acuerdo con el artículo 116 de la Constitución Nacional, para interpretar la Constitución Nacional y las leyes federales. La Constitución prohíbe la interpretación por parte de la Corte del Derecho, y la misma Corte lo ha aclarado en más de una ocasión.27 Esto quiere decir que nunca puede llegar un caso ante la Corte meramente por una interpretación equivocada de disposiciones (salvando algunos delitos federales) del Código Penal, entre ellas la probation. Por lo tanto, tener una probation de derecho común y otra de ley federal llevará a resultados contradictorios en la jurisprudencia de la Corte. Por un lado, estarían impedidos de interpretar la probatión del Código Penal y estarían facultados para interpretar la probation del Código Procesal Penal. No puede ser que un mismo beneficio pueda ser de interpretación de la Corte dependiendo que texto sea impugnado. Es un beneficio que debe pertenecer al código de fondo o al código de procedimiento. Este choque entre la probation del derecho común y la de la ley federal es paradójico cuando se considera que existe una reforma del Código Penal, propuesta por el Poder Ejecutivo este mismo año, que modifica el artículo del Código Penal respecto de la probation. 4. Suspensión del juicio a prueba y la expulsión de extranjeros El proyecto prevé un tipo especial de probation para los extranjeros en situación irregular que hayan sido sorprendidos en flagrancia o imputado por un delito con una pena cuyo mínimo no sea mayor de 3 años (artículo 35). Esta probation le ofrece al imputado con estas características la opción de evitar la etapa de juicio oral a cambio de su expulsión del país y su prohibición de regreso a Argentina por 5 a 15 años. Esta probation especial para los extranjeros constituye una violación de los artículo 16 de la Constitución Nacional, 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por constituir una distinción basada en una categoría sospechosa: el origen nacional de los imputados.

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“Dordal”, fallos 198:234, Corte Suprema de Justicia de la Nación (1941). A pesar de esta prohibición, hay que aclarar que la Corte ha interpretado, errónea e injustificadamente, derecho común. Véase, “Asociación Lucha por la Identidad Travesti”, fallos 329:5266.

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En efecto, tanto la Convención Americana como el Pacto Internacional prohíben hacer distinciones de trato con base en ciertas características personales.28 Entre las distinciones por las que está prohibido discriminar se encuentra el origen nacional. Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el Comité de Derechos Humanos han establecido que la prohibición de no discriminación se aplica no sólo a los derechos otorgados por los respectivos tratados de derechos humanos, sino también a derechos otorgados por la legislación local, como el beneficio de la probation.29 Se han sugerido varias razones por las cuales estas categorías de personas gozan de mayor protección. Una razón apunta a que se trata de criterios de distinción que nunca pueden ser razonables o bien se refieren a condiciones que tienen personas tradicionalmente excluidas, sometidas o sojuzgadas.30 Para la Corte Suprema de Estados Unidos, la prohibición de hacer distinciones con base en categorías sospechosas surge de la idea de que las cargas legales tienen que tener relación con la responsabilidad individual. Por ejemplo, el origen nacional es una característica de las personas que se encuentra fuera de su ámbito de control. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido a lo largo de una importante jurisprudencia que las distinciones basadas en categorías sospechosas soportan una presunción de inconstitucionalidad, y es el Estado el que debe ofrecer razones imperantes y necesarias para defender la constitucionalidad de la medida: [E]ste Tribunal ha complementado el principio de igualdad mediante la aplicación de un examen más riguroso cuando se trata de clasificaciones basadas en criterios específicamente prohibidos (también llamados 'sospechosos')... El derecho constitucional argentino contiene, en especial a partir de la incorporación de diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, la prohibición expresa de utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de 'raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social' (art. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 26 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos). Por ende, la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas y la exigencia internacional de realizar por parte de los Estados acciones positivas 28

Artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (énfasis agregado). Artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (énfasis agregado). 29 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Yamata c. Guatemala”, sentencia del 23 de junio de 2005, párrafo 186. Comité de Derechos Humanos, “Waldman c. Canadá”, sentencia del 11 de junio de 1999. 30 Roberto Saba, “Desigualdad Estructural”, en Roberto Gargarella y Marcelo Alegre (coords.), El Derecho a la Igualdad (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2012), pp. 186-187.

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tendientes a evitar dicha discriminación deben reflejarse en su legislación, de lo cual es un ejemplo la ley 23.592, y también en la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales. Así, cuando esta Corte ha tenido que resolver sobre la constitucionalidad de leyes que utilizan tales clasificaciones basadas en alguno de esos criterios expresamente prohibidos, lo ha hecho partiendo de una presunción de inconstitucionalidad...Por lo tanto, el trato desigual será declarado ilegítimo siempre y cuando quien defiende su validez no consiga demostrar que responde a fines sustanciales antes que meramente convenientes y que se trata del medio menos restrictivo y no sólo uno de los medios posibles para alcanzar dicha finalidad”.31

La Corte Suprema ha utilizado en innumerables ocasiones el estándar de las categorías sospechosas en casos de distinciones basadas en el origen nacional. En estos casos el Estado nunca ha podido ofrecer las razones sustanciales para revertir la presunción de inconstitucionalidad.32 Si bien es el Estado el que, eventualmente, debería defender la constitucionalidad de la norma, es difícil entender qué razones sustanciales y necesarias puede ofrecer para defender la constitucionalidad de un otorgamiento desigual de la probation. Hasta ahora, el Poder Ejecutivo ha sostenido en muchas ocasiones que la expulsión de extranjeros responde a razones de seguridad ya que, según el Ejecutivo, los extranjeros forman gran parte de los sujetos activos de los delitos. Es preciso recordar que las estadísticas elaboradas por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación indican que solo el 5% de las personas detenidas pertenecen a una nacionalidad extranjera33. Por ello, la expulsión de inmigrantes no disminuirá, de ningún modo, los índices de criminalidad. Por otra parte, no es suficiente para salvar la constitucionalidad de la norma que el extranjero haya tenido la oportunidad de regular su situación. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo esto mismo en el caso “Andrejeva c. Letonia”, del 18 de febrero de 2009:

“92…La prohibición de discriminación consagrada en el artículo 14 [prohibición idéntica a las encontradas en la Convención Americana y el Pacto Internacional] tiene sentido si sólo, en cada caso en particular, se tienen en cuenta exactamente la situación personal de la demandante en relación con el criterio de la norma en cuestión. De lo contario, rechazar los reclamos de la víctima sobre la base de que él o ella podrían haber evitado la discriminación

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Caso “Partido Nuevo Triunfo”, fallos 332:433, considerando 6. Casos “Calvo y Pesini”, fallos 321:194, “Gottschau”, fallos 329:2986, “Mantecón Valdés”, fallos 331:1715, entre otros. 33 Sistema Nacional de Estadística sobre Ejecución de la Pena (2013). Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. 32

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alterando uno de los factores en cuestión (por ejemplo, la nacionalidad) haría perder de toda sustancia al artículo 14”. Inclusivo si la norma fuese constitucional, todavía podría preguntarse si es ilegal. Ya existe un procedimiento para cancelar la residencia de extranjeros residentes establecido por la Ley de Migraciones (ley 25.871). En efecto, el artículo 61 de la ley establece que si la situación irregular se constata, la Dirección Nacional de Migraciones debe intimar al migrante a que regularice su situación y facilitarle el modo de hacerlo. La autoridad migratoria sólo puede declarar la ilegalidad de la permanencia si el migrante no regulariza la situación al ser intimado. En ese caso la Dirección de Migraciones debe solicitarle a un juez con competencia en la materia la confirmación del acto de expulsión, cuya validez se discutirá judicialmente. El artículo 29.c considera como causas impedientes del ingreso y permanencia en el país “Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más”. Entonces, una de las causales de expulsión es que el extranjero tenga condena firme. La Ley de Migraciones exige una condición que por la aplicación de la probation nunca podrá existir: la condena. Sin embargo, como la Ley de Migraciones es una ley especial, en principio sería la ley aplicable. Entonces, si lo que se desea hacer es un cambio de política migratoria, lo que debe hacerse es reformar la Ley de Migraciones.

5. Prisión Preventiva La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en el artículo 7.3 que: “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrario” y en el artículo 7.5 que toda persona “tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”. Es decir, el estar en libertad mientras dure el proceso penal, es un derecho del acusado, y como tal sólo puede ser restringido de manera excepcional. En el Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que, de acuerdo a los estándares interamericanos: “(i) La detención preventiva debe ser la excepción y no la regla; (ii) los fines legítimos y permisibles de la detención preventiva deben tener carácter procesal, tales como evitar el peligro de fuga o la obstaculización del proceso; (iii) consecuentemente, la existencia de indicios de responsabilidad no constituye razón suficiente para decretar la detención preventiva de una persona; (iv) aún existiendo fines procesales, se requiere que la detención preventiva sea 12

absolutamente necesaria y proporcional, en el sentido de que no existan otros medios menos gravosos para lograr el fin procesal que se persigue y que no se afecte desproporcionadamente la libertad personal; (v) todos los aspectos anteriores requieren una motivación individualizada que no puede tener como sustento presunciones…34”. En esa línea, la Corte Interamericana, interpretando otros artículos de la Convención Americana, dijo que la aplicación de la prisión preventiva sólo puede responder a criterios que aseguren el desarrollo normal del procedimiento penal: “[D]e lo dispuesto en el art. 8.2 de la Convención [presunción de inocencia] se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva" (énfasis agregado).35 “En ocasiones excepcionales, el Estado puede ordenar la prisión preventiva cuando se cumpla con los requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad personal, existan indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia…” (énfasis agregado).36 Este estándar, según el cual la prisión preventiva sólo debe emplearse con fines procesales para cautelar los efectos del proceso, ha sido posteriormente reiterado por la Corte Interamericana: “[A]ún verificado este extremo [indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la participación del imputado en el ilícito que se investiga], la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar (…) en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia37. El Proyecto de CPPN establece en su artículo 185 que: “Corresponde el dictado de la prisión preventiva en función de la gravedad de las circunstancias y naturaleza del hecho y de las condiciones del imputado, que sirvan para decidir los criterios de peligro de fuga o entorpecimiento del proceso previstos en este Código (…)”. En énfasis nos pertenece.

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Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 46/13. 30 diciembre 2013. Pág. 8. 35 Caso “Suarez Rosero c. Ecuador”, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 77. 36 Caso “Palma Iribarne c. Chile”, sentencia del 22 de noviembre de 2005. 37 Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 111.

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Entonces, si bien el artículo reconoce que el fin de la prisión preventiva es evitar el peligro de fuga o el entorpecimiento del proceso, para merituar estos criterios se tendrán en cuenta: - La gravedad de las circunstancias y la naturaleza del hecho. - Las condiciones del imputado. Este criterio se complementa con lo dispuesto en el artículo 188 del proyecto que se refiere a las pautas que tiene que tener en cuenta el juez para decidir el peligro de fuga, esto es, las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como resultado del procedimiento, la constatación de detenciones previas, y la posibilidad de declaración de reincidencia por delitos dolosos (inciso b) y el comportamiento del imputado durante el proceso (inciso c) En relación a las circunstancias y la naturaleza del hecho, la Corte Interamericana en el caso “López Álvarez v. Honduras”, se pronunció respecto de la exclusión por vía legal de la posibilidad de aplicar otras medidas cautelares distintas de la prisión preventiva en razón de la pena fijada para el delito imputado. Con lo cual, la privación de libertad a la que fue sometida la víctima fue consecuencia de una norma procesal que “ignoraba la necesidad, consagrada en la Convención Americana, de que la prisión preventiva se justificara en el caso concreto, a través de una ponderación de los elementos que concurren a éste, y que en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar [la prisión preventiva] sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo”.38 En esa línea, la Comisión Interamericana en el caso “Peirano Basso vs. Uruguay” estableció que el tipo de delito y la severidad de la pena pueden ser tomadas en cuenta como algunos de los elementos al momento de evaluar el riesgo de fuga pero no como justificación de la prolongación excesiva de la prisión preventiva, toda vez que la privación de libertad durante el proceso sólo puede tener fines cautelares y no retributivos.39 Asimismo, el artículo 118 inciso b) se refiere a la posibilidad de declaración de reincidencia para merituar el peligro de fuga. Este criterio resulta problemático. En efecto, el juez al imponer la prisión preventiva deberá evaluar la posibilidad de declaración de reincidencia, lo cual le corresponderá al órgano que intervenga en la etapa de juicio oral y no al juez que interviene en la investigación preparatoria con competencia para decidir la aplicación de la medida cautelar. De este modo, se establece un criterio sobre la “peligrosidad” del imputado. En esa línea, la Comisión Interamericana sostuvo que: “… se deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la 38

Corte IDH. Caso López Álvarez Vs. Honduras. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, en Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Americas, Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ob. Cit. 39 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N. 86/09, Caso 12.553 Fondo Jorge, José y Dante Peirano Basso vs. Uruguay, 6 de agosto de 2009.

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repercusión social del hecho, no sólo por el principio enunciado sino, también, porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva40”. En relación a las condiciones del imputado, la Corte Interamericana en el caso “Bayarri vs. Argentina” sostuvo que “…Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva41”. Por lo tanto, si bien el proyecto reconoce como criterios obligatorios para la aplicación de la prisión preventiva el peligro de fuga (artículo 188) y el peligro de entorpecimiento del proceso (artículo 189), las pautas para decidir la aplicación de la medida cautelar se apartan de los fundamentos legítimos reconocidos por los estándares internacionales mencionados.

6. Juicio por Jurados La Constitución Nacional, en varios artículos (24, 75 inc. 12 y 118) dispone la necesidad de que la sentencia penal sea dictada con la colaboración de jueces no permanentes ni profesionales, es decir, que no formen parte del Poder Judicial. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, en el caso “Casal” que: “…desde 1853 la Constitución reitera en su texto la exigencia de la publicidad del proceso penal al recalcar la necesidad de establecer el juicio por jurados, como una de las más idóneas para lograr la publicidad. La circunstancia de que el deber ser no haya llegado a ser por la vía legislativa no puede ocultar que la Constitución optó por un proceso penal abiertamente acusatorio, al que tiende la lenta progresión de la legislación argentina a lo largo de un siglo y medio42.” (El énfasis nos pertenece) Por lo tanto, la instauración de juicios por jurados es una exigencia constitucional. Algunas provincias han regulado dicha institución. En ese sentido, la Provincia de Córdoba fue pionera, ya se encuentra funcionando desde el año 2005. En Buenos Aires, en 2014 se sancionó la ley 14.543 que adoptó el juicio por jurados para determinados delitos. Respecto de la Provincia de Neuquén, se encuentra previsto y regulado en su Código de Procedimientos Penal y, recientemente, está funcionando el modelo clásico de jurados.

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Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N. 86/09, Caso 12.553 Fondo Jorge, José y Dante Peirano Basso vs. Uruguay, 6 de agosto de 2009 41 Corte IDH en caso Bayarri vs. Argentina, sentencia del 30/11/2008, Serie C No. 187, párr. 74. 42 “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sentencia del 20 de septiembre de 2005. Causa N° 1681C.

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El proyecto de Código Procesal Penal de la Nación pospone la regulación de los juicios por jurados hasta el dictado de una ley especial. El artículo 23 dice: “Los ciudadanos participarán en la administración de la justicia penal, de conformidad con lo previsto en los artículos 24, 75 incisos 12 y 118 de la Constitución Nacional y según la ley especial que se dicte al efecto”. Asimismo, el artículo 249 dice: “La ley de juicio por jurados determinará la composición, integración, sustanciación y deliberación del juicio en el que participe un tribunal de jurados”. De este modo, se pierde una oportunidad histórica de armonizar el procedimiento federal a las normas constitucionales, esto es, la creación de un proceso penal público y participativo. En efecto, consideramos que el contexto de la reforma del Código Procesal Penal es oportuno para debatir el juicio por jurados en la justicia federal. No obstante, es importante considerar ciertas cuestiones sobre cómo debe diseñarse el juicio por jurados que, eventualmente, decidirá los casos penales en la justicia federal. En particular, es importante analizar los posibles problemas constitucionales que podría plantear el juicio por jurados “clásico” (de origen angloamericano) en relación al derecho amplio al recurso, previsto en los artículos 8.2.h. de la Convención Americana y el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos43. Una de las características principales del jurado clásico es que éste no funda sus decisiones. Las razones por las cuales los jurados llegan a una determinada decisión quedan en su más íntima convicción. Entonces, dado que los jurados no ofrecen las razones por las que llegaron a la decisión a la que tomaron, los imputados no pueden cuestionar, entre otras cosas, qué hechos tomaron en cuenta o que pruebas les resultaron conducentes. De este modo, la regulación del juicio por jurados clásico podría vulnerar el derecho al recurso citado. En Estados Unidos la apelación del veredicto del jurado clásico está basado en si una persona razonable podría haber llegado a la conclusión a la que llegó el jurado, dado los hechos y pruebas a disposición. Este tipo de apelación puede tener sentido en Estados Unidos, en donde el derecho al recurso no está consagrado constitucionalmente ni en su mínima expresión.

7. La subsistencia de la Justicia Nacional

El artículo 8 de la “Ley Cafiero” (N° 24.558) dispone que:

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Ver Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sentencia del 20 de septiembre de 2005. Causa N° 1681C.

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“La justicia nacional ordinaria de la ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación. La ciudad de Buenos Aires tendrá facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaría locales.” (El énfasis nos pertenece) Por su parte, el artículo 129 de la Constitución Nacional reconoce que “…la ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de …jurisdicción”. Así, si dicha norma establece expresamente que la Ciudad de Buenos Aires tendrá “facultades propias de…jurisdicción”, no haciendo salvedad alguna acerca del alcance de aquella, no se entiende entonces cuál es el justificativo constitucional para limitarla tan drásticamente como lo hace el artículo 8 de la ley 24.558. En efecto, debe recordarse que el art. 129 de la Constitución Nacional ha reconocido a la Ciudad de Buenos Aires muchas de las facultades propias de las provincias; a saber: poseer un Jefe de Gobierno y una Legislatura elegidos directamente por el pueblo de la ciudad; facultades amplias de legislación análogas a las que poseen los estados provinciales. Por otra parte, el art. 44 de la Ley Suprema prevé expresamente que el pueblo de la Ciudad, al igual que el de las provincias, posee la potestad de enviar diputados y senadores al Congreso Nacional. Todo ello demuestra claramente, aún cuando se sostenga que la Ciudad de Buenos Aires es una “entidad distinta y separada” respecto de las provincias44, que aquella es una unidad de gobierno dotada de amplias facultades de autonomía –similares a las de las provincias- y, en consecuencia, no se advierte obstáculo constitucional alguno para concluir que dentro de aquellas se encuentra la de ejercer el poder jurisdicción con el mismo alcance que estas últimas. El Proyecto en el artículo 47 del Proyecto dispone que: “La Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal Federal y Nacional establecerá la competencia por materia, los distritos judiciales, los alcances de la jurisdicción federal y los de la jurisdicción nacional respecto de los delitos que no hayan sido aún transferidos a la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.” De este modo, si bien la norma reconoce la competencia respecto de los delitos que fueron transferidos a la Ciudad de Buenos Aires, deja intacta la jurisdicción nacional para el resto de los delitos, lo cual conlleva a un desconocimiento de la normativa constitucional, es decir, a la facultad jurisdiccional de la Ciudad de Buenos Aires.

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Voto concurrente de los jueces Nazareno y Boggiano en la causa “Cincunegui” (Fallos: 322:2856). El tema del respectivo “status” constitucional de la Ciudad de Buenos Aires y de las Provincias será tratado en detalle “infla” en el punto 4.2.

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8. Correlación entre acusación y sentencia El actual Código Procesal Penal y el proyecto para un nuevo Código Procesal Penal consagran el principio de congruencia, que es un requisito de las sentencias condenatorias. Una sentencia cumple con el principio de congruencia cuando tiene correlación con la acusación del Ministerio Público. Sin embargo, hay una diferencia fundamental en cómo se entiende “correlación con la acusación” en el Código actual y en el proyecto. Para el Código actual, en el artículo 401, el juez está facultado para cambiar la calificación jurídica remitida por el fiscal.45 Sin embargo, para la jurisprudencia, es una exigencia constitucional, con base en los artículo 8.1 y 8.2.b y c de la Convención Americana, 18 de la Constitución Nacional y 14.3.a y c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que la modificación de la calificación jurídica “no haya desbaratado la estrategia defensiva del imputado…”46. Por ejemplo, en un fallo reciente la Corte Suprema consideró que una sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes violaba el principio de congruencia al reincorporar a la calificación jurídica la penetración. La penetración fue una circunstancia descartada por la fiscalía y, en consecuencia, por la asistencia técnica. Por lo tanto, constituyó un desbaratamiento de la defensa y una violación al principio de congruencia.47 El proyecto establece un principio de congruencia con una diferencia fundamental: está prohibido la modificación de la calificación jurídica, salvo que la modificación sea en beneficio del acusado.48 Nada del artículo parece indicar que es necesario el desbaratamiento de la defensa del acusado para que se viole el principio de congruencia. Esta diferencia tiene mucho sentido por varias razones. En primer lugar, no es siempre necesaria una calificación jurídica que refleje otros hechos distintos a los de la acusación para generar indefensión. Un cambio brusco de calificación jurídica puede “desbaratar” la defensa del acusado por lo sorpresivo y, a su vez, mantener la base fáctica. Por ejemplo, que una calificación jurídica de delito contra el patrimonio pase a ser un delito contra la administración pública.49

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Art. 401. - En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en el auto de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas más graves o medidas de seguridad. 46 Véase fallo “Acuña”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallos 319:2959. Véase, también, “Antognazza”, CSJN, fallos 330:4959, “Robledo”, Cámara Nacional de Casación Penal, sentencia del 19 de agosto de 2009. 47 “Delgado”, sentencia del 18 de junio de 2013. 48 Art. 273. – Correlación entre acusación y sentencia. La sentencia no podrá tener por acreditados otros hechos o circunstancias que los descriptos en la acusación y, en su caso, en la ampliación de la acusación. Tampoco podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta, salvo que sea en beneficio del imputado siempre que haya sido objeto de debate. 49 Julio B. Maier, supra nota 2, p. 569

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Además, el principio consagrado en el proyecto está en consonancia con los estándares del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de correlación entre sentencia y acusación. En el caso “Penev v. Bulgaria”, del 7 de enero de 2010, sostuvo que “El Tribunal no acepta el argumento del Gobierno… de que el encuadre típico del delito era de escasa importancia en tanto y en cuanto la condena alternativa estuviese basada en los mismos hechos. Reitera que la Convención exige que el acusado sea informado en detalle, no solo de los actos que supuestamente ha cometido, esto es, de los hechos que subyacen a las imputaciones, sino también de los encuadres típicos dados a aquéllos”. Un poco más adelante, el e párrafo 44 que “[a] la luz de estas consideraciones, el Tribunal concluye que el demandante no fue informado en detalle de la naturaleza y la causa de la acusación en su contra, que no se le otorgó el tiempo y las facilidades necesarias para la preparación de su defensa y que no recibió un juicio justo. La ausencia de un requerimiento claro de la ley aplicable de permitirle al acusado de defenderse respecto de la acusación modificada fue indudablemente decisiva en este aspecto”. Para el Tribunal Europeo es irrelevante si los hechos reflejados en la nueva calificación jurídica son distintos a los de la acusación. El acusado tiene derecho a defenderse de la nueva calificación jurídica. Las decisiones del Tribunal Europeo son importantes para la interpretación de la Convención Americana en aquellas disposiciones similares con la Convención Europea.50 Por último, es necesario para que exista un Ministerio Público independiente, a la luz del artículo 120 de la Constitución, que éste no sólo sea independiente del Poder Ejecutivo, sino también del Poder Judicial.51 Esto quiere decir que los jueces deben abstenerse de entrometerse en el trabajo de los fiscales y no pueden determinar el contenido de los actos de los fiscales. Esto es especialmente importante con el proyecto de Código, que establece claramente las funciones de fiscales y jueces: los primeros investigan y los segundos deciden sobre esa investigación.

Buenos Aires, 19 de noviembre de 2014

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Esto lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en muchas ocasiones. Véase, “Firmenich”, fallos 313:1476, “Micro Ómnibus Belgrano”, fallos 313:249, “Servini de Cubría”, fallos 315:1943, voto del juez Boggiano, entro otros. 51 “Laperrausaz”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, del 5 de septiembre de 2008.

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