¿Cómo acreditar las prácticas de colusión realizadas entre carteles? Carlos Enrique Moreno Rubio - Colombia

Evidencias y acreditación de acuerdos entre carteles: Análisis de un caso de colusión en la fijación de precios de combustibles

Temática del caso analizado Terpel Bucaramanga S.A. demanda judicialmente la sanción impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio, autoridad de la competencia en Colombia, por incurrir en un acuerdo contrario a la libre competencia, definida como práctica consciente paralela, al haber establecido en forma conjunta e injustificada, junto con otros competidores, el precio de la gasolina extra en un lugar específico del país por un determinado tiempo. 3

La sanción fue impuesta contra la sociedad demandante y los propietarios de las estaciones de gasolina involucrados al haber encontrado vulneradas las disposiciones contenidas en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y en el numeral 1 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992.

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Hechos La Superintendencia de Industria y Comercio, inicia investigación administrativa en contra de Terpel Bucaramanga S.A. y otros, la cual culmina con la imposición de una sanción de multa que es demandada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

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– ¿A quién se denuncia? Estación Terminal de Distribución de Productos de Petróleo Bucaramanga S.A. – Terpel Bucaramanga S.A.

Multiservicios La Báscula Ltda.

Rosa Emilia Londoño de Gaviria, en su calidad de propietaria del establecimiento de comercio La Aurora Rafael Antonio Ortiz Mantilla en su calidad de propietario del establecimiento de comercio Estación de Servicios La Pedregosa. 6

Posición SIC Terpel Bucaramanga S.A. efectuó un acuerdo horizontal para la fijación de precios de gasolina extra, que conllevó a que en varias estaciones de servicio se vendiera el combustible al mismo precio durante 30 días y posteriormente, en un mismo día subiera en idéntica proporción.

Posición demandante No existió acuerdo entre los investigados tendientes a fijar el precio de los combustibles, como quiera que estos estaban inmersos en el régimen de libertad regulada de precios. / La demandada utilizó en forma indebida la prueba indiciaria para acreditar la práctica de la conducta sancionada.

Ley Infringida – LEY 155 DE 1959. ARTÍCULO 1. “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar, la libre competencia, con el propósito de determinar o mantener precios inequitativos en perjuicio de los consumidores y los productores de materias primas. 8

Parágrafo. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdo o convenio que no obstante limitar la libre competencia, tenga por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general”. - DECRETO 2153 DE 1992. ARTÍCULO 47. NUMERAL 1. Acuerdos contrarios a la libre competencia. “Para el cumplimiento de las funciones a las que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios…” 9

Derecho de la competencia - Prácticas comerciales restrictivas . Clasificación doctrinal.

Acuerdos restrictivos de la competencia

Actos restrictivos de la competencia

Interés público

Abuso de la posición dominante

Cartelización

Fuente: Superintendencia de Industria y Comercio. Colombia http://www.youtube.com/watch?v=M_G8DSL78-M http://www.youtube.com/watch?v=OtXbzgBVcBg

Se requiere que éste se dirija a afectar la competencia, eliminar a un competidor u obtener un beneficio propio en detrimento de los demás competidores.

Artículo 45 del decreto 2153 de 1992, acuerdo es “todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas

Práctica colusiva

Se configura cuando algunos competidores arreglan no competir para evitar la confrontación.

Normalmente se relaciona con la imposición de barreras para el ingreso o permanencia de competidores en el mercado.

Horizontales

Verticales Este tipo de acuerdos pueden ser

Expresos Tácitos

Práctica conscientemente paralela • Se caracterizan porque los agentes del mercado dejan de competir transitoriamente respecto de una variable específica para asumir comportamientos idénticos a los demás, no necesariamente deben afectar a los consumidores sino al mercado y a la competencia en general. • Se requiere que exista una imitación de comportamientos entre competidores, de manera consciente y paralela en una variable de la competencia, respecto de la cual, se deja de competir.

Caso concreto 4 estaciones de gasolina cercanas

Con libre fijación de precios

Marzo y abril de 1999

Producto sometido a la libre competencia

Fijación y aumento de precios en forma idéntica

De manera consciente y paralela

Por su naturaleza depende de costos variables de cada estación.

En este caso quedó demostrado: 1. Una práctica que involucró al actor simultáneamente con los otros tres investigados, durante el lapso ya señalado de dos meses (marzo y abril de 1999), consistente en fijar y aumentar el precio de la gasolina extra de manera idéntica tanto en su magnitud como en sus circunstancias de tiempo. 2. La cual se dio de modo consciente, esto es con pleno uso de sus sentidos y facultades, pues por la coincidencia de las 4 situaciones examinadas geográficamente próximas, no resulta creíble que las 4 personas creadoras de cada una de ellas actuaron sin saber lo que estaban haciendo. 3. De manera paralela en la medida en que la igualdad de las 4 estaciones en cuanto al precio de la gasolina extra fue total y se extendió por igual lapso, es decir, simultánea o coincidentemente en el tiempo; todo respecto de un producto sometido a libre competencia.

– ¿A

qué

conclusión

llegó

la

autoridad

de

competencia? El hecho de que los precios del combustible en cuestión coincidieran durante 30 días y luego se aumentara su valor en el mismo día y en idéntica proporción pese a la libertad existente para su determinación,

no

obedecía

a

una

simple

casualidad, sino a una práctica contraria a la libre competencia. 17

– ¿Para qué se realizan este tipo de acuerdos y cuáles son sus efectos?

Normalmente este tipo de acuerdos se presentan

para afectar las reglas normales de la competencia y el mercado. No necesariamente para afectar a los

consumidores o competidores.

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Libertad de entrada de una empresa al mercado

Libertad de escogencia para los consumidores

Clasificación doctrinaria.

Eficiencia del aparato productivo

Temas a discutir: ¿Cómo probar una conducta de colusión entre carteles? A partir de un hecho conocido o indicador, se infirió Prueba lógicamente un indiciaria hecho desconocido o indicado.

De la congelación del precio del combustible por parte de los 4 implicados en un período específico de tiempo, del aumento simultáneo del mismo en un monto uniforme, pese a que los costos de cada estación de servicio diferían se pudo establecer la existencia de una práctica colusiva.

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– El mismo método fue empleado por la autoridad de la competencia al imponer la sanción administrativa demandada. – De igual forma, soportó su decisión en informes técnicos del comportamiento del precio de los combustibles y testimonios de expertos en el tema de fijación de precios.

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– Cómo se prueba una práctica de colusión? ¿De manera directa? o ¿sólo indicios?

En materia de prácticas colusorias resulta de vital importancia la prueba indiciaria, toda vez que es muy difícil encontrar una prueba directa de un acuerdo, como el analizado en el caso concreto, acuerdos estos que en muchas ocasiones son tácitos. Sin embargo, no es la única opción probatoria.

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Temática del caso analizado: Además, resultan de vital importancia pruebas de orden técnico y económico que indiquen el comportamiento de un determinado mercado en condiciones normales y que arrojen evidencias de una posible práctica irregular, como por ejemplo, en el caso concreto la prueba de que los costos de una estación de servicio no coinciden con los de otra por lo que resulta imposible que dos o más establecimientos de este tipo incrementen o reduzcan en igual medida y al mismo tiempo el precio de un producto respecto del cual hay absoluta libertad. Lo anterior, no implica que el derecho de defensa de la parte investigada se vea afectado o reducido. 23

– ¿Se utilizaron herramientas como la terminación convencional, los compromisos o los programas de clemencia para detectar y prevenir la conducta? No.

– ¿Cómo se prueba la responsabilidad directa, complicidad y encubrimiento, tanto de personas jurídicas y físicas que la ejecutan? Como se dejó dicho obtener una prueba directa de prácticas colusorias resulta bastante complicado por lo que para demostrar responsabilidad directa e indirecta en este caso resulta útil acudir a los indicios. 24

– Qué tan fácil o difícil resultó precisar cómo se concretó un acuerdo anticompetitivo o de colusión en el caso que describe? En el caso bajo estudio el establecimiento de la práctica censurada no fue tan complejo, toda vez que en primer lugar, se trató de una conducta típica, consagrada en artículo 47 del decreto 2153 de 1992 y además había varios hechos indicadores que daban muestra de la conducta irregular. 25

– ¿Existen provisiones en la ley que le permitieron a la autoridad descubrir evidencia contundente de que los interesados se pusieron de acuerdo para realizar la práctica monopólica o formar un cartel? Según se estableció durante el proceso la autoridad administrativa ordenó realizar inspecciones a cada una de las estaciones de servicio implicadas.

Además se tuvo acceso a los informes de precios de venta al público del combustible en un período amplio de tiempo, precisamente con el fin de verificar el comportamiento del mismo. 26

– ¿Si no existiese una prueba directa de la conducta desplegada por los agentes involucrados que tan importantes son el razonamiento y la prueba indirecta para determinar la sentencias? La prueba indiciaria resulta determinante en casos como el que se estudia, toda vez que en los eventos de prácticas conscientemente paralelas por lo general no se deja huella de los acuerdos, no existe ningún registro de conversaciones o acercamientos entre los competidores, muchas veces porque ni siquiera existen. En algunas ocasiones los competidores imitan a otros con el fin de obtener un beneficio particular o la afectación de un tercero sin que medie ni siquiera una palabra entre ellos. 27

¿Existen condiciones favorables para colusión? Se trató de bienes o servicios homogéneos? ¿había productos o servicios sustitutos?

Si se trató de bienes homogéneos con productos sustitutos, como por ejemplo la gasolina corriente.

¿ Se trató de bienes con poca innovación tecnológica?

Si.

¿Las condiciones del mercado eran No se sabe si las condiciones del estables y predecibles? mercado eran estables pero sí resultaban fácilmente predecibles dada la naturaleza del producto y las características de las estaciones de servicio involucradas. 28

¿Hubo pocos agentes en el mercado En el caso concreto hubo 4 agentes que facilitaran una colusión tácita? involucrados

.

Hubo condiciones que favorecen el No se cuenta con prueba directa de Intercambio de información entre ello, pero dada la ubicación geográfica participantes o competidores? de las estaciones de servicio involucradas se puede afirmar que sí hubo condiciones que favorecieron dicha práctica. ¿Hubo barreras a la entrada que Imponer una barrera de ingreso al dificultaron o impidieron el ingreso de mercado para otros competidores nuevos competidores al mercado? pudo ser uno de los objetivos de la práctica consciente paralela analizada, sin embargo, no se cuenta con información suficiente para establecerlo.

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¿Hubo caídas de precio al entrar No se cuenta con información al respecto. un nuevo competidor? ¿Cuáles fueron las principales El precio de la gasolina extra dentro consecuencias de la práctica? de una determinada zona geográfica por un tiempo establecido fue el mismo por parte de los distribuidores del lugar, hecho este que afectó la capacidad de elegir de los consumidores y posiblemente sus intereses económicos. ¿Se puede cuantificar el daño (en No se cuentan con elementos términos monetarios o de suficientes para proporcionar esta consumidores afectados) derivado de información. la práctica.

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¿Cuáles fueron las sanciones? ¿Solo Multas, no solo para las empresas para empresas o también para como personas jurídicas individuos? individualmente consideradas sino además para sus propietarios. ¿Se impugnó la decisión? ¿Todos los Si, impugnaron la decisión los actores sancionados impugnaron? demandantes, sin embargo, el recurso de apelación fue declarado desierto dentro de este proceso. No obstante lo anterior, en el caso de otro de los sancionados el asunto sí fue conocido en segunda instancia por el Consejo de Estado. ¿El caso trajo secuelas en cambios en No se cuenta con información al políticas públicas o en respecto. comportamientos (cambios en las reglas de licitación, facilidad para que entren nuevas compañías al mercado, etc.)? 31

• Segunda Instancia Si bien es cierto dentro de este proceso no se surtió el trámite de apelación, en otro, dentro del cual se conoció de la demanda instaurada por otro de los sancionados a través de los mismos actos administrativos analizados en este caso, el Consejo de Estado se pronunció en segunda instancia en el sentido de confirmar íntegramente la decisión de denegar las pretensiones de la demanda.

Se fijó y aumentó el precio de la gasolina extra de manera idéntica tanto en su magnitud, como en las circunstancias de tiempo.

La fijación y el aumento del precio se hizo con el pleno uso de los sentidos y facultades, por cuanto no resulta creíble que la coincidencia de las 4 estaciones examinadas, vecinas geográficamente, fue realizada por cada una de ellas de manera inconsciente.

La igualdad de las 4 estaciones fue total y se extendió por igual lapso, se hizo de manera simultánea en el tiempo y sobre un producto sometido a libre competencia.

Fin

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